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www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 1 APELAÇÃO CONCEITO A apelação, na regra geral, é o recurso cabível nos casos em que forem proferidas sentenças judiciais que julguem o mérito ou que possuam caráter definitivo. Desta forma, NÃO é cabível o recurso de apela- ção para atacar os despachos de mero expedi- ente, inclusive pelo fato de eles serem sempre irrecorríveis, e, via de regra, também NÃO é ca- bível a apelação para atacar decisões interlocu- tórias. Todavia, em algumas situações, pode-se perce- ber que a apelação acaba assumindo uma natu- reza residual, pois, em alguns casos de deci- sões interlocutórias proferidas pelo juiz singular, em que NÃO seja hipótese de Recurso em Sen- tido Estrito, poderá ser passível de impugnação por meio da apelação. Explicando melhor, pode-se afirmar que as de- cisões interlocutórias são classificadas da se- guinte forma: DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS SIMPLES São todas aquelas que se visam decidir ques- tões incidentais que surjam antes da sentença de mérito e que NÃO acarretam a extinção do processo, ou de algum procedimento. Para este tipo de decisão interlocutória será ca- bível apenas o RESE, se houver hipótese espe- cífica de cabimento deste recurso. Já se NÃO houver hipótese de RESE para ata- car este tipo de decisão interlocutória ela será simplesmente irrecorrível. Ou seja, para este tipo de decisão interlocutória NUNCA será possível a apresentação do re- curso de apelação. Ex. A decisão que concede a liberdade provisó- ria é uma decisão interlocutória simples e para atacar esta decisão é possível a apresentação do RESE com fundamento no art. 581, V, do CPP. Entretanto se a decisão do juiz for de negar a liberdade provisória NÃO haverá a possibilidade de ingressar com RESE, nem de forma residual com a apelação, sendo a decisão irrecorrível. O que a parte poderá fazer é impugnar a deci- são por meio do Habeas Corpus, que não é um recurso. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS MISTAS Estas se subdividem da seguinte forma: • Decisões interlocutórias mistas terminativas – são aquelas decisões interlocutórias que acarre- tam a extinção do processo ou de um procedi- mento. São também chamadas pela doutrina como de- cisões definitivas. Ex. Decisão que não recebe a denúncia ou queixa. • Decisões interlocutórias mistas não-terminati- vas – são aquelas que extinguem uma etapa do procedimento, mas não acarretam a extinção do processo. São também chamadas pela doutrina como de- cisões com força de definitiva. Ex. Decisão que pronúncia o réu no rito do tribu- nal do júri. Pois bem, SOMENTE as decisões interlocutó- rias mistas terminativas ou não-terminativas é que poderão ser atacadas de forma RESIDUAL pela apelação, nos termos do art. 593, II do CPP. Logo, o candidato deve primeiro verificar se existe alguma hipótese de RESE para atacar as referidas decisões interlocutórias mistas termi- nativas ou não-terminativas, caso NÃO exista hi- pótese, será perfeitamente viável a interposição da apelação. Ex. A decisão que indefere o pedido de restitui- ção de coisa apreendida é uma decisão interlo- cutória mista não terminativa, tendo em vista que extingue o procedimento de restituição de coisa apreendida, mas não acarreta a extinção do processo. Neste caso, como não existe uma hipótese es- pecífica de cabimento de RESE no art. 581 é possível a utilização residual da apelação com fundamento no art. 593, II, do CPP. PRAZO O prazo de apelação é de cinco dias para a in- terposição e de oito dias para as razões ou con- trarrazões nos termos dos arts. 593 e 600 do CPP, respectivamente. O prazo da apelação começa a correr da data da intimação da sentença e não da juntada do mandado aos autos, caso esta tenha sido feita www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 2 por oficial de justiça, nos termos da Súmula 710 do STF. OBSERVAÇÃO Deve-se ter cuidado em relação à apelação no rito sumaríssimo, pois nos Juizados Espe- ciais Criminais a apelação terá o prazo de 10 dias para a apresentação de razões e contrar- razões, nos exatos termos do art. 82, § 1º, da Lei nº 9099/95. ENDEREÇAMENTO Vale ressaltar, que a petição de interposição é sempre endereçada ao juiz do feito, aquele que proferiu a sentença. Já as razões da apelação serão endereçadas para o Tribunal competente respectivo. Cumpre elucidar, também, que somente se pode apelar sobre o que se pode entender, so- bre o que é compreensível. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO APELAÇÃO No caso de o juiz proferir uma sentença conde- natória, mas houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão em sua fundamentação, a primeira providência recursal será apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e NÃO a ape- lação. Os embargos de declaração são usados para que o juiz declare a sentença de uma forma in- teligível, de forma que possa ser compreendida. Os embargos de declaração possuem os se- guintes prazos: • Embargos de Declaração – Rito Sumarís- simo – 5 dias (Juizados Especiais) art. 83, pará- grafo 1º CPP. • Embargos de Declaração – Rito Comum Ordi- nário e Sumário – 2 dias, art. 382 para atacar sentença e art. 619 CPP no caso de acórdão. HIPÓTESES DE CABIMENTO DE APELAÇÃO O rol de hipóteses de apelação estão constantes no art. 593 do CPP, sendo considerado pela doutrina e jurisprudência como meramente exemplificativo. SENTENÇAS DEFINITIVAS DE CONDENA- ÇÃO OU ABSOLVIÇÃO PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR (Art. 593, I, CPP) Será cabível o recurso de apelação quando o juiz vir a proferir sentença condenando ou absol- vendo o réu. Estes dois tipos de sentença são consideradas definitivas já que resolvem o mé- rito da causa. As disposições referentes às sentenças conde- natórias e absolutórias estão previstas no art. 386 e 387 do CPP, no caso de rito comum ordinário e sumário, bem como no art. 492, I e II, do CPP, no caso de rito do Tribunal do Júri. OBSERVAÇÃO A previsão constante do art. 593, § 4º do CPP, no sentido de que quando for cabível a apela- ção, não poderá ser usado o recurso em sen- tido estrito, ainda que somente de parte da de- cisão se recorra, somente vale para a apela- ção com fundamento no art. 593, I, do CPP, tendo em vista que, no caso de existir a hipó- tese do art. 593, II, do CPP, a apelação será considerada residual, como já foi explicado. DECISÕES DEFINITIVAS, OU COM FORÇA DE DEFINITIVAS, PROFERIDAS POR JUIZ SINGULAR NOS CASOS NÃO PREVISTOS NO CAPÍTULO ANTERIOR (Art. 593, II, CPP) Esta hipótese de apelação é chamada de resi- dual, pois ocorre todas as vezes que o juiz resol- ver uma questão definitiva ou com força de defi- nitiva e que não era caso de Recurso em Sen- tido Estrito, conforme já foi devidamente expli- cado. DECISÕES DO TRIBUNAL DO JÚRI, QUANDO (Art. 593, III, CPP) • Ocorrer nulidade posterior à pronúncia (art. 593, III, a, CPP) Esta hipótese de apelação relaciona-se as nuli- dades relativas, tendo em vista que as nulidades absolutas podem ser alegadas em sede de ape- lação mesmo que tenham ocorrido ANTES da pronúncia. ATENÇÃO! www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 3 Quanto às espécies de nulidade, vale lembrar a seguinte diferenciação ► Nulidade Absoluta – pode ser arguida a qualquer tempo, a qualquer instante do pro- cesso, até em sede de segundo grau. Neste caso, poderá ser utilizada a apelação com base no art. 593, III, a, do CPP mesmo que a nulidade tenha ocorrido ANTES ou APÓS a pronúncia do réu. Ex. Impedimentoou suspeição do juiz, a qual- quer tempo poderá arguir esta nulidade. Ex. Ausência de resposta à acusação, neste caso há o cerceamento de defesa, havendo o rompimento da ampla defesa e do contraditó- rio. ► Nulidade Relativa – são arguíveis em tempo hábil ou irão gerar preclusão. Normalmente elas são alegadas na resposta à acusação, pois se não for questionada neste momento haverá preclusão. Assim, no caso de existirem nulidades relati- vas ocorridas após a pronúncia, deve a de- fesa argui-las na primeira oportunidade que ti- ver para falar nos autos, sob pena de preclu- são. Caso a parte tenha alegado a nulidade rela- tiva ocorrida posteriormente à pronúncia e seja proferida uma sentença, após a delibera- ção dos jurados, que não reconheça a ocor- rência da referida nulidade, será cabível a apelação com fundamento no art. 593, III, a, do CPP. É necessário destacar, ainda, na possibilidade de apelação com base nesse inciso se houver qualquer nulidade posterior a pronúncia que não houve arguição na fase do art. 422 do Código de Processo Penal, que geraria nulidade absoluta do processo, como o caso de suspeição do juiz, já abordada anteriormente. Apresentada a apelação com base no funda- mento da nulidade processual, deverá ser pe- dida a invalidação do ato considerado nulo, ou seja, pede-se a anulação do feito em razão da nulidade. • For a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados (art. 593, III, b, CPP) No tribunal do júri, o juiz presidente está adstrito à decisão dos jurados em matéria de mérito. Em caso de descumprimento, seja da decisão do Conselho de Sentença, seja de previsão le- gal, caberá hipótese de Apelação com base nesta alínea. Ex. Os jurados decidiram que houve homicídio simples, mas o juiz sentenciou o agente, do- sando a pena como homicídio qualificado. Neste caso, deverá ser apresentada Apelação. Também será cabível a apelação com base nesta hipótese se a sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa. Na apelação com base neste inciso deve-se pe- dir a retificação da sentença do juiz presidente pelo Tribunal, como bem prevê o § 1º, do art. 593 do CPP, na medida em que esta hipó- tese visa impugnar apenas sentença do juiz pre- sidente do Tribunal do Júri, não havendo qual- quer afronta ao princípio constitucional de sobe- rania dos veredictos. • Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança (art. 593, III, c, CPP) Nesta hipótese, o juiz presidente, após a delibe- ração dos jurados, aplicou a pena de forma in- correta. Ou seja, houve um erro na quantum da pena ou na qualidade da pena que deveria ter sido im- posta ao condenado. Ex. Os jurados decidiram que o réu deve ser isento de pena em decorrência de erro de proi- bição e merece tratamento ambulatorial de- vendo ser aplicada medida de segurança, mas o juiz condenou o réu a pena privativa de liber- dade. Ex. Os jurados condenaram o réu pelo crime de aborto, mas o juiz aplica o regime inicial de pena em fechado, mesmo a pena mínima sendo infe- rior a 4 anos. • For a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP) Esta hipótese somente ocorrerá no caso de exis- tir uma contradição gritante entre a decisão dos jurados e as provas trazidas aos autos. Ou seja, existe um completo descompasso en- tre a decisão dos jurados e as provas produzidas dentro do processo. www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 4 Esta hipótese tem como razão de existir o fato de que a soberania dos veredictos no júri NÃO é tida de forma absoluta. Ex. Resta provado nos autos que o réu agiu em legítima defesa, entretanto, o conselho de sen- tença resolve condená-lo. Na apelação com base neste inciso, deve-se pe- dir a nulidade do feito, devendo haver a realiza- ção de um novo julgamento e com novos jura- dos, nos termos da Súmula 206 do STF e do art. 593, § 3º, do CPP. Quanto a esta hipótese de cabimento, existe, ainda, a previsão do art. 593, § 3º, do CPP, no sentido de que NÃO poderá ser usado este fun- damento, novamente, em outra apelação e no mesmo processo. Ou seja, esta hipótese de apelação somente é cabível uma única vez. Caso os jurados venham a decidir novamente de forma manifestamente contrária à prova dos au- tos, deverá ser respeitada a soberania dos vere- dictos e o critério da íntima convicção. OBSERVAÇÃO A maioria da doutrina entende que as hipóte- ses de apelação do rito do Tribunal do Júri são de fundamentação vinculada, ou seja, so- mente será cabível a apelação se houver o enquadramento do caso em alguma hipótese prevista no art. 593, III, do CPP. Esta conclu- são é uma decorrência da Súmula 713 do STF. OBSERVAÇÃO No caso de serem proferidas sentenças de impronúncia ou absolvição sumária a funda- mentação da apelação será no art. 416 do CPP e NÃO no art. 593, III, do CPP, tendo em vista disposição legal expressa neste sentido. APELAÇÃO NOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÃO É possível o intento do recurso de Apelação, no caso do rito previsto na Lei 8.666/93, lei de lici- tações, com prazo de interposição de 05 dias, conforme estabelece o artigo 107 da mencio- nada lei. APELAÇÃO NOS CRIMES PREVISTOS NO CÓDIGO ELEITORAL É possível o intento do recurso de Apelação, nos casos de crimes previstos no Código Eleitoral – Lei nº 4.737/65 – com prazo de interposição de 10 dias, nos termos do artigo 362 da mencio- nada legislação. www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 5 ESTRUTURA DA APELAÇÃO Petição de Interposição Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE _______________________ (Regra Geral) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICI- ÁRIA DE _______________________ (Crimes da Competência da Justiça Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _________________ (Crimes da Competência do Tribunal do Júri) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ______________ (Crimes da Competência da Justiça Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE ___________________ (Crimes de Competência de Juizado Especial Estadual) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE _____________________ (Crimes de Competência de Juizado Especial Federal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA _____________________ (Endereçamento do Juizado Especial Criminal) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ ZONA ELEITORAL DA COMARCA DE ____ (crimes eleitorais) Processo número: (Nome do Recorrente), já qualificado nos autos do processo que lhe move o Ministério Público/Querelante, às fls. ____, por seu advogado formalmente constituído que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável sentença de _________, conforme fls. ____, interpor tempestivamente a presente APELAÇÃO com fundamento no art. 593, (indicar inciso) ______ ou art. 416 (no caso de absolvição sumária ou impro- núncia), ambos do Código de Processo Penal, art. 82 da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Crimi- nais (no caso de Apelação nos crimes de pequeno potencial ofensivo)ou art. 107 da Lei 8.666/93 (no caso de crimes previstos na Lei de Licitações) ou no art. 362 do Código Eleitoral (no caso de crime eleitoral). Requer que, após o recebimento destas, com as razões inclusas (na prova elas serão feitas jun- tas), ouvida a parte contrária, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal (Ou Turma Recursal no caso do Juizado Especial Criminal), onde serão processados e provido o presente recurso. Termos em que, Pede deferimento. Comarca, data Advogado, OAB www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 6 Razões ou Contrarrazões da Apelação Endereçamento: RAZÕES (OU CONTRARRAZÕES) DA APELAÇÃO RECORRENTE: RECORRIDO: PROCESSO NÚMERO: EGRÉGIO TRIBUNAL (TRIBUNAL DE JUSTIÇA OU TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL OU ELEITORAL) COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES Endereçamento a Turma Recursal dos Juizados Especiais RAZÕES DA APELAÇÃO RECORRENTE: RECORRIDO: PROCESSO NÚMERO: EGRÉGIA TURMA RECURSAL COLENDA TURMA ÍNCLITOS JULGADORES 1. Dos Fatos Seja mais sucinto no resumo dos fatos e mais enfático no resumo do processo. Cita-se o mínimo necessário para os fatos e o máximo para o processo. Não precisa fazer dois pontos distintos, falar quando houve a publicação da sentença é fase processual, deve-se expor como se chegou até a sentença. No final dos fatos, é para, sem pular linhas, fazer um parágrafo com o seguinte teor: “A respeitável decisão proferida merece ser reformada pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos”. 2. Das Preliminares Se for o caso deve-se alegar preliminares. Como já foi explicado existe uma sequência a ser se- guida. Abra os artigos na seguinte sequência: 1º) Art. 107 CP – Causas extintivas de punibilidade. 2º) Art. 109 CP – Prescrição 3º) Art. 564 CPP – Nulidades 4º) Art. 23 CP Causas de exclusão de ilicitude. 5º) Deve-se buscar todo e qualquer outro defeito que levaria a ocorrência rejeicao liminar da peca acusatoria. 3. Do Mérito Fale logo do mérito, diga o que você quer. Deve-se dizer logo o porquê de você está atacando a sentença. O recurso é uma peça pesada para investir no mérito. Após falar do mérito você deve logo em seguida falar do direito, mencionando o direito pertinente ao caso e os artigos correlatos. 4. Do Pedido Deve-se fazer um pedido principal de provimento do recurso e reforma da decisão e demais pedi- dos subsidiários possíveis. Nas contrarrazões deve-se um pedido principal de não provimento do recurso e manutenção da decisão. www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 7 Termos em que, Pede deferimento. Comarca, data Advogado, OAB DICAS MUITO IMPORTANTES • Caso a apelação tenha sido feita pela parte acusatória a defesa seguirá a mesma linha. Na petição de interposição o nome será CON- TRARRAZÕES DE APELAÇÃO, com funda- mento no art. 600 do Código de Processo Pe- nal. • Em se tratando de crime do rito do Tribunal do Júri, logo na interposição, o apelante deve indicar a motivação de seu recurso, em con- sonância com a súmula 713 do STF. Ao apre- sentar suas razões, este estará adstrito à mo- tivação indicada na interposição. Ou seja, no caso de apelação do Rito do Tribunal do Júri a apelação é de fundamentação vinculada e cabe nas hipóteses trazidas pelo art. 593, III, do CPP. Nos termos da Súmula 713 do STF. www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 8 CASOS PRÁTICOS CASO PRÁTICO RESOLVIDO André apresentou queixa-crime contra Marcelo pelo delito de dano qualificado pelo fato de ter causado prejuízo considerável para a vítima, nos termos do art. 163, parágrafo único, IV, do Código Penal. Infor- mou a inicial acusatória que no dia 10 de agosto de 2014, por volta das 11 horas da manhã, Marcelo, com a intenção de danificar o patrimônio de André, quebrou todo o carro deste, causando-lhe um enorme prejuízo. O Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul recebeu a inicial acusatória, vez que, no entendimento do magistrado, esta cumpriu todos os requisi- tos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal. Citado para oferecer resposta à acusação, não constituiu advogado, razão pela qual foi nomeado o defensor público da vara para realizar a referida resposta. Ocorre que, em virtude da demanda, o defensor apenas informou na defesa que deixaria para se manifestar ao longo da persecução penal, sem ter, inclusive, arrolado testemunha nem juntado qual- quer tipo de documento no intuito de melhorar a situação do acusado. Foi designada audiência de instru- ção e julgamento. Na referida, apesar de devidamente intimados, querelante e seu patrono não compa- receram, nem informaram o motivo da ausência. Assim, diante da situação, presente o querelado, o juiz procedeu com o seu interrogatório e, ao término da instrução probatória, apesar de não existir prova para a condenação do agente, já que não houve prova testemunhal, nem sequer prova da existência do fato, julgou a queixa-crime procedente contra Marcelo, condenando-o a uma pena de 01 ano e 03 meses de detenção, substituindo a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que presentes os requisitos constantes no art. 44 do Código Penal. Inconformado, Marcelo procura você como advogado no intuito de atuar no referido processo. Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE CAPITAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Processo número: Marcelo, já qualificado nos autos do processo que lhe move o querelante, às fls. ___, por seu advogado formalmente constituído que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável sentença condenatória, conforme fls.___, interpor tempes- tivamente a presente APELAÇÃO com fundamento no artigo 593, I do Código de Processo Penal. Requer que, após o recebimento desta, com as razões inclusas, ouvida a parte contrária, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal, onde serão processados e provido o presente recurso. Termos em que, Pede deferimento. Porto Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul, data. Advogado, OAB. RAZÕES DA APELAÇÃO RECORRENTE: RECORRIDO: PROCESSO NÚMERO: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 9 1. Dos Fatos Marcelo está sendo acusado por ter supostamente cometido o crime previsto no art. 163, pará- grafo único, inciso IV do Código Penal, pois teria depredado o carro do querelante, causando-lhe um enorme prejuízo. O juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, recebeu a queixa- crime e mandou citar o réu para responder por escrito as acusações, as quais foram realizadas por defensor público atuante na vara, não tendo este, todavia, juntado qualquer tipo de documento no intuito de melhorar a situação do agente. Designada audiência de instrução e julgamento, querelante e advogado não compareceram, ra- zão pela qual o juiz procedeu com o seu interrogatório e, ao término da instrução probatória, apesar de não existir prova para a condenação do agente, já que não houve prova testemunhal, nem sequer provada existência do fato, julgou a queixa-crime procedente contra Marcelo, condenando-o a uma pena de 01 ano e 03 meses de detenção, substituindo-a por restritiva de direitos. 2. Das Preliminares Preliminarmente, cumpre destacar a ocorrência manifesta de causa extintiva de punibilidade em virtude da perempção, com fundamento no art. 107, IV do código Penal em combinação com o art. 60, III do Código de Processo Penal. Ainda em sede de preliminar, é imperioso elucidar nulidade decorrente do cerceamento de de- fesa, com fundamento no artigo 564, IV do Código de Processo Penal combinado com o artigo 5º, LV da Constituição Federal. Por último, não há que se falar justa causa para o exercício da ação penal, razão pela qual a denúncia sequer deveria ter sido recebida, nos termos do artigo 395, III do Código de Processo Penal. 3. Do Mérito Cumpre esclarecer ao douto julgador a ausência manifesta de justa causa para o exercício da ação penal. Conforme ensinamento pela melhor doutrina, para a configuração da justa causa são ne- cessários dois requisitos: prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria. Prova é a certeza inequívoca da ocorrência do delito. Já os indícios se configuram como indicati- vos de que o acusado tenha efetivamente participado da empreitada criminosa, seja como autor ou partícipe. No caso concreto, restou claro não existir prova da materialidade do fato nem indícios suficientes de autoria. Conforme noticiam os autos, não há qualquer depoimento testemunhal ou outro tipo de prova que leve a demonstrar ter o acusado praticado a conduta. Além disso, é imperioso destacar a ocorrência de causa extintiva de punibilidade em face do instituto da perempção, conforme previsão no art. 107, IV do Código Penal em combinação com o art. 60 do Código de Processo Penal e ocorre quando o querelante, por desídia, não demonstra interesse em dar prosseguimento à ação penal. Ressalte-se que este instituto só é aplicável apenas às ações penais de iniciativa privada, sejam as propriamente ditas, sejam as personalíssimas, não se aplicando, todavia, às ações privadas subsi- diárias da pública. O juiz, ao considerar as hipóteses previstas no art. 60 do Código de Processo Penal, reconhece a perempção como forma de sanção, penalidade ao querelante em virtude de sua inércia. Analisando o caso concreto, verifica-se que o querelante, apesar de devidamente intimado junta- mente com o seu patrono, não compareceu à audiência de instrução e julgamento, nem justificou o motivo de sua ausência, razão pela qual deveria o nobre julgador ter julgado extinta a punibilidade do agente, conforme preceitua o art. 60, III do Código de Processo Penal. É mister destacar ainda, Excelência, a ocorrência manifesta de nulidade do processo por cerce- amento de defesa, conforme previsão no Código de Processo Penal e na Constituição Federal. É sabido que a resposta à acusação é peça obrigatória, oportunidade em que o acusado poderá realizar toda matéria fática no intuito de defender-se, seja por meio de prova documental, justificações, diligências, perícias ou até mesmo o depoimento testemunhal. A falta de resposta à acusação ou a sua www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 10 elaboração mal feita gera nulidade absoluta do processo, por ofender o princípio constitucional da am- pla defesa e do contraditório. Conforme o caso concreto, o defensor público intimado para realizar a defesa de Marcelo, em virtude da demanda, apenas apresentou a resposta, mas nada juntou aos autos conjuntos probatórios no intuito de melhorar a situação do réu, gerando, nesse caso, nulidade. Cumpre esclarecer ainda, por gosto à lide e amor ao debate, que em sendo a conduta do agente não amparada pela extinção de punibilidade, que não se espera, requer-se, de pronto, a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo, conforme previsão no art. 89 da Lei 9.099/95, uma vez que a pena cominada abstratamente prevista ao dano qualificado é de seis meses, sendo possível o preenchimento deste requisito. Além disso, entendendo o Tribunal pela manutenção da condenação, é possível, ainda, douto julgadores, a aplicação da pena mínima cominada ao delito e o ajuste da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Dos Pedidos Diante de todo exposto, requer-se a Vossa Excelência a absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, incisos II do Código de Processo Penal, visto não haver prova da existência do fato. Apenas por cautela, não sendo acolhido o pedido de absolvição, o que não se espera, requer-se ao douto julgador seja decretada a extinção da punibilidade do agente em virtude da ocorrência da perempção, conforme previsão no art. 107, IV do Código Penal em combinação com o art. 60, III do Código de Processo Penal, bem como a anulação da instrução probatória em virtude da nulidade pelo cerceamento de defesa, nos termos do artigo 564, IV do Código de Processo Penal, afrontando o prin- cípio constitucional previsto no artigo 5º, LV da Carta Magna. Requer-se ainda, a título de pedidos residuais, a suspensão condicional do processo, com fun- damento no art. 89 da Lei 9.099/95, bem como a aplicação da pena mínima abstratamente prevista ao delito. Por fim, estabelecida a pena mínima, por ser está inferior a 01 ano, a substituição da pena priva- tiva de liberdade pela restritiva de direitos realizadas pelo douro magistrado deverá ser ajustada, uma vez que a substituição será por uma pena restritiva de direitos ou uma pena de multa, conforme previsão no parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal. Termos em que, Pede deferimento. Porto Alegre, capital do Estado do Rio Grande do Sul, data. Advogado, OAB www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 11 CASO PRÁTICO PROPOSTO Tâmara foi denunciada pelo representante do Ministério Público pela prática do crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, pois teria se valido da qualidade de funcionária de George, seu patrão e diretor geral da empresa Alfa, a maior do país no ramo alimentício, para subtrair a quantia de R$ 50,00 (cin- quenta) reais. A denúncia foi recebida em janeiro de 2015 pelo juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Olinda, Estado de Pernambuco e, após a instrução criminal, foi proferida sentença penal julgando procedente a preten- são acusatória para condenar Tâmara a uma pena final de três anos de reclusão, em face do crime tipificado ao teor do artigo 155, § 4º, II do Código Penal. Ressalte-se que, na instrução probatória, ficou comprovado que, à época dos fatos, Tâmara havia sido contratada por George há quatro dias para gerenciar uma das empresas, de modo que o crime teria ocorrido no primeiro dia de trabalho da acusada. Ademais, foi juntada aos autos a comprovação dos rendimentos da vítima, que giravam em torno de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mensais. Ainda na própria audiência, a acusada negou a prática delitiva em seu interrogatório na presença de um advogado ad hoc, embora já houvesse advogado constituído não intimado para o ato. O juiz, todavia, entendeu não ser necessária a oitiva das testemunhas de defesa, já que nada sabiam acerca do caso narrado, dispensando-as, mesmo o advogado informando que uma das testemunhas era de extrema importância para a dirimir a lide. Após a apresentação de memoriais pelas partes foi proferida a sentença penal condenando Tâmara à pena final de três anos de reclusão, assentando o magistrado que a ré possuía circunstâncias judiciais desfavoráveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a prática de crimes em que se abusa da confiança depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria serdistanciada do mínimo, apesar da agente ser primária. A sentença foi publicada no dia 18 de agosto de 2015. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, na qualidade de advogado de Tâmara, a peça prático-profissional cabível, com as razões já inclusas, invocando todas as questões de direito pertinentes, mesmo que em caráter eventual. RESPOSTA: Peça: APELAÇÃO, com fundamento no art. 593, I do Código de Processo Penal. Competência: Interposição: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE OLINDA ESTADO DE PERNAMBUCO Razões: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO COLENDA CÂMARA ÍNCLITOS DESEMBARGADORES Teses: Indicação da preliminar de falta de intimação do advogado para o ato, nulidade pela omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, o que acarreta em cerceamento de defesa, além da dispensa de testemunha importante para dirimir a lide, com fundamento no art. 564, IV do Código de Processo Penal em combinação com o art. 5º, LV da Constituição Federal. Indicação da preliminar de ausência de interesse/necessidade para o exercício da ação, com fun- damento no artigo 395, II do Código de Processo Penal. Indicação de ausência de justa causa em virtude para o exercício da ação penal, com fundamento no art. 395, III do Código de Processo Penal. www.cers.com.br OAB XIX EXAME DE ORDEM Direito Penal Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça 12 Desenvolvimento fundamentado acerca da arguição do princípio da insignificância ou criminali- dade de bagatela, o que acarreta na atipicidade material da conduta. Desenvolvimento fundamentado acerca da nulidade pelo cerceamento de defesa. Desenvolvimento acerca da ausência de interesse/necessidade e justa causa para o exercício da ação penal. Desenvolvimento acerca do afastamento da qualificadora e, com isso, instituição do crime na mo- dalidade simples. Desenvolvimento acerca da possibilidade de aplicação do privilegiamento. Desenvolvimento acerca da possibilidade de aplicação de pena mínima e, com isso, os demais benefícios possíveis, como a suspensão condicional do processo, substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e regime inicial de cumprimento de pena no aberto. Pedidos: Pedido de provimento do recurso e reforma da decisão para a decretação da absolvição, com indicação do artigo 386, incisos III, do Código de Processo Penal, em virtude do fato não constituir infração penal. Pedido de anulação da instrução probatória em virtude da nulidade pelo cerceamento de defesa, fundamentando-se no artigo 564, IV do Código de Processo Penal combinado com artigo 5º, LV da Constituição Federal. Pedido de afastamento da qualificadora e consequente condenação pelo crime de furto na moda- lidade simples. Pedido de aplicação do privilégio constante no art. 155, § 2º do Código Penal. Pedido de suspensão condicional do processo, conforme previsão no art. 89 da Lei 9.099/95 3 Pedido de aplicação da pena mínima prevista abstratamente ao crime. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pedido de regime inicial de cumprimento de pena no aberto.
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