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DIREITO ADMINISTRATIVO PROFª Elessandra S. M. Válio 2 CONCEITO Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público 1. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA É a atividade do Estado de dar cumprimento aos comandos normativos para realização dos fins públicos, sob regime jurídico administrativo (em regra), e por atos passíveis de controle. A função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, mas pode ser desempenhada também pelos demais Poderes, em caráter atípico. Por conseguinte, também o Judiciário e o Legislativo, não obstante suas funções jurisdicional e legislativa (e fiscalizatória) típicas, praticam atos administrativos, realizam suas nomeações de servidores, fazem suas licitações e celebram contratos administrativos, ou seja, tomam medidas concretas de gestão de seus quadros e atividades. Função administrativa relaciona-se com a aplicação do Direito, sendo consagrada a frase de Seabra Fagundes no sentido de que “administrar é aplicar a lei de ofício”. A expressão administração pública possui, segundo Di Pietro 2, no entanto, dois sentidos: O sentido subjetivo, formal ou orgânico: em que é grafada com letras maiúsculas, isto é, Administração Pública, e que indica o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado; e O sentido objetivo, em que o termo é grafado com minúsculas (administração pública), sendo usado no contexto de atividade desempenhada sob regime de direito público para consecução dos interesses coletivos (sinônimo de função administrativa). Fontes SÃO FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Os preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou princípios, contidos na Constituição, nas leis e em atos normativos editados pelo Poder Executivo para a fiel execução da lei; 3 A jurisprudência, isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver Súmula Vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração Pública; A doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, atos administrativos ou sentenças judiciais; Os costumes ou a praxe administrativa da repartição pública. Ressalte-se que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do Direito são considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e jurisprudência são geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não vinculantes; exceto no caso da súmula vinculante, conforme sistemática criada pela Emenda Constitucional nᵒ 45/04, que é fonte de observância obrigatória tanto ao Poder Judiciário, como à Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis federativos. PRINCÍPIOS Segundo Alexy 3, princípios são mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento do princípio depende: (a) das possibilidades reais (fáticas), extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes. Com o pós-positivismo os princípios foram alçados dos Códigos às Constituições, ganhando status de normas jurídicas de superior hierarquia. Antes eram tidos como pautas supletivas das lacunas do ordenamento, conforme orientação do art. 4ᵒ da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas com o avanço da hermenêutica jurídica sabe-se que eles não são só sugestões interpretativas, pois eles têm caráter vinculante, cogente ou obrigatório 4. São princípios do Direito Administrativo expressos no caput do art. 37 da Constituição: legalidade; impessoalidade; moralidade; Publicidade; e 4 Eficiência, sendo que este último foi acrescentado pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98. A legalidade administrativa significa que a Administração Pública só pode o que a lei permite. Cumpre à Administração, no exercício de suas atividades, atuar de acordo com a lei e com as finalidades previstas, expressas ou implicitamente, no Direito. Impessoalidade implica que os administrados que preenchem os requisitos previstos no ordenamento possuem o direito público subjetivo de exigir igual tratamento perante o Estado. Do ponto de vista da Administração, a atuação do agente público deve ser feita de forma a evitar promoção pessoal, sendo que os seus atos são imputados ao órgão, pela teoria do órgão. Publicidade é o princípio básico da Administração que propicia a credibilidade pela transparência. Costuma-se diferenciar publicidade geral, para atos de efeitos externos, que demandam, como regra, publicação oficial; de publicidade restrita, para defesa de direitos e esclarecimentos de informações nos órgãos públicos. Moralidade é o princípio que exige dos agentes públicos comportamentos compatíveis com o interesse público que cumpre atingir, que são voltados para os ideais e valores coletivos segundo a ética institucional. Eficiência foi um princípio introduzido pela Reforma Administrativa 5 veiculada pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98, que exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades públicas. Além dos princípios constitucionais, existem princípios que foram positivados por lei, como, por exemplo, no âmbito federal, também se extraem do art. 2ᵒ da Lei nᵒ 9.784/99: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. 3) Princípio da Moralidade este princípio está diretamente relacionado com os próprios atos dos cidadãos comuns em seu convívio com a comunidade, ligando-se à moral e à ética administrativa, estando esta última sempre presente na vida do administrador público, sendo mais rigorosa que a ética comum. Por exemplo, comete ato imoral o Prefeito Municipal que empregar a sua verba de representação em negócios alheios à sua condição de Administrador Público, pois, é sabido que o administrador público tem que ser honesto, tem que ter probidade e, que todo ato administrativo, além de ser legal, tem que ser moral, sob pena de sua nulidade. Nos casos de improbidade administrativa, os governantes podem ter suspensos os seus direitos políticos, além da perda do cargo para a Administração, seguindo-se o ressarcimento dos bens e a nulidade do ato ilicitamente praticado. Há um sistema de fiscalização ou mecanismo de controle de todos os atos administrativos 5 praticados. Por exemplo, o Congresso Nacional exerce esse controle através de uma fiscalização contábil externa ou interna sobre toda a Administração Pública. 4) Princípio da Publicidade é a divulgação oficial do ato da Administração para a ciência do público em geral, com efeito de iniciar a sua atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos. Esses efeitos jurídicos podem ser de direitos e de obrigações. Por exemplo, o Prefeito Municipal, com o objetivo de preencher determinada vaga existente na sua Administração, nomeia alguém para o cargo de Procurador Municipal. No entanto, para que esse ato de nomeação tenha validade, ele deve ser publicado. E após a sua publicação, o nomeado terá 30 dias para tomar posse. Esse princípio da publicidade é uma generalidade. Todos os atos da Administração têm que ser públicos. A publicidadedos atos administrativos sofre as seguintes exceções: nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc.. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos; Nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública); nos casos dos atos internos da Adm. Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos. Por outro lado, embora os processos administrativos devam ser públicos, a publicidade se restringe somente aos seus atos intermediários, ou seja, a determinadas fases processuais. Por último, a Publicidade deve ter objetivo educativo, informativo e de interesse social, não podendo ser utilizados símbolos, imagens etc. que caracterizem a promoção pessoal do Agente Administrativo. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:Veio com a emenda constitucional nº 19,estabelecendo que toda a ação administrativa deve estar voltada para a concretização material efetiva da finalidade posta pela lei.A eficiência constitui um princípio jurídico da administração pública. PODERES Para realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou poderes. Conforme clássica exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello 6, tais poderes 6 são poderes-deveres, ou seja, poderes subordinados ou instrumentais aos deveres estatais de satisfação dos interesses públicos ou da coletividade. São poderes administrativos: O discricionário; Os decorrentes da hierarquia; O disciplinar; O normativo; e O de polícia. Poder discricionário é a prerrogativa que tem a Administração de optar, dentre duas ou mais soluções, por aquela que, segundo critérios de conveniência e oportunidade, melhor atenda ao interesse público no caso concreto. Entende-se, no geral, que vinculação 7 não é propriamente um poder, mas uma sujeição da Administração ao império da lei. Da hierarquia, decorrem os seguintes poderes: ordenar atividades, controlar ou fiscalizar as atividades dos subordinados, rever as decisões, com a possibilidade de anular atos ilegais ou de revogar os inconvenientes e inoportunos, com base na Súmula 473/STF, punir ou aplicar sanções disciplinares, avocar ou chamar para si atribuições, delegar e editar atos normativos internos. Poder disciplinar é o que compete à Administração para apurar supostas infrações funcionais e, se for o caso, aplicar as sanções administrativas. Ele abrange tanto as relações funcionais com os servidores públicos, como às demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração Pública 8. Poder normativo envolve a edição pela Administração Pública de atos com efeitos gerais e abstratos, como decretos regulamentares, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações. Poder regulamentar é, portanto, uma espécie de poder normativo. Poder de polícia consiste “na atividade de condicionar e restringir o exercício dos direitos individuais, tais como propriedade e a liberdade, em benefício do interesse público” 9. São atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto executoriedade e coercibilidade. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO 7 Modalidades e Formas de Prestação do Serviço Público CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições - não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica. Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização. DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado. São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas. São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias. A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráte A administração indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à administração direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Seu objetivo é a execução de algumas tarefas de interesse do Estado por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar certa atividade através 8 de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou execução a outras entidades. Quando esta delegação é feita por contrato ou mero ato administrativo, encontramos a figura dos concessionários e os permissionários de serviços públicos. Por outro lado, quando é a lei que cria as entidades responsáveis, surge a administração indireta. No direito brasileiro, em especial no direito administrativo, de acordo com o inciso II, do art. 4º, do Decreto-lei nº 200/1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, a administração indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias Empresas públicas Sociedades de economia mista Fundações públicas ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Na organização administrativa do Estado, há a divisão estrutural entre entes da Administração Direta e entes da Administração Indireta. Os entes da Administração Direta compreendem as pessoas jurídicas políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e órgãos que integram tais pessoas pelo fenômeno da desconcentração. Desconcentração indica, na definição de Hely Lopes Meirelles 10, a repartição de funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma administração, sem quebra de hierarquia. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os critérios de desconcentração são: Em razão da matéria: em que há a criação de órgãos para tratar de assuntos determinados, como, no âmbito federal, os Ministérios da Justiça, da Saúde, da Educação etc. Em razão do grau: nos distintos escalões de patamares de autoridade, como, por exemplo, diretoria, chefias etc. Pelo critério territorial: que toma por base a divisão de atividades pela localização da repartição, como nas administrações regionais das Prefeituras. 9 Já os entes da Administração Indireta são constituídos por descentralização por serviços, em que o Poder Público cria ou autoriza a criação por meio de lei de pessoa jurídica de direito público ou privado e a ele atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público, conforme sistemática do art. 37, XIX, da Constituição. Integram a Administração Indireta: as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e mais recentemente as associações públicas constituídas pelos consórcios públicos, conforme tratamento dado pela Lei nᵒ 11.107/2005. ATO ADMINISTRATIVO Considera-se ato administrativo, segundo Di Pietro, a declaração do Estadoou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância de lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário 11. Tendo em vista o regime jurídico administrativo, os atos administrativos possuem os seguintes atributos: Presunção de legitimidade e veracidade; Hiperatividade, pois se impõem aos seus destinatários, independentemente de sua concordância; Autoexecutoriedade, podendo a Administração como regra executar suas decisões, sem a necessidade de submetê-las previamente ao Poder Judiciário. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda fala em um quarto atributo do ato administrativo, qual seja: a tipicidade, que demanda que eles correspondam a figuras estabelecidas em lei, o que afasta da seara do Direito Administrativo a presença de atos inominados. São espécies de atos administrativos, segundo conhecida classificação de Hely Lopes Meirelles 12: Negociais que visam à concretização de negócios jurídicos públicos ou de atribuição de certos direitos e vantagens aos particulares, como as licenças e autorizações; Normativos, os quais consubstanciam determinações de caráter geral para a atuação administrativa, como ocorre nos regimentos e deliberações; Enunciativos, que atestam uma situação existente, por exemplo, nos atestados, certidões, pareceres e votos; 10 Ordinatórios, que ordenam a atividade administrativa interna. Por exemplo: em instruções, circulares e ordens de serviço; Punitivos, que contém sanção imposta pela Administração, como: imposição de multa administrativa, interdição de atividade e punição de servidores públicos. A doutrina geralmente extrai, com variações, os seguintes elementos dos atos administrativos: sujeito (associado à competência, conforme classificação extraída da Lei de Ação Popular); objeto, forma, motivo e finalidade. Além da existência dos elementos, o ato administrativo para ser válido deve obedecer a requisitos de validade, ou seja: (1) o sujeito deve ser capaz e competente; (2) o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e de acordo com a moralidade; (3) se houver exigência específica de determinada forma, sua observância é obrigatória; (4) o motivo deve ser existente e adequado 13; e (5) a finalidade deve ser prevista em lei e de acordo com o interesse público. Atos administrativos que possuam vícios insanáveis deve ser anulados, ao passo que os vícios sanáveis admitem, a critério da Administração Pública, a convalidação. Se não for mais conveniente e oportuna a manutenção do ato que não contempla direito ao particular, é possível a sua revogação. Trata-se do conteúdo da Súmula nᵒ 473 do STF, segundo a qual: A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 9. O ATO ADMINISTRATIVO E O DIREITO DOS ADMINISTRADOS Extinção dos Atos Administrativos Cassação: embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução; quando o destinatário descumpre condições pré-estabelecidas. Ex.:: alguém obteve uma permissão para explorar o serviço público, porém descumpriu uma das condições para a prestação desse serviço. Vem o Poder Público e, como penalidade, procede a cassação da permissão. Revogação: é a extinção de um ato administrativo legal e perfeito, por razões de conveniência e oportunidade, pela Administração, no exercício do poder 11 discricionário. O ato revogado conserva os efeitos produzidos durante o tempo em que operou. A partir da data da revogação é que cessa a produção de efeitos do ato até então perfeito e legal. Só pode ser praticado pela Administração Pública por razões de oportunidade e conveniência. A revogação não pode atingir os direitos adquiridos Ex-nunc = (nunca mais) - sem efeito retroativo Anulação: é a supressão do ato administrativo, com efeito retroativo, por razões de ilegalidade e ilegitimidade. Pode ser examinado pelo Poder Judiciário (razões de legalidade e legitimidade) e pela Administração Pública (aspectos legais e no mérito). Ex-tunc = com efeito retroativo, invalida as consequências passadas, presentes e futuras. Caducidade: É a cessação dos efeitos do ato em razão de uma lei superveniente, com a qual esse ato é incompatível. A característica é a incompatibilidade do ato com a norma subsequente. ATOS NULOS E ATOS ANULÁVEIS Atos Inexistentes: são os que contêm um comando criminoso (Ex.: alguém que mandasse torturar um preso). Atos Nulos: são aqueles que atingem gravemente a lei ( Ex.: prática de um ato por uma pessoa jurídica incompetente). Ato Anulável: representa uma violação mais branda à norma (Ex.: um ato que era de competência do Ministro e foi praticado por Secretário Geral. Houve violação, mas não tão grave porque foi praticado dentro do mesmo órgão). CONVALIDAÇÃO: É a prática de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, inclusive aquele que não foi observado no ato anterior e determina a sua retroatividade à data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior – é editado um novo ato. CONVERSÃO: Aproveita-se, com um outro conteúdo, o ato que inicialmente foi considerado nulo. Ex.: Nomeação de alguém para cargo público sem aprovação em concurso, mas poderá haver a nomeação para cargo comissionado. A conversão dá ao ato a conotação que deveria ter tido no momento da sua criação. Produz efeito ex-tunc. 12 10. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito: é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. Espécies de Controle 1. Quanto à extensão do controle: Controle Interno: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. Exercido de forma integrada entre os Poderes Responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade. Controle Externo: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. Controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais; Sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo; Controle Externo Popular: As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. 2. Quanto ao momento em que se efetua: Controle Prévio ou preventivo: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central. Controle Concomitante: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento. 13 Controle posterior ou corretivo: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê- los ou, somente, confirmá-los. Abrange atos como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação. 3. Quanto à natureza do controle: Controle de legalidade: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normaslegais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração exercita-o de ofício ou mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado. Controle do Mérito: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário. 4. Quanto ao órgão que o exerce: Controle Administrativo; Controle Legislativo; Controle Judicial CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Meios de Controle: Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico. Supervisão Ministerial: aplicável nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico. 14 Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela própria Administração Pública. Recursos Administrativos: em regra, o efeito é não suspensivo. Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração; Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado; Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato; Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia; Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa. CONTROLE LEGISLATIVO: não pode exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o Poder Judiciário (quando executa função administrativa). Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional. Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a função de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública. Obs.: No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária. 15 CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce especificamente sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. Obs.: é vedado ao Judiciário apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Poderes da Administração. Poder de polícia. Poder regulamentar. Poder hierárquico. Poder disciplinar. Poder vinculado. Poder discricionário. Instrumentos de intervenção estatal na propriedade privada. 1.3. PODERES ADMINISTRATIVOS Vinculado: Quando a lei confere à Administração Pública poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade. Discricionário: Quando o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, poder para prática de determinado ato com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação. Normativo: Embora a atividade normativa caiba predominantemente ao Legislativo, nele não se exaure, cabendo ao Executivo expedir regulamentos e outros atos normativos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo. Hierárquico: É o meio de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; e ordenar e rever a atuação de seus agentes. 16 Disciplinar: É conferido à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como é o caso das que por ela são contratados; Poder de Polícia: É a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Segmentos == Policia Administrativa = incide sobre bens, direitos e atividades; = é regida pelo Direito Administrativo Policia Judiciária = incide sobre as pessoas = destina-se à responsabilização penal Poderes Administrativos Características Básicas Vinculado poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade. Discricionár io poder para a prática de determinado ato, com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação. Normativo cabe ao Executivo expedir regulamentos e outros atos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo Hierárquico distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; Disciplinar apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa Poder de Polícia limita ou disciplina direitos, interesses ou liberdades individuais; regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Limitações do Poder de Policia 17 Necessidade o Poder de policia só deve ser adotado para evitar ameaças reais ou prováveis de pertubações ao interesse público; Proporcionalidade é a exigência de uma relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; Eficácia a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. Atributos do Poder de Policia Discricionariedade Consiste na livre escolha, pela Administração Pública, dos meios adequados para exercer o poder de policia, bem como, na opção quanto ao conteúdo, das normas que cuidam de tal poder. Auto-Executoriedade Possibilidade efetiva que a Administração tem de proceder ao exercício imediato de seus atos, sem necessidade de recorrer, previamente, ao Poder Judiciário. Coercibilidade É a imposição imperativa do ato de policia a seu destinatário, admitindo-seaté o emprego da força pública para seu normal cumprimento, quando houver resistência por parte do administrado. Atividade Negativa Tendo em vista o fato de não pretender uma atuação dos particulares e sim sua abstenção, são lhes impostas obrigações de não fazer. 18 Introdução ao estudo do Direito administrativo O direito administrativo nasce como disciplina autônoma após a revolução francesa. O foco da disciplina é a proteção dos direitos do cidadão e a restrição ao poder estatal. Ramo do direito O direito adm. faz parte do direito publico interno porque o seu conteúdo é estabelecido em favor ou no interesse da coletividade. Trata-se de disciplina de direito publico uma vez que identifica a relação entre governo e governados. Conceito de direito administrativo (de Irene Patrícia NOHARA) É o ramo do direito publico interno que trata dos princípios e regras, que disciplinam a função administrativa, em que abrange, portanto, os órgãos, os agentes e as atividades desempenhadas pela administração publica na consecução (alcançar algo planejado) do interesse publico. Fontes É a lei e os princípios, jurisprudências... Interpretação e aplicação Deve-se atentar para a necessidade de observar os seguintes pressupostos, 1- A desigualdade jurídica entre a administração e os administrados, diante da prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. 2- A presunção de legitimidade dos atos praticados pela administração pública. 3- A necessidade de uso de poderes discricionários em alguns momentos PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: (LIMPE) letras iniciais dos princípios 19 1- DA Legalidade “Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. E aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. “No direito privado a pessoa pode fazer tudo que a lei não proíbe. No direito administrativo o administrador só pode fazer o que a lei determina”. O principio da legalidade é o mais importante que dele decorre os demais princípios, uma vez que é essencial ao estado democrático de direito. A atuação do agente público ou da administração apenas é permitida se concedida ou deferida por norma legal. Ao particular é permitido fazer tudo aquilo que não proibido por lei; ao administrador público somente é permitido aquilo que autorizado por lei PRINCIPIO DA IMPESSOALIDADE Esta relacionado a finalidade da atuação administrativa, ao fim determinado pela lei e cuja desobediência, alteração significa desvio. Também se entende como imparcialidade, que impõe a atividade administrativa dispensar tratamento igual a todos independentemente do interesse público. Art. 37, caput. CF. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Continua com incisos e parágrafos. Na CF Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões a que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a 20 boa guarda e zelo dos interesses sociais. A Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao principio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de principio da impessoalidade (art. 37). legalidade A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse principio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o "fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência" do agente (Lei 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, "e"). Publicidade É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nos termos do Dec. federal 79.099, de 6.177. 21 O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais mandado de segurança (art. 5º, LXIX), direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a"), ação popular (art. 5º, LXXIII), habeas data (art. 5º, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art. 37, § 4º). Principio da moralidade Corresponde a proibição a administração em sua atuação distanciar-se da moral dos princípios éticos da boa fé e da lealdade. Significa que a atuação administrativa não pode contrariar alem da lei a moral os bons costumes a honestidade e os deveres da boa administração. A moral que guia o principio não é a moral comum, mas aquela tirada da conduta interna da administração. Trata de uma moral jurídica ligada a outros princípios da própria administração. Principio da publicidade É o dever de levar o conhecimento do ato ou da atividade administrativa a terceiros afim de facilitar o controle e conferir possibilidade de execução, sendorequisito de eficácia. Esta relacionado ao controle da administração vez que conhecendo seus atos contratos e negócios pode o particular se for o caso impugna-los. A publicidade pode ser interna ou externa. Principio da Eficiência Desrespeito ao agente publico que não pode atuar de forma amadora devendo buscar a consecução do melhor resultado possível como também desrespeito a forma de organização de administração que deve atentar para os padrões modernos de gestões ou administração vencendo a burocracia modernizando e atualizado 22 CONCEITO Direito Administrativo é o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público 1. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA É a atividade do Estado de dar cumprimento aos comandos normativos para realização dos fins públicos, sob regime jurídico administrativo (em regra), e por atos passíveis de controle. A função administrativa é exercida tipicamente pelo Poder Executivo, mas pode ser desempenhada também pelos demais Poderes, em caráter atípico. Por conseguinte, também o Judiciário e o Legislativo, não obstante suas funções jurisdicional e legislativa (e fiscalizatória) típicas, praticam atos administrativos, realizam suas nomeações de servidores, fazem suas licitações e celebram contratos administrativos, ou seja, tomam medidas concretas de gestão de seus quadros e atividades. Função administrativa relaciona-se com a aplicação do Direito, sendo consagrada a frase de Seabra Fagundes no sentido de que “administrar é aplicar a lei de ofício”. A expressão administração pública possui, segundo Di Pietro 2, no entanto, dois sentidos: O sentido subjetivo, formal ou orgânico: em que é grafada com letras maiúsculas, isto é, Administração Pública, e que indica o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado; e O sentido objetivo, em que o termo é grafado com minúsculas (administração pública), sendo usado no contexto de atividade desempenhada sob regime de direito público para consecução dos interesses coletivos (sinônimo de função administrativa). Fontes SÃO FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Os preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras ou princípios, contidos na Constituição, nas leis e em atos normativos editados pelo Poder Executivo para a fiel execução da lei; 23 A jurisprudência, isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver Súmula Vinculante, a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração Pública; A doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros, que são utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, atos administrativos ou sentenças judiciais; Os costumes ou a praxe administrativa da repartição pública. Ressalte-se que só os princípios e regras constantes dos preceitos normativos do Direito são considerados fontes primárias. Os demais expedientes: doutrina, costumes e jurisprudência são geralmente fontes meramente secundárias, isto é, não vinculantes; exceto no caso da súmula vinculante, conforme sistemática criada pela Emenda Constitucional nᵒ 45/04, que é fonte de observância obrigatória tanto ao Poder Judiciário, como à Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis federativos. PRINCÍPIOS Segundo Alexy 3, princípios são mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. A medida imposta para o cumprimento do princípio depende: (a) das possibilidades reais (fáticas), extraídas das circunstâncias concretas; e (b) das possibilidades jurídicas existentes. Com o pós-positivismo os princípios foram alçados dos Códigos às Constituições, ganhando status de normas jurídicas de superior hierarquia. Antes eram tidos como pautas supletivas das lacunas do ordenamento, conforme orientação do art. 4ᵒ da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas com o avanço da hermenêutica jurídica sabe-se que eles não são só sugestões interpretativas, pois eles têm caráter vinculante, cogente ou obrigatório 4. São princípios do Direito Administrativo expressos no caput do art. 37 da Constituição: legalidade; impessoalidade; moralidade; Publicidade; e 24 Eficiência, sendo que este último foi acrescentado pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98. A legalidade administrativa significa que a Administração Pública só pode o que a lei permite. Cumpre à Administração, no exercício de suas atividades, atuar de acordo com a lei e com as finalidades previstas, expressas ou implicitamente, no Direito. Impessoalidade implica que os administrados que preenchem os requisitos previstos no ordenamento possuem o direito público subjetivo de exigir igual tratamento perante o Estado. Do ponto de vista da Administração, a atuação do agente público deve ser feita de forma a evitar promoção pessoal, sendo que os seus atos são imputados ao órgão, pela teoria do órgão. Publicidade é o princípio básico da Administração que propicia a credibilidade pela transparência. Costuma-se diferenciar publicidade geral, para atos de efeitos externos, que demandam, como regra, publicação oficial; de publicidade restrita, para defesa de direitos e esclarecimentos de informações nos órgãos públicos. Moralidade é o princípio que exige dos agentes públicos comportamentos compatíveis com o interesse público que cumpre atingir, que são voltados para os ideais e valores coletivos segundo a ética institucional. Eficiência foi um princípio introduzido pela Reforma Administrativa 5 veiculada pela Emenda Constitucional nᵒ 19/98, que exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades públicas. Além dos princípios constitucionais, existem princípios que foram positivados por lei, como, por exemplo, no âmbito federal, também se extraem do art. 2ᵒ da Lei nᵒ 9.784/99: finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. 3) Princípio da Moralidade este princípio está diretamente relacionado com os próprios atos dos cidadãos comuns em seu convívio com a comunidade, ligando-se à moral e à ética administrativa, estando esta última sempre presente na vida do administrador público, sendo mais rigorosa que a ética comum. Por exemplo, comete ato imoral o Prefeito Municipal que empregar a sua verba de representação em negócios alheios à sua condição de Administrador Público, pois, é sabido que o administrador público tem que ser honesto, tem que ter probidade e, que todo ato administrativo, além de ser legal, tem que ser moral, sob pena de sua nulidade. 25 Nos casos de improbidade administrativa, os governantes podem ter suspensos os seus direitos políticos, além da perda do cargo para a Administração, seguindo-se o ressarcimento dos bens e a nulidade do ato ilicitamente praticado. Há um sistema de fiscalização ou mecanismo de controle de todos os atos administrativos praticados. Por exemplo, o Congresso Nacional exerce esse controle através de uma fiscalização contábil externa ou interna sobre toda a Administração Pública. 4) Princípio da Publicidade é a divulgação oficial do ato da Administração para a ciência do público em geral, com efeito de iniciar a sua atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos. Essesefeitos jurídicos podem ser de direitos e de obrigações. Por exemplo, o Prefeito Municipal, com o objetivo de preencher determinada vaga existente na sua Administração, nomeia alguém para o cargo de Procurador Municipal. No entanto, para que esse ato de nomeação tenha validade, ele deve ser publicado. E após a sua publicação, o nomeado terá 30 dias para tomar posse. Esse princípio da publicidade é uma generalidade. Todos os atos da Administração têm que ser públicos. A publicidade dos atos administrativos sofre as seguintes exceções: nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc.. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos; Nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública); nos casos dos atos internos da Adm. Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos. Por outro lado, embora os processos administrativos devam ser públicos, a publicidade se restringe somente aos seus atos intermediários, ou seja, a determinadas fases processuais. Por outro lado, a Publicidade, ao mesmo tempo que inicia os atos, também possibilita àqueles que deles tomam conhecimento, de utilizarem os remédios 26 constitucionais contra eles. Assim, com base em diversos incisos do art. 5° da CF, o interessado poderá se utilizar: Do Direito de Petição; Do Mandado de Segurança (remédio heróico contra atos ilegais envoltos de abuso de poder); Da Ação Popular; Habeas Data; Habeas Corpus. A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal) como na estadual (através do Diário Oficial Estadual) ou municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração. Por último, a Publicidade deve ter objetivo educativo, informativo e de interesse social, não podendo ser utilizados símbolos, imagens etc. que caracterizem a promoção pessoal do Agente Administrativo. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:Veio com a emenda constitucional nº 19,estabelecendo que toda a ação administrativa deve estar voltada para a concretização material efetiva da finalidade posta pela lei.A eficiência constitui um princípio jurídico da administração pública. PODERES Para realizar suas atividades, a Administração Pública detém prerrogativas ou poderes. Conforme clássica exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello 6, tais poderes são poderes-deveres, ou seja, poderes subordinados ou instrumentais aos deveres estatais de satisfação dos interesses públicos ou da coletividade. São poderes administrativos: O discricionário; 27 Os decorrentes da hierarquia; O disciplinar; O normativo; e O de polícia. Poder discricionário é a prerrogativa que tem a Administração de optar, dentre duas ou mais soluções, por aquela que, segundo critérios de conveniência e oportunidade, melhor atenda ao interesse público no caso concreto. Entende-se, no geral, que vinculação 7 não é propriamente um poder, mas uma sujeição da Administração ao império da lei. Da hierarquia, decorrem os seguintes poderes: ordenar atividades, controlar ou fiscalizar as atividades dos subordinados, rever as decisões, com a possibilidade de anular atos ilegais ou de revogar os inconvenientes e inoportunos, com base na Súmula 473/STF, punir ou aplicar sanções disciplinares, avocar ou chamar para si atribuições, delegar e editar atos normativos internos. Poder disciplinar é o que compete à Administração para apurar supostas infrações funcionais e, se for o caso, aplicar as sanções administrativas. Ele abrange tanto as relações funcionais com os servidores públicos, como às demais pessoas sujeitas à disciplina da Administração Pública 8. Poder normativo envolve a edição pela Administração Pública de atos com efeitos gerais e abstratos, como decretos regulamentares, instruções normativas, regimentos, resoluções e deliberações. Poder regulamentar é, portanto, uma espécie de poder normativo. Poder de polícia consiste “na atividade de condicionar e restringir o exercício dos direitos individuais, tais como propriedade e a liberdade, em benefício do interesse público” 9. São atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto executoriedade e coercibilidade. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2. CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Modalidades e Formas de Prestação do Serviço Público 28 CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições - não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica. Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização. DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado. São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas. São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias. A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráte A administração indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à administração direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Seu objetivo é a execução de algumas tarefas de interesse do Estado por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar certa atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua titularidade ou execução a outras entidades. Quando esta delegação é feita por contrato ou mero ato administrativo, encontramos a figura dos concessionários e os permissionários de serviços 29 públicos. Por outro lado, quando é a lei que cria as entidades responsáveis, surge a administração indireta. No direito brasileiro, em especial no direito administrativo, de acordo com o inciso II, do art. 4º, do Decreto-lei nº 200/1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, a administração indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias Empresas públicas Sociedades de economia mista Fundações públicas ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Na organização administrativa do Estado, há a divisão estrutural entre entes da Administração Direta e entes da Administração Indireta. Os entes da Administração Direta compreendem as pessoas jurídicas políticas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e órgãos que integram tais pessoas pelo fenômeno da desconcentração. Desconcentração indica,na definição de Hely Lopes Meirelles 10, a repartição de funções entre vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma administração, sem quebra de hierarquia. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, os critérios de desconcentração são: Em razão da matéria: em que há a criação de órgãos para tratar de assuntos determinados, como, no âmbito federal, os Ministérios da Justiça, da Saúde, da Educação etc. Em razão do grau: nos distintos escalões de patamares de autoridade, como, por exemplo, diretoria, chefias etc. Pelo critério territorial: que toma por base a divisão de atividades pela localização da repartição, como nas administrações regionais das Prefeituras. Já os entes da Administração Indireta são constituídos por descentralização por serviços, em que o Poder Público cria ou autoriza a criação por meio de lei de pessoa jurídica de direito público ou privado e a ele atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público, conforme sistemática do art. 37, XIX, da Constituição. 30 Integram a Administração Indireta: as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e mais recentemente as associações públicas constituídas pelos consórcios públicos, conforme tratamento dado pela Lei nᵒ 11.107/2005. ATO ADMINISTRATIVO Considera-se ato administrativo, segundo Di Pietro, a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância de lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do Poder Judiciário 11. Tendo em vista o regime jurídico administrativo, os atos administrativos possuem os seguintes atributos: Presunção de legitimidade e veracidade; Hiperatividade, pois se impõem aos seus destinatários, independentemente de sua concordância; Autoexecutoriedade, podendo a Administração como regra executar suas decisões, sem a necessidade de submetê-las previamente ao Poder Judiciário. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda fala em um quarto atributo do ato administrativo, qual seja: a tipicidade, que demanda que eles correspondam a figuras estabelecidas em lei, o que afasta da seara do Direito Administrativo a presença de atos inominados. São espécies de atos administrativos, segundo conhecida classificação de Hely Lopes Meirelles 12: Negociais que visam à concretização de negócios jurídicos públicos ou de atribuição de certos direitos e vantagens aos particulares, como as licenças e autorizações; Normativos, os quais consubstanciam determinações de caráter geral para a atuação administrativa, como ocorre nos regimentos e deliberações; Enunciativos, que atestam uma situação existente, por exemplo, nos atestados, certidões, pareceres e votos; Ordinatórios, que ordenam a atividade administrativa interna. Por exemplo: em instruções, circulares e ordens de serviço; Punitivos, que contém sanção imposta pela Administração, como: imposição de multa administrativa, interdição de atividade e punição de servidores públicos. 31 A doutrina geralmente extrai, com variações, os seguintes elementos dos atos administrativos: sujeito (associado à competência, conforme classificação extraída da Lei de Ação Popular); objeto, forma, motivo e finalidade. Além da existência dos elementos, o ato administrativo para ser válido deve obedecer a requisitos de validade, ou seja: (1) o sujeito deve ser capaz e competente; (2) o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e de acordo com a moralidade; (3) se houver exigência específica de determinada forma, sua observância é obrigatória; (4) o motivo deve ser existente e adequado 13; e (5) a finalidade deve ser prevista em lei e de acordo com o interesse público. Atos administrativos que possuam vícios insanáveis deve ser anulados, ao passo que os vícios sanáveis admitem, a critério da Administração Pública, a convalidação. Se não for mais conveniente e oportuna a manutenção do ato que não contempla direito ao particular, é possível a sua revogação. Trata-se do conteúdo da Súmula nᵒ 473 do STF, segundo a qual: A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. PROCESSO ADMINISTRATIVO A diferença entre processo e procedimento é polêmica na doutrina. O termo processo advém do latim procedere, que significa curso ou marcha para frente. Trata-se de um conjunto sequencial de ações que objetivam alcançar determinado fim. Entende-se que enquanto o processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de um provimento individualizado, procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual 14, sendo os conceitos de processo e procedimento inter-relacionados. No âmbito administrativo, a Administração atua quase sempre por meio de processos, que são encadeamentos de atos, sendo exigência constitucional que sejam recheados de oportunidade de defesa e de contraditório antes da edição da decisão final, isto é, do ato administrativo final do procedimento. Como disciplina genérica do processo administrativo na esfera federal há a Lei nᵒ 9784/99, que estabelece “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta”. A Lei de Processo Administrativo 15 aplica-se subsidiariamente às regras contidas em leis que preveem procedimentos específicos, a 32 exemplo da lei de licitações, ao estatuto dos servidores, ao código de propriedade industrial, à lei de defesa da concorrência, ao tombamento e à desapropriação. 9. O ATO ADMINISTRATIVO E O DIREITO DOS ADMINISTRADOS Extinção dos Atos Administrativos Cassação: embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução; quando o destinatário descumpre condições pré-estabelecidas. Ex.:: alguém obteve uma permissão para explorar o serviço público, porém descumpriu uma das condições para a prestação desse serviço. Vem o Poder Público e, como penalidade, procede a cassação da permissão. Revogação: é a extinção de um ato administrativo legal e perfeito, por razões de conveniência e oportunidade, pela Administração, no exercício do poder discricionário. O ato revogado conserva os efeitos produzidos durante o tempo em que operou. A partir da data da revogação é que cessa a produção de efeitos do ato até então perfeito e legal. Só pode ser praticado pela Administração Pública por razões de oportunidade e conveniência. A revogação não pode atingir os direitos adquiridos Ex-nunc = (nunca mais) - sem efeito retroativo Anulação: é a supressão do ato administrativo, com efeito retroativo, por razões de ilegalidade e ilegitimidade. Pode ser examinado pelo Poder Judiciário (razões de legalidade e legitimidade) e pela Administração Pública (aspectos legais e no mérito). Ex-tunc = com efeito retroativo, invalida as consequências passadas, presentes e futuras. Caducidade: É a cessação dos efeitos do ato em razão de uma lei superveniente, com a qual esse ato é incompatível. A característica é a incompatibilidade do ato com a norma subsequente. 33 ATOS NULOS E ATOS ANULÁVEIS Atos Inexistentes: são os que contêm um comando criminoso (Ex.: alguém que mandasse torturar um preso). Atos Nulos: são aqueles que atingem gravemente a lei ( Ex.: prática de um ato por uma pessoa jurídica incompetente). Ato Anulável: representauma violação mais branda à norma (Ex.: um ato que era de competência do Ministro e foi praticado por Secretário Geral. Houve violação, mas não tão grave porque foi praticado dentro do mesmo órgão). CONVALIDAÇÃO: É a prática de um ato posterior que vai conter todos os requisitos de validade, inclusive aquele que não foi observado no ato anterior e determina a sua retroatividade à data de vigência do ato tido como anulável. Os efeitos passam a contar da data do ato anterior – é editado um novo ato. CONVERSÃO: Aproveita-se, com um outro conteúdo, o ato que inicialmente foi considerado nulo. Ex.: Nomeação de alguém para cargo público sem aprovação em concurso, mas poderá haver a nomeação para cargo comissionado. A conversão dá ao ato a conotação que deveria ter tido no momento da sua criação. Produz efeito ex-tunc. 10. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conceito: é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. 34 Espécies de Controle 1. Quanto à extensão do controle: Controle Interno: é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria administração. Exercido de forma integrada entre os Poderes Responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle interno, quando deixarem de dar ciência ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade. Controle Externo: ocorre quando o órgão fiscalizador se situa em Administração diversa daquela de onde a conduta administrativa se originou. Controle do Judiciário sobre os atos do Executivo em ações judiciais; Sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Legislativo; Controle Externo Popular: As contas dos Municípios ficarão, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. 2. Quanto ao momento em que se efetua: Controle Prévio ou preventivo: é o que é exercido antes de consumar-se a conduta administrativa, como ocorre, por exemplo, com aprovação prévia, por parte do Senado Federal, do Presidente e diretores do Banco Central. 35 Controle Concomitante: acompanha a situação administrativa no momento em que ela se verifica. É o que ocorre, por exemplo, com a fiscalização de um contrato em andamento. Controle posterior ou corretivo: tem por objetivo a revisão de atos já praticados, para corrigi-los, desfazê- los ou, somente, confirmá-los. Abrange atos como os de aprovação, homologação, anulação, revogação ou convalidação. 3. Quanto à natureza do controle: Controle de legalidade: é o que verifica a conformidade da conduta administrativa com as normas legais que a regem. Esse controle pode ser interno ou externo. Vale dizer que a Administração exercita-o de ofício ou mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser anulado, e não revogado. Controle do Mérito: é o que se consuma pela verificação da conveniência e da oportunidade da conduta administrativa. A competência para exercê-lo é da Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário. 4. Quanto ao órgão que o exerce: Controle Administrativo; Controle Legislativo; Controle Judicial CONTROLE ADMINISTRATIVO: é exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação. Meios de Controle: 36 Fiscalização Hierárquica: esse meio de controle é inerente ao poder hierárquico. Supervisão Ministerial: aplicável nas entidades de administração indireta vinculadas a um Ministério; supervisão não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle finalístico. Recursos Administrativos: são meios hábeis que podem ser utilizados para provocar o reexame do ato administrativo, pela própria Administração Pública. Recursos Administrativos: em regra, o efeito é não suspensivo. Representação: denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração; Reclamação: oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do interessado; Pedido de Reconsideração: solicitação de reexame dirigida à mesma autoridade que praticou o ato; Recurso Hierárquico próprio: dirigido à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo em que foi praticado o ato; é decorrência da hierarquia; Recurso Hierárquico Expresso: dirigido à autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa. 37 CONTROLE LEGISLATIVO: não pode exorbitar às hipóteses constitucionalmente previstas, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes. O controle alcança os órgãos do Poder Executivo e suas entidades da Administração Indireta e o Poder Judiciário (quando executa função administrativa). Controle Político: tem por base a possibilidade de fiscalização sobre atos ligados à função administrativa e organizacional. Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Campo de Controle: Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. TCU: é órgão integrante do Congresso Nacional que tem a função de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública. Obs.: No âmbito estadual e municipal, aplicam-se, no que couber, aos respectivos Tribunais e Conselhos de Contas, as normas sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária. CONTROLE JUDICIAL: é o poder de fiscalização que o Judiciário exerce especificamente sobre a atividade administrativa do Estado. Alcança, basicamente, os atos administrativos do Executivo, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. Obs.: é vedado ao Judiciário apreciar o mérito administrativo e restringe-se ao controle da legalidade e da legitimidade do ato impugnado. 38 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Poderes da Administração. Poder de polícia. Poder regulamentar. Poder hierárquico. Poder disciplinar. Poder vinculado. Poder discricionário. Instrumentos de intervenção estatal na propriedade privada. 1.3. PODERES ADMINISTRATIVOS Vinculado: Quando a lei confere à Administração Pública poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade. Discricionário: Quando o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, poder para prática de determinado ato com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação. Normativo: Embora a atividade normativa caiba predominantemente ao Legislativo, nele não se exaure, cabendo ao Executivo expedirregulamentos e outros atos normativos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo. Hierárquico: É o meio de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; e ordenar e rever a atuação de seus agentes. Disciplinar: É conferido à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como é o caso das que por ela são contratados; Poder de Polícia: É a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. 39 Segmentos == Policia Administrativa = incide sobre bens, direitos e atividades; = é regida pelo Direito Administrativo Policia Judiciária = incide sobre as pessoas = destina-se à responsabilização penal Poderes Administrativos Características Básicas Vinculado poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade. Discricionár io poder para a prática de determinado ato, com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação. Normativo cabe ao Executivo expedir regulamentos e outros atos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo Hierárquico distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; Disciplinar apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa Poder de Polícia limita ou disciplina direitos, interesses ou liberdades individuais; regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares. Limitações do Poder de Policia Necessidade o Poder de policia só deve ser adotado para evitar ameaças reais ou prováveis de pertubações ao interesse público; Proporcionalidade é a exigência de uma relação entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; 40 Eficácia a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. Atributos do Poder de Policia Discricionariedade Consiste na livre escolha, pela Administração Pública, dos meios adequados para exercer o poder de policia, bem como, na opção quanto ao conteúdo, das normas que cuidam de tal poder. Auto-Executoriedade Possibilidade efetiva que a Administração tem de proceder ao exercício imediato de seus atos, sem necessidade de recorrer, previamente, ao Poder Judiciário. Coercibilidade É a imposição imperativa do ato de policia a seu destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública para seu normal cumprimento, quando houver resistência por parte do administrado. Atividade Negativa Tendo em vista o fato de não pretender uma atuação dos particulares e sim sua abstenção, são lhes impostas obrigações de não fazer. Obs.NÃO CAIRÁ NA PROVA - PARTE DOS CONTRATOS; CAI: - PRINCÍPIOS - ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO - ATOS ADMINISTRATIVOS
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