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Sumário Direito Lei de Introdução ao Código Civil Integração do sistema jurídico Fontes Eficácia da lei no tempo Hermenêutica jurídica Livro I Das Pessoas – Parte Geral Das pessoas naturais Personalidade Capacidade Ausência Registro Direitos da personalidade Individualização da pessoa natural Das pessoas jurídicas Classificação da pessoa jurídica Pessoa jurídica de direito privado Responsabilidade civil das pessoas jurídicas Domicílio das pessoas jurídicas Livro II Dos Bens – Parte Geral Dos bens considerados em si mesmos Bens corpóreos e incorpóreos Bens imóveis e móveis Bens fungíveis e infungíveis Bens consumíveis e inconsumíveis Bens divisíveis e indivisíveis Bens singulares e coletivos Dos bens reciprocamente considerados Bens principais e acessórios Dos bens quanto à titularidade do domínio Bens públicos e particulares Livro III Dos Fatos Jurídicos – Parte Geral Negócio jurídico Requisitos de existência ou Elementos essenciais Requisitos de validade Elementos acidentais do negócio jurídico Defeitos do negócio jurídico Invalidade do negócio jurídico Atos jurídicos lícitos Atos ilícitos Prescrição Direito 1. Etimologia da palavra direito: A palavra direito tem origem na expressão latina “directum” ou “jus”, que significa o que é reto, ou aquilo que é conforme a regra. 2. Normas de comportamento: Para a existência de uma sociedade são necessárias regras que disciplinem o comportamento dos homens no grupo social. Tais regras podem ser jurídicas, religiosas, morais etc. • Normas morais (Moral): São mais amplas, abrangem todas as normas reguladoras da sociedade. • Bem moral: O bom. • Sanção: A sanção é implícita, ou seja, esta na consciência do homem. • Norma unilateral: Traz o direito ou a obrigação. • Normas jurídicas (Direito): Abrangem as normas com força coercitiva do Estado, ou seja, aquelas expedidas pelo Poder Competente e impostas coativamente a observância de todos para ordenar a vida em sociedade. • Bem jurídico: O Justo. • Sanção: A sanção é explícita, ou seja, é imposta pelo Poder Público. • Norma bilateral: Traz a dicotomia direito x obrigação. A desobediência às normas de comportamentos provoca uma reação da sociedade, que nada mais é do que a sanção. 3. Conceito de direito: Não há um consenso sobre a definição do direito. “Direito é o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social” (Radbruch). 4. Direito positivo e direito natural: • Direito positivo: É o ordenamento jurídico em vigor. • Direito natural: É a idéia abstrata do direito, um ordenamento ideal. Para o direito positivo, diferentemente do natural, a dívida de jogo e a dívida prescrita não são exigíveis. 5. Direito objetivo e direito subjetivo: • Direito objetivo: É o conjunto de normas jurídicas impostas pelo Poder Público a toda a sociedade. Esse conjunto de normas é denominado de normas de agir (“norma agendi”) • Direito subjetivo: É a faculdade conferida ao indivíduo, pelo direito objetivo, de invocar a norma a seu favor. A faculdade de satisfazer suas pretensões denomina-se faculdade de agir (“facultas agendi”). 6. Direito público e direito privado: A classificação em ramos é puramente acadêmica, pois o direito é uno (indecomponível). • Vários são os critérios diferenciadores das regras de direito público e privado: • Critério da pessoa que interage na relação jurídica: Pertence ao Direito Público a relação jurídica que envolva o Estado (Estado com outro Estado ou Estado com o cidadão) e pertence ao Direito Privado a que envolvesse apenas indivíduos. Entretanto, este critério comportava várias exceções, sendo assim insuficiente. • Critério da natureza da norma jurídica: Direito Público é aquele composto por normas cogentes ou impositivas (normas insuscetíveis de modificação pela vontade das partes), já o direito privado é aquele composto por normas dispositivas (normas que podem ser alteradas pelas partes). Porém, este critério também apresenta exceções. Exemplo: No direito de família há normas cogentes e dispositivas. • Critério dos princípios fundamentais: O Direito Público é baseado no princípio da legalidade, decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual as pessoas só podem fazer aquilo que a lei autoriza, ou seja, não podem fazer o que bem entenderem. O direito privado, diferentemente, é baseado no princípio da autonomia da vontade e no da dignidade da pessoa humana, assim a pessoa pode fazer tudo o que a lei não proíbe e até mesmo o que silencia a respeito. Todavia, este critério também não resolveu totalmente o problema. Exemplo: Os Direitos reais estão baseados no princípio da legalidade. Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4657/42) 6. Introdução: A nomenclatura “Lei de introdução ao Código Civil” deve-se ao fato de que o Código Civil era o diploma de maior importância do ordenamento jurídico. Porém, aplica-se a todos os ramos do direito e não apenas ao direito civil. A Lei de Introdução ao Civil é uma sobrenorma (metadireito), ou seja, um conjunto de normas sobre normas, que embora se encontra fora do sistema jurídico, regula todos os ramos do direito. A classificação em ramos é puramente acadêmica, pois o direito é uno. Entretanto, a Lei de Introdução ao Código Civil não se aplicará quando existir uma regulamentação diferente em lei específica. Exemplo: O artigo 4º da LICC declara que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Já o artigo 108 do Código Tributário dispõe que na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público e IV - a equidade. 2. Campo de atuação da Lei de Introdução ao Código Civil: Enquanto a lei tem por objeto o comportamento, a Lei de Introdução ao Código Civil trata da própria norma. A Lei de Introdução ao Código Civil cuida da integração do sistema jurídico, das regras de interpretação do sistema jurídico, da elaboração e vigência da lei, da sua aplicação no tempo e no espaço etc. Integração do sistema jurídico Fontes 2. Conceito de fonte: A palavra fonte vem do latim “fons” (“fontis”) e significa origem ou causa de alguma coisa. As fontes são muito importantes, pois integram o sistema jurídico, ou seja, resolvem os problemas de antinomia (conflito de normas) e anomia (lacuna na lei). 2. Espécies de fonte: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4º da LICC). Assim, a lei é principal fonte de direito. • Fontes diretas (imediatas ou primárias): Aquelas capazes de gerar a regra jurídica. A maioria da doutrina apresenta como fontes diretas a lei e o costume. • Fontes indiretas (mediatas ou secundárias): Aquelas que não são capazes de gerar a regra jurídica, mas auxiliam os aplicadores da lei. São elas: Doutrina, jurisprudência; analogia, princípios gerais de direito e equidade. Não há unanimidade quanto às fontes indiretas apresentadas. 3. Classificação das fontes: Os manuais trazem como fontes a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito, os brocardos jurídicos, a doutrina e a jurisprudência. 3.1. Lei: É a regra escrita, emanada da autoridadeestatal competente, dotada de caráter geral, abstrato e obrigatório, com o fim de orientar condutas humanas. Essa norma pode ser permissiva, proibitiva ou obrigatória. • Características: • Geral: A lei dirige-se e a um número indeterminado de indivíduos. • Abstrata: A lei não regula uma situação concreta. • Obrigatória: A lei é imposta coativamente à observância de todos. • Classificação quanto ao critério hierárquico: No topo da pirâmide estão as normas constitucionais, abaixo delas aparecem a lei ordinária e a lei complementar no mesmo patamar, e abaixo destas últimas as normas infralegais de caráter administrativo como as portarias, os regulamentos e os decretos. As leis delegadas encontram-se ao lado da lei ordinária. Tanto a lei ordinária como a lei complementar garantam eficácia ao texto constitucional, mas ambas possuem objetos diferentes. • Lei complementar: É a espécie normativa utilizada nas matérias expressamente previstas na Constituição Federal. As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei complementar foram taxativamente previstas na Constituição Federal. Quando o constituinte quiser se referir a uma lei complementar trará no texto a expressão “lei complementar”. Exemplo: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis (art. 59, parágrafo único da CF). O procedimento da lei complementar é o mesmo da lei ordinária, diferenciando-se apenas quanto ao quorum para aprovação. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da CF). Maioria absoluta refere-se aos membros integrantes da casa. • Lei ordinária: É a espécie normativa utilizada nas matérias em que não cabe lei complementar, decreto legislativo e resolução. Assim, o campo material das leis ordinárias é residual. O texto constitucional refere-se à lei ordinária apenas como lei sem a utilização do adjetivo “ordinária”, visto que este está implícito. Entretanto, quando pretende diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente, traz a expressão “lei ordinária”. Exemplo: “A iniciativa de leis complementares e ordinárias…” (art. 61 da CF). - Pode ainda ser utilizada a expressão “lei especial”. Exemplo: “Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento” (art. 85, parágrafo único da CF). Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos esquecer que o nome dessa espécie normativa, no próprio texto constitucional, é lei ordinária (art. 59 da CF). As leis ordinárias serão aprovadas por maioria simples (relativa) de seus membros. Maioria relativa refere-se ao número de presentes na sessão ou reunião. • Posições quanto à existência de hierarquia entre lei ordinária e lei complementar: • Manuel Gonçalves Ferreira de Melo: Há hierarquia. A lei complementar é um terceiro gênero interposto, ou seja, encontra-se entre a Constituição e a lei ordinária. • Celso Bastos: Não há hierarquia, mas sim campos diferentes de atuação. Ambas tiram fundamento de validade do texto constitucional. • Souto Maior Borges: Há duas espécies de leis complementares, as normativas (servem de fundamento de validade para outros atos normativos) e as não-normativas. Com relação às normativas, há hierarquia. Mas com relação às não-normativas, não há hierarquia. • Classificação quanto ao critério da especialidade: • Lei geral: Trata de todo um ramo do direito. Exemplo: • Códigos: É sistematizado e todas as normas têm início de vigência simultânea. • Consolidações: Pode ou não ser sistematizado e as normas têm início de vigência diferente. • Princípios: São regras que servem de interpretação das demais normas jurídicas, apontando os caminhos que devem ser seguidos pelos aplicadores da lei. • Lei especial: Cuida de apenas um ponto do direito. • Lei extravagante: Trata de matérias já codificadas. • Lei especial propriamente dita: Trata de matérias novas. • Classificação quanto ao critério cronológico: • Lei permanente: Aquela que não possui prazo certo para viger, portanto, tem vigor até que outra a modifique ou a revogue. “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue” (art. 2º da LICC). • Leis temporárias ou excepcionais: Aquelas que tem prazo certo para viger, isto é, trazem um comando de auto-revogação e são ultrativas (acompanham o fato). • Classificação quanto à imperatividade (força obrigatória): • Normas cogentes (impositivas, de imperatividade absoluta ou de ordem pública): Aquelas insuscetíveis de modificação pela vontade das partes. • Normas dispositivas (supletivas): Aquelas que podem ser alteradas pelas partes. • Classificação quanto à natureza: • Leis substantivas (materiais): Aquelas que tratam do direito material. • Leis adjetivas (processuais ou formais): Aquelas que tratam do direito processual. 3.2. Analogia: Analogia nada mais é do que a aplicação de uma norma reguladora de um fato a um outro fato semelhante não regulado. • Direito Público: No direito público o uso da analogia não é uma constante, visto que o Poder Público só pode fazer aquilo que a lei permite. • Direito Penal: Analogia não é aplicada no direito penal, salvo para beneficiar o agente (“analogia in bonan parter”). Podemos concluir então que uma norma incriminadora não pode incidir em fato semelhante não regulado por lei. • Direito Tributário: Admite-se a analogia “in bonan parter” e em questões secundárias ligadas aos processos administrativos tributários e obrigações acessórias. Assim, o Supremo Tribunal Federal, utilizando-se da analogia, tem decidido pela aplicação da correção monetária na restituição de tributos indevidos. O emprego de analogia não pode implicar na exigência de tributo não previsto em lei e nem em aumento de tributo já existente (art. 108, §1º do CTN). 3.3. Costume: É a norma não escrita observada por todos sem que tenha sido instituída pelo Estado. Costume é um uso considerado juridicamente obrigatório. Exemplo: “O locatário é obrigado: II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar” (art. 569 do CC). • Requisitos: • Objetivo: Prática reiterada de determinados atos por um grande número de pessoas (exterioridade). • Subjetivo: Crença na obrigatoriedade e conseqüentemente na sanção. Este requisito faz com que o costume diferencie-se do hábito, já que neste último não há tal elemento subjetivo. • Classificação quanto à origem: • Costume Popular: Aquele que surge com a prática reiterada pela sociedade • Costume Erudito: Aquele que surge com o cientista do direito. Exemplo: “Pacta sunt servanda”. • Classificação quanto à lei: • Costume “contra legem” (costume negativo): Aquele em que as partes desobedecem a lei, pois crêem na ineficácia da lei. • Costume “praeter legem”: Aquele em que as partes não desobedecem a lei, mas o praticam paralelamente, ampliando a lei. Exemplo: Cheque pré-datado. • Costume “secundum legem”: Aquele praticado conforme a lei, ou seja, a própria lei determina que o costume resolverá no caso concreto. Exemplo: Empreitada, salvo convenção. 3.4. Princípios gerais do direito: São enunciados (sugestões), implícitos ou explícitos, que englobam um conjunto de regras jurídicas. 3.5. Brocardos jurídicos: São frases concisas, de fácil memorização, que expressam uma verdade jurídica. Exemplo: “Ne proceda judex officio” (Princípio da inércia de jurisdição). – Na verdade os brocardos jurídicos são uma espécie de principio geral de direito. 3.6. Jurisprudência:É o conjunto reiterado e pacífico de decisões do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido. Na maioria dos casos a jurisprudência é forma de interpretação. Súmula ou enunciado é um sumário das decisões dos Tribunais Superiores. Conforme o artigo 103-A da Constituição Federal podem ter um caráter vinculante. “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. 3.7. Doutrina: É o pensamento orgânico do cientista do direito. Para que seja considerada como fonte do direito deve vir acompanhada dos seguintes requisitos: a) Que o cientista seja doutor em direito (subjetivo); b) Que a obra tenha passado pelo crivo científico (objetivo). Anomia 3.7.1.1. Conceito de anomia: Anomia nada mais é do que a lacuna na lei. O direito estaticamente considerado pode conter lacunas, mas sob o aspecto dinâmico não, pois o sistema prevê meios para que seja integrado. 3.7.1.2. Sistemas sobre anomia: • Sistema integrativo (adotado pelo nosso ordenamento): Em caso de anomia o juiz deve integrar o sistema por meio do rol taxativo lógico do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4º da LICC). Portanto, o juiz nunca pode deixar de decidir o caso concreto, ou seja, sempre deve dar uma sentença de mérito. • Sistema “non liqued” (sem clareza): Em caso de anomia o juiz deixa de decidir o caso concreto e extingue o processo. • Sistema suspensivo: Em caso de anomia o juiz suspende o processo e aguarda a produção da norma. Antinomia 3. Conceito de antinomia: Antinomia nada mais é do que o conflito de normas. Mesmo havendo antinomia o juiz tem que dar uma resposta de mérito, ou seja, não pode deixar de decidir. 2. Espécies de antinomia: • Antinomia real: Havendo uma antinomia real o juiz resolverá caso a caso (solução casuística). • Antinomia aparente simples (conflito de leis): Havendo uma antinomia aparente simples o juiz resolverá através dos princípios informadores. • Princípio hierárquico: A lei superior revoga a lei inferior - Este princípio é insuficiente frente ao conflito de leis de mesma hierarquia. • Princípio cronológico: A lei posterior (aquela que entrou em vigor por último, independentemente da data da publicação) revoga a lei anterior. • Princípio da especialidade: A lei especial revoga a lei geral. - A lei tributária de caráter geral não revoga nem é revogada pela lei tributária de caráter especial. • Antinomia de 2º grau (conflito de princípios): Havendo uma antinomia de 2º grau prevalecerá o princípio hierárquico, salvo se houver conflito entre lei geral posterior e lei especial anterior. 3. Antinomia entre lei geral posterior e lei especial anterior: • Antinomia entre o Código Civil de 2002 (lei geral posterior) e as Leis 8971/94 (regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão), 6515/77 (regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras providências) e 6015/73 (dispõe sobre registros públicos e dá outras providências), todas leis especiais anteriores: • O Código Civil de 2002 prevalece nas disposições expressas: Por exemplo, o Código Civil traz o prazo de um ano para o divórcio direto e a Lei de divórcio traz um prazo de dois anos. Como o Código Civil traz disposição expressa, prevalece. • O Código Civil de 2002 não prevalece quando há lacuna e não existe incompatibilidade lógica: Por exemplo, a Lei de Divórcio determina que o o termo da dissolução da sociedade conjugal deve ser assinada na frente do juiz, já o Código Civil de 2002 silencia a esse respeito, prevalecendo, portanto, a Lei de Divórcio. • O Código Civil de 2002 não prevalece quando há expressa determinação nas Disposições Finais e Transitórias para prevalecer determinada lei especial: As Disposições Finais e Transitórias regulam o conflito no tempo e trazem autolimitação do próprio Código Civil. • O Código Civil de 2002 não prevalece quando há expressa determinação no instituto civil para prevalecer a lei especial: Por exemplo os artigos que tratam do bem de família determinam que estão mantidas as regras da legislação especial (Lei 8009/90 e Decreto-lei 3200/41). • Antinomia entre o Código Civil de 2002 e as leis especiais anteriores mistas (aquelas que trazem disposições civis e não civis. Exemplo: CDC e ECA). • Código Civil de 2002 e ECA: O Código Civil revogou as disposições civis, mas manteve as disposições penais e administrativas do ECA. Exemplo: A adoção em caso de risco continua a ser tratada no ECA. • Código Civil de 2002 e CDC: O Código Civil só prevalecerá quando for mais protetivo ao consumidor: Exemplo: O Código Civil determina o início da contagem da garantia legal somente depois da garantia convencional de quatro anos. • Antinomia entre o Código Civil de 2002 e os outros Códigos: Na verdade não há antinomia, pois um dos princípios resolve. O Código Civil 2002 somente incidirá quando for recepcionado pelos princípios daquele sistema. • Código de Processo Penal recepcionou Exemplo: O menor de 21 anos não precisará mais de representante no interrogatório. • Código Penal não recepcionou, salvo se beneficiar o réu. • Com relação ao que o Código Civil de 1916 previa expressamente e Código Civil de 2002 silenciou: Somente serão mantidos se forem princípios gerais de direito. Exemplo: O artigo 8º do Código Civil de 1916 que vedada o “retituto in integrum” continua mantido em razão do princípio da boa-fé em face do menor incapaz. Eficácia da lei no tempo 3.1.1. Processo legislativo ordinário: • Fase introdutória (iniciativa): Trata do poder de iniciativa. Iniciativa é a faculdade conferida a alguém ou a algum órgão para apresentar um projeto de lei. Da início ao processo legislativo. Podemos ter uma iniciativa geral, parlamentar, extra-parlamentar, concorrente, exclusiva e popular. • Fase constitutiva: Trata da deliberação parlamentar e da deliberação executiva. • Deliberação parlamentar: O projeto de lei é apreciado nas duas casas do Congresso Nacional (Casa Iniciadora e Revisora), separadamente, e em um turno de discussão e votação (no plenário), necessitando de maioria relativa em cada uma delas. • Deliberação executiva: O Presidente recebe o projeto de lei aprovado no Congresso Nacional com ou sem emendas, para que sancione ou vete. O veto tem que ser manifestado no prazo de 15 dias úteis do recebimento, pois o silêncio do Presidente da República importará em sanção (art. 66, §3º da CF). • Fase complementar (integradora): Trata da promulgação e publicação da lei. • Promulgação: É um atestado da existência válida da lei e de sua executoriedade. Em regra é o Presidente da República que verifica se a lei foi regularmente elaborada e depois atesta que a ordem jurídica esta sendo inovada, estando assim a lei apta a produzir efeitos no mundo jurídico. A presunção de validade das leis decorre da promulgação. O que se promulga é a lei e não o projeto de lei. Este já se transformou em lei com a sanção presidencial ou com a derrubada do veto no Congresso Nacional. Cabe ao Presidente da República promulgar a lei, ainda que haja rejeiçãodo veto. O veto rejeitado tem necessidade de ser promulgado. Assim, podemos ter uma lei sem sanção, mas nunca uma lei sem promulgação. Quando está escrito no texto “eu sanciono”, implicitamente traz a promulgação. A promulgação é implícita na sanção expressa. No caso da rejeição do veto, como não houve sanção estará escrito no texto “eu promulgo”. • Publicação: É o ato através do qual se dá conhecimento à coletividade da existência da lei. Consiste na inserção do texto promulgado na Imprensa Oficial como condição de vigência e eficácia da lei. É a fase que encerra o processo legislativo. A promulgação confere a lei uma executoriedade. A esta tem que se somar uma notoriedade que decorre da publicação. Esta notoriedade é ficta, assim presume-se que as pessoas conheçam a lei. A publicação é feita por quem promulga. Se existir omissão deliberada dolosa da publicação pelo Chefe do Poder Executivo haverá crime de responsabilidade (Lei 1079/50 e Decreto-lei 201/67). Embora a lei já esteja publicada só vinculará com a sua entrada em vigor. • Em regra geral, a lei começa a vigorar em todo País 45 dias depois de oficialmente publicada, salvo disposição em contrário (art. 1º da LICC). Nos Estados estrangeiros entra em vigor 3 meses após a publicação (art. 1º, §1º da LICC). • Lei pode estabelecer a data de início de vigência: • Segundo a Lei Complementar 95/98, alterada pela lei complementar 107/01, a lei não pode entrar em vigor na data da sua publicação, salvo se de pouca importância. “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão” (art. 8° da LC 95/98). Para muitos doutrinadores tal disposição é inconstitucional, visto que as funções legislativas estão expostas na Constituição Federal e não poderiam ser ampliadas por meio de uma lei complementar. • “Vacatio legis”: Todas leis importantes devem ter uma “vacatio legis”, isto é a eficácia deve ser protraída para uma data futura para que as pessoas tomem conhecimento da lei. Assim, “vacatio legis” é o fenômeno que suspende a eficácia da norma jurídica já publicada até a entrada em vigor, a fim de gerar amplo conhecimento. • Finalidade: Cognitiva (conceder tempo para o destinatário tomar amplo conhecimento) e Instrumental (conceder tempo para que os órgãos da Administração possam se aparelhar). • Sistema simultâneo ou sincrônico de “vacatio legis”: O período de “vacatio legis” é o mesmo em todo território nacional, salvo em dois casos: Fusos horários e Exterior. No sistema omissivo não há “vacatio legis” (Exemplo: atos administrativos) e no progressivo há várias “vacatio legis” para diferentes lugares. • Contagem da “vacatio legis”: Faz-se a inclusão da data da publicação, inclusão do último dia e prorrogação para o subseqüente, mesmo que caia em domingo ou feriado, pois as leis têm incidência abstrata. Incide o princípio de que a contagem nunca pode prejudicar o destinatário. “A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral” (art. 8°, §1° da LC 95/98). No caso do mês e ano a contagem é feita levando-se em conta o mês e o ano subseqüente. – Há autores que afirmam a contagem deve ser feita dia a dia. • A norma em “vacatio legis” não obriga ninguém, ou seja, não tem potencialidade para incidir no caso concreto. • Classificação das leis quanto à “vacatio legis”: • Lei com “vacatio legis” expressa: Traz um comando disciplinando o período de “vacatio legis” (leis com grande repercussão). Exemplo: “Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação” (art. 2044 do CC). • Lei sem “vacatio legis” expressa: Traz um comando determinando a imediata vigência, ou seja, que a lei entre em vigor na data de sua publicação. • Lei com “vacatio legis” tácita Não traz comando nenhum, caindo na regra dos 45 dias após a publicação. A emenda constitucional entra em vigor na data da publicação, ou seja, não tem “vacatio legis”. • Correção de erros na lei (errata) durante a “vacatio legis”: Os erros irrelevantes não precisam de correção, pois são de fácil constatação pelo intérprete, mas os substanciais precisam. • Se a correção ocorrer durante a “vacatio legis”, começará a correr um novo prazo de “vacatio legis”, a partir da publicação da correção. Assim, a cada correção haverá uma interrupção no prazo. “Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação” (art. 1º, §3º da LICC). • Se a correção ocorrer depois da entrada em vigor, precisará de nova lei para consertá-lo. “As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova” (art. 1º, §4º da LICC). 3.1.2. Elementos para a norma produzir efeitos: • Existência: A norma precisa existir. É a promulgação que atesta a existência válida da lei e sua executoriedade. • Validade: A norma precisa ter pertinência, quer sob aspecto material (estar de acordo com princípios e regras constitucionais) e formal (cumprir seu processo de elaboração). Uma norma em “vacatio legis” é uma norma válida, mas ineficaz. Uma norma inválida pode ter eficácia e até mesmo efetividade até a sua anulação. • Eficácia: A norma precisa ter potencialidade para produzir efeitos reais no mundo jurídico. A norma somente passa a ter eficácia com a entrada em vigor. O período de eficácia da norma (da entrada em vigor até a revogação) é denominado de vigência. Já vigor é a vinculação da norma à situação concreta até que produza todos os seus efeitos. Na ultratividade e retroatividade a norma tem vigor, mas não tem vigência. • Efetividade: É a real produção de efeitos, a satisfação social da norma, o cumprimento da função social para a qual a norma foi criada. • Fenômenos em que a norma jurídica tem eficácia (tem potencialidade para incidir), mas não ter efetividade (não incide): • Caducidade (objetivo): Inefetiva pela perda do objeto. • Desuso (subjetivo): Inefetiva, pois embora haja um bem jurídico a proteger, o titular de direitos não quer mais se valer da norma. • Costume negativo: Inefetiva pela desobediência reiterada e crença na impunidade (fato subjetivo). 3.1.3. Princípios aplicáveis: • Princípio da obrigatoriedade: Não se pode alegar o desconhecimento ou ignorância da lei para descumpri-la, pois a publicação gera presunção de conhecimento. “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º da LICC). • Regra: O erro de direito é inescusável ou injustificável em 3 casos: • Absoluta ignorância da norma. • Falta de compreensão. • Erro hermenêutico. • Exceção: “O erro é substancial quando: III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico” (art. 139, III do CC). • O erro de direito poderá ser perdoado se estiverem presentes os seguintes requisitos: • Que haja boa-fé: Que não haja intenção de desobedecer a norma. • Que o erro seja motivo fundamental ou causa determinante do negócio jurídico: Se a pessoa soubesse do erro não contrataria. Há precedente no Supremo Tribunal Federal reconhecendo o erro de direito no caso em que o viúvo casou com a sogra, pois desconheciam que o vínculo era insolúvel. • Princípio da continuidade (aplicável às normas permanentes): A norma tem eficácia (tempotencialidade para incidir no caso concreto) até que seja retirada do sistema por outra norma, portanto, não tem prazo certo para viger ou vigorar. “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue” (art. 2º da LICC). Há certos casos em que a norma tem eficácia, mas não tem efetividade, como a caducidade, desuso e o costume negativo. • Princípio da irretroatividade da lei: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (art. 6º do LICC). Assim, a norma aplica-se aos fatos pendentes e futuros, ou seja, não poderá atingir uma situação jurídica anterior a sua entrada em vigor se houver ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. • Ato jurídico perfeito: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou” (art. 6º, §1º do LICC). É o ato ou negócio jurídico apto a produzir efeitos. O ato jurídico perfeito condicional (aquele cujo efeito depende de evento futuro e incerto) pode ser atingido pela nova lei • Coisa julgada: “Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (art. 6º, §3º do LICC). Em regra a coisa julgada não pode ser alterada por lei anterior, ou seja, os efeitos da sentença são imutáveis. Porém hoje em dia é possível a relativização dos efeitos da coisa julgada. • Direito adquirido: É o direito ou prerrogativa integralmente incorporado ao patrimônio pessoal do sujeito de direito. “Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem” (art. 6º, §2º do LICC). A expectativa de direito não esta integralmente incorporada e desta forma, não goza de proteção. 4. Revogação da lei: É a perda da validade da lei assim que a nova entre em vigor. • Revogação expressa: Ocorre quando a nova norma traz um comando determinando a perda da eficácia da anterior. “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas” (art. 9º da LC 95/98). • Revogação tácita: Ocorre quando a nova norma se torna incompatível com a norma anterior. A ab-rogação é a revogação total da norma antiga, já a derrogação é a revogação parcial da norma antiga, continuando assim a viger com alguns pontos revogados. 5. Repristinação: Repristinação é a restauração automática de vigência da norma revogada pela revogação da norma dela revogadora. Com a revogação da norma revogadora voltava a vigorar a lei revogada. No Brasil não há repristinação, pois nem a Constituição opera o efeito automático de restauração, ou seja, ela só recepciona dispositivos da anterior por disposição expressa. Há alguns autores que afirmam ser possível a repristinação quando a lei posterior assim expressamente requeira. “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência” (art. 2º, §3º da LICC). Hermenêutica jurídica 5. Hermenêutica: Hermenêutica é a teoria científica de interpretação das leis. Tem por estudo a sistematização das técnicas utilizadas para determinar o significado e alcance da norma. 2. Exegeta: Exegeta é a pessoa que realizada a exegese (parte prática da hermenêutica), isto é que faz comentários para interpretar a norma em sentido técnico. 3. Interpretação: Interpretação é o procedimento lógico através do qual se obtém o significado, o conteúdo e o alcance das normas jurídicas. Todas as normas jurídicas devem ser interpretadas, mesmo as aparentemente claras. 4. Sistemas de interpretação: • Sistema dogmático: Faz uma interpretação literal (gramatical) da lei. • Sistema histórico evolutivo: Faz uma interpretação com base em fatores anteriores à promulgação da lei. • Sistema da livre pesquisa: Faz uma interpretação levando em conta a finalidade social da norma, ou seja, as exigências do bem comum. “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (art. 5º da LICC). 5. Classificação quanto ao sujeito que realiza: • Autêntica: É aquela realizada pelo Poder Legislativo através de leis interpretativas. A lei posterior irá interpretar a anterior. • Doutrinária: É aquela realizada pelos operadores do direito. O valor da interpretação dependerá da capacidade intelectual e prestígio de quem a interpreta. • Judicial: É aquela realizada pelo Poder Judiciário, por meio de suas sentenças e acórdãos. 6. Classificação quanto aos meios de que se vale o intérprete: • Interpretação Gramatical: É ponto de partida da interpretação. Aquela que leva em conta a força das palavras. • Interpretação sistemática ou contextual: É a interpretação realizada com base em todo o sistema jurídico, pois quem aplica artigo do código aplica todo o sistema. • Teleológica: É a interpretação realizada tendo em vista a “ratio legis” ou “intento legis”, isto é conforme a intenção da lei. Busca-se entender a finalidade para a qual a norma foi editada, isto é a razão de ser da norma. A “ratio legis” não se confunde com o “ratio legislatores” (vontade do legislador). Podem até coexistir, mas no confronte vale a intenção da lei. • Interpretação histórica: Conjuga a teoria objetiva e a subjetiva. Assim, busca a vontade da lei (“mens legis”) e a vontade do legislador (“mens legislatores”). 7. Classificação quanto ao resultado que produz: • Extensiva: É a interpretação que vai além da lei, transformando o interprete em legislador. • Restritiva: É a interpretação que fica aquém da lei e também transforma o interprete em legislador • Declaratória: É a interpretação que fica nos estritos limites da lei. Livro I Das Pessoas – Parte Geral 7. Sistematização da Parte Geral no Código Civil: O Código Civil de 2002, embora tenha mudado o conteúdo, manteve a forma do Código Civil de 1916. • Livro I Das Pessoas: Trata dos sujeitos das relações jurídicas. • Livro II Dos Bens: Trata dos objetos das relações jurídicas. • Livro III Dos Fatos Jurídicos: Trata dos fatos que formam as relações jurídicas. É importante destacar que relação jurídica nada mais é do que toda relação da vida social regulada pelo direito. 2. Direito subjetivo É a faculdade conferida ao indivíduo, pelo direito objetivo, de invocar a norma a seu favor. A faculdade de satisfazer suas pretensões denomina-se faculdade de agir (“facultas agendi”). Não há direito subjetivo sem que exista o titular dessa prerrogativa, ou seja, o sujeito de direito. 3. Sujeitos de direitos: Alguns autores utilizam as expressões “sujeitos de direito” e “pessoas” como sinônimas, mas não é a mais correta, visto que existem sujeitos de direito despersonalizados, ou seja, sujeitos de direito que não são pessoas. • Sujeitos Personalizados: Aqueles que têm personalidade jurídica, ou seja, aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Exemplos: Pessoas físicas e jurídicas. • Sujeitos Despersonalizados: Aqueles que não têm personalidade jurídica, ou seja, não têm aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Exemplos: Nascituros e “Quase pessoas jurídicas” (espólio, herança jacente, massa falida, condomínio edilício e pessoa jurídica sem registro). Os sujeitos despersonalizados somente podem praticar os atos relacionados com a sua finalidade ou para os quais estejam autorizados. 4. Espécies de pessoas: • Pessoa natural ou física: É o ser humano. Toda pessoa tem personalidade jurídica,ou seja, aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. • Pessoa jurídica (moral ou coletiva): É a entidade à qual a lei confere personalidade jurídica, tornando-a, portanto, apta para ser titular de direitos e obrigações. Das pessoas naturais Personalidade 4. Conceito de personalidade: Personalidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, ou ainda, é a capacidade para ser titular de direitos. • “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (art. 1° do CC). Este artigo agrupa o conceito de personalidade e capacidade. • Pessoa: Enquanto o Código Civil de 1916 mencionava “homem” o Código Civil de 2002 menciona “pessoa”, demonstrando claramente o afastamento da personalidade aos animais. Exemplo: Um animal não pode ser beneficiado com uma herança. • Deveres: Outro ponto relevante a destacar é que o Código Civil de 1916 mencionava “obrigações”, ao passo que o Código Civil de 2002 traz a expressão “deveres”, muito mais ampla e eficiente. 2. Início da personalidade: A personalidade da pessoa natural inicia-se com o nascimento com vida, mas não podemos esquecer que a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro. - “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (art. 2° do CC). Tendo em vista que a qualidade de pessoa natural se inicia com o nascimento com vida, basta existir para ser pessoa, ou seja, para ter personalidade. Portanto, é correto afirmar que não existe incapacidade de direito. O Código Civil adotou a teoria natalista ou da natalidade (aquela que exige o nascimento com vida para aquisição da personalidade) e não a teoria da concepção (aquela que atribui personalidade desde a concepção). • Quando se da o nascimento com vida: Quando a criança, separada do corpo da mãe, respira, ainda que não tenha o cordão umbilical cortado, ainda que não tenha forma humana e nem seja viável. Antigamente, para saber se uma criança tinha ou não respirado ao nascer utilizava-se da “docimasia hidrostática de Galeno”. Segundo esta técnica mergulhava-se o pulmão da criança em um recipiente com água e aguardava-se para saber se este flutuava ou não. Caso flutuasse, constatava-se que nele havia entrado ar e, portanto, que a criança havia respirado. • Nascituro: É o ser concebido, mas que ainda esta no ventre materno. O nascituro, embora não tenha personalidade, é titular de direitos eventuais subordinados a uma condição suspensiva, ou seja, de direitos condicionados ao nascimento com vida. “Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo” (art. 130 do CC). Assim, o nascituro pode praticar atos para conservação do seu direito. Exemplo: O nascituro pode ir a juízo, representado por sua mãe, propor uma ação de alimentos ou petição de herança. - “O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua” (art. 1824 do CC). • Dispositivos que protegem o nascituro: • “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal” (art. 542 do CC). O nascituro também pode sofrer ação anulatória de doação ou testamentos feitos em seu favor. • “O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes” (art. 1609, parágrafo único do CC). • “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar” (art. 1779 do CC). – “Se a mulher estiver interditada, seu curador será o do nascituro” (art. 1779, parágrafo único do CC). • Natimorto: É aquele que nasceu morto. O natimorto deve ser registrado no livro “C Auxiliar” (art. 53, §1° da Li 6015/73), mas o que nasceu vivo e morreu no parto deve ter um registro de nascimento e um de óbito (art. 53, §2° da Lei 6015/73). 3. Extinção da existência da pessoa natural: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva” (art. 6° do CC). • Morte real: É a morte efetiva, isto é, a que pressupõe a existência do cadáver. “Nenhum sepultamento será feito sem certidão do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou, em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte” (art. 77 da Lei 6015/73). A prova da morte real é feita pela certidão de óbito. • Comoriência (morte simultânea ou morte comum): É a morte real de duas ou mais pessoas ao mesmo tempo, independentemente do local, sem que se possa saber quem pré- morreu ao outro. Há relevância em saber quem pré morreu para fins sucessórios. Se não for possível precisar o momento exato da morte, presume-se que morreram ao mesmo tempo e um não herdará do outro, beneficiando-se os herdeiros de cada qual (art. 8° do CC). • Momento exato da morte: O momento exato da morte é diagnosticado por um perito médico com base na paralisação da atividade cerebral, assim a paralisação da atividade respiratória e circulatória por si só são insuficientes. “A retirada “post mortem” de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina” (art. 3º da Lei 9434/97). • Morte presumida: É aquela em que não há certeza da morte. • Morte presumida com a declaração de ausência: Nesta hipótese a medida cabível é a ação declaratória de ausência, mas somente após a abertura da sucessão definitiva é que se presume a morte do ausente. A sentença de declaração de ausência não produz todos os efeitos, produz apenas efeitos patrimoniais, necessitando assim da abertura da sucessão definitiva para se presumir a morte do ausente. Exemplo: Com abertura da sucessão definitiva já ocorre a dissolução da sociedade conjugal • Morte presumida sem a declaração de ausência (declaração judicial da morte sem decretação da ausência): Nesta hipótese a medida cabível é a ação de justificação de óbito. A declaração judicial da morte sem decretação de ausência produz todos os efeitos até mesmo os pessoais. Duas são as hipóteses: • Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida (art. 7°, I do CC). • Se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, por até 2 anos após o término da guerra (art. 7°, II do CC). “A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento” (art. 7°, parágrafo único do CC). O artigo 88 da Lei dos Registros Públicos determina que poderão os juizes togados admitir justificação para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. • Morte civil: Era existente no direito romano e consistia no tratamento da pessoa viva como se morta fosse. Hoje há um resquício da morte civil com relação ao herdeiro excluído da herança por indignidade. O herdeiro excluído é considerado como se mortofosse para fins sucessórios, mas conserva a personalidade para os demais efeitos. Capacidade 3. Conceito de capacidade: Todas as pessoas têm capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, mas nem todas têm capacidade para exercê-los pessoalmente. Portanto, a capacidade é a medida da personalidade. 2. Espécies de capacidade: • Capacidade de direito, aquisição ou gozo: Confunde-se com a personalidade, ou seja, é a aptidão para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Não existe incapacidade de direito, pois basta nascer com vida para adquiri-la. • Capacidade de fato ou exercício ou de ação: É a aptidão para a prática por si só de atos da vida civil. Há Incapacidade de fato (restrição legal da capacidade de fato). Os que possuem tanto a capacidade de fato como a de direito possuem uma capacidade plena, já os que possuem somente a capacidade de direito têm uma capacidade limitada. 3. Espécies de incapacidade: A incapacidade não restringe a personalidade, pois o incapaz pode praticar todos os atos da vida civil desde que esteja assistido ou representado. O incapaz somente não poderá praticar os atos da vida civil por expressa determinação legal. Tendo em vista que só existe incapacidade de fato, as espécies referem-se somente a restrição legal à prática por si só de atos da vida civil. A incapacidade tem por fim proteger as pessoas a ela submetidas. • Incapacidade absoluta: Aquele que tem incapacidade absoluta não pode praticar por si só nenhum ato da vida civil, sob pena de nulidade. A incapacidade absoluta é suprida pela representação (pais, tutor e curador). Somente o representante legal realiza o negócio jurídico (ato da vontade humana a que a lei empresta conseqüências), sem qualquer participação do incapaz. Exemplo: Só o representante legal assina um contrato. • Se um absolutamente incapaz realizar pessoalmente um negócio jurídico: Será considerado nulo. - “É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz” (art. 166, I do CC). • A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado ou até mesmo reconhecida pelo juiz de ofício. - “As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir” (art. 168 do CC). - “As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes” (art. 168, parágrafo único do CC). • Ato nulo não gera nenhum efeito, é como se não existisse. “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo” (art. 169 do CC). A sentença produzirá efeitos retroativos. Com relação à matéria de casamento o juiz não pode reconhecer a nulidade de ofício e o casamento mesmo nulo pode gerar efeitos. • Não corre prescrição contra os absolutamente incapazes. “Também não corre prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º” (art. 198, I do CC). • “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito” (art. 814 do CC). • Incapacidade Relativa: Aquele que tem incapacidade relativa pode praticar por si só os atos da vida civil, mas sob assistência (pais, tutor ou curador). Se realizar sem assistência, o negócio será anulável. A incapacidade relativa é suprida pela assistência. Os dois realizam um negócio jurídico, ou seja, os dois assinam um contrato. • “Além dos casos expressamente declarados em lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente” (art. 171, I do CC). • A anulabilidade só pode ser alegada pelos interessados. “A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade” (art. 177 do CC). • “O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro” (art. 172 do CC). A sentença não produzirá efeitos retroativos. • Alguns atos que aqueles com 16 anos podem praticar mesmo sem assistência: • Ser eleitor. • Ser testemunha. • Fazer testamento. • Aceitar mandato. • Casar, mas necessita de uma autorização. Tal autorização não se confunde com a assistência, assim somente o nubente assina o casamento. 4. Rol dos absolutamente incapazes: Tendo em vista que a incapacidade é uma exceção, podemos declarar que o rol dos absolutamente incapazes é taxativo. - “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade” (art. 3º do CC). • Menores de 16 anos (art. 3º, I do CC): São denominados por alguns autores de menores impúberes, pois antigamente tomava-se por base a puberdade. O critério é objetivo, assim basta ter menos de 16 anos para ser considerado absolutamente incapaz, ou seja, se tiver 16 anos já será relativamente incapaz. Em regra, os atos praticados por menores de 16 anos são considerados nulos, com exceção do casamento que é anulável. - “É anulável o casamento: I – de quem não completou a idade mínima para casar” (art. 1550, I do CC). • Os que, por enfermidade mental ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos (art. 3º, II do CC): O Código Civil de 2002 substituiu a expressão “louco de todo gênero” que era muito criticada pela doutrina. Se o amental não tiver o necessário discernimento para a prática do ato será considerado como absolutamente incapaz, mas se tiver o discernimento apenas reduzido será relativamente incapaz (art. 4º, II do CC), sendo o grau de incapacidade verificado num processo de interdição. “Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil” (art. 1767, I do CC). • Negócio jurídico realizado após a interdição: É considerado nulo, mesmo que em momentos de lucidez, pois há presunção de publicidade. • Negócio jurídico realizado antes da interdição: A jurisprudência nos orienta que em princípio é nulo, salvo se o terceiro estiver de boa-fé (terceiro demonstrar que o negócio foi realizado em condições normais e que a loucura não era notória). • Os que, mesmo por uma causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º, III do CC): Exemplos: Arteriosclerose, estado de coma, derrame, embriaguez não habitual, hipnose e uso eventual de entorpecentes ou substancias alucinógenas. Aqueles que por causa transitória não puderem exprimir a sua vontade não estão sujeitos a curatela, diferentemente daqueles que, por causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade. - “Estão sujeitos a curatela: II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade” (art. 1767, II do CC). • Com relação aos surdos-mudos há várias posições: • Há os que os consideram como relativamente incapazes, mais especificamente como excepcionais sem desenvolvimento completo. • Há aqueles que afirmam que os surdos- mudos que não puderem exprimir sua vontade, nem por sinais nem por escrito, devem ser considerados com absolutamente incapazes, dentre os que mesmo por uma causa transitória não puderem exprimir sua vontade. • E também aqueles que apontam três categorias de surdos-mudos,os absolutamente incapazes (não consegue externar sua vontade), os relativamente incapazes (externam sua vontade de uma forma parcial) e os plenamente capazes (aqueles que conseguem externar sua vontade). 4. Rol dos relativamente incapazes: Tendo em vista que a incapacidade é uma exceção, podemos declarar que o rol dos absolutamente incapazes é taxativo. - “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento completo; IV – os pródigos” (art. 4º do CC). • Maiores de 16 anos e menores de 18 anos (art. 4º, I do CC): São denominados de menores púberes. Assim que completarem 16 anos, já serão considerados como relativamente incapazes. • Se o menor (relativamente incapaz), desassistido por seu representante legal, dolosamente ocultou a sua idade ou declarou-se maior: Não gozará da proteção que o ordenamento lhe confere, ou seja, o negócio não será anulado, pois o menor que agiu dolosamente, tem discernimento para distinguir o bem do mal. “O menor entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior” (art. 180 do CC). • Se o menor (relativamente ou absolutamente incapaz) praticar ato ilícito, com culpa ou dolo: A responsabilidade será subsidiária e mitigada. • Responsabilidade subsidiária: O incapaz, absoluta ou relativamente, pode vir subsidiariamente a ser responsabilizado pelos prejuízos que causar. “O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes” (art. 928 do CC). • Responsabilidade mitigada: A indenização será fixada pelo juiz, tendo em vista o necessário à sobrevivência do incapaz ou das pessoas que dele dependam. “A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam” (art. 928, parágrafo único do CC). Para Silvio Rodrigues o menor relativamente incapaz deve ser equiparado ao maior com relação às obrigações decorrentes de atos ilícitos. • “Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga” (art. 181 do CC). • Ébrios habituais (alcoólatras), viciados em tóxico (toxicômanos) e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido (fronteiriços ou fracos da mente) (art. 4º, II do CC): • Ébrios habituais: Somente serão interditados se a embriaguez for quase que diária e houver perturbação do discernimento. • Viciados em tóxico: Diferentemente dos ébrios habituais não é necessária uma habitualidade, basta que haja dependência da droga e exista perturbação do discernimento. • Deficientes mentais com discernimento reduzido: Conforme já foi estudado anteriormente, se o deficiente mental não tiver o necessário discernimento para a prática do ato será considerado como absolutamente incapaz, mas se tiver o discernimento apenas reduzido será relativamente incapaz, sendo o grau de incapacidade verificado num processo de interdição. “Estão sujeitos a curatela: III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos” (art. 1767, III do CC). - “Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1767, o juiz assinará, segundo o estado ou desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1782” (art. 1772 do CC). - Os excepcionais sem desenvolvimento completo (art. 4º, III do CC): Exemplos: Portadores da síndrome de down; surdos- mudos que externam sua vontade de uma forma parcial; deficientes mentais que tenham uma educação mais lenta. “Estão sujeitos a curatela: IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental” (art. 1767, IV do CC). - “Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1767, o juiz assinará, segundo o estado ou desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1782” (art. 1772 do CC). - Pródigos (art. 4º, IV do CC): É aquele que não consegue conservar seus bens, colocando em risco o próprio sustento e de familiares. A interdição visa a proteção não só da família como do próprio pródigo, portanto, mesmo que ele não tenha família pode vir a ser interditado. Com a interdição o pródigo fica proibido de praticar apenas os atos que comprometam o patrimônio. - “A interdição do pródigo o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração” (art. 1782 do CC). Assim, não há proibição à prática de atos pessoais. Exemplo: O pródigo não precisa de assistência do curador para casar, mas precisará na escolha do regime de bens, pois tem conteúdo patrimonial. 4. Capacidade dos índios: A capacidade dos índios será regulada por legislação especial (art. 4º, parágrafo único do CC). O Estatuto do índio exige assistência da FUNAI nos atos praticados pelos índios (semelhante aos relativamente incapazes), mas considera como nulo os atos praticados por eles sem assistência da FUNAI (semelhante aos absolutamente incapazes) quando os prejudicarem (característica própria). Se o juiz verificar que o índio tinha plena ciência do que estava fazendo e que o ato não o prejudicou, poderá considerar o ato como válido. “Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministérm defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministterdiia to apssim como os excepcionais possuem um quociente de intelio Público em todos os atos do processo” (art. 232 da CF). “Os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios” (art. 50, §2º da Lei 601573). Os índios não integrados na comunidade serão registrados na FUNAI para que haja um controle da população indígena 4. Diferença entre incapacidade e falta de legitimação: • Incapacidade: Abrange qualquer ato. É a restrição legal à pratica por si só de atos da vida civil. • Falta de legitimação: Abrange apenas um ato. É a falta de aptidão específica para a prática de determinado ato ou negócio jurídico. Na falta de legitimação a pessoa é capaz. Exemplo: O pai só esta legitimado a vender bens para certo filho com a anuência dos demais. - “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido” (art. 496 do CC). - “Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória” (art. 496, parágrafo único do CC). 4. Benefício da restituição ou “restitutio in integrum”: O instituto do benefício da restituição, originado do romano, possibilitava a anulação de um negócio jurídico válido, pratica pelo representante legal em nome do incapaz, porque foi prejudicial ao incapaz. Tal instituto não é acolhido pelo novo Código Civil, embora este não faça qualquer menção. 4. Fim da incapacidade: Com o fim da incapacidade a pessoa esta habilitada à prática de todos os atos da vida civil. (art. 5º do CC). A incapacidade pode cessar com a maioridade civil, o levantamentoda interdição, a integração do índio e a emancipação. - Maioridade civil: Quando o menor completa 18 anos cessa a incapacidade. Entretanto, não podemos nos esquecer que há casos em que os maiores de 18 anos são incapazes (art. 3º e 4º do CC). - Levantamento da interdição: É o cancelamento dos efeitos da sentença de interdição, tendo em vista que as causas da interdição cessaram. “Estão sujeitos as curatelas: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV- os excepcionais sem desenvolvimento mental; V – os pródigos” (art. 1767 do CC). “A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso” (art. 1773 do CC). A apelação da sentença de interdição não tem efeito suspensivo. • Integração do índio: O índio integrado a civilização brasileira poderá ser emancipado desde que preencha os seguintes requisitos (art. 9º da Lei 6001/73): • Idade mínima de 21 anos. • Conhecimento da língua portuguesa. • Habilitação para exercício de atividade útil, na comunidade nacional. • Razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. • Liberação por ato judicial diretamente ou por ato da FUNAI homologado judicialmente. É relevante destacar que o Presidente da República, por meio de um decreto, pode emancipar determinada população indígena (emancipação coletiva), após requerimento da maioria desta comunidade e comprovação pela FUNAI de plena integração a civilização. • Emancipação: Emancipação nada mais é do que a antecipação da capacidade civil aos menores. Com a emancipação antecipa-se a capacidade civil e não a idade, assim embora o menor seja emancipado, não poderá praticar atos da lei especial que levem em consideração a maioridade. Exemplo: O menor emancipado não pode tirar carteira de motorista, pois a lei especial prevalece sobre a geral. A emancipação válida é irrevogável pelos pais ou pelo menor. Entretanto, se for inválida pode ser anulada por sentença judicial. • Emancipação voluntária (art. 5º, parágrafo único, I do CC): É aquela concedida conjuntamente pelos pais ao filho com 16 anos, mediante escritura pública, independentemente de homologação judicial. A emancipação será registrada no livro das emancipações no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil da Comarca do domicilio do menor. A emancipação pode ainda ser concedida por apenas um dos pais no caso da falta do outro (Exemplo: Um deles faleceu ou esta interditado). Entretanto, se um deles estiver em lugar incerto e não sabido será necessária uma autorização judicial para emancipar. Na emancipação voluntária os pais não ficam livres da responsabilidade pelos atos ilícitos dos filhos, pois assim evita-se emancipações maliciosas. Tendo em vista que a emancipação é concedida em benefício do filho, se ficar comprovado que foi concedida para que os pais se libertassem da prestação alimentícia, ela será anulada. • Emancipação judicial (art. 5º, parágrafo único, I do CC): É aquela concedida por sentença judicial ao menor com 16 anos que se encontra sob tutela (Exemplo: Os pais morreram ou foram destituídos do poder familiar). O tutor não pode emancipar voluntariamente para evitar que assim possa se livrar do ônus da tutela. A sentença judicial deve ser registrada no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil. Se houver divergência entre os pais sobre a emancipação, será decidido pelo juiz. • Emancipação legal: É aquela que decorre automaticamente de fatos previstos na lei, independente de registro. • Casamento (art. 5º, parágrafo único, II do CC): Sendo válido o casamento o menor será emancipado. Se o casamento for invalidado voltará a ser incapaz, salvo se o menor estava de boa-fé. • Menor com 16 anos: Pode casar, mas necessita de uma autorização (tal autorização não se confunde com a assistência, assim somente o nubente assina o casamento). • Menor que ainda não tem 16 anos: Os menores de 16 anos não podem se casar, salvo para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. • Exercício de emprego público em caráter efetivo (art. 5º, parágrafo único, III do CC): A expressão “emprego público” deve ser interpretada como função pública. Como a lei não fala em estabilidade, mas somente em caráter efetivo, já no estagio probatório adquirirá a emancipação. • Colação de grau em curso de ensino superior (art. 5º, parágrafo único, IV do CC): As pessoas consideradas gênios, podem se submeter a avaliação no Ministério da Educação e obter diploma antes da maioridade. • Estabelecimento civil ou comercial com economia própria por quem tenha 16 anos (art. 5º, parágrafo único, V do CC): É necessário que o menor tenha 16 anos e que com essa atividade consiga se sustentar. • Manter uma relação de emprego, com economia própria, por quem tenha 16 anos (art. 5º, parágrafo único, V do CC): É necessário que o menor tenha 16 anos, que a relação de emprego seja estável e que com esse emprego ele possa se sustentar. Ausência 4. Localização da ausência: O Código Civil de 2002 deixou de considerar o ausente como absolutamente incapaz e passou a tratar a ausência na Parte Geral do Direito Civil e não mais no Direito de Família. 2. Conceito de ausente: Ausente é aquele que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar representante para administrar seu patrimônio. “Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem cabia administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador” (art. 22 do CC). “Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes” (art. 23 do CC). 3. Finalidade da declaração da ausência: A declaração da ausência produz apenas efeitos patrimoniais, portanto, somente com a abertura da sucessão definitiva é que há a declaração da morte. - “O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente” (art. 1571, §1º do CC). Procedimento da ausência 3. Fases do procedimento da ausência: Se o ausente não deixar bens não há necessidade de instauração do procedimento de ausência. Entretanto, se tiver deverá ser instaurado o procedimento com o fim de proteger os interesses do ausente, dos herdeiros e da sociedade. O procedimento da ausência é de jurisdição voluntária e instaura-se no último domicílio do ausente. • 1a Fase Curadoria de ausentes. • 2a Fase Sucessão provisória. • 3a Fase Sucessão definitiva. 2. 1a Fase Curadoria de ausentes: A fase da curadoria visa a preservação dos bens do ausente com sua entrega a um curador, para o caso de um eventual retorno do ausente. Portanto, esta fase leva em consideração os interesses do ausente. • Requerimento para instauração do procedimento de ausência: Por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. • Arrecadação, entrega da administração dos bens ao curador, declaração da ausência: Os bens serão arrecadados com o fim de que não pereçam. • Curador: O legítimo curador será o cônjuge, desde que não esteja separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos da declaração da ausência (art. 25 do CC). Se a ausência ocorrer durante a união estável caberáao companheiro ou companheira. Na falta do cônjuge a nomeação recairá sobre os pais ou descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer (art. 25, §1º do CC). Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos (art. 25, §2º do CC). Na falta dos três o juiz nomeará um curador dativo (art. 25, §3º do CC). “O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores” (art. 24 do CC). • “Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzindo de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse dos seus bens” (art. 1161 do CPC). • Curadoria cessa: • Pelo comparecimento do ausente; do seu procurador ou de quem o represente (art. 1162, I do CPC). • Pela certeza da morte do ausente (art. 1162, II do CPC): O procedimento será convertido em inventário. • Pela abertura da sucessão provisória, com partilha aos herdeiros (art. 1162, III do CPC). 3. 2a Fase Sucessão provisória: A segunda fase visa a abertura da sucessão provisória, com entrega dos bens em caráter provisório e condicional aos herdeiros. • Após o prazo de um ano da arrecadação dos bens do ausente (após o decurso do prazo de um ano da publicação dos editais), ou, sele ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória (art. 26 do CC). • Somente são considerados interessados para efeito deste artigo: • Cônjuge não separado judicialmente (art. 27, I do CC). • Herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários (art. 27, II do CC). • Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (art. 27, III do CC). • Os credores de obrigações vencidas e não pagas (art. 27, IV do CC). Se não houver interessados ou se esses não requerem a abertura, caberá ao Ministério Público requerê-la. - “Findo o prazo a que se refere o artigo 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente” (art. 28, §1º do CC). • “O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para oferecerem artigos de habilitação” (art. 1164 do CPC). • Após o julgamento das habilitações, o juiz prolatará sentença determinando a abertura da sucessão provisória. - “A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos após cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido” (art. 28 do CC). “Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts 1819 a 1823” (art. 28, §2º do CC). “Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União” (art. 29 do CC). Tal artigo também pode ser utilizado por analogia em momento posterior a partilha. • Imissão dos herdeiros na posse dos bens do ausente: Assim que a sentença transitar em julgado realizar-se-á a partilha dos bens, mas os herdeiros só poderão tomar posse dos bens após o prazo de 180 dias. – Os bens serão entregues em caráter provisório. “Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos” (art. 30 do CC). “Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia” (art. 30, §1º do CC). “Os ascendentes, os descendentes, e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente” (art. 30, §2º do CC). • Representação do ausente pelos sucessores provisórios: “Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra ele correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas” (art. 32 do CC). • Frutos e rendimentos dos bens do ausente: Os descendentes, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem, os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29 (convertendo-os em imóveis ou títulos da divida pública), de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente constas ao juiz competente (art. 33 do CC). A capitalização da metade dos frutos e rendimentos têm por objetivo assegurar os interesses do ausente caso ele retorne. Entretanto, se o ausente aparecer e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos (art. 33, parágrafo único do CC). “O Excluído, segundo o artigo 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria” (art. 34 do CC). • “Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína” (art. 31 do CC). A alienação de bens móveis também depende de ordem judicial. • “Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono” (art. 36 do CC). O cônjuge, ascendente ou descendente que for sucessor provisório não precisará devolver os rendimentos e frutos, mas os outros sucessores terão de devolver aquela metade capitalizada para esse fim. • “Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á nessa data, aberta a sucessão, em favor dos herdeiros que o eram àquele tempo” (art. 35 do CC). 4. 3a Fase Sucessão definitiva: A terceira fase visa a conversão da provisória em definitiva e o levantamento das cauções. • Poderão os interessados requerer a conversão da provisória em definitiva e o levantamento das cauções: • Quando houver certeza da morte do ausente (art. 1167, I do CPC). • Quando o ausente contar com 80 anos de idade e já decorridos 5 anos das suas últimas notícias (art. 38 do CC). • Após 10 anos do transito em julgado da sentença que concede a abertura da sucessão provisória (art. 37 do CC). • Efeitos da sentença de sucessão definitiva: • Presunção de morte do ausente (morte ficta). • Averbação da sentença no Cartório de Registro Civil. • Dissolução do casamento. • Extinção do poder familiar. • Levantamento das cauções. • Imissão na posse dos herdeiros que não tinham como prestar garantia. • Aquisição da propriedade resolúvel dos bens: Antes os sucessores eram meros possuidores, agora adquirem a propriedade dos bens. • Se o ausente ou descendentes ou ascendentes retornarem dentro do prazo de 10 anos após a abertura da sucessão definitiva: Terão direito aos bens existentes no estado em que se
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