PROCESSO PENAL II

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PROCESSO PENAL II
Aula 1 (18.02.2016)
TEORIA GERAL DA PROVA
Conceito: Prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do juiz. As provas são meios através dos quais se fara a reconstrução do fato passado, ou seja, a reconstrução do crime.
Observação: a prova está intimamente ligada a demonstração da verdade dos fatos, sendo verdadeiro direito subjetivo público de índole constitucional, pois está ligada ao direito de ação e ao direito de defesa.
Finalidade da prova:
A prova tem como principal finalidade o convencimento do juiz, ou seja, tornar os fatos alegados pelas partes, conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade.
Objeto da prova:
O objeto da prova é o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, afim de que possa emitir um juízo de valor.
Meio de prova:
São todos aquele em que o juiz utiliza para conhecer a verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não, como por exemplo, o depoimento de uma testemunha, documentos, exame pericial, indícios, etc.
Fonte da prova:
É tudo aquilo que é idôneo a fornecer resultados apreciáveis pela decisão do juiz. (Pessoas, coisas e documentos).
Titularidade:
O destinatário da prova é o magistrado/juiz.
PRINCÍPIOS DA PROVA
Princípio da comunhão da prova:
Comunhão da prova quer dizer que a prova uma vez nos autos do processo pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada por uma das partes.
Princípio da audiência contraditória:
Toda prova admite uma contra prova e no processo penal deve ser produzida com o conhecimento da outra parte, a audiência, portanto, é bilateral, advindo a nulidade se uma das partes não estiver ciente ou não estiver oportunidade de se manifestar sobre a prova produzida nos autos.
Princípio da oralidade e Princípio da concentração:
Ambos são consequência do princípio da identidade física do juiz (art. 399, p.2º do CPP), pois a partir da vigência da lei 11719 de 2008 o procedimento que era escrito passou a ser oral, como regra, e conforme o artigo 400 e art. 531 do CPP ouve-se todos em uma só audiência, daí a concentração.
Princípio da publicidade:
A regra, é que a produção dos atos judiciais, vale dizer que a produção das provas seja pública, somente podendo ocorrer segredo de justiça de forma excepcional, o exato teor do art. 5º, LX da CF, art. 93, IX da CF e art 792, p. 1º do CPP.
SISTEMA DE APRECIAÇÃO DE PROVA PELO JUIZ
	A doutrina aponta para três sistemas de apreciação de prova pelo juiz. O 1º sistema e que é o vigente em nosso ordenamento jurídico é o do livre convencimento motivado, ou seja, o juiz é livre para decidir e apreciar as provas que lhe são apresentadas, desde que o fala de forma motivada, conforme art. 93, IX da CF e art.155 do CPP.
	O 2º sistema é o da intima convicção, isto é, o julgador está absolutamente livre para decidir, estando dispensado de motivar a sua decisão. Esse sistema vige na segunda fase do procedimento do tribunal do júri, vez que os jurados votam os quesitos sigilosamente sem fundamentação.
	O 3º sistema apontado pela doutrina é o da prova tarifada, ou seja, é a lei que estipula o valor de cada prova, estabelecendo inclusive hierarquia entre elas e aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do juiz. De acordo com a doutrina há resquícios desse sistema no art. 158 do CPP.
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Com base no princípio da inocência, entende a doutrina que o ônus da prova é todo da acusação, ou seja, cabe ao acusador provar e convencer o juiz que o réu praticou aquele fato impetrado na denúncia. O réu não tem o ônus de provar a sua inocência, porém, de acordo com o Prof. Marcellos Polaste, o ônus da prova para o réu é mais suave, pois ainda que alegue, por exemplo, que agiu em legitima defesa e não consiga fazer prova de tal alegação, ainda assim continua a acusação com o ônus da prova que o réu cometeu a infração penal.
De acordo com a doutrina, o art. 156, I é inconstitucional, pois o juiz jamais poderá produzir prova de oficio antes de iniciada a ação penal, na fase de investigação. Há controvérsia doutrinaria sobre a atividade probatória do juiz no curso do processo penal, pois para uma primeira corrente o juiz não pode substituir a atuação das partes no curso da produção probatória, vez que deve se manter imparcial ou atuar em prol da demonstração da inocência. Já uma segunda corrente entende que o papel do juiz é complementar objetivamente, assim, esclarecer dúvidas sobre ponto essencial à demonstração da inocência, pois o juiz busca a prova em nome da verdade material.
PROVA EMPRESTADA
A prova emprestada é aquela produzida em um processo e transportada documentalmente para outro. De acordo com a doutrina, somente é admissível tal prova se no processo emprestante foi observado o contraditório e que no processo em que se quer fazer a produção da prova emprestada sejam as mesmas partes, isto é, em ambos os processos é necessário estar presente ambas as partes.
Observação: Se a prova emprestada for testemunhal, em que pese ingressar no processo de forma documental a natureza dessa prova continua a ser testemunhal.
Observação:
O art. 155 do CPP positiva o sistema do livre convencimento motivado, porém, há inconstitucionalidade quando dispõe que o juiz poderia fundamentar sua decisão em elementos colhidos da fase da investigação. Tal afirmativa no dispositivo legal é inconstitucional porque viola o princípio da ampla defesa e do contraditório, pois se a testemunha foi ouvida na fase do inquérito policial necessariamente terá que ser ouvida na fase do processo penal, sob pena de violar o contraditório e a ampla defesa, pois o inquérito policial tem como característica ser inquisitivo.
	A ressalva feita na parte final do art. 155 traduz o que a doutrina chama de contraditório deferido ou postergado, pois em que pese as provas cautelares (interceptação telefônica), não repetíveis (exame de corpo de delito) e antecipadas (como o art. 225 do CPP) serem produzidas na fase do inquérito policial, haverá necessariamente o contraditório do curso do processo penal, daí falar-se em contraditório deferido ou postergado. 
O p.ú. do art. 155 limite direito a prova, somente no que concerne ao Estado das pessoas, ou seja, a prova do casamento do crime de bigamia (art. 136 CP) somente poderá ser feita através da certidão de casamento.
Sendo o processo penal de natureza pública o meio probatório deve ser ilimitado, comportando a exceção em relação ao estado as pessoas e em relação as provas ilícitas ou imorais, como por exemplo, violando o direito a intimidade, a inviabilidade do domicilio e a inviabilidade do sigilo da correspondência.
Prova ilícita, ilegítima e ilícita por derivação:
De acordo com a professora Ada Peregrine, temos como provas ilegais as provas ilícitas e ilegítimas, sendo certo que a primeira ofende o direito material, seja a lei ou a constituição, como por exemplo, a confissão do acusado através de tortura. Já a segunda ofende norma do direito processual, como por exemplo, o juiz não oportunizar que as partes façam perguntas as testemunhas, conforme art. 212 do CPP.
Vale frisar que o art. 5º, LVI da CF abarca tanto as provas ilícitas como as provas ilegítimas.