RESUMO DIREITO PENAL

Prévia do material em texto

Princípios do poder punitivo estatal
A intervenção do Estado na esfera individual de um indivíduo deve ser limitada devido fragilidade do indivíduo quando comparado ao ente estatal. A finalidade de se estabelecer limites é justamente evitar o cometimento de arbitrariedades e abusos. Nesse sentido a CF previu em seu texto vários princípios limitadores, consagrando-os como verdadeiras garantias de cidadão perante o poder punitivo estatal.
O princípio da legalidade determina que a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, dessa forma, somente a lei poderá determinar algum fato como sendo crime e somente a lei pode determinar a aplicação de uma pena.
O princípio da intervenção mínima determina que a criminalização de uma conduta somente será legítima se for considerada como meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes.
O princípio da fragmentariedade determina que o Direito Penal protegerá tão somente valores imprescindíveis para a sociedade, ou seja, somente castigará as ações mais graves que forem praticadas contra os bens jurídicos mais importantes.
O princípio da irretroatividade da lei penal determina que uma lei penal considerada mais severa não pode retroagir para prejudicar a situação de um infrator. Somente terá retroatividade a lei penal mais benéfica ao infrator.
O princípio da adequação social determina que o Direito Penal somente poderá criminalizar condutas que tenham uma certa relevância social, caso contrário, não poderão ser consideradas delitos. Importante lembrar que dentro de uma sociedade há condutas toleráveis pela sociedade e por esse motivo não podem ser consideradas criminosas.
O princípio da insignificância determina que nem todo ataque a um bem jurídico será prontamente punido pelo Estado. Esse raciocínio decorre da seguinte observação: deve existir uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta praticada e a drástica intervenção estatal. Dito de uma forma mais direta, não é proporcional a intervenção estatal em decorrência de uma pessoa ter furtado uma barra de chocolate. A insignificância de determinada conduta é avaliada levando-se em consideração a importância do bem jurídico e o grau de intensidade da lesão do bem jurídico produzida pela conduta.
O princípio da ofensividade determina que uma ação será punida se for capaz de causar lesões a um bem jurídico protegido pela norma penal ou se essa ação for capaz de pelo menos colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. Esse princípio tem como finalidades orientar a atividade legislativa e servir de critério interpretativo da norma penal.
O princípio da culpabilidade determina que não há crime sem culpa. Pode ser considerado como sendo uma característica atribuída à ação praticada, cuja finalidade é imputar ao autor dessa ação a responsabilidade pelo crime produzido.
O princípio da proporcionalidade determina que deve existir uma proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada.
O princípio da humanidade determina que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou então que lesionem a constituição física e psíquica dos condenados.
A norma penal
Direito Penal é definido como um conjunto de normas jurídicas cuja função primordial consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos. 
Binding e a teoria das normas 
Para esse autor lei e norma são questões absolutamente distintas. 
O delinquente não infringia propriamente a lei penal, realizava exatamente o que a lei previa como pressuposto para a imposição de pena. Violava, na verdade, algo que está por detrás da lei: a norma jurídica. A norma cria o antijurídico; a lei, o delito. A disposição legal compõe-se de preceitos e sanções, e a norma, prévia ao Direito Penal, é proibitiva ou imperativa (daí nascem à ação e a omissão) e está dirigida a todos como pressuposto para a aplicação de pena. 
Embora essa concepção de Binding tenha recebido a adesão de Von Liszt, quando estabeleceu a distinção entre antijuridicidade material e formal, acabou não vingando nem na doutrina germânica nem na doutrina internacional. 
Classificação das normas penais 
1) As normas penais incriminadoras: têm a função de definir as infrações penais, proibindo (crimes comissivos) ou impondo (crimes omissivos) a prática de condutas, sob a ameaça expressa e específica de pena, e, por isso, são consideradas normas penais em sentido estrito. Compõem-se de dois preceitos: 
a) Preceito primário: encerra a norma proibitiva ou mandamental, ou, em outros termos, a infração penal, comissiva ou omissiva; 
b) Preceito secundário: representa a cominação abstrata, mas individualizada, da respectiva sanção penal. 
2) Normas penais não incriminadoras: são aquelas que estabelecem regras gerais de interpretação e aplicação das normas penais em sentido estrito, repercutindo tanto na delimitação da infração penal como na determinação da sanção penal correspondente. As normas penais não incriminadoras podem ser permissivas, complementares ou explicativas. 
a) As normas permissivas: são aquelas que se opõem ao preceito primário da norma incriminadora, autorizando a realização de uma conduta em abstrato proibida. 
b) As normas penais explicativas e complementares: correspondem àquelas proposições jurídicas que esclarecem, limitam ou complementam as normas penais incriminadoras dispostas na Parte Especial. 
Técnica legislativa do Direito Penal 
Quando o direito Penal prescreve as condutas contrárias à ordem jurídica, constrói a norma penal com duplo preceito, primário e secundário, que encerra o ato proibido e a respectiva sanção e as condições necessárias para sua aplicação. 
Essa peculiaridade da técnica legislativo-penal decorre fundamentalmente da necessidade inafastável da prévia descrição da conduta proibida, em obediência ao primado nullum crimen sine lege. 
No entanto, quando estabelece normas não incriminadoras, isto é, quando não tipifica condutas puníveis, o Direito Penal não utiliza a mesma técnica, mas formula proposições jurídicas das quais se extrai o conteúdo da respectiva norma, seja ela permissiva, explicativa ou complementar. 
A norma penal está contida na lei penal. E é através da lei penal que o legislador enuncia normas incriminadoras, definindo a infração penal e cominando a respectiva sanção; e, igualmente, normas não incriminadoras, estabelecendo pautas e limites para o exercício do jus puniendi estatal, através de normas permissivas, complementares e explicativas. 
Fontes do Direito Penal 
Fontes do direito são todas as formas ou modalidades por meio das quais são criadas, modificadas ou aperfeiçoadas as normas de um ordenamento jurídico. 
A classificação mais comum, qual seja, entre fontes materiais (fontes de produção) e fontes formais (fontes de conhecimento ou cognição): as primeiras relacionam-se à origem do direito, e as outras, às formas de manifestação das normas jurídicas. 
O Estado é a única fonte de produção (fonte material) do Direito Penal. O instrumento para materializar sua vontade é a lei. Dessa forma, a fonte de produção legítima de Direito Penal, em nosso ordenamento jurídico, é o legislador federal através das regras do sistema político-democrático. 
Mas as ditas fontes formais (ou de conhecimento) podem ser mediatas e imediatas. Fonte imediata é a lei e como fontes formais mediatas apontam-se os costumes, a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais de direito. 
a)Costume: o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege impede que o costume sirva de elemento integrador das leis penais na hipótese de lacunas. No entanto não deixa de ter grande importância e validade como elemento de interpretação. 
Confrontado com a lei, o costume pode apresentar três aspectos distintos: 
Secundum legem: é o costume que encontra suporte legal; 

Praeter legem: é o costume supletivo ou integrativo, destinado a suprir eventuais lacunas da lei, consoante previsão da LINDB. 
Contra legem: éo costume formado em sentido contrário ao da lei. Essa modalidade de costume levaria à não aplicação da lei em razão de seu descompasso com a realidade histórico-cultural. 
Costumes secundum legem e praeter legem poderão ter validade para o Direito Penal, pois não pretendem criar ou agravar normas incriminadoras, mas buscam tão somente ajustar as demais normas às concepções sociais dominantes. O costume contra legem poderá, no máximo, contribuir para a interpretação da norma e, nesse sentido, inserir-se no conhecido princípio da adequação social. 
b) Jurisprudência: a jurisprudência não pode igualmente constituir fonte formal do Direito Penal porque o juiz, ao julgar, aplica o direito àquele caso concreto. A jurisprudência, entendida como a repetição de decisões num mesmo sentido, tem grande importância na consolidação e pacificação das decisões dos tribunais, contudo, não se pode negar, a extraordinária importância interpretativa que a jurisprudência tem, pois é ela que, em última análise, diz o que é direito. 
c)Doutrina: resultado da produção científica de cunho jurídico-penal na elaboração da chamada dogmática penal, realizada pelos pesquisadores- doutrinadores, que objetivam sistematizar as normas jurídicas, construindo conceitos, princípios, critérios e teorias que facilitem a interpretação e aplicação das leis vigentes. A doutrina, através de estudos e pesquisas, elabora e emite juízos de valor, apresenta sugestões procurando iluminar e facilitar o trabalhodos aplicadores da lei. É exatamente essa contribuição intelectual da doutrina que facilita a atualização e evolução da jurisprudência e a modernização das próprias leis. 
Concluindo, enfim, somente a lei formal é fonte imediata das normas penais incriminadoras. Contudo, fora desses limites, deve-se admitir a existência das chamadas fontes mediatas, que, indiretamente, penetram no Direito Penal através de novas leis, a despeito da independência dos poderes, os legisladores não ignoram as contribuições dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e dos princípios gerais de direito. 
Da interpretação das leis penais 
Interpretação e aplicação da lei são conceitos que, embora distintos, não deixam de se interpenetrar e de se complementar mutuamente. O processo interpretativo deve expressar com clareza e objetividade o verdadeiro sentido e o alcance mais preciso da norma legal, considerando todas as suas relações e conexões dentro de um contexto jurídico e político-social. 
O Direito Penal não exige nenhum método particular de interpretação, diferente da interpretação jurídica geral. Assim, qualquer processo idôneo de hermenêutica pode ser aplicado no âmbito do direito criminal. Afora os limites determinados pelo princípio da legalidade, os resultados poderão ir até onde uma legítima e idônea interpretação os conduza. 
As diversas modalidades de interpretação em matéria penal 
Existem vários modos ou formas de interpretação: 
a) quanto às fontes;
b) quanto aos meios;
c) quanto aos resultados. Interpretação quanto às fontes 
Autêntica: fornecida pelo próprio Poder Legislativo, isto é, pelo Poder que elabora o diploma legal, por isso também pode ser denominada legislativa. O legislador edita nova lei para esclarecer o conteúdo e o significado de outra já existente. Essa interpretação conferida pelo legislador é, em princípio, obrigatória, especialmente quando proveniente de outra lei, que é a dita norma interpretativa, e, nesse particular, distingue-se da interpretação judicial e doutrinária. 
Se a lei interpretativa limitar-se a aclarar o sentido e o alcance do dispositivo legal ou diploma interpretado, pode ser aplicada retroativamente a todos os fatos abrangidos por esse diploma. Havendo alguma inovação no novo diploma legal, contudo, fica vedada sua retroatividade, salvo quando tiver natureza mais benéfica 
Jurisprudencial: Produzida pelos tribunais por meio da reiteração de suas decisões. Não tem coercibilidade genérica, valendo, porém, de forma cogente para o caso submetido a julgamento. O direito protegido pela norma legal manifesta-se objetivamente por meio da interpretação judicial, concretizando o direito. A interpretação jurisprudencial ou judicial vincula o caso concreto que foi objeto da decisão, pela força da coisa julgada. 
Doutrinária: Produzida pelos doutrinadores, que interpretam a lei à luz de seus conhecimentos técnicos, com a autoridade de cultores da ciência jurídica. Quando se chega à uniformização do entendimento dos doutrinadores pode-se denominá-la communis opinio doctorum. Tem grande valor científico, pois através da doutrina se traçam os pilares do sistema jurídico-penal, contudo, a exemplo das outras fontes interpretativas, não tem força vinculante, no entanto indica o caminho a seguir, serve para fundamentar as decisões jurisprudenciais. 
Interpretação quanto aos meios 
Gramatical: também conhecida como literal, é a interpretação que se fixa no significado das palavras contidas no texto legal; em outros termos, a interpretação gramatical procura o sentido da lei através da função gramatical dos vocábulos, do significado literal das palavras utilizadas pelo legislador, ignorando, muitas vezes, que o sentido técnico de determinados termos não corresponde ao literal que a gramática normalmente lhe empresta. Nesse método interpretativo, recomenda-se que nunca se olvidem duas regras básicas: a) a lei não tem palavras supérfluas; b) as expressões contidas na lei têm conotação técnica e não vulgar. A lei jamais deve ser descartada quando está em jogo a imposição de uma sanção penal: nullum crimen sine lege. 
Histórica: embora não seja vinculante, oferece ao intérprete valioso dado histórico que não podem ser desprezados no ato interpretativo. Na verdade, o ideal é que ocorra aqui um entrelaçamento entre a interpretação histórica e a teleológica, perquirindo a “vontade histórica objetivada na lei”; ou seja, devem-se considerar o contexto histórico e os motivos que justificaram seu surgimento. 
Lógico-sistemático: o intérprete investiga o sentido global do direito, que a lei expressa apenas parcialmente. Assim, busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua razão de ser. Amplia-se a visão do intérprete, aprofundando- se a investigação até as origens do sistema, situando a norma como parte de um todo. Constitui valoroso instrumento de garantia da unidade conceitual de todo o ordenamento. Na verdade, somente se pode encontrar o verdadeiro sentido de uma norma se lhe for dada interpretação contextualizada. Com efeito, a ciência jurídico- penal constrói sistemas e microssistemas que auxiliam e facilitam a aplicação da lei penal. 
Dessa forma, todos os métodos interpretativos são válidos no marco do Direito Penal contemporâneo, desde que não se ignorem as peculiaridades do Direito Penal, sempre regido pelo princípio da legalidade (não admite analogia, costumes ou princípios gerais do direito nas normas incriminadoras). Sem lei não há crime nem pena. 
Interpretação quanto aos resultados 
Declarativa: expressa tão somente o sentido linguístico, literal, do texto interpretado, que seria a concordância entre o resultado da interpretação gramatical e o da lógico- sistemática. Na interpretação declarativa o texto não é ampliado nem restringido, correspondendo exatamente a seu real significado. 
Extensiva: procura reduzir ou limitar o alcance do texto interpretado na tentativa de encontrar seu verdadeiro sentido, porque se trata de uma exigência jurídica. Com efeito, é restritiva a interpretação quando se procura minimizar o sentido ou alcance das palavras que objetivam refletir o direito contido na norma jurídica. Lex dixit plus potius quam voluit (a lei diz mais do que quer). 
Restritiva: as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal. Essa interpretação ocorre sempre que o intérprete amplia o sentido ou alcance da lei examinada. 
A analogia e sua aplicação in bonam partem 
A analogia não se confundecom a interpretação extensiva ou mesmo com a interpretação analógica. A analogia, convém registrar desde logo, não é propriamente forma de interpretação, mas de aplicação da norma legal. A função da analogia não é, por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurídica. Com a analogia procura-se aplicar determinado preceito ou mesmo os próprios princípios gerais do direito a uma hipótese não contemplada no texto legal, isto é, com ela busca-se colmatar uma lacuna da lei 
A doutrina tem dividido o instituto da analogia em duas espécies: analogia legis e analogia juris. Ocorre a primeira hipótese quando se aplica uma norma legal a determinado fato não contemplado no texto legal, e a segunda quando o que se aplica são os princípios gerais de direito. A analogia é um processo que pretende cobrir essa lacuna, não criando uma nova lei, mas aplicando lei que discipline casos semelhantes. Ela não implica, por conseguinte, a criação de nova norma jurídica, mas o reconhecimento de um direito que já existe no sistema jurídico (analogia legis). 
Em síntese, a analogia supre uma lacuna do texto legal, ao passo que a interpretação extensiva procura harmonizar o texto legal com sua finalidade, isto é, com a chamada volunta legis 
O recurso à analogia não é ilimitado, sendo excluído das seguintes hipóteses: 
a) nas leis penais incriminadoras, como essas leis, de alguma forma, sempre restringem a liberdade do indivíduo, é inadmissível que o juiz acrescente outras limitações além daquelas previstas pelo legislador. Em matéria penal, repetindo, somente é admissível a analogia quando beneficia a defesa; 
b) nas leis excepcionais, os fatos ou aspectos não contemplados pelas normas de exceção são disciplinados pelas de caráter geral, sendo desnecessário apelar a esse recurso integrativo (que pressupõe a não contemplação em lei alguma do caso a decidir); 
c) nas leis fiscais, estas têm caráter similar às penais, sendo recomendável a não admissão do recurso à analogia para sua integração. 
Analogia e interpretação analógica: processo integrativo versus processo interpretativo 
A analogia tampouco se confunde com a interpretação analógica (que é uma espécie de interpretação extensiva), na medida em que esta decorre de determinação expressa da própria lei. Não se trata de analogia em sentido estrito, como processo integrativo da norma lacunosa, mas de “interpretação por analogia”, isto é, de um processo interpretativo analógico previamente determinado pela lei, ou seja, um meio indicado para integrar o preceito normativo dentro da própria norma, estendendo-o a situações análogas. 
A interpretação analógica utilizada em muitos dispositivos penais, não deixa de ser uma espécie de interpretação extensiva, conhecida como interpretação analógica, em que a própria lei determina que se amplie seu conteúdo ou alcance, e fornece critério específico para isso. A “interpretação analógica”, repetindo, é processo interpretativo, distinguindo-se, portanto, da “analogia”, que é processo integrativo e tem por objeto a aplicação de lei. 
A interpretação analógica, ao contrário da analogia, pode ser, e normalmente é aplicada às normas penais incriminadoras. Estas, em obediência ao princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, não podem ter suas lacunas integradas ou colmatadas pela analogia, em obediência exatamente ao princípio nullum crimen sine praevia lege. 
Analogia in bonam partem 
As normas penais não incriminadoras, que não são alcançadas pelo princípio nullum crimen nulla poena sine lege, podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas pela analogia, desde que, em hipótese alguma, agravem a situação do infrator64. Trata-se, nesses casos, da conhecida analogia in bonam partem. 
Em um Estado Democrático de Direito, jamais se deve admitir qualquer violação ao primado do princípio da reserva legal. Por isso, o aplicador da lei deve buscar o melhor sentido da lei, sem criá-la, sendo-lhe facultada, inclusive, em determinadas circunstâncias a interpretação extensiva da lei penal. A interpretação analógica é perfeitamente admissível pelo próprio ordenamento jurídico nacional. Permanece, contudo, a vedação absoluta do emprego da analogia, em razão do mesmo princípio da legalidade, salvo quando for para beneficiar a defesa. 
Leis penais em branco 
A maioria das normas penais incriminadoras, ou seja, aquelas que descrevem condutas típicas, compõe-se de normas completas, possuindo preceitos e sanções; consequentemente, referidas normas podem ser aplicadas sem a complementação de outras. Há, contudo, algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas, sendo conhecidas, por isso mesmo, como normas penais em branco, também denominadas normas imperfeitas. 
A inexistência da norma complementadora impede que a descrição da conduta proibida se complete, ficando em aberto a descrição típica. A norma complementar de uma lei penal em branco integra o próprio tipo penal. 
A doutrina tem distinguido, com fundamento na origem legislativa das normas, a sua classificação em normas penais em branco, em sentido lato e em sentido estrito. 
Em sentido lato: são aquelas cujo complemento é originário da mesma fonte formal da norma incriminadora. Nessa hipótese, a fonte encarregada de elaborar o complemento é a mesma fonte da norma penal em branco. Constata-se que há homogeneidade de fontes legislativas. 
Em sentido estrito: são aquelas cuja complementação é originária de outra instância legislativa, diversa da norma a ser complementada. Diz-se que há heterogeneidade de fontes, ante a diversidade de origem legislativa. 
É indispensável que essa integração ocorra nos parâmetros estabelecidos pelo preceito da norma penal em branco, sob pena de violar o princípio da reserva legal de crimes e respectivas sanções. A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar os seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade. Por esse motivo também é proibido no âmbito das leis penais em branco o recurso a analogia, assim como a interpretação analógica. 
Funções e conteúdo da norma penal 
A norma penal tem a função de proteger as condições elementares da convivência humana, e motivar aos indivíduos a que se abstenham de desrespeitar essas condições mínimas. 
A função de proteção da norma penal consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos. Além disso, a norma penal exerce a função de motivação do comportamento adequado ao Direito em sociedade, estabelecendo pautas mínimas de conduta que devem ser atendidas em benefício do bem-estar social. A interiorização dessas normas pelos membros da sociedade produz-se através de ameaça da imposição coercitiva de sanções penais. 
O Direito Penal é a única instância de controle social formalizado que pode exercê-la através de meios coercitivos formais, isto é, através da imposição de pena. Esse entendimento se ajusta perfeitamente com o caráter fragmentário e de última ratio do Direito Penal, pois é, precisamente, pelo fato de que suas normas se aplicam em último caso para a proteção dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, que lhe é permitida a utilização dos meios mais drásticos de coerção. 
A norma penal deve ser concebida como norma de valoração na medida em que contêm um juízo de valor acerca do justo e do injusto. Por outro lado, a norma penal expressa mandados e proibições de caráter imperativo, incidindo sobre a conduta de seus destinatários, para que atuem em conformidade com o Direito. 
Nesse sentido, a norma penal é concebida como norma de determinação e seu objetivo é fomentar, através da motivação coercitiva, as condições de convivência pacífica em sociedade. Deve-se, de fato, admitir que o conteúdo imperativo da norma penal está vinculado com a função preventivo geral da pena que, por sua vez, há de estar limitada pelo conteúdo valorativo da norma penal,cujo referente material consiste na proteção subsidiária de bens jurídico 
Lei Penal no Tempo
I) CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE A LEI PENAL NO TEMPO NO BRASIL:
Princípio: tempus Regis actum
1) Abolitio criminis;
2) Novatio legis incriminadora,
3) Novatio legis in peius,
4) Novatio legis in mellius e
5) Combinação de leis penais (Lex Tertia).
A lei penal (norma) posterior cessa a validade de uma lei penal anterior (art. 1º, § 1º, da LINDB).
Chama-se ab-rogação a revogação completa da lei e derrogação a revogação parcial da lei – de modo expresso ou tácito.
Princípio da irretroatividade da lei penal – princípio da legalidade – art. 5º, XXXIX, e XL, da CF c/c o art. 1º do CP.
a) De regra a lei penal é irretroativa para garantir a segurança jurídica e as liberdades coexistentes dos membros da sociedade. A lei só retroage para beneficiar o acusado.
b) O indivíduo só pode motivar-se pelo comando da norma ao tempo do crime;
c) A lei mais benéfica atende ao princípio da legalidade – pela retroatividade e ultra-atividade;
Importante: a ultra-atividade significa que a lei mais favorável terá vigência mesmo depois de ser revogada por lei nova mais gravosa.
Lei Gravosa – Lex gravior – piora a situação do acusado: aumenta a pena privativa de liberdade, de multa, torna o crime hediondo ou transforma a pena de detenção em reclusão (altera o regime de cumprimento de pena).
Lei Mais Benéfica – Lex Mitior – amplia as garantias do acusado: diminui a pena, ou, de qualquer modo beneficia o acusado.
A benignidade da lei deve ser examinada em cada caso concreto.
Na dúvida se a lei é mais benéfica, ouvir o acusado.
Abolitio criminis; novatio legis incriminadora, novatio legis in peius, novatio legis in mellius e combinação de leis penais (Lex Tertia).
i) Abolitio criminis – lei nova deixa de considerar crime um fato criminoso. Ex. Lei 11.106/2005 – abolição do crime de adultério – art. 240 do CP. Resíduo do ilícito civil – art. 1.573,I, do CC.
Abolição dos efeitos penais do crime – art, 2º do CP. Permanência dos efeitos civis decorrentes do crime – art. 5º CF, arts. 91/92 do CP e art. 63 e seguintes do CPP.
Art. 13 da LICPP
Art. 66, I, da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal.
Súmula 611 do STF.
O inquérito policial e o processo penal são, imediatamente, trancado e extinto, respectivamente.
A abolição apaga os efeitos do crime, como se ele nunca tivesse existido. Não causa, por óbvio, reincidência.
A abolição da lei penal – causa a extinção da punibilidade do acusado – art. 107,III, do Código Penal.
Abolitio criminis temporária Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento.
Súmula 513 do STJ.
ii) Novatio legis incriminadora – lei nova considera crime um fato anteriormente lícito. A novatio legis incriminadora é irretroativa e não se aplica a fatos praticados antes de sua vigência. (art. 5º, XXXIX, da CR e art. 1º do CP).
iii) Novatio legis in peius – a lei posterior que de qualquer maneira agravar a situação do acusado não retroagirá (art. 5º XL, da CF).
Importante: havendo conflito entre uma lei anterior mais benéfica e uma lei posterior mais severa, aplica-se a lei anterior – que terá ultra-atividade.
Ex. art. 12 da Lei 6.368/76 e art. 33 da Lei 11.343/06. (analogia in bonam partem).
iv) Novatio legis in mellius – a lei nova, mesmo sem descriminalizar uma conduta, pode de algum modo beneficiar o acusado. A Lex mitior – abolitio criminis ou in mellius – retroage e se aplica automaticamente – art. 2º do CP:
a) Pelo juízo de 1º grau;
b) Pelo Tribunal – em grau de recurso;
c) Pelo juízo da execução penal.
A lei penal tem aplicação imediata, como garantia fundamental. Art. 5º, § 1º, da CF.
Ex. de Cláudio Brandão:
Caio é condenado por crime de deserção (crime militar próprio) crime de guerra do Brasil com outro país à pena de morte por pelotão de fuzilamento. Fica determinado que a pena será executada um mês depois da condenação. Porém, 10 dias depois do trânsito em julgado (não cabe mais recurso) nova lei retira a pena de morte para a penalidade de deserção. A lei nova tem vacatio legis de seis meses depois de sua publicação (LINDB). A lei retroage, mesmo antes da vigência, i.é., na vacatio legis, para beneficiar o acusado, que deverá sofrer outra pena, mas não a de morte.
v) Combinação de Leis Penais (Lex Tertia) – Questão importante surge quando há uma sucessão de leis penais no tempo. Pode o juiz combinar as duas leis naqueles
pontos que beneficiam o acusado – criando uma terceira lei, como se o juiz fosse legislador? Questão bastante complexa.
Princípio da dignidade da pessoa humana. Sim.
Ex. Mévio foi denunciado pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76 – pena de 3 a 12 anos e dias-multa. No momento em que o juiz vai aplicar a pena surge a Lei 11.343/06 que no § 4º do art. 33 prevê diminuição de pena. Todavia, a pena passou de 5 para 15 anos com aumento de dias-multa. A lei anterior é mais gravosa e a nova, posterior, mais benéfica, em relação à diminuição da pena.
Não existe unanimidade na doutrina e na jurisprudência.
STF – a favor: HC 69.033-5, rel. Min. Marco Aurélio; RE 596.152/SP, 13/02/12 – rel. Min. Ayres Britto; (Tribunal Pleno); HC 110.046/PI, 25/05/2013, rel. Min. Luiz Fux (Tribunal Pleno).- empate: reconhecimento da combinação.
STF Contra: HC 68.416/DF, rel. Min. Paulo Brossard.
HC 94.802/RS, rel. Min. Menezes Direito.
HC 98.766/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 05/11/2013.
HC 98.848/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 15/09/09.
Recente: contra: RE 600817, de 07/11/2013 – rela. Min. Ricardo Lewandowsky (não julgaram o mérito – determinaram a devolução dos autos do processo ao juiz para fazer a dosimetria da pena – utilizando uma das leis por inteiro, sem combinar as duas).
STJ – contra: 122.478/SP, rel. Min. Napoleão Nunes, 02/08/2010.
Súmula 501 do STJ.
vi) Medidas de Segurança – a pena está para o agente imputável como a medida de segurança está para o inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Pelo princípio da legalidade as normas referentes às leis penais no tempo aplicam-se às medidas de segurança.
II) LEIS EXCEPCIONAIS OU TEMPORÁRIAS
Leis excepcionais – a vigência de leis excepcionais decorre de situações emergenciais.
Leis temporárias – a vigência de leis temporárias é fixada previamente pelo legislador. A própria lei já traz no seu texto o prazo de validade.
Art. 3º do CP.
São leis que têm ultra-atividade. Essas leis são constitucionais. Elas são editadas para disciplinar acontecimentos anormais.
Jescheck – Elas são uma exceção ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica.
Exemplos:
III) RETROATIVIDADE DO COMPLEMENTO DE LEIS PENAIS EM BRANCO:
i) complemento – deve obedecer ao princípio da legalidade.
ii) a norma penal em branco não é revogada pela revogação do seu complemento.
iii) a norma complementar, ou integrativa, se for mais grave, não pode retroagir para prejudicar o acusado.
Exemplo: Cloreto de Etila – do lança-perfume. HC. 120.026-SP, rel. Min. Celso de Mello.
Portaria SVS/MS nº 344/98-ANVISA, de 12/05/1988 incluiu o cloreto de etila, comercializado como “lança-perfume”, na lista de substâncias entorpecentes, proibidas. Resolução ANVISA – 104/2000, de 07/12/2000, retirou o cloreto de etila do rol de substâncias psicotrópicas, operando a abolitio criminis temporária, em relação à conduta de alguém que tivesse a posse do lança-perfume, não seria considerado crime de tráfico de drogas.
Em 15/12.2000 – a Resolução foi republicada com nova reinclusão do cloreto de etila como substância proibida.
No período de 07/12/2000 até 15/12/2000 – não era crime de tráfico no Brasil a posse do “lança-perfume”, pela lei 11.343/06.
A conduta era atípica.
IV) RETROATIVIDADE E LEI PROCESSUAL
Lei processual não se submete ao princípio de extra-atividade de lei mais benéfica (ultra-atividade e retroatividade). Art. 2º do CPP.
Diferença é a lei processual mista ou híbrida – de conteúdo material e processual.
Ex:. Art. 366 do CPP. Súmulas415 e 455 do CPP.
A parte material só retroage para beneficiar o acusado e a lei anterior é ultra-ativa.
TEMPO DO CRIME
Art. 4º do CP. O nosso Código Penal – adota a teoria da atividade – momento em que o indivíduo exterioriza a vontade de violar o preceito da norma. Impede que uma conduta lícita na vigência de uma lei seja criminosa na vigência de uma lei posterior. Princípio da segurança jurídica e do princípio tempus regit actum.
Teorias: 1) Teoria da Atividade ou da ação – considera crime praticado o crime no momento da ação ou da omissão; 2) Teoria do Resultado – o resultado – momento em que ocorre lesão ao bem jurídico – deve ser considerado como tempo do crime; e 3) Teoria Eclética – considera tempo do crime tanto o tempo da ação ou omissão, quanto o tempo do resultado.
O Código Penal brasileiro adota, expressamente, a teoria da atividade, como se depreende do art. 4º do CP:
Na ação ou omissão o indivíduo exterioriza sua vontade. Para Liszt a ação é o movimento corporal voluntário que modifica o mundo exterior, cuja modificação é perceptível aos nossos sentidos.
Exceções do CP: a) contagem do início da prescrição abstrata – começa da consumação do crime; b) nos crimes permanentes, no dia em que cessar a permanência e c) nos crimes de bigamia, de falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se torna conhecido (art. 111 do CP).1
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVE NOS CRIMES PERMANENTE E CONTINUADO.
Súmula 711 do STF – ex. art. 159 do CP (art. 303 do CPP).
Art. 71 do CP – 157 + 157 (roubo + roubo)
Bitencourt – a súmula é inconstitucional em relação ao crime continuado.
Lei Penal no Espaço
A lei penal é fruto da soberania política do Estado. No âmbito espacial a lei penal brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território brasileiro e, por extensão, de forma acessória, aos crimes praticados fora do território nacional.
II) A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO É REGIDA PELOS SEGUINTES PRINCÍPIOS:
(i) Princípio da territorialidade – aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no território nacional – sem levar em consideração a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo do crime. Art. 5º do CP. O Brasil adota o princípio da
territorialidade temperada (ou INTRATERRITORIALIDADE) – quando a lei estrangeira é aplicada no território nacional – de fora para dentro – por força de convenções ou tratados internacionais).
(ii) O princípio da territorialidade supõe que o Estado brasileiro tem o direito de punir as pessoas que estão em seu território, em face de sua soberania.
III) EXTENSÃO DA TERRITORIALIDADE:
a) As embarcações e aeronaves brasileiras públicas1 (navios de guerra, em serviços militares, em serviços públicos (polícia marítima ou de alfândega e aqueles a serviços de chefes de Estado ou corpo diplomático) ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou no alto-mar (at. 5.º, § 1º, do CP).
b) Aplica-se, também, a lei penal brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo, correspondente, e estas em porto ou mar territorial brasileiro.
Importante: a EMBAIXADA, conquanto haja divergência doutrinária, prevalece o entendimento de que não é parte do território do país que representa. Assim, a embaixada não é uma extensão do território estrangeiro. Ex. A embaixada da Alemanha no Brasil é território brasileiro, porém, inviolável.
IV) HIPÓTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA:
i) Princípio real, de defesa ou de proteção – (art. 7º, I, “a”, “b”, “c”, do CP) – Aplica a lei brasileira sem qualquer condicionante, ou seja, não se subordina a qualquer requisito (§ 1º do art. 7º do CP), quando o crime for praticado fora do território nacional, ainda que o agente seja julgado no estrangeiro. O art. 8º corrige o rigor do art. 7º, § 1º, do CP).
O Estado exerce sua jurisdição penal independente do local em que o crime foi praticado e independente da nacionalidade do sujeito ativo do crime. O Estado considera, apenas, a lesão ao bem jurídico.
ii) Princípio da universalidade (ou cosmopolita) (art. 7º, I, “d”, do CP). São casos de extraterritorialidade incondicionada:
a) crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado Território, de município, empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo poder público;
c) crimes contra a administração pública, por quem está a ser serviço.
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
V) HIPÓTESES DE EXTRATERRITORIALIDADE CONDICIONADA:
Nota: A extraterritorialidade condicionada, segundo Bitencourt, relaciona-se à cooperação penal internacional que deve existir entre os povos para prevenir ou reprimir crimes, que pela sua natureza, é de interesse de toda comunidade internacional. Aplicação da lei brasileira quando satisfeitos alguns requisitos. (art. 7º, II, §§ 2º e 3º, do CP).
i) Princípio da universalidade (ou cosmopolita) (art. 7º, II, “a”,do CP).
ii) Princípio da nacionalidade ou da personalidade (art. 7º, II, “b”, do CP) – Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, sem levar em conta o local do crime. O Estado tem o direito de exigir de seus nacionais um comportamento correto no estrangeiro.
a) personalidade ativa – considera-se somente a nacionalidade do autor do crime (art. 7º, II, b, do CP).
b) personalidade passiva – leva em consideração, somente, se a vítima é nacional (art. 7º, II, § 3º, do CP).
iv) Princípio da representação – pavilhão ou da bandeira (art. 7º, II, “c”, do CP). Trata-se de princípio subsidiário. Quando a legislação penal não for suficiente ou se houver desinteresse de um Estado que deveria reprimir o crime, aplica-se a lei do Estado em que está registrada a embarcação ou a aeronave ou, ainda, de acordo com a bandeira ostentada pela embarcação ou aeronave em que o crime for praticado no seu interior.
v) Princípio da defesa (art. 7º, § 3º, do CP).
5.1) As hipóteses de extraterritorialidade condicionada referem-se a crimes:
1) que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir;
2) praticados por brasileiros;
3) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados;
4) praticados por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil.
Aplica-se, ainda, a lei penal brasileira, no caso de crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil, se reunir as condições acima referidas, mais as seguintes: (art. 7º, § 3º, do CP).
a) não tiver sido pedida ou tiver sido negada a extradição;
b) houver requisição do Ministro da Justiça;
5.2) São condições para aplicação da lei penal brasileira, nessas hipóteses:
i) entrada do agente no território nacional;
ii) o fato ser punível também no país em que foi praticado;
iii) estar o crime incluído entre aqueles que a lei brasileira autoriza a extradição;
iv) o agente não ter sido absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e,
v) não ter sido perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade (art. 7º, § 2º, do CP).
VI) CONCEITO DE TERRITÓRIO
2.1) Efetivo ou real – i) superfície terrestre – solo ou subsolo4; ii) as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e o espaço aéreo correspondente ao território.
2.2) Por extensão ou flutuante – a) as embarcações e as aeronaves por força de criação do direito (ficção legal).
2.3) Em sentido estrito – o território abrange (solo e subsolo) contínuo e com limites reconhecidos: águas internas, mar territorial (plataforma continental)2 e respectivo espaço aéreo.
2.4) Delimitação do Território Nacional:
a) quando os limitessão formados por montanhas ou rios
a1) quando os limites são formados por MONTANHAS, há dois critérios para delimitá-lo a) da linha das cumeadas3 e o do divisor de águas.
b) quando os limites são fronteiriços entre dois países forem fixados por um rio, no caso internacional, podem ocorrer as seguintes situações:
b1) quando o rio pertencer a um dos Estados, a fronteira passará pela margem oposta; b2) quando o rio pertencer a um dos Estados há duas situações possíveis: i) a divisa pode ser uma linha mediana do leito do rio, determinada pela equidistância das margens; ii) a divisa acompanhará a linha de maior profundidade do rio, conhecida como talvegue.4
VII) MAR TERRITORIAL, ZONA CONTÍGUA, ZONA ECONÔMICA E PLATAFORMA CONTINENTAL
A Lei 8.617/93 estabeleceu o limite de 24 milhas, a partir da preamar e 12 milhas além do mar territorial como espaço de zona contígua (art. 4°).
b) A soberania brasileira estende-se até o mar territorial, envolvendo o subsolo e o leito do mar. Dentro desse limite se aplica a lei penal brasileira.
c) após o mar territorial não mais existe o território nacional, dando-se início à Zona Econômica Exclusiva. Essa Zona se estende das 12 milhas a partir das linhas de base do mar territorial até 200 milhas náuticas, compreendendo o espaço da zona contígua (art. 6º da Lei).7
d) na Zona Econômica os direitos do Brasil são restritos à exploração e aproveitamento, conservação e gestão de todos os recursos naturais – vivos ou não-vivos - que estejam nas águas, no leito do mar ou no seu subsolo, para fins econômicos (art. 7º). Aqui só se aplica a lei brasileira nas hipóteses de extraterritorialidade.
VIII) PASSAGEM INOCENTE DECORRENTE DO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE TEMPERADA
O art. 3º da Lei 8.617/93 disciplina o direito de passagem inocente. Assim, se um navio estiver, apenas, de passagem no mar territorial brasileiro para chegar ao seu destino, não se aplica a lei penal brasileira (art. 5º, § 2º, do CP). Observar, ainda, o § 2º do art. 3º da referida Lei 8.617/93.
§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida. (art. 3º da Lei).
Importante: para alguns doutrinadores brasileiros o art. 3º da citada Lei (8617/93) aplica-se, também, a aeronaves, fora dos casos de incidentes do art. 3º, § 2º.
Ex:. Se um navio espanhol sai da Espanha com destino ao Uruguai e quando se encontra no mar territorial brasileiro ocorre um homicídio no seu interior não se aplica a lei brasileira.
O Direito de passagem inocente decorre do princípio da territorialidade temperada.
Em 1947 a Corte Interamericana de Justiça julgou um caso envolvendo a Alemanha e a Albânia. A Albânia omitiu-se de comunicar à Alemanha a presença de minas marítimas em seu mar territorial, causando a destruição de embarcações inglesas.
Decidiu-se que passagem inocente ou passagem necessária para se chegar ao destino -, de uma embarcação ou aeronave, de propriedades privadas, se houver a prática de um crime, aplica-se a lei da bandeira do navio. Aplicar-se-á a lei penal brasileira, somente, se houver lesão a bem jurídico nacional.