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Direito Substantivo e adjetivo: Substantivo: estabelecendo sanções respectivas, bem como os princípios gerais a elas relativos (CP, Lei das Contravenções Penais etc.). ( Não fazer ) Adjetivo: constitui-se de preceitos de aplicação, a forma como deve ser aplicado o direito substantivo e de organização judiciária (Direito Processual Penal). Modernamente, no entanto, esses conceitos encontram-se em desuso, pois o Direito Penal Processual Penal possui autonomia e conteúdos próprios, não devendo ser considerado integrante do Direito Penal stricto sensu. Fontes do direito penal (imediatas e mediatas) a) Imediatas – São as leis penais. Classificam-se em: Normas penais incriminadoras: são aquelas estabelecidas no código penal ou leis penais especiais, que descrevem o crime. Essas normas possuem dois preceitos: primário (descreve o crime) e secundário (comina a pena). Não incriminadoras: o nome é bastante sugestivo, não vão incriminar. Podem ser: - a) permissivas justificantes (excludentes de ilicitude / antijuridicidade, art. 23, CP) e exculpantes (excludentes de culpabilidade. Ex: art. 26, caput, CP); - b) explicativas (o legislador apenas explica, conceitua. Ex: art. 327, CP); e - c) complementares (uma norma complementa a outra. Ex: o art. 68 complementa o artigo 59 do CP). Em momento oportuno estudaremos as referidas normas. Coloquei-as, apenas, para você saber quais são as fontes formais. Apenas para iniciarmos a estrutura do seu estudo. b) Mediatas Antes de tudo, deve saber e jamais esquecer que as fontes mediatas não criam leis, não revogam leis. Para isso há um processo legislativo. Mas professor, para que servem? Caro aluno, servem para integrar a norma. Servem, apenas, para auxiliar ao intérprete. São chamadas de aporia ou colmatação. As fontes mediatas são: analogia, costumes e princípios gerais do direito. - Analogia: Deve-se observar que não existe analogia de norma penal incriminadora –in malem partem. Utiliza- se analogia apenas para beneficiar o acusado – in bonam partem. Mas que eu é analogia? É a análise por semelhança. É aplicar a alguma hipótese não prevista em lei, lei relativa ao caso semelhante. Costumes: Trata-se do conjunto de normas de comportamento que as pessoas obedecem de forma constante e uniforme, pela convicção de sua obrigatoriedade. Costume há obrigatoriedade; hábito não há obrigatoriedade. - Princípios gerais do direito: São premissas éticas extraídas da lei, que orientam a compreensão do ordenamento jurídico para melhor elaboração, aplicação e integração das normas. O princípio da presunção da inocência (ou princípio da não-culpabilidade, segundo parte da doutrina jurídica) é um princípio jurídico de ordem constitucional, aplicado ao direito penal, que estabelece o estado de inocência como regra em relação ao acusado da prática de infração penal. Está previsto expressamento pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que preceitua que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Isso significa dizer que somente após um processo concluído (aquele de cuja decisão condenatória não mais caiba recurso) em que se demonstre a culpabilidade do réu é que o Estado poderá aplicar uma pena ou sanção ao indivíduo condenado. Outras áreas de conhecimento do Direito Penal: Criminologia: Ciência que visa desvendar crimes. Vitimologia: Vitimologia é o estudo da vítima em seus diversos planos. Estuda-se a vítima sob um aspecto amplo e integral: psicológico, social, econômico, jurídico. Política Criminal: "A Política Criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos". Fica claro o dúplice caráter da Política Criminal: ação, para efetivar a tutela dos bens jurídicos, e crítica, como forma de aprimoramento de tal tutela. Busca fornecer orientação aos legisladores para que o combate à criminalidade se faça racionalmente, com o emprego de meios adequados. Através da crítica ao ordenamento em vigor, busca promover sua alteração e adequação às políticas recomendadas. Relações indiretas do Direito Penal: - Medicina Legal. - Odontologia Legal - Psicologia Forense - Psiquiatria Forense. Quanto as Leis: - Abolitio Criminis : Não é mais crime - Novatio Legis : Nova lei incriminadora. - Novatio Legis in Pejus: Lei nova que trás prejuízo. ( Lei nova pior ) - Novatio Legis in Mellius : Nova Lei LEX GRAVIOR→ Lei mais grave; LEX MITIOR → Lei melhor . DIREITO PENAL – PARTE GERAL Ponto 02 – Lei penal no tempo e no espaço. Aplicação da lei penal. ________________________________________________________________________________________ ______ A) EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO Tempo do crime: quando, no tempo, um crime se considera praticado. Teorias: Teoria da atividade - considera-se praticado o crime no momento da CONDUTA; - adotada pelo CP (art. 4º). Teoria do resultado - considera-se praticado o crime no momento do evento (do RESULTADO) Teoria da ubiguidade - chamada também de teoria mista; - considera-se praticado o crime no momento da CONDUTA ou do RESULTADO; - adotada para determinar o local do crime (CPP). Sucessão de leis penais no tempo – como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se em regra a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso, ou seja, as leis penais, em princípio, regram o fato praticado a partir do momento em que passam a ser leis penais vigente (regra irretroatividade). Tempo da realização do fato Lei posterior Não era crime Cria crime Irretroativa – art. 1º Era crime Agrava pena Irretroativa – art. 1º Era crime Retroativa – art. 2º caput Deixa de considerar crime Era Crime Retroativa – art. 2º Parágrafo único Atenua pena ART. 2º, CAPUT, CP – tem-se hipótese de retroatividade benéfica. Diante da chamada “abolitio criminis” ou lei abolicionista (supressão da figura criminosa). Natureza jurídica – abolitio criminis – correntes: 1C – causa de exclusão da tipicidade – extinguindo a punibilidade por via indireta – Flávio Monteiro de Barros; 2C – causa de extinção da punibilidade – é a que prevalece – adotada pelo CP, art. 107, inciso III). Consequências: cessa a execução penal – significa que pode haver retroatividade mesmo após trânsito em julgado – lei abolicionista não deve respeito à coisa julgada; cessa os efeitos penais da condenação – cuidado: os efeitos extrapenais permanecem. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, CP – “lex mitior” – lei posterior que, de qualquer modo, favorece o agente. Cuidado: favorece sem caracterizar supressão da figura criminosa (se ocorrer supressão, aplica-se o caput) Consequência: retroage, não respeita coisa julgada. Pergunta: depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benéfica? Prova objetiva – Súmula 611, STF – juiz da execução penal; Prova aberta – duas correntes: 1C – se de aplicação meramente matemática (lei posterior cria causas de diminuição de pena em razão da idade do agente) é o juiz da execução – Súmula 611, STF; 2C – se conduzir a juízo de valor (lei posterior cria causa de diminuição de pena em face do pequeno valor do prejuízo, revisão criminal. Pergunta: lei penal posterior mais benéfica pode retroagir quando ainda no período da vacatio legis? Duas correntes: 1C – a lei mais benéfica deve retroagir, mesmo no período de vacatio. Fundamento: o período de vacatio tem como finalidade principal informar a nova ordem legislativa. Não faz sentido que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência; 2C – a lei posterior mais benéfica não retroage quando da vacatio. Fundamento: lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social– esperança de lei concreta. É a que prevalece. Sucessão de leis penais no tempo e continuidade delitiva (art. 71) – vejam o exemplo abaixo: Pergunta: sobre o quadro acima, qual lei se aplica? Segundo a Súmula 711, do STF, equipara-se à continuidade delitiva ao crime permanente. Fundamento: BA continuidade delitiva, o momento de ação é tanto do primeiro fato parcial quanto do último. O agente que prosseguiu após o advento da nova lei tinha possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invés de persistir na prática do crime. Pergunta: é possível combinação de leis penais? – quadro abaixo – 3 correntes: 1C – não é possível a combinação de leis, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria); 2C – é possível a combinação de leis para favorecer o réu. Se o juiz pode aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, pode, com o mesmo fim, escolher parte de uma ou de outra (prevalece na doutrina – Basileu Garcia, Delmanto, Rogério Greco, FMB, Damásio e LFG); 3C – a defesa deve ser ouvida a respeito de qual lei deve incidir, vedando-se sua combinação – Ministra Laurita Vaz (STJ). Vale lembrar que o STF ainda não consolidou sua posição, mas a maioria da Corte adota a primeira corrente. E ainda, está discutindo a combinação de leis no seguinte caso: E ainda: Abolitio criminis Princípio da continuidade normativa típica supressão da figura criminosa; a intenção do legislador é não mais considerar o conteúdo criminoso (ex: arts 217, 220, 240, do CP) migração do conteúdo criminoso para outro tipo penal; a intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato, porém com outra roupagem (art.12 da Lei 6.368/76 → art. 33, Nova Lei de Drogas. ART. 3º, CP – Vide o quadro: Lei temporária (ou temporária em sentido estrito) Lei Excepcional (ou temporária em sentido amplo) Tem prefixado em seu texto o tempo de vigência. Atende a transitórias necessidades estatais (ex: guerra, epidemias, calamidades). Perdura por todo o tempo excepcional. São ultra-ativas – fundamento: as leis temporária e excepcional são ultra-ativas, pois se assim não fosse se sancionariam o abuso de reduzir as disposições destas leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos durante sua vigência. Pergunta: o art. 3º foi recepcionado pela CF? Correntes: 1C – Zaffaroni, percebendo que a CF não traz qualquer exceção à proibição da ultratividade maléfica, julga o art. 3º inconstitucional (não recepcionada) – posição também adotada por Rogério Greco; 2C – majoritária – não há uma verdadeira sucessão de leis penais no tempo. Aliás, Frederico Marques leciona que a lei temporária (em sentido amplo ou estrito) não é ultra-ativa, mas continua em vigor, embora não seja aplicada. Sucessão de complementos de lei penal em branco no tempo – 4 correntes: 1C – a alteração benéfica do complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir (Paulo José da Costa Jr., Basileu Garcia) – corrente mais benéfica; 2C – a alteração da norma complementadora terá sempre efeitos irretroativos, por não admitir a revogação das normas em consequência da revogação de seu complemento (Frederico Marques); 3C – só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da norma penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do Direito Penal, e não quando importe a mera modificação de circunstância que, na realidade, deixe subsistente a norma penal (Mirabete); 4C – a alteração benéfica de um complemento de norma penal em branco homogênea (fl. 16 – lei complementada por lei) tem efeitos retroativos. Já no caso de norma penal em branco heterogênea (fl. 16), a retroatividade ocorrerá quando a legislação complementar não se revestir de excepcionalidade (Alberto Silva Franco, STF). Vejamos o quadro abaixo: Art. 237, CP (NPB homogênea) Art. 33, NLD (NPB heterogênea) Art. 2º, Ec. Popular (NPB heterogênea) 1C Alteração benéfica -retroage Alteração benéfica - retroage Alteração benéfica – retroage 2C Alteração, mesmo que benéfica, não retroage Alteração, mesmo que benéfica, não retroage Alteração, mesmo que benéfica, não retroage 3C Real modificação da figura abstrata - retroage Real modificação da figura abstrata - retroage Comportamento continua o mesmo (não existe real modificação da figura abstrata – simples atualização – não retroage 4C NPB homogênea – alteração benéfica - retroage NPB heterogênea – não se revestindo de uma situação de excepcionalidade - retroage Situação de excepcionalidade – não retroage. :Pergunta: é possível retroatividade de jurisprudência mais benéfica? Muito discutido em países que vivem de precedentes jurisprudenciais (EUA). Brasil não possui esse sistema. No Brasil, a doutrina vem admitindo em casos de súmula vinculante e no controle concentrado de constitucionalidade (que também tem efeito vinculante). B) EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço tem por finalidade descobrir qual é o âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal. Princípios aplicáveis: Aplica-se na territorialidade 1) PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE- aplica-se a lei do lugar do crime – REGRA. 2) PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE ATIVA – aplica-se a lei da nacionalidade do agente (lei penal acompanha o agente). 3) PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA – aplica-se a lei da nacionalidade do agente quando este atingir um concidadão. Observação: LFG, FMB e outros discordam – deve-se aplicar a lei da nacionalidade da vítima. Aplica-se na extraterritorialidade 4) PRINCÍPIO DA DEFESA OU REAL – aplica-se a lei da nacionalidade do bem jurídico atingido. 5) PRINCÍPIO DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL – o agente fica sujeito à lei penal do país onde for encontrado. 6) PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO – a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro, e aí não sejam julgados (ou princípio da subsidiariedade). ART. 5º, CP – adotou a territorialidade temperada ou relativa. Local – Brasil Lei - BR Local – estrangeiro Lei - BR Territorialidade (art. 5º) Extraterritorialidade (art. 7º) Regra – territorialidade (temperada pela intraterritorialidade) Aplica-se a lei brasileira aos fatos praticados no território nacional (fronteiras de atuação da lei penal brasileira) Salvo regras, tratados ou convenções de direito internacional (ex: imunidade diplomática) Território nacional – conceito – espaço geográfico + espaço jurídico ou por ficção (art. 5º, § 1º, CP): a) quando os navios ou aeronaves brasileiras forem públicos ou a serviço do governo brasileiro, quer se encontrem em território nacional ou no estrangeiro – são considerados partes do nosso território; b) se privados, quando em alto mar ou espaço aéreo correspondente, segue a lei da bandeira que ostentam – observação: o conceito de liberdade em alto mar está previsto no art. 87, da Convenção da ONU sobre os Direitos do Mar (1982); c) quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não são considerados parte de nosso território (princípio da reciprocidade) – cuidado: embaixada não é extensão do território. LUGAR DO CRIME: Art. 6º, CP – teorias: teoria da atividade – considera-se lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a conduta; teoria do resultado – lugar do crime é o da produção do resultado (do evento); Interessante * nas hipóteses de extraterritorialidade hipercondicionada , a lei brasileira será aplicada, ainda que absolvido oucondenado o agente no estrangeiro. Claro e evidente “bis in idem” Contudo, tal “bis in idem” é atenuado pelo art. 8º, do CP, evitando o cumprimento exagerado ou excessivo da pena. SILVEIRA jr. Fontes do direito penal (imediatas e mediatas)
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