Julie Ivy Ambrosio Alvaro Esquemas de Direito Civil parte geral

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Sumário
 
Direito
 
Lei de Introdução ao Código Civil
 
Integração do sistema jurídico
 
Fontes
 
Eficácia da lei no tempo
 
Hermenêutica jurídica
 
Livro I Das Pessoas – Parte Geral
 
Das pessoas naturais
 
Personalidade
 
Capacidade
 
Ausência
 
Registro
 
Direitos da personalidade
 
Individualização da pessoa natural
 
Das pessoas jurídicas
 
Classificação da pessoa jurídica
 
Pessoa jurídica de direito privado
 
Responsabilidade civil das pessoas jurídicas
 
Domicílio das pessoas jurídicas
 
Livro II Dos Bens – Parte Geral
 
Dos bens considerados em si mesmos
 
Bens corpóreos e incorpóreos
 
Bens imóveis e móveis
 
Bens fungíveis e infungíveis
 
Bens consumíveis e inconsumíveis
 
Bens divisíveis e indivisíveis
 
Bens singulares e coletivos
 
Dos bens reciprocamente considerados
 
Bens principais e acessórios
 
Dos bens quanto à titularidade do domínio
 
Bens públicos e particulares
 
Livro III Dos Fatos Jurídicos – Parte Geral
 
Negócio jurídico
 
Requisitos de existência ou Elementos essenciais
 
Requisitos de validade
 
Elementos acidentais do negócio jurídico
 
Defeitos do negócio jurídico
 
Invalidade do negócio jurídico
 
Atos jurídicos lícitos
 
Atos ilícitos
 
Prescrição
 
 
 
Direito
 
1. Etimologia da palavra direito:
A palavra direito tem origem na expressão
latina “directum” ou “jus”, que significa o que é
reto, ou aquilo que é conforme a regra.
 
2. Normas de comportamento:
Para a existência de uma sociedade são
necessárias regras que disciplinem o
comportamento dos homens no grupo social.
Tais regras podem ser jurídicas, religiosas,
morais etc.
 
• Normas morais (Moral): São mais amplas,
abrangem todas as normas reguladoras da
sociedade.
 
• Bem moral: O bom.
 
• Sanção: A sanção é implícita, ou seja, esta na
consciência do homem.
 
• Norma unilateral: Traz o direito ou a
obrigação.
 
• Normas jurídicas (Direito): Abrangem as
normas com força coercitiva do Estado, ou seja,
aquelas expedidas pelo Poder Competente e
impostas coativamente a observância de todos
para ordenar a vida em sociedade.
 
• Bem jurídico: O Justo.
 
• Sanção: A sanção é explícita, ou seja, é
imposta pelo Poder Público.
 
• Norma bilateral: Traz a dicotomia direito x
obrigação.
 
A desobediência às normas de
comportamentos provoca uma reação da
sociedade, que nada mais é do que a sanção.
 
3. Conceito de direito:
Não há um consenso sobre a definição do
direito. “Direito é o conjunto das normas gerais
e positivas, que regulam a vida social”
(Radbruch).
 
4. Direito positivo e direito natural:
 
• Direito positivo: É o ordenamento jurídico em
vigor.
 
• Direito natural: É a idéia abstrata do direito,
um ordenamento ideal.
 
Para o direito positivo, diferentemente do
natural, a dívida de jogo e a dívida prescrita não
são exigíveis.
 
5. Direito objetivo e direito subjetivo:
 
• Direito objetivo: É o conjunto de normas
jurídicas impostas pelo Poder Público a toda a
sociedade. Esse conjunto de normas é
denominado de normas de agir (“norma
agendi”)
 
• Direito subjetivo: É a faculdade conferida ao
indivíduo, pelo direito objetivo, de invocar a
norma a seu favor. A faculdade de satisfazer
suas pretensões denomina-se faculdade de agir
(“facultas agendi”).
 
6. Direito público e direito privado:
A classificação em ramos é puramente
acadêmica, pois o direito é uno
(indecomponível).
 
• Vários são os critérios diferenciadores das
regras de direito público e privado:
 
• Critério da pessoa que interage na relação
jurídica: Pertence ao Direito Público a relação
jurídica que envolva o Estado (Estado com outro
Estado ou Estado com o cidadão) e pertence ao
Direito Privado a que envolvesse apenas
indivíduos.
 
Entretanto, este critério comportava várias
exceções, sendo assim insuficiente.
 
• Critério da natureza da norma jurídica:
Direito Público é aquele composto por normas
cogentes ou impositivas (normas insuscetíveis
de modificação pela vontade das partes), já o
direito privado é aquele composto por normas
dispositivas (normas que podem ser alteradas
pelas partes).
 
Porém, este critério também apresenta
exceções. Exemplo: No direito de família há
normas cogentes e dispositivas.
 
• Critério dos princípios fundamentais: O
Direito Público é baseado no princípio da
legalidade, decorrente do princípio da
indisponibilidade do interesse público, segundo o
qual as pessoas só podem fazer aquilo que a lei
autoriza, ou seja, não podem fazer o que bem
entenderem. O direito privado, diferentemente,
é baseado no princípio da autonomia da vontade
e no da dignidade da pessoa humana, assim a
pessoa pode fazer tudo o que a lei não proíbe e
até mesmo o que silencia a respeito.
 
Todavia, este critério também não resolveu
totalmente o problema. Exemplo: Os Direitos
reais estão baseados no princípio da legalidade.
 
Lei de Introdução
ao Código Civil
(Decreto-lei
4657/42)
6. Introdução:
A nomenclatura “Lei de introdução ao
Código Civil” deve-se ao fato de que o Código
Civil era o diploma de maior importância do
ordenamento jurídico. Porém, aplica-se a todos
os ramos do direito e não apenas ao direito civil.
 
A Lei de Introdução ao Civil é uma
sobrenorma (metadireito), ou seja, um conjunto
de normas sobre normas, que embora se
encontra fora do sistema jurídico, regula todos
os ramos do direito. A classificação em ramos é
puramente acadêmica, pois o direito é uno.
 
Entretanto, a Lei de Introdução ao Código
Civil não se aplicará quando existir uma
regulamentação diferente em lei específica.
Exemplo: O artigo 4º da LICC declara que
quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito. Já o artigo 108 do
Código Tributário dispõe que na ausência de
disposição expressa, a autoridade competente
para aplicar a legislação tributária utilizará
sucessivamente, na ordem indicada: I - a
analogia; II - os princípios gerais de direito
tributário; III - os princípios gerais de direito
público e IV - a equidade.
 
2. Campo de atuação da Lei de Introdução
ao Código Civil:
Enquanto a lei tem por objeto o
comportamento, a Lei de Introdução ao Código
Civil trata da própria norma.
 
A Lei de Introdução ao Código Civil cuida
da integração do sistema jurídico, das regras de
interpretação do sistema jurídico, da elaboração
e vigência da lei, da sua aplicação no tempo e
no espaço etc.
 
Integração do sistema jurídico
Fontes
 
2. Conceito de fonte:
A palavra fonte vem do latim “fons”
(“fontis”) e significa origem ou causa de alguma
coisa.
 
As fontes são muito importantes, pois
integram o sistema jurídico, ou seja, resolvem os
problemas de antinomia (conflito de normas) e
anomia (lacuna na lei).
 
2. Espécies de fonte:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito” (art. 4º da
LICC). Assim, a lei é principal fonte de direito.
 
• Fontes diretas (imediatas ou primárias):
Aquelas capazes de gerar a regra jurídica. A
maioria da doutrina apresenta como fontes
diretas a lei e o costume.
 
• Fontes indiretas (mediatas ou secundárias):
Aquelas que não são capazes de gerar a regra
jurídica, mas auxiliam os aplicadores da lei. São
elas: Doutrina, jurisprudência; analogia,
princípios gerais de direito e equidade. Não há
unanimidade quanto às fontes indiretas
apresentadas.
 
3. Classificação das fontes:
Os manuais trazem como fontes a analogia,
os costumes, os princípios gerais de direito, os
brocardos jurídicos, a doutrina e a
jurisprudência.
 
3.1. Lei:
É a regra escrita, emanada da autoridadeestatal competente, dotada de caráter geral,
abstrato e obrigatório, com o fim de orientar
condutas humanas. Essa norma pode ser
permissiva, proibitiva ou obrigatória.
 
• Características:
 
• Geral: A lei dirige-se e a um número
indeterminado de indivíduos.
 
• Abstrata: A lei não regula uma situação
concreta.
 
• Obrigatória: A lei é imposta coativamente à
observância de todos.
 
• Classificação quanto ao critério hierárquico:
No topo da pirâmide estão as normas
constitucionais, abaixo delas aparecem a lei
ordinária e a lei complementar no mesmo
patamar, e abaixo destas últimas as normas
infralegais de caráter administrativo como as
portarias, os regulamentos e os decretos. As leis
delegadas encontram-se ao lado da lei ordinária.
 
Tanto a lei ordinária como a lei
complementar garantam eficácia ao texto
constitucional, mas ambas possuem objetos
diferentes.
 
• Lei complementar: É a espécie normativa
utilizada nas matérias expressamente previstas
na Constituição Federal. As hipóteses de
regulamentação da Constituição por meio de lei
complementar foram taxativamente previstas na
Constituição Federal.
 
Quando o constituinte quiser se referir a
uma lei complementar trará no texto a
expressão “lei complementar”. Exemplo: Lei
complementar disporá sobre a elaboração,
redação, alteração e consolidação das leis (art.
59, parágrafo único da CF).
 
O procedimento da lei complementar é o
mesmo da lei ordinária, diferenciando-se apenas
quanto ao quorum para aprovação. As leis
complementares serão aprovadas por maioria
absoluta de seus membros (art. 69 da CF).
Maioria absoluta refere-se aos membros
integrantes da casa.
 
• Lei ordinária: É a espécie normativa utilizada
nas matérias em que não cabe lei
complementar, decreto legislativo e resolução.
Assim, o campo material das leis ordinárias é
residual.
 
O texto constitucional refere-se à lei
ordinária apenas como lei sem a utilização do
adjetivo “ordinária”, visto que este está
implícito. Entretanto, quando pretende
diferenciá-la de outra espécie normativa,
normalmente, traz a expressão “lei ordinária”.
Exemplo: “A iniciativa de leis complementares e
ordinárias…” (art. 61 da CF). - Pode ainda ser
utilizada a expressão “lei especial”. Exemplo:
“Esses crimes serão definidos em lei especial,
que estabelecerá as normas de processo e
julgamento” (art. 85, parágrafo único da CF).
 
Embora o constituinte apenas a mencione
como lei, não podemos nos esquecer que o
nome dessa espécie normativa, no próprio texto
constitucional, é lei ordinária (art. 59 da CF).
 
As leis ordinárias serão aprovadas por
maioria simples (relativa) de seus membros.
Maioria relativa refere-se ao número de
presentes na sessão ou reunião.
 
• Posições quanto à existência de hierarquia
entre lei ordinária e lei complementar:
 
• Manuel Gonçalves Ferreira de Melo: Há
hierarquia. A lei complementar é um terceiro
gênero interposto, ou seja, encontra-se entre a
Constituição e a lei ordinária.
 
• Celso Bastos: Não há hierarquia, mas sim
campos diferentes de atuação. Ambas tiram
fundamento de validade do texto constitucional.
 
• Souto Maior Borges: Há duas espécies de leis
complementares, as normativas (servem de
fundamento de validade para outros atos
normativos) e as não-normativas. Com relação
às normativas, há hierarquia. Mas com relação
às não-normativas, não há hierarquia.
 
• Classificação quanto ao critério da
especialidade:
 
• Lei geral: Trata de todo um ramo do direito.
Exemplo:
 
• Códigos: É sistematizado e todas as normas
têm início de vigência simultânea.
 
• Consolidações: Pode ou não ser
sistematizado e as normas têm início de vigência
diferente.
 
• Princípios: São regras que servem de
interpretação das demais normas jurídicas,
apontando os caminhos que devem ser seguidos
pelos aplicadores da lei.
 
• Lei especial: Cuida de apenas um ponto do
direito.
 
• Lei extravagante: Trata de matérias já
codificadas.
 
• Lei especial propriamente dita: Trata de
matérias novas.
 
• Classificação quanto ao critério cronológico:
 
• Lei permanente: Aquela que não possui
prazo certo para viger, portanto, tem vigor até
que outra a modifique ou a revogue.
 
“Não se destinando à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue” (art. 2º da LICC). 
 
• Leis temporárias ou excepcionais: Aquelas
que tem prazo certo para viger, isto é, trazem
um comando de auto-revogação e são ultrativas
(acompanham o fato).
 
• Classificação quanto à imperatividade (força
obrigatória):
 
• Normas cogentes (impositivas, de
imperatividade absoluta ou de ordem pública):
Aquelas insuscetíveis de modificação pela
vontade das partes.
 
• Normas dispositivas (supletivas): Aquelas
que podem ser alteradas pelas partes.
 
• Classificação quanto à natureza:
 
• Leis substantivas (materiais): Aquelas que
tratam do direito material.
 
• Leis adjetivas (processuais ou formais):
Aquelas que tratam do direito processual.
 
3.2. Analogia:
Analogia nada mais é do que a aplicação de
uma norma reguladora de um fato a um outro
fato semelhante não regulado.
 
• Direito Público: No direito público o uso da
analogia não é uma constante, visto que o Poder
Público só pode fazer aquilo que a lei permite.
 
• Direito Penal: Analogia não é aplicada no
direito penal, salvo para beneficiar o agente
(“analogia in bonan parter”). Podemos concluir
então que uma norma incriminadora não pode
incidir em fato semelhante não regulado por lei.
 
• Direito Tributário: Admite-se a analogia “in
bonan parter” e em questões secundárias
ligadas aos processos administrativos tributários
e obrigações acessórias. Assim, o Supremo
Tribunal Federal, utilizando-se da analogia, tem
decidido pela aplicação da correção monetária
na restituição de tributos indevidos.
 
O emprego de analogia não pode implicar na
exigência de tributo não previsto em lei e nem
em aumento de tributo já existente (art. 108, §1º
do CTN).
 
3.3. Costume:
É a norma não escrita observada por todos
sem que tenha sido instituída pelo Estado.
Costume é um uso considerado juridicamente
obrigatório.
 
Exemplo: “O locatário é obrigado: II - a
pagar pontualmente o aluguel nos prazos
ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o
costume do lugar” (art. 569 do CC).
 
• Requisitos:
 
• Objetivo: Prática reiterada de determinados
atos por um grande número de pessoas
(exterioridade).
 
• Subjetivo: Crença na obrigatoriedade e
conseqüentemente na sanção. Este requisito faz
com que o costume diferencie-se do hábito, já
que neste último não há tal elemento subjetivo.
 
• Classificação quanto à origem:
 
• Costume Popular: Aquele que surge com a
prática reiterada pela sociedade
 
• Costume Erudito: Aquele que surge com o
cientista do direito. Exemplo: “Pacta sunt
servanda”.
 
• Classificação quanto à lei:
 
• Costume “contra legem” (costume negativo):
Aquele em que as partes desobedecem a lei,
pois crêem na ineficácia da lei.
 
• Costume “praeter legem”: Aquele em que as
partes não desobedecem a lei, mas o praticam
paralelamente, ampliando a lei. Exemplo:
Cheque pré-datado.
 
• Costume “secundum legem”: Aquele
praticado conforme a lei, ou seja, a própria lei
determina que o costume resolverá no caso
concreto. Exemplo: Empreitada, salvo
convenção.
 
3.4. Princípios gerais do direito:
São enunciados (sugestões), implícitos ou
explícitos, que englobam um conjunto de regras
jurídicas.
 
3.5. Brocardos jurídicos:
São frases concisas, de fácil memorização,
que expressam uma verdade jurídica. Exemplo:
“Ne proceda judex officio” (Princípio da inércia
de jurisdição). – Na verdade os brocardos
jurídicos são uma espécie de principio geral de
direito.
 
3.6. Jurisprudência:É o conjunto reiterado e pacífico de
decisões do Poder Judiciário sobre determinada
matéria num determinado sentido. Na maioria
dos casos a jurisprudência é forma de
interpretação.
 
Súmula ou enunciado é um sumário das
decisões dos Tribunais Superiores. Conforme o
artigo 103-A da Constituição Federal podem ter
um caráter vinculante. “O Supremo Tribunal
Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei”.
 
3.7. Doutrina:
É o pensamento orgânico do cientista do
direito. Para que seja considerada como fonte
do direito deve vir acompanhada dos seguintes
requisitos: a) Que o cientista seja doutor em
direito (subjetivo); b) Que a obra tenha passado
pelo crivo científico (objetivo).
Anomia
 
3.7.1.1. Conceito de anomia:
Anomia nada mais é do que a lacuna na lei.
O direito estaticamente considerado pode conter
lacunas, mas sob o aspecto dinâmico não, pois o
sistema prevê meios para que seja integrado.
 
3.7.1.2. Sistemas sobre anomia:
 
• Sistema integrativo (adotado pelo nosso
ordenamento): Em caso de anomia o juiz deve
integrar o sistema por meio do rol taxativo
lógico do artigo 4º da Lei de Introdução ao
Código Civil.
 
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito” (art. 4º da
LICC).
 
Portanto, o juiz nunca pode deixar de decidir
o caso concreto, ou seja, sempre deve dar uma
sentença de mérito.
 
• Sistema “non liqued” (sem clareza): Em caso
de anomia o juiz deixa de decidir o caso
concreto e extingue o processo.
 
• Sistema suspensivo: Em caso de anomia o
juiz suspende o processo e aguarda a produção
da norma.
Antinomia
 
3. Conceito de antinomia:
Antinomia nada mais é do que o conflito de
normas. Mesmo havendo antinomia o juiz tem
que dar uma resposta de mérito, ou seja, não
pode deixar de decidir.
 
2. Espécies de antinomia:
 
• Antinomia real: Havendo uma antinomia real
o juiz resolverá caso a caso (solução
casuística).
 
• Antinomia aparente simples (conflito de leis):
Havendo uma antinomia aparente simples o juiz
resolverá através dos princípios informadores.
 
• Princípio hierárquico: A lei superior revoga a
lei inferior - Este princípio é insuficiente frente
ao conflito de leis de mesma hierarquia.
 
• Princípio cronológico: A lei posterior (aquela
que entrou em vigor por último,
independentemente da data da publicação)
revoga a lei anterior.
 
• Princípio da especialidade: A lei especial
revoga a lei geral. - A lei tributária de caráter
geral não revoga nem é revogada pela lei
tributária de caráter especial.
 
• Antinomia de 2º grau (conflito de princípios):
Havendo uma antinomia de 2º grau prevalecerá
o princípio hierárquico, salvo se houver conflito
entre lei geral posterior e lei especial anterior.
 
3. Antinomia entre lei geral posterior e lei
especial anterior:
 
• Antinomia entre o Código Civil de 2002 (lei
geral posterior) e as Leis 8971/94 (regula o
direito dos companheiros a alimentos e à
sucessão), 6515/77 (regula os casos de
dissolução da sociedade conjugal e do
casamento, seus efeitos e respectivos processos
e dá outras providências) e 6015/73 (dispõe
sobre registros públicos e dá outras
providências), todas leis especiais anteriores:
 
• O Código Civil de 2002 prevalece nas
disposições expressas: Por exemplo, o Código
Civil traz o prazo de um ano para o divórcio
direto e a Lei de divórcio traz um prazo de dois
anos. Como o Código Civil traz disposição
expressa, prevalece.
 
• O Código Civil de 2002 não prevalece
quando há lacuna e não existe incompatibilidade
lógica: Por exemplo, a Lei de Divórcio
determina que o o termo da dissolução da
sociedade conjugal deve ser assinada na frente
do juiz, já o Código Civil de 2002 silencia a esse
respeito, prevalecendo, portanto, a Lei de
Divórcio.
 
• O Código Civil de 2002 não prevalece
quando há expressa determinação nas
Disposições Finais e Transitórias para
prevalecer determinada lei especial: As
Disposições Finais e Transitórias regulam o
conflito no tempo e trazem autolimitação do
próprio Código Civil.
 
• O Código Civil de 2002 não prevalece
quando há expressa determinação no instituto
civil para prevalecer a lei especial: Por exemplo
os artigos que tratam do bem de família
determinam que estão mantidas as regras da
legislação especial (Lei 8009/90 e Decreto-lei
3200/41).
 
• Antinomia entre o Código Civil de 2002 e as
leis especiais anteriores mistas (aquelas que
trazem disposições civis e não civis. Exemplo:
CDC e ECA).
 
• Código Civil de 2002 e ECA: O Código Civil
revogou as disposições civis, mas manteve as
disposições penais e administrativas do ECA.
Exemplo: A adoção em caso de risco continua a
ser tratada no ECA.
 
• Código Civil de 2002 e CDC: O Código Civil
só prevalecerá quando for mais protetivo ao
consumidor: Exemplo: O Código Civil determina
o início da contagem da garantia legal somente
depois da garantia convencional de quatro anos.
 
• Antinomia entre o Código Civil de 2002 e os
outros Códigos: Na verdade não há antinomia,
pois um dos princípios resolve. O Código Civil
2002 somente incidirá quando for recepcionado
pelos princípios daquele sistema.
 
• Código de Processo Penal recepcionou
Exemplo: O menor de 21 anos não precisará
mais de representante no interrogatório.
 
• Código Penal não recepcionou, salvo se
beneficiar o réu.
 
• Com relação ao que o Código Civil de 1916
previa expressamente e Código Civil de 2002
silenciou: Somente serão mantidos se forem
princípios gerais de direito. Exemplo: O artigo 8º
do Código Civil de 1916 que vedada o “retituto
in integrum” continua mantido em razão do
princípio da boa-fé em face do menor incapaz.
 
Eficácia da lei no tempo
 
3.1.1. Processo legislativo ordinário:
 
• Fase introdutória (iniciativa): Trata do poder
de iniciativa. Iniciativa é a faculdade conferida a
alguém ou a algum órgão para apresentar um
projeto de lei. Da início ao processo legislativo.
 
Podemos ter uma iniciativa geral,
parlamentar, extra-parlamentar, concorrente,
exclusiva e popular.
 
• Fase constitutiva: Trata da deliberação
parlamentar e da deliberação executiva.
 
• Deliberação parlamentar: O projeto de lei é
apreciado nas duas casas do Congresso
Nacional (Casa Iniciadora e Revisora),
separadamente, e em um turno de discussão e
votação (no plenário), necessitando de maioria
relativa em cada uma delas.
 
• Deliberação executiva: O Presidente recebe o
projeto de lei aprovado no Congresso Nacional
com ou sem emendas, para que sancione ou
vete.
 
O veto tem que ser manifestado no prazo
de 15 dias úteis do recebimento, pois o silêncio
do Presidente da República importará em
sanção (art. 66, §3º da CF).
 
• Fase complementar (integradora): Trata da
promulgação e publicação da lei.
 
• Promulgação: É um atestado da existência
válida da lei e de sua executoriedade.
 
Em regra é o Presidente da República que
verifica se a lei foi regularmente elaborada e
depois atesta que a ordem jurídica esta sendo
inovada, estando assim a lei apta a produzir
efeitos no mundo jurídico. A presunção de
validade das leis decorre da promulgação.
 
O que se promulga é a lei e não o projeto
de lei. Este já se transformou em lei com a
sanção presidencial ou com a derrubada do veto
no Congresso Nacional.
 
Cabe ao Presidente da República
promulgar a lei, ainda que haja rejeiçãodo veto.
O veto rejeitado tem necessidade de ser
promulgado. Assim, podemos ter uma lei sem
sanção, mas nunca uma lei sem promulgação.
 
Quando está escrito no texto “eu sanciono”,
implicitamente traz a promulgação. A
promulgação é implícita na sanção expressa. No
caso da rejeição do veto, como não houve
sanção estará escrito no texto “eu promulgo”.
 
• Publicação: É o ato através do qual se dá
conhecimento à coletividade da existência da
lei. Consiste na inserção do texto promulgado na
Imprensa Oficial como condição de vigência e
eficácia da lei. É a fase que encerra o processo
legislativo.
 
A promulgação confere a lei uma
executoriedade. A esta tem que se somar uma
notoriedade que decorre da publicação. Esta
notoriedade é ficta, assim presume-se que as
pessoas conheçam a lei.
 
A publicação é feita por quem promulga. Se
existir omissão deliberada dolosa da publicação
pelo Chefe do Poder Executivo haverá crime de
responsabilidade (Lei 1079/50 e Decreto-lei
201/67).
 
Embora a lei já esteja publicada só
vinculará com a sua entrada em vigor.
 
• Em regra geral, a lei começa a vigorar em
todo País 45 dias depois de oficialmente
publicada, salvo disposição em contrário (art. 1º
da LICC). Nos Estados estrangeiros entra em
vigor 3 meses após a publicação (art. 1º, §1º da
LICC).
 
• Lei pode estabelecer a data de início de
vigência:
 
• Segundo a Lei Complementar 95/98, alterada
pela lei complementar 107/01, a lei não pode
entrar em vigor na data da sua publicação, salvo
se de pouca importância.
 
“A vigência da lei será indicada de forma
expressa e de modo a contemplar prazo
razoável para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada a cláusula “entra em
vigor na data de sua publicação” para as leis de
pequena repercussão” (art. 8° da LC 95/98).
 
Para muitos doutrinadores tal disposição é
inconstitucional, visto que as funções legislativas
estão expostas na Constituição Federal e não
poderiam ser ampliadas por meio de uma lei
complementar.
 
• “Vacatio legis”: Todas leis importantes devem
ter uma “vacatio legis”, isto é a eficácia deve
ser protraída para uma data futura para que as
pessoas tomem conhecimento da lei. Assim,
“vacatio legis” é o fenômeno que suspende a
eficácia da norma jurídica já publicada até a
entrada em vigor, a fim de gerar amplo
conhecimento.
 
• Finalidade: Cognitiva (conceder tempo para o
destinatário tomar amplo conhecimento) e
Instrumental (conceder tempo para que os
órgãos da Administração possam se aparelhar).
 
• Sistema simultâneo ou sincrônico de “vacatio
legis”: O período de “vacatio legis” é o mesmo
em todo território nacional, salvo em dois casos:
Fusos horários e Exterior.
 
No sistema omissivo não há “vacatio legis”
(Exemplo: atos administrativos) e no progressivo
há várias “vacatio legis” para diferentes
lugares.
 
• Contagem da “vacatio legis”: Faz-se a
inclusão da data da publicação, inclusão do
último dia e prorrogação para o subseqüente,
mesmo que caia em domingo ou feriado, pois as
leis têm incidência abstrata. Incide o princípio
de que a contagem nunca pode prejudicar o
destinatário.
 
“A contagem do prazo para entrada em
vigor das leis que estabeleçam período de
vacância far-se-á com a inclusão da data da
publicação e do último dia do prazo, entrando
em vigor no dia subseqüente à sua consumação
integral” (art. 8°, §1° da LC 95/98).
 
No caso do mês e ano a contagem é feita
levando-se em conta o mês e o ano
subseqüente. – Há autores que afirmam a
contagem deve ser feita dia a dia.
 
• A norma em “vacatio legis” não obriga
ninguém, ou seja, não tem potencialidade para
incidir no caso concreto.
 
• Classificação das leis quanto à “vacatio legis”:
 
• Lei com “vacatio legis” expressa: Traz um
comando disciplinando o período de “vacatio
legis” (leis com grande repercussão). Exemplo:
“Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após
a sua publicação” (art. 2044 do CC).
 
• Lei sem “vacatio legis” expressa: Traz um
comando determinando a imediata vigência, ou
seja, que a lei entre em vigor na data de sua
publicação.
 
• Lei com “vacatio legis” tácita Não traz
comando nenhum, caindo na regra dos 45 dias
após a publicação.
 
A emenda constitucional entra em vigor na
data da publicação, ou seja, não tem “vacatio
legis”.
 
• Correção de erros na lei (errata) durante a
“vacatio legis”: Os erros irrelevantes não
precisam de correção, pois são de fácil
constatação pelo intérprete, mas os substanciais
precisam.
 
• Se a correção ocorrer durante a “vacatio
legis”, começará a correr um novo prazo de
“vacatio legis”, a partir da publicação da
correção. Assim, a cada correção haverá uma
interrupção no prazo.
 
“Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer
nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova
publicação” (art. 1º, §3º da LICC).
 
• Se a correção ocorrer depois da entrada em
vigor, precisará de nova lei para consertá-lo.
 
“As correções a texto de lei já em vigor
consideram-se lei nova” (art. 1º, §4º da LICC).
 
3.1.2. Elementos para a norma produzir
efeitos:
 
• Existência: A norma precisa existir. É a
promulgação que atesta a existência válida da
lei e sua executoriedade.
 
• Validade: A norma precisa ter pertinência,
quer sob aspecto material (estar de acordo com
princípios e regras constitucionais) e formal
(cumprir seu processo de elaboração). Uma
norma em “vacatio legis” é uma norma válida,
mas ineficaz.
 
Uma norma inválida pode ter eficácia e até
mesmo efetividade até a sua anulação.
 
• Eficácia: A norma precisa ter potencialidade
para produzir efeitos reais no mundo jurídico. A
norma somente passa a ter eficácia com a
entrada em vigor.
 
O período de eficácia da norma (da entrada
em vigor até a revogação) é denominado de
vigência. Já vigor é a vinculação da norma à
situação concreta até que produza todos os seus
efeitos. Na ultratividade e retroatividade a
norma tem vigor, mas não tem vigência.
 
• Efetividade: É a real produção de efeitos, a
satisfação social da norma, o cumprimento da
função social para a qual a norma foi criada.
 
• Fenômenos em que a norma jurídica tem
eficácia (tem potencialidade para incidir), mas
não ter efetividade (não incide):
 
• Caducidade (objetivo): Inefetiva pela perda
do objeto.
 
• Desuso (subjetivo): Inefetiva, pois embora
haja um bem jurídico a proteger, o titular de
direitos não quer mais se valer da norma.
 
• Costume negativo: Inefetiva pela
desobediência reiterada e crença na impunidade
(fato subjetivo).
 
3.1.3. Princípios aplicáveis:
 
• Princípio da obrigatoriedade: Não se pode
alegar o desconhecimento ou ignorância da lei
para descumpri-la, pois a publicação gera
presunção de conhecimento.
 
“Ninguém se escusa de cumprir a lei,
alegando que não a conhece” (art. 3º da LICC).
 
• Regra: O erro de direito é inescusável ou
injustificável em 3 casos:
 
• Absoluta ignorância da norma.
 
• Falta de compreensão.
 
• Erro hermenêutico.
 
• Exceção: “O erro é substancial quando: III -
sendo de direito e não implicando recusa à
aplicação da lei, for o motivo único ou principal
do negócio jurídico” (art. 139, III do CC).
 
• O erro de direito poderá ser perdoado se
estiverem presentes os seguintes requisitos:
 
• Que haja boa-fé: Que não haja intenção de
desobedecer a norma.
 
• Que o erro seja motivo fundamental ou causa
determinante do negócio jurídico: Se a pessoa
soubesse do erro não contrataria.
 
Há precedente no Supremo Tribunal Federal
reconhecendo o erro de direito no caso em que
o viúvo casou com a sogra, pois desconheciam
que o vínculo era insolúvel.
 
• Princípio da continuidade (aplicável às
normas permanentes): A norma tem eficácia
(tempotencialidade para incidir no caso
concreto) até que seja retirada do sistema por
outra norma, portanto, não tem prazo certo para
viger ou vigorar.
 
“Não se destinando à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue” (art. 2º da LICC).
 
Há certos casos em que a norma tem
eficácia, mas não tem efetividade, como a
caducidade, desuso e o costume negativo.
 
• Princípio da irretroatividade da lei: “A lei em
vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada” (art. 6º do LICC).
 
Assim, a norma aplica-se aos fatos
pendentes e futuros, ou seja, não poderá atingir
uma situação jurídica anterior a sua entrada em
vigor se houver ato jurídico perfeito, direito
adquirido e coisa julgada.
 
• Ato jurídico perfeito: “Reputa-se ato jurídico
perfeito o já consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, §1º do
LICC). É o ato ou negócio jurídico apto a
produzir efeitos.
 
O ato jurídico perfeito condicional (aquele
cujo efeito depende de evento futuro e incerto)
pode ser atingido pela nova lei
 
• Coisa julgada: “Chama-se coisa julgada ou
caso julgado a decisão judicial de que já não
caiba recurso” (art. 6º, §3º do LICC).
 
Em regra a coisa julgada não pode ser
alterada por lei anterior, ou seja, os efeitos da
sentença são imutáveis. Porém hoje em dia é
possível a relativização dos efeitos da coisa
julgada.
 
• Direito adquirido: É o direito ou prerrogativa
integralmente incorporado ao patrimônio pessoal
do sujeito de direito.
 
“Consideram-se adquiridos assim os direitos
que o seu titular, ou alguém por ele, possa
exercer, como aqueles cujo começo do
exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-
estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”
(art. 6º, §2º do LICC).
 
A expectativa de direito não esta
integralmente incorporada e desta forma, não
goza de proteção.
 
4. Revogação da lei:
É a perda da validade da lei assim que a
nova entre em vigor.
 
• Revogação expressa: Ocorre quando a nova
norma traz um comando determinando a perda
da eficácia da anterior.
 
“A cláusula de revogação deverá enumerar,
expressamente, as leis ou disposições legais
revogadas” (art. 9º da LC 95/98).
 
• Revogação tácita: Ocorre quando a nova
norma se torna incompatível com a norma
anterior.
 
A ab-rogação é a revogação total da norma
antiga, já a derrogação é a revogação parcial da
norma antiga, continuando assim a viger com
alguns pontos revogados.
 
5. Repristinação:
Repristinação é a restauração automática
de vigência da norma revogada pela revogação
da norma dela revogadora. Com a revogação da
norma revogadora voltava a vigorar a lei
revogada.
 
No Brasil não há repristinação, pois nem a
Constituição opera o efeito automático de
restauração, ou seja, ela só recepciona
dispositivos da anterior por disposição expressa.
 
Há alguns autores que afirmam ser possível
a repristinação quando a lei posterior assim
expressamente requeira.
 
“Salvo disposição em contrário, a lei
revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência” (art. 2º, §3º da
LICC).
 
Hermenêutica jurídica
 
5. Hermenêutica:
Hermenêutica é a teoria científica de
interpretação das leis. Tem por estudo a
sistematização das técnicas utilizadas para
determinar o significado e alcance da norma.
 
2. Exegeta:
Exegeta é a pessoa que realizada a exegese
(parte prática da hermenêutica), isto é que faz
comentários para interpretar a norma em
sentido técnico.
 
3. Interpretação:
Interpretação é o procedimento lógico
através do qual se obtém o significado, o
conteúdo e o alcance das normas jurídicas.
Todas as normas jurídicas devem ser
interpretadas, mesmo as aparentemente claras.
 
4. Sistemas de interpretação:
 
• Sistema dogmático: Faz uma interpretação
literal (gramatical) da lei.
 
• Sistema histórico evolutivo: Faz uma
interpretação com base em fatores anteriores à
promulgação da lei.
 
• Sistema da livre pesquisa: Faz uma
interpretação levando em conta a finalidade
social da norma, ou seja, as exigências do bem
comum.
 
“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum” (art. 5º da LICC).
 
5. Classificação quanto ao sujeito que
realiza:
 
• Autêntica: É aquela realizada pelo Poder
Legislativo através de leis interpretativas. A lei
posterior irá interpretar a anterior.
 
• Doutrinária: É aquela realizada pelos
operadores do direito. O valor da interpretação
dependerá da capacidade intelectual e prestígio
de quem a interpreta.
 
• Judicial: É aquela realizada pelo Poder
Judiciário, por meio de suas sentenças e
acórdãos.
 
6. Classificação quanto aos meios de que
se vale o intérprete:
 
• Interpretação Gramatical: É ponto de partida
da interpretação. Aquela que leva em conta a
força das palavras.
 
• Interpretação sistemática ou contextual: É a
interpretação realizada com base em todo o
sistema jurídico, pois quem aplica artigo do
código aplica todo o sistema.
 
• Teleológica: É a interpretação realizada tendo
em vista a “ratio legis” ou “intento legis”, isto é
conforme a intenção da lei. Busca-se entender
a finalidade para a qual a norma foi editada, isto
é a razão de ser da norma.
 
A “ratio legis” não se confunde com o “ratio
legislatores” (vontade do legislador). Podem até
coexistir, mas no confronte vale a intenção da
lei.
 
• Interpretação histórica: Conjuga a teoria
objetiva e a subjetiva. Assim, busca a vontade
da lei (“mens legis”) e a vontade do legislador
(“mens legislatores”).
 
7. Classificação quanto ao resultado que
produz:
 
• Extensiva: É a interpretação que vai além da
lei, transformando o interprete em legislador.
 
• Restritiva: É a interpretação que fica aquém
da lei e também transforma o interprete em
legislador
 
• Declaratória: É a interpretação que fica nos
estritos limites da lei.
 
Livro I Das Pessoas
– Parte Geral
 
7. Sistematização da Parte Geral no
Código Civil:
O Código Civil de 2002, embora tenha
mudado o conteúdo, manteve a forma do
Código Civil de 1916.
 
• Livro I Das Pessoas: Trata dos sujeitos das
relações jurídicas.
 
• Livro II Dos Bens: Trata dos objetos das
relações jurídicas.
 
• Livro III Dos Fatos Jurídicos: Trata dos fatos
que formam as relações jurídicas.
 
É importante destacar que relação jurídica
nada mais é do que toda relação da vida social
regulada pelo direito.
 
2. Direito subjetivo
É a faculdade conferida ao indivíduo, pelo
direito objetivo, de invocar a norma a seu favor.
A faculdade de satisfazer suas pretensões
denomina-se faculdade de agir (“facultas
agendi”).
 
Não há direito subjetivo sem que exista o titular
dessa prerrogativa, ou seja, o sujeito de direito.
 
3. Sujeitos de direitos:
Alguns autores utilizam as expressões
“sujeitos de direito” e “pessoas” como
sinônimas, mas não é a mais correta, visto que
existem sujeitos de direito despersonalizados, ou
seja, sujeitos de direito que não são pessoas.
 
• Sujeitos Personalizados: Aqueles que têm
personalidade jurídica, ou seja, aptidão para
adquirir direitos e contrair obrigações.
Exemplos: Pessoas físicas e jurídicas.
 
• Sujeitos Despersonalizados: Aqueles que não
têm personalidade jurídica, ou seja, não têm
aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações. Exemplos: Nascituros e “Quase
pessoas jurídicas” (espólio, herança jacente,
massa falida, condomínio edilício e pessoa
jurídica sem registro).
 
Os sujeitos despersonalizados somente podem
praticar os atos relacionados com a sua
finalidade ou para os quais estejam autorizados.
 
4. Espécies de pessoas:
 
• Pessoa natural ou física: É o ser humano.
Toda pessoa tem personalidade jurídica,ou seja,
aptidão para adquirir direitos e contrair
obrigações.
 
• Pessoa jurídica (moral ou coletiva): É a
entidade à qual a lei confere personalidade
jurídica, tornando-a, portanto, apta para ser
titular de direitos e obrigações.
 
Das pessoas naturais
 
Personalidade
 
4. Conceito de personalidade:
Personalidade é a aptidão para adquirir
direitos e contrair obrigações, ou ainda, é a
capacidade para ser titular de direitos.
 
• “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres
na ordem civil” (art. 1° do CC). Este artigo
agrupa o conceito de personalidade e
capacidade.
 
• Pessoa: Enquanto o Código Civil de 1916
mencionava “homem” o Código Civil de 2002
menciona “pessoa”, demonstrando claramente o
afastamento da personalidade aos animais.
Exemplo: Um animal não pode ser beneficiado
com uma herança.
 
• Deveres: Outro ponto relevante a destacar é
que o Código Civil de 1916 mencionava
“obrigações”, ao passo que o Código Civil de
2002 traz a expressão “deveres”, muito mais
ampla e eficiente.
 
2. Início da personalidade:
A personalidade da pessoa natural inicia-se
com o nascimento com vida, mas não podemos
esquecer que a lei protege, desde a concepção,
os direitos do nascituro. - “A personalidade civil
da pessoa começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro” (art. 2° do CC).
 
Tendo em vista que a qualidade de pessoa
natural se inicia com o nascimento com vida,
basta existir para ser pessoa, ou seja, para ter
personalidade. Portanto, é correto afirmar que
não existe incapacidade de direito.
 
O Código Civil adotou a teoria natalista ou
da natalidade (aquela que exige o nascimento
com vida para aquisição da personalidade) e
não a teoria da concepção (aquela que atribui
personalidade desde a concepção).
 
• Quando se da o nascimento com vida: Quando
a criança, separada do corpo da mãe, respira,
ainda que não tenha o cordão umbilical cortado,
ainda que não tenha forma humana e nem seja
viável.
 
Antigamente, para saber se uma criança
tinha ou não respirado ao nascer utilizava-se da
“docimasia hidrostática de Galeno”. Segundo
esta técnica mergulhava-se o pulmão da criança
em um recipiente com água e aguardava-se
para saber se este flutuava ou não. Caso
flutuasse, constatava-se que nele havia entrado
ar e, portanto, que a criança havia respirado.
 
• Nascituro: É o ser concebido, mas que ainda
esta no ventre materno.
 
O nascituro, embora não tenha
personalidade, é titular de direitos eventuais
subordinados a uma condição suspensiva, ou
seja, de direitos condicionados ao nascimento
com vida.
 
“Ao titular do direito eventual, nos casos de
condição suspensiva ou resolutiva, é permitido
praticar os atos destinados a conservá-lo” (art.
130 do CC). Assim, o nascituro pode praticar
atos para conservação do seu direito. Exemplo:
O nascituro pode ir a juízo, representado por sua
mãe, propor uma ação de alimentos ou petição
de herança. - “O herdeiro pode, em ação de
petição de herança, demandar o
reconhecimento de seu direito sucessório, para
obter a restituição da herança, ou de parte dela,
contra quem, na qualidade de herdeiro, ou
mesmo sem título, a possua” (art. 1824 do CC).
 
• Dispositivos que protegem o nascituro:
 
• “A doação feita ao nascituro valerá, sendo
aceita pelo seu representante legal” (art. 542 do
CC). O nascituro também pode sofrer ação
anulatória de doação ou testamentos feitos em
seu favor.
 
• “O reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou ser posterior ao seu
falecimento, se ele deixar descendentes” (art.
1609, parágrafo único do CC).
 
• “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai
falecer estando grávida a mulher, e não tendo o
poder familiar” (art. 1779 do CC). – “Se a
mulher estiver interditada, seu curador será o do
nascituro” (art. 1779, parágrafo único do CC).
 
• Natimorto: É aquele que nasceu morto. O
natimorto deve ser registrado no livro “C
Auxiliar” (art. 53, §1° da Li 6015/73), mas o
que nasceu vivo e morreu no parto deve ter um
registro de nascimento e um de óbito (art. 53,
§2° da Lei 6015/73).
 
3. Extinção da existência da pessoa
natural:
“A existência da pessoa natural termina
com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucessão definitiva” (art. 6° do
CC).
 
• Morte real: É a morte efetiva, isto é, a que
pressupõe a existência do cadáver.
 
“Nenhum sepultamento será feito sem
certidão do oficial de registro do lugar do
falecimento, extraída após a lavratura do
assento de óbito, em vista do atestado de
médico, se houver no lugar, ou, em caso
contrário, de duas pessoas qualificadas que
tiverem presenciado ou verificado a morte” (art.
77 da Lei 6015/73). A prova da morte real é
feita pela certidão de óbito.
 
• Comoriência (morte simultânea ou morte
comum): É a morte real de duas ou mais
pessoas ao mesmo tempo, independentemente
do local, sem que se possa saber quem pré-
morreu ao outro.
 
Há relevância em saber quem pré morreu
para fins sucessórios. Se não for possível
precisar o momento exato da morte, presume-se
que morreram ao mesmo tempo e um não
herdará do outro, beneficiando-se os herdeiros
de cada qual (art. 8° do CC).
 
• Momento exato da morte: O momento exato
da morte é diagnosticado por um perito médico
com base na paralisação da atividade cerebral,
assim a paralisação da atividade respiratória e
circulatória por si só são insuficientes.
 
“A retirada “post mortem” de tecidos,
órgãos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento deverá ser precedida
de diagnóstico de morte encefálica, constatada
e registrada por dois médicos não participantes
das equipes de remoção e transplante, mediante
a utilização de critérios clínicos e tecnológicos
definidos por resolução do Conselho Federal de
Medicina” (art. 3º da Lei 9434/97).
 
• Morte presumida: É aquela em que não há
certeza da morte.
 
• Morte presumida com a declaração de
ausência: Nesta hipótese a medida cabível é a
ação declaratória de ausência, mas somente
após a abertura da sucessão definitiva é que se
presume a morte do ausente.
 
A sentença de declaração de ausência não
produz todos os efeitos, produz apenas efeitos
patrimoniais, necessitando assim da abertura da
sucessão definitiva para se presumir a morte do
ausente. Exemplo: Com abertura da sucessão
definitiva já ocorre a dissolução da sociedade
conjugal
 
• Morte presumida sem a declaração de
ausência (declaração judicial da morte sem
decretação da ausência): Nesta hipótese a
medida cabível é a ação de justificação de óbito.
 
A declaração judicial da morte sem
decretação de ausência produz todos os efeitos
até mesmo os pessoais. Duas são as hipóteses:
 
• Se for extremamente provável a morte de
quem estava em perigo de vida (art. 7°, I do
CC).
 
• Se alguém, desaparecido em campanha ou
feito prisioneiro, por até 2 anos após o término
da guerra (art. 7°, II do CC).
 
“A declaração da morte presumida, nesses
casos, somente poderá ser requerida depois de
esgotadas as buscas e averiguações, devendo a
sentença fixar a data provável do falecimento”
(art. 7°, parágrafo único do CC).
 
O artigo 88 da Lei dos Registros Públicos
determina que poderão os juizes togados admitir
justificação para assento de óbito de pessoas
desaparecidas em naufrágio, inundação,
incêndio, terremoto ou qualquer outra
catástrofe, quando estiver provada a sua
presença no local do desastre e não for possível
encontrar-se o cadáver para exame.
 
• Morte civil: Era existente no direito romano e
consistia no tratamento da pessoa viva como se
morta fosse. Hoje há um resquício da morte
civil com relação ao herdeiro excluído da
herança por indignidade.
 
O herdeiro excluído é considerado como se
mortofosse para fins sucessórios, mas conserva
a personalidade para os demais efeitos.
 
Capacidade
 
3. Conceito de capacidade:
Todas as pessoas têm capacidade para ser
titular de direitos e obrigações na ordem civil,
mas nem todas têm capacidade para exercê-los
pessoalmente. Portanto, a capacidade é a
medida da personalidade.
 
2. Espécies de capacidade:
 
• Capacidade de direito, aquisição ou gozo:
Confunde-se com a personalidade, ou seja, é a
aptidão para ser titular de direitos e deveres na
ordem civil. Não existe incapacidade de direito,
pois basta nascer com vida para adquiri-la.
 
• Capacidade de fato ou exercício ou de ação: É
a aptidão para a prática por si só de atos da vida
civil. Há Incapacidade de fato (restrição legal
da capacidade de fato).
 
Os que possuem tanto a capacidade de fato
como a de direito possuem uma capacidade
plena, já os que possuem somente a capacidade
de direito têm uma capacidade limitada.
 
3. Espécies de incapacidade:
A incapacidade não restringe a
personalidade, pois o incapaz pode praticar
todos os atos da vida civil desde que esteja
assistido ou representado. O incapaz somente
não poderá praticar os atos da vida civil por
expressa determinação legal.
 
Tendo em vista que só existe incapacidade
de fato, as espécies referem-se somente a
restrição legal à prática por si só de atos da vida
civil. A incapacidade tem por fim proteger as
pessoas a ela submetidas.
 
• Incapacidade absoluta: Aquele que tem
incapacidade absoluta não pode praticar por si
só nenhum ato da vida civil, sob pena de
nulidade.
 
A incapacidade absoluta é suprida pela
representação (pais, tutor e curador). Somente
o representante legal realiza o negócio jurídico
(ato da vontade humana a que a lei empresta
conseqüências), sem qualquer participação do
incapaz. Exemplo: Só o representante legal
assina um contrato.
 
• Se um absolutamente incapaz realizar
pessoalmente um negócio jurídico: Será
considerado nulo. - “É nulo o negócio jurídico
quando: I – celebrado por pessoa absolutamente
incapaz” (art. 166, I do CC).
 
• A nulidade pode ser alegada por qualquer
interessado ou até mesmo reconhecida pelo juiz
de ofício. - “As nulidades dos artigos
antecedentes podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministério Público, quando
lhe couber intervir” (art. 168 do CC). - “As
nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do negócio jurídico ou dos
seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe
sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes” (art. 168, parágrafo
único do CC).
 
• Ato nulo não gera nenhum efeito, é como se
não existisse. “O negócio jurídico nulo não é
suscetível de confirmação, nem convalesce pelo
decurso do tempo” (art. 169 do CC). A
sentença produzirá efeitos retroativos.
 
Com relação à matéria de casamento o juiz
não pode reconhecer a nulidade de ofício e o
casamento mesmo nulo pode gerar efeitos.
 
• Não corre prescrição contra os
absolutamente incapazes. “Também não corre
prescrição: I - contra os incapazes de que trata
o art. 3º” (art. 198, I do CC).
 
• “As dívidas de jogo ou de aposta não
obrigam a pagamento; mas não se pode
recobrar a quantia, que voluntariamente se
pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o
perdente é menor ou interdito” (art. 814 do
CC).
 
• Incapacidade Relativa: Aquele que tem
incapacidade relativa pode praticar por si só os
atos da vida civil, mas sob assistência (pais,
tutor ou curador). Se realizar sem assistência, o
negócio será anulável.
 
A incapacidade relativa é suprida pela
assistência. Os dois realizam um negócio
jurídico, ou seja, os dois assinam um contrato.
 
• “Além dos casos expressamente declarados
em lei, é anulável o negócio jurídico: I – por
incapacidade relativa do agente” (art. 171, I do
CC).
 
• A anulabilidade só pode ser alegada pelos
interessados. “A anulabilidade não tem efeito
antes de julgada por sentença, nem se pronuncia
de ofício; só os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a alegarem,
salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade”
(art. 177 do CC).
 
• “O negócio anulável pode ser confirmado
pelas partes, salvo direito de terceiro” (art. 172
do CC). A sentença não produzirá efeitos
retroativos.
 
• Alguns atos que aqueles com 16 anos podem
praticar mesmo sem assistência:
 
• Ser eleitor.
 
• Ser testemunha.
 
• Fazer testamento.
 
• Aceitar mandato.
 
• Casar, mas necessita de uma autorização.
Tal autorização não se confunde com a
assistência, assim somente o nubente assina o
casamento.
 
4. Rol dos absolutamente incapazes:
Tendo em vista que a incapacidade é uma
exceção, podemos declarar que o rol dos
absolutamente incapazes é taxativo. - “São
absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil: I – os
menores de dezesseis anos; II - os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem
o necessário discernimento para a prática
desses atos; III - os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade”
(art. 3º do CC).
 
• Menores de 16 anos (art. 3º, I do CC): São
denominados por alguns autores de menores
impúberes, pois antigamente tomava-se por
base a puberdade. O critério é objetivo, assim
basta ter menos de 16 anos para ser
considerado absolutamente incapaz, ou seja, se
tiver 16 anos já será relativamente incapaz.
 
Em regra, os atos praticados por menores
de 16 anos são considerados nulos, com
exceção do casamento que é anulável. - “É
anulável o casamento: I – de quem não
completou a idade mínima para casar” (art.
1550, I do CC).
 
• Os que, por enfermidade mental ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento
para a prática desses atos (art. 3º, II do CC): O
Código Civil de 2002 substituiu a expressão
“louco de todo gênero” que era muito criticada
pela doutrina.
 
Se o amental não tiver o necessário
discernimento para a prática do ato será
considerado como absolutamente incapaz, mas
se tiver o discernimento apenas reduzido será
relativamente incapaz (art. 4º, II do CC), sendo
o grau de incapacidade verificado num processo
de interdição.
 
“Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que,
por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para os atos
da vida civil” (art. 1767, I do CC).
 
• Negócio jurídico realizado após a interdição:
É considerado nulo, mesmo que em momentos
de lucidez, pois há presunção de publicidade.
 
• Negócio jurídico realizado antes da
interdição: A jurisprudência nos orienta que em
princípio é nulo, salvo se o terceiro estiver de
boa-fé (terceiro demonstrar que o negócio foi
realizado em condições normais e que a loucura
não era notória).
 
• Os que, mesmo por uma causa transitória, não
puderem exprimir sua vontade (art. 3º, III do
CC): Exemplos: Arteriosclerose, estado de
coma, derrame, embriaguez não habitual,
hipnose e uso eventual de entorpecentes ou
substancias alucinógenas.
 
Aqueles que por causa transitória não
puderem exprimir a sua vontade não estão
sujeitos a curatela, diferentemente daqueles que,
por causa duradoura, não puderem exprimir a
sua vontade. - “Estão sujeitos a curatela: II -
aqueles que, por outra causa duradoura, não
puderem exprimir a sua vontade” (art. 1767, II
do CC).
 
• Com relação aos surdos-mudos há várias
posições:
 
• Há os que os consideram como
relativamente incapazes, mais especificamente
como excepcionais sem desenvolvimento
completo.
 
• Há aqueles que afirmam que os surdos-
mudos que não puderem exprimir sua vontade,
nem por sinais nem por escrito, devem ser
considerados com absolutamente incapazes,
dentre os que mesmo por uma causa transitória
não puderem exprimir sua vontade.
 
• E também aqueles que apontam três
categorias de surdos-mudos,os absolutamente
incapazes (não consegue externar sua vontade),
os relativamente incapazes (externam sua
vontade de uma forma parcial) e os plenamente
capazes (aqueles que conseguem externar sua
vontade).
 
4. Rol dos relativamente incapazes:
Tendo em vista que a incapacidade é uma
exceção, podemos declarar que o rol dos
absolutamente incapazes é taxativo. - “São
incapazes, relativamente a certos atos, ou à
maneira de os exercer: I – os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos; II – os
ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os
que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido; III – os excepcionais,
sem desenvolvimento completo; IV – os
pródigos” (art. 4º do CC).
 
• Maiores de 16 anos e menores de 18 anos
(art. 4º, I do CC): São denominados de menores
púberes. Assim que completarem 16 anos, já
serão considerados como relativamente
incapazes.
 
• Se o menor (relativamente incapaz),
desassistido por seu representante legal,
dolosamente ocultou a sua idade ou declarou-se
maior: Não gozará da proteção que o
ordenamento lhe confere, ou seja, o negócio não
será anulado, pois o menor que agiu
dolosamente, tem discernimento para distinguir
o bem do mal.
 
“O menor entre dezesseis e dezoito anos,
não pode, para eximir-se de uma obrigação,
invocar a sua idade se dolosamente a ocultou
quando inquirido pela parte, ou se, no ato de
obrigar-se, declarou-se maior” (art. 180 do CC).
 
• Se o menor (relativamente ou absolutamente
incapaz) praticar ato ilícito, com culpa ou dolo:
A responsabilidade será subsidiária e mitigada.
 
• Responsabilidade subsidiária: O incapaz,
absoluta ou relativamente, pode vir
subsidiariamente a ser responsabilizado pelos
prejuízos que causar.
 
“O incapaz responde pelos prejuízos que
causar, se as pessoas por ele responsáveis não
tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem
de meios suficientes” (art. 928 do CC).
 
• Responsabilidade mitigada: A indenização
será fixada pelo juiz, tendo em vista o
necessário à sobrevivência do incapaz ou das
pessoas que dele dependam.
 
“A indenização prevista neste artigo, que
deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do
necessário o incapaz ou as pessoas que dele
dependam” (art. 928, parágrafo único do CC).
 
Para Silvio Rodrigues o menor
relativamente incapaz deve ser equiparado ao
maior com relação às obrigações decorrentes
de atos ilícitos.
 
• “Ninguém pode reclamar o que, por uma
obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não
provar que reverteu em proveito dele a
importância paga” (art. 181 do CC).
 
• Ébrios habituais (alcoólatras), viciados em
tóxico (toxicômanos) e os que por deficiência
mental tenham o discernimento reduzido
(fronteiriços ou fracos da mente) (art. 4º, II do
CC):
 
• Ébrios habituais: Somente serão interditados
se a embriaguez for quase que diária e houver
perturbação do discernimento.
 
• Viciados em tóxico: Diferentemente dos
ébrios habituais não é necessária uma
habitualidade, basta que haja dependência da
droga e exista perturbação do discernimento.
 
• Deficientes mentais com discernimento
reduzido: Conforme já foi estudado
anteriormente, se o deficiente mental não tiver o
necessário discernimento para a prática do ato
será considerado como absolutamente incapaz,
mas se tiver o discernimento apenas reduzido
será relativamente incapaz, sendo o grau de
incapacidade verificado num processo de
interdição.
 
“Estão sujeitos a curatela: III - os
deficientes mentais, os ébrios habituais e os
viciados em tóxicos” (art. 1767, III do CC). -
“Pronunciada a interdição das pessoas a que se
referem os incisos III e IV do art. 1767, o juiz
assinará, segundo o estado ou desenvolvimento
mental do interdito, os limites da curatela, que
poderão circunscrever-se às restrições
constantes do art. 1782” (art. 1772 do CC).
 
- Os excepcionais sem desenvolvimento
completo (art. 4º, III do CC): Exemplos:
Portadores da síndrome de down; surdos-
mudos que externam sua vontade de uma
forma parcial; deficientes mentais que
tenham uma educação mais lenta.
 
“Estão sujeitos a curatela: IV - os
excepcionais sem completo desenvolvimento
mental” (art. 1767, IV do CC). - “Pronunciada
a interdição das pessoas a que se referem os
incisos III e IV do art. 1767, o juiz assinará,
segundo o estado ou desenvolvimento mental do
interdito, os limites da curatela, que poderão
circunscrever-se às restrições constantes do
art. 1782” (art. 1772 do CC).
 
- Pródigos (art. 4º, IV do CC): É aquele que não
consegue conservar seus bens, colocando
em risco o próprio sustento e de familiares.
 
A interdição visa a proteção não só da
família como do próprio pródigo, portanto,
mesmo que ele não tenha família pode vir a ser
interditado.
 
Com a interdição o pródigo fica proibido de
praticar apenas os atos que comprometam o
patrimônio. - “A interdição do pródigo o privará
de, sem curador, emprestar, transigir, dar
quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser
demandado, e praticar, em geral, os atos que
não sejam de mera administração” (art. 1782 do
CC).
 
Assim, não há proibição à prática de atos
pessoais. Exemplo: O pródigo não precisa de
assistência do curador para casar, mas
precisará na escolha do regime de bens, pois
tem conteúdo patrimonial.
 
4. Capacidade dos índios:
A capacidade dos índios será regulada por
legislação especial (art. 4º, parágrafo único do
CC).
 
O Estatuto do índio exige assistência da
FUNAI nos atos praticados pelos índios
(semelhante aos relativamente incapazes), mas
considera como nulo os atos praticados por eles
sem assistência da FUNAI (semelhante aos
absolutamente incapazes) quando os
prejudicarem (característica própria). Se o juiz
verificar que o índio tinha plena ciência do que
estava fazendo e que o ato não o prejudicou,
poderá considerar o ato como válido.
 
“Os índios, suas comunidades e
organizações são partes legítimas para ingressar
em juízo em defesa de seus direitos e interesses,
intervindo o Ministérm defesa de seus direitos e
interesses, intervindo o Ministterdiia to apssim
como os excepcionais possuem um quociente de
intelio Público em todos os atos do processo”
(art. 232 da CF).
 
“Os índios, enquanto não integrados, não
estão obrigados a inscrição do nascimento. Este
poderá ser feito em livro próprio do órgão
federal de assistência aos índios” (art. 50, §2º
da Lei 601573). Os índios não integrados na
comunidade serão registrados na FUNAI para
que haja um controle da população indígena
 
4. Diferença entre incapacidade e falta de
legitimação:
 
• Incapacidade: Abrange qualquer ato. É a
restrição legal à pratica por si só de atos da vida
civil.
 
• Falta de legitimação: Abrange apenas um ato.
É a falta de aptidão específica para a prática de
determinado ato ou negócio jurídico. Na falta de
legitimação a pessoa é capaz.
 
Exemplo: O pai só esta legitimado a vender
bens para certo filho com a anuência dos
demais. - “É anulável a venda de
ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cônjuge do
alienante expressamente houverem
consentido” (art. 496 do CC). - “Em ambos
os casos, dispensa-se o consentimento do
cônjuge se o regime de bens for o da
separação obrigatória” (art. 496, parágrafo
único do CC).
 
4. Benefício da restituição ou “restitutio in
integrum”:
O instituto do benefício da restituição, originado
do romano, possibilitava a anulação de um
negócio jurídico válido, pratica pelo
representante legal em nome do incapaz, porque
foi prejudicial ao incapaz. Tal instituto não é
acolhido pelo novo Código Civil, embora este
não faça qualquer menção.
 
4. Fim da incapacidade:
Com o fim da incapacidade a pessoa esta
habilitada à prática de todos os atos da vida
civil. (art. 5º do CC). A incapacidade pode
cessar com a maioridade civil, o levantamentoda interdição, a integração do índio e a
emancipação.
 
- Maioridade civil: Quando o menor completa 18
anos cessa a incapacidade. Entretanto, não
podemos nos esquecer que há casos em
que os maiores de 18 anos são incapazes
(art. 3º e 4º do CC).
 
- Levantamento da interdição: É o
cancelamento dos efeitos da sentença de
interdição, tendo em vista que as causas da
interdição cessaram.
 
“Estão sujeitos as curatelas: I – aqueles
que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para os atos
da vida civil; II – aqueles que, por outra causa
duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III – os deficientes mentais, os ébrios habituais
e os viciados em tóxicos; IV- os excepcionais
sem desenvolvimento mental; V – os pródigos”
(art. 1767 do CC).
 
“A sentença que declara a interdição
produz efeitos desde logo, embora sujeita a
recurso” (art. 1773 do CC). A apelação da
sentença de interdição não tem efeito
suspensivo.
 
• Integração do índio: O índio integrado a
civilização brasileira poderá ser emancipado
desde que preencha os seguintes requisitos (art.
9º da Lei 6001/73):
 
• Idade mínima de 21 anos.
 
• Conhecimento da língua portuguesa.
 
• Habilitação para exercício de atividade útil,
na comunidade nacional.
 
• Razoável compreensão dos usos e costumes
da comunhão nacional.
 
• Liberação por ato judicial diretamente ou por
ato da FUNAI homologado judicialmente.
 
É relevante destacar que o Presidente da
República, por meio de um decreto, pode
emancipar determinada população indígena
(emancipação coletiva), após requerimento da
maioria desta comunidade e comprovação pela
FUNAI de plena integração a civilização.
 
• Emancipação: Emancipação nada mais é do
que a antecipação da capacidade civil aos
menores.
 
Com a emancipação antecipa-se a capacidade
civil e não a idade, assim embora o menor
seja emancipado, não poderá praticar atos
da lei especial que levem em consideração
a maioridade. Exemplo: O menor
emancipado não pode tirar carteira de
motorista, pois a lei especial prevalece
sobre a geral.
 
A emancipação válida é irrevogável pelos pais
ou pelo menor. Entretanto, se for inválida
pode ser anulada por sentença judicial.
 
• Emancipação voluntária (art. 5º, parágrafo
único, I do CC): É aquela concedida
conjuntamente pelos pais ao filho com 16 anos,
mediante escritura pública, independentemente
de homologação judicial. A emancipação será
registrada no livro das emancipações no
Cartório do 1º Ofício do Registro Civil da
Comarca do domicilio do menor.
 
A emancipação pode ainda ser concedida
por apenas um dos pais no caso da falta do
outro (Exemplo: Um deles faleceu ou esta
interditado). Entretanto, se um deles estiver em
lugar incerto e não sabido será necessária uma
autorização judicial para emancipar.
 
Na emancipação voluntária os pais não
ficam livres da responsabilidade pelos atos
ilícitos dos filhos, pois assim evita-se
emancipações maliciosas.
 
Tendo em vista que a emancipação é
concedida em benefício do filho, se ficar
comprovado que foi concedida para que os pais
se libertassem da prestação alimentícia, ela será
anulada.
 
• Emancipação judicial (art. 5º, parágrafo
único, I do CC): É aquela concedida por
sentença judicial ao menor com 16 anos que se
encontra sob tutela (Exemplo: Os pais
morreram ou foram destituídos do poder
familiar).
 
O tutor não pode emancipar voluntariamente
para evitar que assim possa se livrar do ônus da
tutela. A sentença judicial deve ser registrada
no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil.
 
Se houver divergência entre os pais sobre a
emancipação, será decidido pelo juiz.
 
• Emancipação legal: É aquela que decorre
automaticamente de fatos previstos na lei,
independente de registro.
 
• Casamento (art. 5º, parágrafo único, II do
CC): Sendo válido o casamento o menor será
emancipado. Se o casamento for invalidado
voltará a ser incapaz, salvo se o menor estava
de boa-fé.
 
• Menor com 16 anos: Pode casar, mas
necessita de uma autorização (tal autorização
não se confunde com a assistência, assim
somente o nubente assina o casamento).
 
• Menor que ainda não tem 16 anos: Os
menores de 16 anos não podem se casar, salvo
para evitar imposição ou cumprimento de pena
criminal ou em caso de gravidez.
 
• Exercício de emprego público em caráter
efetivo (art. 5º, parágrafo único, III do CC): A
expressão “emprego público” deve ser
interpretada como função pública.
 
Como a lei não fala em estabilidade, mas
somente em caráter efetivo, já no estagio
probatório adquirirá a emancipação.
 
• Colação de grau em curso de ensino superior
(art. 5º, parágrafo único, IV do CC): As pessoas
consideradas gênios, podem se submeter a
avaliação no Ministério da Educação e obter
diploma antes da maioridade.
 
• Estabelecimento civil ou comercial com
economia própria por quem tenha 16 anos (art.
5º, parágrafo único, V do CC): É necessário que
o menor tenha 16 anos e que com essa
atividade consiga se sustentar.
 
• Manter uma relação de emprego, com
economia própria, por quem tenha 16 anos (art.
5º, parágrafo único, V do CC): É necessário que
o menor tenha 16 anos, que a relação de
emprego seja estável e que com esse emprego
ele possa se sustentar.
 
Ausência
 
4. Localização da ausência:
O Código Civil de 2002 deixou de
considerar o ausente como absolutamente
incapaz e passou a tratar a ausência na Parte
Geral do Direito Civil e não mais no Direito de
Família.
 
2. Conceito de ausente:
Ausente é aquele que desaparece de seu
domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e
sem deixar representante para administrar seu
patrimônio.
 
“Desaparecendo uma pessoa do seu
domicílio sem dela haver notícia, se não houver
deixado representante ou procurador a quem
cabia administrar-lhe os bens, o juiz, a
requerimento de qualquer interessado ou do
Ministério Público, declarará a ausência, e
nomear-lhe-á curador” (art. 22 do CC).
 
“Também se declarará a ausência, e se
nomeará curador, quando o ausente deixar
mandatário que não queira ou não possa
exercer ou continuar o mandato, ou se os seus
poderes forem insuficientes” (art. 23 do CC).
 
3. Finalidade da declaração da ausência:
A declaração da ausência produz apenas
efeitos patrimoniais, portanto, somente com a
abertura da sucessão definitiva é que há a
declaração da morte. - “O casamento válido só
se dissolve pela morte de um dos cônjuges,
aplicando-se a presunção estabelecida neste
Código quanto ao ausente” (art. 1571, §1º do
CC).
 
Procedimento da ausência
 
3. Fases do procedimento da ausência:
Se o ausente não deixar bens não há
necessidade de instauração do procedimento de
ausência. Entretanto, se tiver deverá ser
instaurado o procedimento com o fim de
proteger os interesses do ausente, dos herdeiros
e da sociedade.
 
O procedimento da ausência é de jurisdição
voluntária e instaura-se no último domicílio do
ausente.
 
• 1a Fase Curadoria de ausentes.
 
• 2a Fase Sucessão provisória.
 
• 3a Fase Sucessão definitiva.
 
2. 1a Fase Curadoria de ausentes:
A fase da curadoria visa a preservação dos
bens do ausente com sua entrega a um curador,
para o caso de um eventual retorno do ausente.
Portanto, esta fase leva em consideração os
interesses do ausente.
 
• Requerimento para instauração do
procedimento de ausência: Por qualquer
interessado ou pelo Ministério Público.
 
• Arrecadação, entrega da administração dos
bens ao curador, declaração da ausência: Os
bens serão arrecadados com o fim de que não
pereçam.
 
• Curador: O legítimo curador será o cônjuge,
desde que não esteja separado judicialmente ou
de fato a mais de dois anos da declaração da
ausência (art. 25 do CC). Se a ausência ocorrer
durante a união estável caberáao companheiro
ou companheira.
 
Na falta do cônjuge a nomeação recairá
sobre os pais ou descendentes, nesta ordem,
não havendo impedimento que os iniba de
exercer (art. 25, §1º do CC). Entre os
descendentes, os mais próximos precedem os
mais remotos (art. 25, §2º do CC). Na falta dos
três o juiz nomeará um curador dativo (art. 25,
§3º do CC).
 
“O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á
os poderes e obrigações, conforme as
circunstâncias, observando, no que for aplicável,
o disposto a respeito dos tutores e curadores”
(art. 24 do CC).
 
• “Feita a arrecadação, o juiz mandará
publicar editais durante 1 (um) ano,
reproduzindo de dois em dois meses, anunciando
a arrecadação e chamando o ausente a entrar
na posse dos seus bens” (art. 1161 do CPC).
 
• Curadoria cessa:
 
• Pelo comparecimento do ausente; do seu
procurador ou de quem o represente (art. 1162,
I do CPC).
 
• Pela certeza da morte do ausente (art. 1162,
II do CPC): O procedimento será convertido em
inventário.
 
• Pela abertura da sucessão provisória, com
partilha aos herdeiros (art. 1162, III do CPC).
 
3. 2a Fase Sucessão provisória:
A segunda fase visa a abertura da sucessão
provisória, com entrega dos bens em caráter
provisório e condicional aos herdeiros.
 
• Após o prazo de um ano da arrecadação dos
bens do ausente (após o decurso do prazo de
um ano da publicação dos editais), ou, sele ele
deixou representante ou procurador, em se
passando três anos, poderão os interessados
requerer a abertura da sucessão provisória (art.
26 do CC).
 
• Somente são considerados interessados para
efeito deste artigo:
 
• Cônjuge não separado judicialmente (art. 27,
I do CC).
 
• Herdeiros presumidos, legítimos ou
testamentários (art. 27, II do CC).
 
• Os que tiverem sobre os bens do ausente
direito dependente de sua morte (art. 27, III do
CC).
 
• Os credores de obrigações vencidas e não
pagas (art. 27, IV do CC).
 
Se não houver interessados ou se esses não
requerem a abertura, caberá ao Ministério
Público requerê-la. - “Findo o prazo a que se
refere o artigo 26, e não havendo interessados
na sucessão provisória, cumpre ao Ministério
Público requerê-la ao juízo competente” (art.
28, §1º do CC).
 
• “O interessado, ao requerer a abertura da
sucessão provisória, pedirá a citação pessoal
dos herdeiros presentes e do curador e, por
editais, a dos ausentes para oferecerem artigos
de habilitação” (art. 1164 do CPC).
 
• Após o julgamento das habilitações, o juiz
prolatará sentença determinando a abertura da
sucessão provisória. - “A sentença que
determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeitos após cento e oitenta dias
depois de publicada pela imprensa; mas, logo
que passe em julgado, proceder-se-á à abertura
do testamento, se houver, e ao inventário e
partilha dos bens, como se o ausente fosse
falecido” (art. 28 do CC).
 
“Não comparecendo herdeiro ou interessado
para requerer o inventário até trinta dias
depois de passar em julgado a sentença que
mandar abrir a sucessão provisória,
proceder-se-á à arrecadação dos bens do
ausente pela forma estabelecida nos arts
1819 a 1823” (art. 28, §2º do CC).
 
“Antes da partilha, o juiz, quando julgar
conveniente, ordenará a conversão dos bens
móveis, sujeitos a deterioração ou extravio, em
imóveis ou em títulos garantidos pela União”
(art. 29 do CC). Tal artigo também pode ser
utilizado por analogia em momento posterior a
partilha.
 
• Imissão dos herdeiros na posse dos bens do
ausente: Assim que a sentença transitar em
julgado realizar-se-á a partilha dos bens, mas os
herdeiros só poderão tomar posse dos bens após
o prazo de 180 dias. – Os bens serão entregues
em caráter provisório.
 
“Os herdeiros, para se imitirem na posse dos
bens do ausente, darão garantias da restituição
deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos” (art. 30
do CC).
 
“Aquele que tiver direito à posse provisória,
mas não puder prestar a garantia exigida neste
artigo, será excluído, mantendo-se os bens que
lhe deviam caber sob a administração do
curador, ou de outro herdeiro designado pelo
juiz, e que preste essa garantia” (art. 30, §1º do
CC).
 
“Os ascendentes, os descendentes, e o
cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de
herdeiros, poderão independentemente de
garantia, entrar na posse dos bens do ausente”
(art. 30, §2º do CC).
 
• Representação do ausente pelos sucessores
provisórios: “Empossados nos bens, os
sucessores provisórios ficarão representando
ativa e passivamente o ausente, de modo que
contra ele correrão as ações pendentes e as que
de futuro àquele forem movidas” (art. 32 do
CC).
 
• Frutos e rendimentos dos bens do ausente:
Os descendentes, ascendente ou cônjuge que
for sucessor provisório do ausente, fará seus
todos os frutos e rendimentos dos bens que a
este couberem, os outros sucessores, porém,
deverão capitalizar metade desses frutos e
rendimentos, segundo o disposto no art. 29
(convertendo-os em imóveis ou títulos da divida
pública), de acordo com o representante do
Ministério Público, e prestar anualmente constas
ao juiz competente (art. 33 do CC).
 
A capitalização da metade dos frutos e
rendimentos têm por objetivo assegurar os
interesses do ausente caso ele retorne.
Entretanto, se o ausente aparecer e ficar
provado que a ausência foi voluntária e
injustificada, perderá ele, em favor do sucessor,
sua parte nos frutos e rendimentos (art. 33,
parágrafo único do CC).
 
“O Excluído, segundo o artigo 30, da posse
provisória poderá, justificando falta de meios,
requerer lhe seja entregue metade dos
rendimentos do quinhão que lhe tocaria” (art. 34
do CC).
 
• “Os imóveis do ausente só se poderão
alienar, não sendo por desapropriação, ou
hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes
evitar a ruína” (art. 31 do CC). A alienação de
bens móveis também depende de ordem judicial.
 
• “Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a
existência, depois de estabelecida a posse
provisória, cessarão para logo as vantagens dos
sucessores nela imitidos, ficando, todavia,
obrigados a tomar as medidas assecuratórias
precisas, até a entrega dos bens a seu dono”
(art. 36 do CC).
 
O cônjuge, ascendente ou descendente que
for sucessor provisório não precisará devolver
os rendimentos e frutos, mas os outros
sucessores terão de devolver aquela metade
capitalizada para esse fim.
 
• “Se durante a posse provisória se provar a
época exata do falecimento do ausente,
considerar-se-á nessa data, aberta a sucessão,
em favor dos herdeiros que o eram àquele
tempo” (art. 35 do CC).
 
4. 3a Fase Sucessão definitiva:
A terceira fase visa a conversão da provisória
em definitiva e o levantamento das cauções.
 
• Poderão os interessados requerer a conversão
da provisória em definitiva e o levantamento das
cauções:
 
• Quando houver certeza da morte do ausente
(art. 1167, I do CPC).
 
• Quando o ausente contar com 80 anos de
idade e já decorridos 5 anos das suas últimas
notícias (art. 38 do CC).
 
• Após 10 anos do transito em julgado da
sentença que concede a abertura da sucessão
provisória (art. 37 do CC).
 
• Efeitos da sentença de sucessão definitiva:
 
• Presunção de morte do ausente (morte
ficta).
 
• Averbação da sentença no Cartório de
Registro Civil.
 
• Dissolução do casamento.
 
• Extinção do poder familiar.
 
• Levantamento das cauções.
 
• Imissão na posse dos herdeiros que não
tinham como prestar garantia.
 
• Aquisição da propriedade resolúvel dos bens:
Antes os sucessores eram meros possuidores,
agora adquirem a propriedade dos bens.
 
• Se o ausente ou descendentes ou ascendentes
retornarem dentro do prazo de 10 anos após a
abertura da sucessão definitiva: Terão direito
aos bens existentes no estado em que se