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Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 1 DAS PENAS Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinado pela lei, que visa a readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões. Somente o Estado é o detentor do poder-dever de punir alguém que prática um fato típico e ilícito. Uma vez reconhecida a prática do crime e não havendo nenhuma causa de excludente da culpabilidade, o seu autor ficará sujeito à aplicação de pena. A medida de segurança também é uma espécie de sanção, porém aplicada aos inimputáveis em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, desde que reconhecida a periculosidade do agente. Por fim, não se confunda o poder de punir com o poder de se perseguir alguém em juízo – jus persequendi in judicio, haja vista que neste último caso, em regra, essa legitimidade também é afetada ao Estado, cuja atividade é exercida por um de seus órgãos: o Ministério Público. Todavia, em algumas hipóteses elencadas expressamente pela lei, é possível que esse exercício do direito de ação possa ser transferido à própria vítima ou seu representante legal, se incapaz a primeira, isso porque às vezes, o próprio processo pode causar um mal maior à vítima do que o próprio crime, de tal modo que para se evitar constrangimentos decorrentes do processo, o legislador colocou à disposição da vítima a escolha e exercer ou não esse direito. Repita-se. Uma vez exercido o direito de ação, o poder-dever de punir ainda continua de titularidade exclusiva do Estado. A respeito da finalidade da pena, existem três teorias: a) Teoria absoluta ou da retribuição. Neste caso, a finalidade da pena é simplesmente punir o autor de uma infração penal. Tem mero caráter de castigo, sem qualquer outro propósito, seja para a sociedade, seja para o transgressor. b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou de prevenção. Os defensores desta teoria entendem que a pena tem um fim prático de utilidade, qual seja, a imediata prevenção geral e especial do crime. A prevenção geral é aquela exercida em relação ao corpo Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 2 social, na medida em que, com a punição do transgressor da norma, a sociedade recebe um aviso do Estado de que, quem praticar ilícitos penais, também estará sujeito à punição. A prevenção especial ocorre diretamente ao autor do crime, e consiste, em regra, no seu afastamento do convívio social. Com isso, a sociedade fica, por um tempo, garantida de que aquele indivíduo não voltará a cometer novos crimes, já que se encontra com sua liberdade segregada. c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória. Esta teoria entende perfeitamente possível que uma pena possa exercer dupla finalidade, mas também trabalhar com o preso para que ele se ressocialize e possa voltar ao convívio social sem risco para a sociedade. Por isso, a pena tem dupla função: punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação (prevenção especial) e pela intimidação coletiva (prevenção geral). Pela leitura do art. 59, do Código Penal, é possível afirmar que a Teoria adotada por nosso Código Penal, após a reforma de 1984, é a Mista ou Conciliatória. Veja-se ainda que, quando o Estado vai impor a pena ao autor do ilícito penal, ele deve observar os princípios constitucionais que norteiam e limitam o poder punitivo estatal. São eles: a) legalidade (reserva legal e anterioridade); b) individualização da pena; c) proporcionalidade; d) inderrogabilidade; e) pessoalidade ou instranscendência e f) vedação das penas de morte, banimento, cruéis, trabalhos forçados e perpétua. Observados esses parâmetros, podemos classificar as penas em: a) privativa de liberdade; b) restritivas de direitos e c) multa. As penas privativas de liberdade são as seguintes: a) reclusão: cumpridas em regime fechado, semiaberto ou aberto; b) detenção: cumprida em regime semiaberto ou aberto, salvo hipótese excepcional de transferência para o regime fechado e Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 3 c) prisão simples: cumprida no regime semiaberto ou aberto e destinada, em regra, para as contravenções penais. Regimes penitenciários para a pena de reclusão 1- pena superior a 8 (oito) anos: inicia no regime fechado; 2- pena superior a 4 (quatro) anos e que não exceda a 8 (oito): inicia em regra, no regime semiaberto e 3- pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos: inicia no regime aberto, se ela não puder ser substituída por outra pena. Condenado reincidente: neste caso, em regra, inicia sempre o cumprimento da pena no regime fechado, desde que a pena não seja igual ou inferior a quatro anos. Condenado com circunstâncias desfavoráveis: se as circunstâncias do art. 59, do CP forem desfavoráveis, deverá também iniciar o cumprimento da pena no regime fechado. Contudo o STJ editou a súmula 269 estabelecendo que É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Regime penitenciário para pena de detenção Para os crimes apenados com detenção, não existe o cumprimento da pena em regime fechado como forma inicial. Só é possível o regime fechado nos crimes apenados com detenção como forma de regressão de regime. 1- pena superior a 4 (quatro) anos: inicia o cumprimento da pena no regime semiaberto. 2- pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos: inicia o cumprimento da pena no regime aberto. Se o condenado for reincidente, inicia o cumprimento da pena no regime semiaberto. Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis, também inicia o cumprimento da pena em regime semiaberto. Regras do regime fechado (art. 34, CP) a) o exame criminológico é obrigatório (art. 8º, da LEP); Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 4 b) trabalho durante o dia e isolamento durante o repouso noturno; c) trabalho externo: só é possível em obras públicas e com vigilância. O trabalho do preso é remunerado (art. 29, LEP). d) cursos externos: não é possível. Regras do regime semiaberto (art. 35, CP) a) o exame criminológico é facultativo. Aqui surge divergência na doutrina, uma vez que o dispositivo legal de trata do regime semiaberto remete à aplicação das regras do art. 34, do CP, em que o exame criminológico é obrigatório, lembrando que este último artigo trata do regime fechado. Contudo, o art. 8º da LEP, lei especial que é frente ao Código Penal, em seu parágrafo único é expresso ao estabelecer que o condenado submetido ao regime semiaberto poderá ser submetido ao exame criminológico, deixando claro tratar-se de mera faculdade; b) trabalho em comum durante o período diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar e habitação coletiva durante o repouso noturno; c) trabalho externo: é possível, tanto em obras públicas quanto particulares, sem necessidade de vigilância; d) curso externo: é possível a frequência, pelo preso, a cursos externos, bem como cursos supletivos profissionalizantes, de instruçãode segundo grau ou superior. Vale lembrar que nos termos da súmula 341, do STJ, A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução da pena sob regime fechado ou semiaberto. A frequência a curso de 1º grau não é possível, pois já existe dentro do presídio. Regras do regime aberto (art. 36, CP) Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Neste regime, o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar cursos ou exercer qualquer outra atividade autorizada. Durante o período noturno, nos finais de semana e feriados deverá permanecer recolhido. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 5 REMIÇÃO Trata-se de resgate da pena, ou seja, a diminuição do tempo de cumprimento da pena em razão do trabalho ou do estudo. Funciona da seguinte forma: a) pelo trabalho: a cada três dias trabalhados, resgata um dia de pena; b) pelo estudo: a cada 12 (doze) horas de estudo, por no mínimo 3 (três) dias, resgata um dia de pena. Se o condenado cumpre as 12 (doze) horas de estudo em apenas 2 (dois) dias, não terá direito à remição, uma vez que a lei é taxativa em exigir que essas 12 (doze) horas sejam distribuídas em, no mínimo, três dias. Atenção. É possível a remição concomitante da pena, no sentido de que, se o condenado trabalha três dias e durante esse período cumpre as 12 (doze) horas de estudo, ele resgatará 2 (dois) dias durante esses 3 (três) cumpridos – trabalhados e estudados. Mulheres. Com relação às mulheres, elas cumprirão pena em estabelecimento próprio (art. 37, CP), devendo esses estabelecimentos ser dotados de berçários onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, podendo, inclusive, amamentá-los por, no mínimo, 6 (seis) meses (art. 82, § 1º, LEP). Idosos. Tratando-se de condenados maiores de 60 (sessenta) anos, eles também cumprirão pena em estabelecimento próprio, nos termos do artigo supracitado. Direitos do preso O preso, mesmo condenado, conserva todos os direitos não atingidos pela sentença que o condenou. São eles: a) direito a correspondência: neste caso, a inviolabilidade ao sigilo da correspondência é relativizada, porquanto, neste caso, entra em jogo a segurança pública; b) direito ao voto: apenas o preso provisório possui o direito ao voto; c) direito ao sexo: também conserva esse direito embora, na prática, seja difícil exercitá-lo; Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 6 d) direito à alimentação suficiente; e) direito a ser chamado nominalmente; f) direito à Previdência Social; g) entrevista pessoal e reservada com o advogado, além de outros descritos no art. 41, da LEP. Superveniência de doença mental Neste caso, o agente era ao tempo do crime penalmente imputável, porém, no curso da execução da pena sobreveio doença mental. Neste caso, o condenado deverá ser transferido para o hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser substituída por medida de segurança. É possível surgir duas hipóteses: a) se a doença for irreversível, a pena é convertida em medida de segurança; b) se a doença for reversível, o preso retorna ao presidio uma vez cessada a doença mental. O tempo que ele ficou no hospital computa-se como se fosse prisão (art. 41, CP). Vale lembrar, ainda, que o preso condenado por um Estado poderá cumprir pena em outro, desde exista vaga para ele. Princípio da separação dos presos Os presos deverão ser separados por idade, sexo, conduta social entre outras, para facilitar na sua readaptação. Os presos provisórios deverão ficar separados dos presos definitivos. No caso de condenação a reclusão e a detenção, começa o cumprimento da pena mais grave: a reclusão, caso contrário, haverá incompatibilidade entre elas. Regime inicial O juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá fixar o regime inicial de cumprimento da pena. No silêncio, a parte poderá Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 7 interpor um recurso denominado embargos de declaração, cuja finalidade é suprimir obscuridades, sanar dúvidas ou contradições. Sistema de progressão de regime A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em sistema de progressão de regime, partindo do mais severo para o menos severo. Isso porque o Brasil adotou a Teoria Eclética ou Conciliatória, de modo que, além da prevenção geral, a pena tem também por finalidade preparar o preso para reinseri-lo ao convívio social. Esse tipo de preparação visa avaliar o progresso do condenado, o quanto ele está preparado para retorno à sociedade. Deste modo, o condenado a cumprir pena inicialmente em regime fechado, deve passar obrigatoriamente pelo semiaberto e depois o aberto, razão pela qual veda-se a progressão por salto – per saltum. Neste sentido, confira-se a súmula 491, do STJ. É inadmissível a progressão per saltum em regime prisional. Logo, o condenado em regime fechado que cumpre um sexto da pena em regime fechado, além do seu mérito, tem direito de ir para o regime semiaberto. Não havendo o regime semiaberto, o preso permanece no regime fechado. Uma vez cumprido mais um sexto da pena (agora do restante e não do total) o preso não pode ir direto do fechado para o aberto, devendo, obrigatoriamente, passar antes pelo semiaberto. Contudo, a jurisprudência recente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região e do próprio STJ tem relativizado esta súmula concedendo ao condenado o direito de cumprir pena em casa do albergado até que surja vaga para ele no regime semiaberto. Lembrando que para progressão do regime fechado para o semiaberto o condenado, além de bom comportamento, deverá ter cumprido, no mínimo, um sexto da pena imposta na sentença, ou do total das penas, no caso de várias execuções. Depois, para progressão para o semiaberto, deverá ter mérito (bom comportamento carcerário), além de cumprir mais um sexto da pena, agora, do restante. O Ministério Público sempre deverá ser ouvido acerca da progressão ou da regressão de regime. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 8 Regressão de regime É a transferência do condenado do regime menos rigoroso para um mais rigoroso e ocorre nos seguintes casos: a) pela prática de novo crime doloso: neste caso, basta a simples prática, independente de condenação; b) cometimento de falta grave (art. 50, LEP) e c) quando sofrer nova condenação em que a soma das penas tornar incabível o regime em que está. DETRAÇÃO PENAL Detrair significa abater o crédito. É o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão cautelar, no Brasil ou no estrangeiro, ou de internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico. Esse tempo de prisão é debitado da pena final, aplicando-se qualquer que tenha sido o regime. Em caso de prisão civil também é possível, desde que haja vínculo entre a prisão civil e o crime, como é o caso da prisão decorrente de falta de pagamento da pensão alimentícia e abandono material. Se o réu fica preso cautelarmente por 6 (seis) meses, sendo absolvido no final, esse tempo não pode sercreditado no futuro. Porém, é possível debitar de um crime pretérito, antes da prisão. Em regra, o juízo competente para fazer a detração penal é o juízo da execução. É incabível detração penal em pena de multa. Em relação ao sursis também, porque se trata de pena substitutiva que não guarda qualquer proporção com a pena privativa de liberdade aplicada na sentença. O tempo de prisão cautelar é levado em conta para fins de fixação de regime. Não se computa, porém, para efeito de contagem de tempo para prescrição penal. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 9 LIMITE MÁXIMO DE CUMPRIMENTO Nos termos do art. 75, do CP, o tempo máximo da pena privativa de liberdade a ser cumprida no Brasil é de 30 (trinta) anos. Vale lembrar que o nosso Código Penal é de 1940, em que a expectativa de vida para os anos 30 e 40 eram bem menores do que os estabelecidos recentemente, daí porque, haver movimento pugnando para elevação de 30 (trinta) para 40 (quarenta) anos esse limite. Pois bem. Nada obstante e lei fixe em 30 anos o limite máximo, isso não significa dizer que o juiz esteja impedido de fixar pena superior a esse período. Passado os 30 (trinta) anos, o juiz deve unificar as penas. Essa unificação é feita pelo juízo da execução. A discussão do blo co de 30 (trinta) anos unificado gira em torno de definir se: a) esse limite máximo é para o cumprimento da pena; b) vale para todos os efeitos penais, inclusive progressão. O Supremo Tribunal Federal editou a súmula 715 estabelecendo que: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. A regra de 30 (trinta) anos tem uma exceção de cumprimento da pena: no caso de condenação superveniente por fato cometido depois do início da execução da pena. Neste caso, faz-se nova unificação e o condenado cumprirá a pena superior a 30 (trinta) anos, lembrando que a unificação só ocorre quando a pena ultrapassa os 30 (trinta) anos, caso contrário, as penas serão somadas. AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (art. 43, C.P.) As penas restritivas de direitos tem por fundamento o fato de que, em certos crimes, por serem considerados de menor gravidade, não haveria necessidade de apenar o condenado com a medida extrema que é a restrição da liberdade de locomoção com sua prisão, haja vista entender-se que em tais hipóteses, o Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 10 cerceamento de liberdade não seria necessário para reprovação daquela conduta, bem como de que a prisão não traria nenhum benefício para a sociedade nem contribuiria para a recuperação do condenado. Por isso, instituiu-se estas penas que são consideradas autônomas e substituem a pena privativa de liberdade por certas restrições ou condições. São autônomas uma vez que não estão previstas no preceito secundário da lei penal incriminadora, mas na parte geral do Código Penal. Também são substitutivas já que sua finalidade é trocar a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por isso elas têm a finalidade de evitar o cumprimento da pena de prisão. As penas restritivas de direitos têm a mesma duração da pena privativa de liberdade que substituem, exceto nos casos de perda de bens e valores e prestação pecuniária. E mais. Sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Elas são das seguintes espécies: prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Os requisitos para sua substituição são: a) se tratando de crime doloso, a pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 (quatro) anos, e o crime não tenha sido cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Veja-se que essa violência se refere à pessoa e não à coisa, de tal modo de um crime em que seja emprega violência como a destruição ou rompimento de obstáculo, em tese, não impede a substituição. b) se o crime for culposo, qualquer que seja a pena. Nessa hipótese, uma lesão culposa no trânsito também não impede a substituição da pena, haja vista que a intenção do legislador foi a de impedir a troca de uma pena por outra quando houver violência dolosa contra pessoa. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 11 c) réu não reincidente em crime doloso. Se a reincidência for em relação à contravenção penal ou crime culposo, nada impede a substituição. Se praticou um crime culposo e se, após ter sido condenado definitivamente, vier a praticar um crime doloso também poderá ter sua pena substituída. d) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social do agente e sua personalidade indiquem ser suficiente para prevenção e repressão do crime. Uma observação: no que tange ao crime doloso, excepcionalmente o art. 44, § 3º admite a substituição, desde que o juiz verifique a presença de dois requisitos: ser a medida socialmente recomendada ao caso concreto e não ser o agente reincidente específico. Assim, uma vez assegurado o direito à substituição da pena o juiz observará as seguintes regras: a) condenação igual ou inferior a 1 (um) ano: o juiz substitui a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou uma multa; b) condenação superior a 1 (um) ano: o juiz substitui a pena privativa de liberdade por: b1) uma restritiva de direitos e uma multa ou b2) duas restritivas de direitos. Quem faz a substituição é o juiz que proferiu a sentença condenatória. A pena restritiva de direitos ainda poderá ser convertida em privativa de liberdade nos seguintes casos: a) descumprimento injustificado da medida imposta, caso em que será deduzido o tempo da pena restritiva de direitos já cumprido, respeitando sempre o limite mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. É o caso do condenado que, faltando duas semanas para o cumprimento da pena restritiva de direitos, vê sua pena convertida em privativa de liberdade. Nesta hipótese, apesar de faltarem duas semanas (14 dias), ele terá de cumprir os 30 (trinta) dias encarcerado. b) superveniência de condenação à pena privativa de liberdade por outro crime. Aqui, o juiz da execução penal decide sobre a Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 12 conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível cumprir a pena substitutiva anterior. Ex. prestação pecuniária e privativa de liberdade. Substituição da pena do delito de tráfico de drogas Nada obstante o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 faça vedação expressa à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, o que, a princípio, seria, do ponto de vista estritamente legal (formal) a proibição da substituição em relação ao tráfico de drogas e condutas equiparadas (§ 1º, do art. 33 da Lei), é de se observar que o Senado Federal, por meio da Resolução número 5, de 15/02/2012, suspendeu a expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos desse parágrafo, de tal modo que seráperfeitamente possível, desde que preenchidos os demais requisitos, a substituição da pena de prisão pela pena restritiva de direitos. Das penas restritivas de direito em espécie. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA Consiste no pagamento de uma quantia em dinheiro à vítima ou seus familiares (dependentes), ou à entidade pública ou privada com destinação social, desde que haja concordância da vítima. Essa importância é fixada pelo juiz e não pode ser inferior a 1 (um) salário nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Se o beneficiário concordar, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza. O montante pago à vítima será descontado em eventual condenação na área cível, desde que compatíveis, vale dizer, se coincidentes os beneficiários. Não se deve confundir a prestação pecuniária com a pena de multa: esta reverte em favor do Estado e, aquela, em favor da vítima ou seus dependentes. Pela dicção da lei, esse tipo de sanção não pode ser aplicada aos crimes referentes à violência doméstica ou familiar contra à mulher, haja vista vedação (Lei n. 11.340/2006, art. 16). Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 13 PERDA DE BENS E VALORES Refere-se aos bens e valores pertencentes ao condenado e que reverterão em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). Tem como teto o que for maior: a) o montante do prejuízo causado ou b) o proveito obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime. Esta pena é substitutiva e não se confunde com o efeito secundário da condenação. Assim, além da perda dos instrumentos do crime (art. 91, II, “a” e “b”, do CP), o criminoso também estará sujeito à perda dos seus próprios bens ou valores (títulos, ações) e que foram adquiridos de maneira lícita. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNICADE OU ENTIDADES PÚBLICAS Este tipo de pena consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Trata-se de uma atividade não remunerada. Como se vê, ela promove a integração do sentenciado com a coletividade em que vive, obrigando-o à realização de tarefas úteis ao corpo social. Só se admite essa pena quando o réu é condenado a pena superior a 6 (seis) meses de privação da liberdade. Essas tarefas serão atribuídas pelo juízo da execução (149, LEP), de acordo com as aptidões do condenado, de modo a não afetar a dignidade humana e deverá ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, de maneira a não prejudicara jornada normal de trabalho. Se a pena for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumpri-la em período menor, mas nunca inferior à metade da pena originariamente imposta na sentença (art. 46, § 4º). Quem designa a entidade na qual o sentenciado prestará os serviços é o juízo da execução penal (art. 149, LEP). Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 14 INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS Consistem na proibição do exercício de determinados direitos, pelo período correspondente ao da pena de prisão substituída. As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. Obs: - A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (encontra-se revogado pelo CTB no que se refere à suspensão da habilitação – artigos 292/296) IV - proibição de frequentar determinados lugares. V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011). As penas descritas nos itens I e II se aplicam para todo crime funcional, no exercício da função que lhes são inerentes. São exemplos de profissões descritas no inciso II: advogado, médico, dentista, engenheiro, etc. A proibição de frequentar determinados lugares refere-se a bares, boates, casas de prostituição, estádios, etc. Já em relação à proibição de inscrição em concurso, parece-nos que o ilícito praticado deva guardar relação com o certame defraudado, como por exemplo, exame da OAB, concurso público. Veja-se que essa disposição de vedação de participação em concurso público mostra-se supérflua, haja vista que a condenação penal é causa automática desse efeito (art. 92, I, a, do C.P. e art. 15, II, C.F.). Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 15 LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA Consiste na obrigação de o condenado se recolher aos sábados, domingos e feriados em Casa do Albergado ou estabelecimento similar, possuindo, assim natureza de prisão descontínua, nada obstante o legislador a considere como pena restritiva de direitos. Para seu cumprimento, o condenado deverá permanecer, durante o tempo correspondente à prisão substituída, durante cinco horas diárias, na Casa do Albergado, frequentando palestras ou cursos que promovam sua reabilitação, ou, praticando atividades educativas. REGRAS PARA A SUBSTITUIÇÃO a) pena fixada igual ou inferior a 1 (um) ano: pode substituir a prisão por uma restritiva de direitos ou multa; b) pena inferior a 6 (seis) meses: não pode fixar prestação de serviços à comunidade; c) pena superior a 1 (um) ano: substitui a prisão por um restritiva de direitos e uma multa ou, duas restritivas de direitos. Essa substituição é feita pelo juiz da sentença. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE A pena restritiva de direitos poderá ser convertida em pena privativa de liberdade sempre que ocorrer o descumprimento injustificado da pena. Neste caso, da pena privativa de liberdade a ser executada será deduzido o tempo de pena já cumprido na pena restritiva de direitos, respeitando o cumprimento mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. Quando ocorrer faltas graves também haverá a revogação. Se, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Ex: prestação pecuniária e privativa de liberdade. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 16 PENA DE MULTA (art. 49, CP) A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. A multa é o pagamento de uma quantia em dinheiro em favor do Estado (Fundo Penitenciário do Estado – FUNPESP em São Paulo), diferente, portanto, da pena de prestação pecuniária cujo valor reverte em favor da vítima ou entidade assistencial. A pena de multa pode ser de duas espécies: a) originária, quando descrita abstratamente no preceito secundário da lei penal incriminadora, podendo estar prevista de forma isolada,cumulativa ou alternativa com a pena privativa de liberdade. O uso ilegítimo de uniforme ou distintivo, contravenção penal descrita no art. 46, do Decreto-lei n. 3.688/41, é punido apenas com a multa (isolada); o crime de violação de domicílio (art. 150, do CP) é punido com pena de detenção de 1 a 3 meses ou multa (alternativa), enquanto que o crime de estelionato (art. 171, do CP) é punido com pena 1 a 5 anos de reclusão e multa. b) substitutiva, quando ela é aplicada em substituição a uma pena privativa de liberdade fixada na sentença. Estão previstas no art. 44 e 60, § 2º, todos do CP. É a chamada multa substitutiva ou vicariante. É importante observar que a multa prevista no art. 60, § 2º não está revogada pela Lei n. 9.714/98, na medida em que ela não exige que o crime seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, sendo assim, diferentes os requisitos apontados na lei mencionada. Além disso, a multa do art. 60, § 2º exige que o réu não seja reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como as circunstâncias e os motivos indiquem que a substituição seja suficiente. O critério adotado no Brasil é o do dia-multa, embora exista legislação especial com critérios próprios. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 17 § 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensalmente vigente ao tempo do fato, nem superior a 5(cinco) vezes esse salário. O juiz aplica a multa seguindo o critério bifásico (da multa): fixa o número de dias multa entre o mínimo de 10 e o máximo de 360. Na sequência, fixa o valor de cada dia-multa, não podendo este ser inferior a 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. Na fixação desse valor o juiz deverá atentar à situação econômica do réu (art. 60, do CP) – Na fixação da pena de multa o juiz deverá atender, principalmente, à situação econômica do réu. O dia multa deve ter valor equivalente a um dia de trabalho. Se, mesmo fixada no patamar máximo, o juiz verificar a ineficácia da multa, poderá triplicá-la, consoante a regra do § 1º, do art. 60, do CP: A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu é ineficaz, embora aplicada no máximo. Atualização da multa De acordo com o art. 49, § 2º, o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. O termo a quo para a atualização monetária deve dar-se a partir da data do fato, nos termos da Súmula 43, do Superior Tribunal de Justiça. INCIDE CORREÇÃO MONETARIA SOBRE DIVIDA POR ATO ILICITO A PARTIR DA DATA DO EFETIVO PREJUIZO. (Súmula 43, CORTE ESPECIAL, julgado em 14/05/1992, DJ 20/05/1992, p. 7074). Pagamento da multa Depois que a sentença condenatória transitar em julgado o réu será intimado para efetuar o pagamento da multa em 10 (dez) dias. A pedido do condenado, o juiz permitirá que esse pagamento se faça em parcelas mensais (art. 50, CP) – A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 18 A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. Poderá também ocorrer o desconto no salário do condenado, impondo-se neste caso, o limite máximo da quarta parte da remuneração e o mínimo de 1/10 (um décimo) da remuneração, nos termos do art. 168, da Lei de Execução Penal. Esse desconto, evidentemente, não poderá incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e sua família. Não pagamento da multa: consequência Não efetuado o pagamento, a multa será considerada dívida de valor, devendo ser inscrita em dívida ativa. A multa continua sendo penal e por isso, em caso de morte não se transmite (princípio da intranscendência). Uma vez inscrita, a legislação a ser observada é a relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive, quanto à prescrição e causas suspensivas ou interruptivas. Não poderá mais ser convertida em pena privativa de liberdade. Cumulação de multas Quando ao tipo penal é cominada abstratamente duas penas, sendo uma privativa de liberdade e uma multa, é possível a conversão daquela em multa, se presentes os requisitos (pena até um ano). A respeito dessa conversão há dois posicionamentos: 1) a pena substitutiva absorve a pena de multa prevista abstratamente; 2) o magistrado deverá, além de efetuar a substituição, cominar também a multa prevista abstratamente, a fim de que não se ignore uma das penas. O segundo posicionamento é o mais aceito, haja vista que quando o art. 44, inciso III utiliza a expressão que essa substituição seja suficiente significa dizer que não seja necessária a aplicação da Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 19 pena privativa de liberdade e, portanto, a multa já é suficiente para prevenção e punição. Todavia, quando se tratar de hipótese de cumulação prevista em lei especial, não poderá o juiz efetuar a substituição da prisão por multa. Esse, aliás, é o teor da Súmula 171, do superior Tribunal de Justiça. COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIARIA, E DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA. (Súmula 171, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/1996, DJ 31/10/1996, p. 42124). Importante ressaltar que na multa substitutiva incide as causas de aumento ou diminuição da pena, obedecendo-se o critério trifásico, que não se confunde com o critério bifásico da multa (quantidade de dias e depois valor do dia-multa). Suspensão da execução da multa Nos termos do art. 52, do CP, a superveniência de doença mental acarreta a suspensão da execução da multa, mas o prazo prescricional continua contando, por falta de previsão legal – É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. Sursis – suspensão condicional da pena e multa Nos termos do art. 80, do CP, a suspensão condicional da pena (privativa de liberdade) não se estende à pena restritiva de direitos nem à multa. Logo, sendo o réu condenado a uma pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos e também à pena de multa, caso o juiz lhe conceda o sursis em relação à pena corporal, continuará obrigado ao pagamento da multa a que fora condenado. Concurso de crime e multa Segundo o art. 72, do CP, No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. Direito Penal, Parte Geral Prof. Daiton 20 Assim, na hipótese de crime continuado, caso tenha sido cometido oito crimes (furtos), o juiz deverá aplicar, no mínimo, 80 dias- multa (10 para cada crime) somando as penas.
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