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A POLÊMICA DA SUCESSÃO TRABALHISTA EM FACE DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL César Augusto Pires∗ Resumo: Trata-se de artigo que tem por objetivo apresentar as principais polêmicas da sucessão trabalhista em face da recuperação judicial. Além disso, propõe uma visão atualizada da doutrina e jurisprudência em relação à inocorrência da sucessão trabalhista do adquirente de empresas alienadas judicialmente e que se encontravam no benefício da recuperação judicial. Palavras-chave: Recuperação Judicial. Sucessão Trabalhista. Empresas Alienadas Judicialmente. Abstract: This article has the main objective to present the most polemic labor succession facing the judicial recovering. Besides that, proposes an updated jurisprudence doctrine vision, relating to labor incurrence succession from the former alienated judicial companies found themselves in judicial recovering. Key words: Judicial Recovering. Labor Succession. Alienated Judicial Companies. 1. INTRODUÇÃO O presente estudo trata de um assunto mais que atual na área do direito trabalhista, trazendo diversas polêmicas e discussões doutrinárias, bem como o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do respectivo tema ao julgar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT), ao iniciar, serão apresentadas algumas considerações preliminares para contextualizar a proposta, justificativas deste artigo, objetivo e um levantamento sobre o estado atual em que se encontram as discussões doutrinárias sobre a temática apresentada. Primeiramente será abordados brevemente o benefício da recuperação judicial e a sua finalidade. Para alguns doutrinadores o benefício da recuperação judicial tem como escopo uma função social já que visa assegurar as atividades da empresa bem como o ∗ César Augusto Pires é Advogado militante na área Trabalhista na cidade de São José dos Campos. Bacharel pela UNIP/SP. Especialista em Direito Processual Civil e Direito Civil pela UNIP/SP. Especialista em Direito Público pelo Curso Êxito e UNISAL/SP, Pós Graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Curso Êxito e UNISAL/SP. E-mail: advcesarpires@yahoo.com.br 2 emprego dos trabalhadores. Entende-se que é uma forma do empresário ou a sociedade empresária se organizar novamente e que nem todas as empresas são merecedoras do benefício da recuperação. Também foi abordado a respeito dos requisitos da sucessão trabalhista, e se a empresa sucessora responde pelas dívidas trabalhistas assumidas e não adimplidas pela empresa sucedida. É importante ressaltar que as maiorias da doutrina e da jurisprudência sustentaram que a sucessão de empregadores não é impedimento para a não continuidade do contrato de trabalho. Na parte final do presente estudo a respeito da polêmica da sucessão trabalhista em face da recuperação judicial será exposto o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da atual doutrina a cerca da arrematação ocorrida dentro da ação de recuperação judicial. Por fim, o objetivo deste trabalho é trazer para o meio acadêmico, um tema novo e atual com o intuito de provocar uma discussão sadia na área do direito trabalhista no que tange a polêmica da recuperação judicial em face da sucessão trabalhista, pretende-se contribuir com profissionais e estudiosos da área, bem como abrir novos caminhos para estudos sobre o tema. No desenvolvimento deste artigo foi utilizado o recurso metodológico caracterizado como pesquisa bibliográfica e pesquisa documental. Para a realização deste estudo foram consultados: livros e sites de internet especializados no assunto pesquisado. 2. NOÇÕES SOBRE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL Souza (2009, p. 143) enfatiza que a legislação revogada (Decreto – Lei n. 7.661/1945) previa o benefício da concordata, muito parecida com a atual recuperação de empresa. Para tal concessão era necessário “que o comerciante fosse honesto e de boa – fé, pois determinava requisitos básicos”. Acertadamente os doutrinadores Bertoldi e Ribeiro (2003, p. 338) comentavam que na legislação anterior, quaisquer dados apresentados e mostrados no pedido da 3 concordata não condissessem com a realidade ou sendo que o devedor não fosse honesto e de boa – fé poderia ser usada como fundamentação dos embargos. A legislação revogada previa a concordata como beneficio legal, destinada ao empresário regular e de boa – fé, por fim possibilitando a recuperação da empresa. A Atual Lei n. 11.101/05, na qual trata das Falências e de Recuperação de Empresas, tem por escopo assegurar a atividade da empresa e por conseqüente a criação de novos empregos e a manutenção dos já existentes, a nova lei pretende trazer uma nova visão sobre a recuperação judicial, não tão somente se preocupando com os credores. Segundo Bezerra Filho (2007, p. 135), a entrada em vigor da nova lei de recuperação judicial tem “uma nova visão, que leva em conta não mais o direito dos credores, de forma primordial, como ocorria na lei anterior”. Souza (2009) ressalta que a reabilitação do devedor mesmo exigindo determinados sacrifícios devido à consecução da finalidade da recuperação judicial traz benefícios a todos os credores. Bezerra Filho (2007, p. 135), enfatiza que a nova lei de recuperação judicial visa “a manutenção da empresa como unidade produtiva, criadora de empregos e produtora de bens e serviços, enfim, como atividade de profundo interesse social, cuja manutenção deve ser procurada sempre que possível”. Para Souza (2009), o encerramento das atividades de uma empresa pode trazer graves conseqüências para com a sociedade é necessário salvaguardar a recuperação dos devedores em situação econômica debilitadas. Entretanto prudências devem ser tomadas no que tange à recuperação judicial, não perdendo a noção da viabilidade da empresas viáveis e devedores com conduta ilibada. De acordo com o doutrinador Coelho (2009, p. 114) a recuperação judicial visa o “saneamento da crise econômico – financeira e patrimonial preservação da atividade econômica e dos seus postos de trabalho, bem como o atendimento aos interesses dos credores”. Esse também foi o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal numa recente ação julgada de inconstitucionalidade a respeito de alguns dispositivos da nova Lei de Recuperação e Falência. Grande parte da doutrina comenta que nem todas as empresas em dificuldades 4 merecem os benefícios da recuperação judicial, muitas se amparam na questão do mercado empresarial, a problemática é de que se outras empresas não tiveram interesses na captação da mesma para uma reorganização estrutural e investimentos ou mesmo alternativas, solução não haverá para tal empresa e, portanto não fazendo jus ao benefício da recuperação judicial. No mesmo sentido Coelho (2009, p. 117), afirma que “em princípio, se não há solução de mercado para a crise de determinada empresa, é porque ela não comporta recuperação”. Nos argumentos de Souza (2009, p. 144), acertadamente diz “se ninguém quer a empresa, a falência é a solução do mercado, e não há por que se buscar a força à sua recuperação”. Determinadas empresas prejudicam as demais, portanto, não devem fazerparte do mercado. A recuperação somente deve ser utilizada nas empresas, cuja dificuldade econômica tenha um caráter transitório, pois se estiver em situação insolúvel deverá ser decretada a falência. A maioria da doutrina afirma que certas empresas realmente têm que ser encerradas, isso para o bem da própria economia e dos recursos financeiros, Coelho (2009, p. 115 e 116) é categórico ao afirmar que “algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administração precária, devem mesmo ser encerradas”. A recuperação judicial segundo Saad (2009) é aplicável somente ao empresário e à sociedade empresária, conforme dispositivo previsto no artigo 1º da Lei n. 11.101/2005. É importante ressaltar, que o doutrinador Saad (2009) em sua opinião a respeito do artigo 2º da Lei 11.101/2005 esclarece que esse dispositivo se encontra fadada de inconstitucionalidade, no que tange a garantia fundamental inscrita no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, BRASIL (1988, p. 8)”. Discorre o doutrinador Coelho (2009), que a lei prevê, no artigo 2º, a exclusão completa e absoluta da falência e da recuperação judicial algumas sociedades empresárias, embora esses empresários produzam bens ou serviços organizadamente 5 por empresas, estão excluídos da nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Artigo 2º. Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. (Coelho, 2009, p. 25). A nova Lei em regra teve como objetivo a ser alcançando, o princípio da conservação da empresa e não focando tão somente os credores como a legislação anterior. Souza (2009) enfatiza que o princípio da conservação da empresa, não deve ser confundindo com a conservação da pessoa física ou da pessoa jurídica, na verdade tal princípio é uma afirmação da conservação da atividade empresarial. É de grande valia ressaltar que a conservação da função social da empresa gera benefícios e maiores resultados para todos, tendo em vista a continuidade da atividade da empresa e a manutenção dos empregos, advinda da aplicação do princípio da conservação da empresa. Nos ensinamentos de Coelho (2009, p. 144), comenta que “a recuperação judicial se divide em três fases bem distintas”, sendo a primeira a fase postulatória, determina como deve vir instruída a petição inicial com o requerimento do benefício; a segunda, a deliberativa, após a verificação de crédito, se discute a aprovação do plano da empresa ou não, tendo início com o despacho que manda processar a recuperação judicial; e a terceira, a executiva, na qual trata da fiscalização do plano aprovado, implicando a novação das dívidas anteriores ao pedido de recuperação, obrigando o devedor e todos credores, sem prejuízos de suas garantias. Souza (2009, p. 218) comenta que na “alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substância somente será admitida mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia”. No mesmo sentido Bezerra Filho (2007) entende que as garantias reais anteriores existentes sobre os bens permanecem intocadas, e somente poderão ser substituídos ou liberados com expressa anuência do titular da garantia conforme dispõe o §1º do 6 artigo 50. Saad (2009, p. 540) alerta que essa tese defendida por esses doutrinadores “poderá ser refutada com a alegação de que a penhora judicial não tem a natureza de direito real de garantia, conforme as regras contidas no art. 1.419, do Código Civil, onde são previstos os seguintes direitos reais de garantia: penhor, anticrese e a hipoteca”. Prevê o artigo 61 se concedida à recuperação judicial ao devedor, este permanecerá no prazo de até 2 anos depois da concessão do benefício, para que se cumpram todas as obrigações previstas no plano, o juiz por sentença encerra a recuperação judicial conforme artigo 63. A não satisfação e o descumprimento das obrigações dentro de 2 (dois) anos será convalidada em falência, dispositivo 61, § 1º. Bezerra Filho (2007, p. 179), entende que as obrigações de todos os credores nas quais tinham como previsão vencimentos previstas para um período superior aos dois anos estipulados “terão título executivo judicial pelo valor constante da recuperação e, em conseqüência, poderão executar a dívida ou, se quiserem, ajuizar requerimento de falência, com fundamento no início I do art. 94, como prevê o art. 62”. Segundo Coelho (2009, p. 172): No prazo de 2 anos seguintes à concessão da recuperação judicial, se o devedor não cumpre alguma das obrigações previstas no plano aprovado, o credor só pode requerer a convolação desse processo em falência. Após esse prazo, porém, abre – se ao credor a possibilidade de pleitear a execução específica das obrigações contempladas no plano. No caso previsto, discorre Bezerra Filho (2007) que tanto no requerimento de falência quanto à execução serão distribuídos livremente e que nesse caso desaparece a prevenção, a partir da prolação da sentença na forma do artigo 63. 3. REQUISITOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA Antes de adentrar ao tema é importante ressaltar que a sucessão de direitos para Cavalcante e Jorge Neto (2009, p. 151) “pressupõe uma modificação subjetiva, a mudança do sujeito de direito, seja ativo ou passivo. Em sentido amplo, a sucessão representa a substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica”. Segundo Barros (2009, p. 3909) o conceito de sucessão dentro do Direito do 7 Trabalho difere daqueles encontrados em outros ramos do Direito. “A sucessão, no Direito do trabalho, traduz uma substituição de empregadores, com uma imposição de créditos e débitos”. A sucessão trabalhista para Cavalcante e Jorge Neto (2009, p. 163) “é a mudança de propriedade pela alienação, como também quando se tem a absorção de uma empresa por outra (fusão, cisão e incorporação)”. Nos comentários de Souza (2009) enfatiza que ao tratarmos de sucessão de responsabilidade no Direito do Trabalho em face de sucessão de empregadores, há a necessidade de definir o que é empregador no que tange a legislação trabalhista e as suas consequências. Para Barros (2009, p. 373) “empregador é a pessoa física, jurídica ou o ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, assumindo os riscos do empreendimento econômico”. O artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho traz o conceito de empregador: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equipara-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que umaou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. (SAAD, 2009, P.39). Souza (2009) enfatiza ao dizer que a consideração de empregador é da empresa que é objeto de Direito e não sujeito, não atribuindo os detentores do Direito e Obrigações às pessoas físicas ou jurídicas. No mesmo sentido SAAD (2009, p. 39 e 40) ao comentar que “a empresa é objeto e não sujeito de direito, não pode, evidentemente, ser o empregador, o qual tem de ser sempre uma pessoa física ou jurídica”. Souza (2009, p. 322) em seus comentários enfatiza: 8 Mesmo não aceitando tecnicamente ser a empresa sujeito de direito, constatamos que a previsão da CLT conduz a proteção do trabalhador em face das alterações interempresariais, conforme previsão do art. 448 da CLT. Na legislação nacional, desde 1935 (Lei n. 62 de 5 de junho), adotamos o princípio da continuidade ou permanência do estabelecimento, a despeito das alterações jurídicas por que passe. A sucessão pode ser dar através de fusão, incorporação, fusão, cisão. Modificação da titularidade etc. Cavalcante e Jorge Neto (2009, p. 152), comenta que a sucessão pode ser “voluntária (intenção das partes) e involuntária ou coativa (imposta pela ordem jurídica)”. Barros (2009, p. 391) tece sabiamente que o “empregado pode reivindicar seus direitos do sucessor, pois, ao celebrar o ajuste, não se vinculou à pessoa física do titular da empresa, mas a esta última, que é o organismo duradouro”. No mesmo sentido temos a Orientação Jurisprudencial n. 261 da SDI-1 do TST: 261 - BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA (inserida em 27.09.2002) As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. (SAAD, 2009, P. 1447). Segundo Souza (2009, p. 325) o contrato de trabalho sofre alterações com o decorrer do tempo, não sendo as mesmas condições do trabalho no início da prestação de serviços. O autor faz uma ressalva “a alteração do contrato não pode ser por iniciativa de uma das partes, salvo quando benéfica à parte trabalhadora”. Comenta Cavalcante e Jorge Neto (2009, p. 158 e 159), que “o contrato de trabalho é intuito personae quanto ao empregado, o que já não ocorre com o empregador”. A doutrina moderna reconhece que é desprovida de personalidade jurídica, e detentores de direitos e obrigações bem como a herança, a massa falida, o condomínio etc. A mudança da titularidade da empresa, não afetará os contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores conforme o dispositivo 448 da CLT. Segundo Souza (2009, p. 327) “mesmo existindo a transferência de um estabelecimento, há a sucessão das obrigações do empregador com relação aos trabalhadores para que continuem trabalhando no estabelecimento vendido”. 9 Na verdade, grande parte da doutrina e da jurisprudência sustenta que a sucessão de empregadores não é impedimento para a não continuidade do contrato de trabalho. A novação subjetiva quanto ao empregador não é motivo legal para a cessação do contrato de trabalho. O contrato de trabalho, como relação jurídica, nasce da prestação de serviços. Como é de trato sucessivo, passa por transformações e se extingue; todavia, no seu curso, a novação subjetiva no pólo – empregador, não é fator legal a impedir o seu prosseguimento. (Cavalcante e Jorge Netto, 2009, p. 160). EMENTA: SUCESSÃO DE EMPREGADORES. CARACTERIZAÇÃO. ARTS. 2º, § 2º, 10 E 448 DA CLT. O legislador trabalhista, pelos arts. 2º, § 2º, 10 e 448 da CLT, pretenderam proteger o empregado, tanto quando ocorre a sucessão de empregadores (mudança na propriedade) como quando há modificação na estrutura jurídica da empresa. No primeiro caso, há a típica sucessão de empregadores, ou seja, uma nova pessoa jurídica assume o papel de empregador. No conceito trabalhista, há sucessão quando uma pessoa adquire de outra empresa, estabelecimento ou seção no seu conjunto, ou seja, na sua unidade orgânica, mesmo quando não exista vínculo jurídico de qualquer espécie entre o sucessor e o sucedido. O princípio da continuidade do contrato de trabalho faz com que o sucessor se sub-rogue nos direitos e obrigações do sucedido, passando a responder pelos encargos trabalhistas dos empregados deste, que fica isento de qualquer responsabilidade, salvo nos casos de fraude ou simulação. Ao operar o trespasse do empregador, a empresa sucedida transfere para a sucessora seu patrimônio, nele incluído o fundo de comércio, bem assim os direitos e obrigações até então contraídas. Então, além da cessão de direitos, ocorre à assunção da dívida (cessão do débito) por parte do sucessor. (PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 00449-2002-070-15-00-7 RO 25.280/2002-RO-6). Almeida (2008, p. 4) esclarece que a sucessão trabalhista tem como escopo à proteção do empregado, “fundando-se, essencialmente, no princípio da intangibilidade dos contratos de trabalho, no princípio da continuidade da relação de emprego e no princípio da despersonalização da figura do empregador”. Segundo Saraiva (2009, p. 613), configurada a sucessão trabalhista (artigos 10 e 448 da CLT), a doutrina e jurisprudência firmaram entendimento que “a empresa sucessora responde pelas dívidas trabalhistas assumidas e não adimplidas pela empresa sucedida, assumindo o sucessor o pólo passivo da execução trabalhista”. Cavalcante e Jorge Neto (2009, p. 164) mencionam que nas relações jurídico – trabalhistas estão amparados por dois princípios: “o da continuidade das relações e o da despersonalização do empregador”. Essa responsabilidade do sucessor visa facilitar 10 e beneficiar o empregado, já que o mesmo terá que respeitar a integralidade do contrato de trabalho do empregado. EMENTA: RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 225 DA SBDI-1. NÃO CONHECIMENTO. 1. O acórdão regional foi proferido em sintonia com a atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que ocorreu a transferência da concessão do serviço público de transporte ferroviário da Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA para a ALL - América Latina Logística do Brasil S/A, com o consequente arrendamento da malha ferroviária que veio a serem explorados por essa última e a continuidade de alguns contratos de trabalho, fatos jurídicos que, reunidos, caracterizam uma sucessão trabalhista especial. 2. Assim, fica a sucessora responsável pelos débitos trabalhistas da sucedida relativos aos contratos de trabalho que não sofreram solução de continuidade, pois, como o contrato é uno, foi absorvido pela nova concessionária, que, neste momento, assume o papel de nova empregadora. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 225 da SBDI-1. 3. Recurso de revista não conhecido. (PROCESSO Nº TST-RR-78450/2003-900-04-00.0). EMENTA: SUCESSÃO DE EMPREGADORES. CARACTERIZAÇÃO.ARTS. 2º, § 2º, 10 E 448 DA CLT. O legislador trabalhista, pelos arts. 2º, § 2º, 10 e 448 da CLT, pretendeu proteger o empregado, tanto quando ocorre a sucessão de empregadores (mudança na propriedade) como quando há modificação na estrutura jurídica da empresa. No primeiro caso, há a típica sucessão de empregadores, ou seja, uma nova pessoa jurídica assume o papel de empregador. No conceito trabalhista, há sucessão quando uma pessoa adquire de outra empresa, estabelecimento ou seção no seu conjunto, ou seja, na sua unidade orgânica, mesmo quando não exista vínculo jurídico de qualquer espécie entre o sucessor e o sucedido. O princípio da continuidade do contrato de trabalho faz com que o sucessor se sub-rogue nos direitos e obrigações do sucedido, passando a responder pelos encargos trabalhistas dos empregados deste. Ao operar o trespasse do empregador, a empresa sucedida transfere para a sucessora seu patrimônio, nele incluído o fundo de comércio, bem assim os direitos e obrigações até então contraídas. Então, além da cessão de direitos, ocorre a assunção da dívida (cessão do débito) por parte do sucessor. (PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 00519-2004-009-15-00-5). É importante ressaltar que para Souza (2009, p. 328) ao aceitar os argumentos “de que a sucessão da responsabilidade é independente da continuidade da prestação de serviços, ou seja, haja a solução de continuidade entre o devedor e o novo adquirente, teremos uma obrigação que se equivale a propter rem”. A obrigação 11 acompanha os bens transferidos. Basicamente os requisitos essenciais para caracterizar a sucessão trabalhista conforme enfatiza Cavalcante e Jorge Neto (2009) é a unidade econômica – jurídica que significa a mudança ou transferência da titularidade da empresa, e por último que não haja solução de continuidade na prestação de serviços. Finalizando, Saraiva (2009, p. 613) é categórico ao dizer que “honrando a dívida, a empresa sucessora poderá mover ação regressiva, na Justiça Comum, em face da empresa sucedida, com fundamento no art. 567, III, do Código de Processo Civil”. 4. DOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NA SUCESSÃO TRABALHISTA Barros (2009, p. 397) entende que a expropriação forçada difere do contrato de compra e venda, por “consequência, o arrematante não se transforma em sucessor. Nesse sentido são os art. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005”. Para os doutrinadores Cavalcanti e Jorge Neto (2009, p. 194) comentam se for feita uma análise “pela interpretação literal, diante da alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, desde que tenha ocorrido aprovação no plano de recuperação judicial, pode – se dizer que não há a sucessão trabalhista”. O temor do arrematante é sub – rogar no ônus que pesam sobre o bem, Bezerra Filho (2007, p. 180) comenta que “aquele que arremata um parque industrial teme responder pelas obrigações trabalhistas; todos temem responder pelas obrigações tributárias”. Coelho (2009, p. 170) enfatiza que a alienação judicial de unidades produtivas isoladas ou filiais do estabelecimento empresarial não acarreta a sucessão. “Isto é, o arrematante não pode ser cobrado pelas dívidas do alienante requerente da recuperação judicial”. É interessante ressaltar, que diversas teses aplicadas a respeito do artigo 60, parágrafo único da LRF, fundamentam – se no princípio da proporcionalidade, Souza (2009, p. 358) esclarece que tal dispositivo da LRF “representa uma restrição a um direito fundamental, que são os direitos dos trabalhadores, previsto no art. 7º da 12 Constituição Federal”. O mesmo autor (2009, p. 359) conclui que essa restrição baseada no princípio da proporcionalidade “se mostra lícita, pois poderá trazer benefícios a todos os envolvidos, como o pagamento de maior número dos credores, geração de impostos e conservação da unidade produtiva (empregos inclusive)”. Preceitua Saad (2009, p. 539) ao “afirmar que a arrematação ocorrida dentro da ação de recuperação judicial não provocará o surgimento da responsabilidade do arrematante pelos créditos anteriores dos trabalhadores”. O conceituado autor resolve a problemática aplicando a hermenêutica sob o critério da especialidade. Souza (2009, p. 360) conclui que prevalece o entendimento previsto no artigo 60, parágrafo único da LRF, a inexistência da sucessão de empregado no que tange o credor trabalhista. No caso da recuperação judicial o devedor continuará a existir, e com as suas devidas responsabilidades de arcar com os direitos dos empregados, não admitindo somente que os mesmo exijam do arrematante os créditos anteriores à alienação judicial. “Não existindo a sucessão, não se pode exigir a manutenção dos demais ajustes entre empregado e o antigo empregador em relação ao arrematante”. Segundo Saad (2009, p. 539) no que tange a recuperação judicial, “a regra específica no parágrafo único do art. 60 da Lei de Falência, afasta a aplicabilidade das regras contidas nos arts. 10, 448 e 449, todos da CLT”. Aparentemente, Coelho (2009, p. 170) diz que “trata – se de medida contrária aos interesses dos credores, mas, de verdade, não é”. A verdade é que ninguém terá interesse de adquirir uma unidade ou filial posta à venda, se tiver de arcar com todos os ônus advindos com a sucessão. A recuperação nesses casos estaria prejudicada, e perderiam todos os credores. Silva (2008, p. 161) argumenta que no parágrafo único do artigo 60 “o objeto da alienação estará livre de qualquer sombra ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor [...]”. Segundo Souza (2009, p. 349) “alguns julgados trabalhistas têm invocado as previsões contidas no Código Civil e na CLT (art. 2º, §2º) para justificar a sucessão da responsabilidade no caso de recuperação judicial, principalmente no caso Varig S/A”. No caso a aplicação da norma mais favorável. 13 EMENTA: EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. Hipótese em que a primeira reclamada (VEM MANUTENÇÃO E ENGENHARIA S.A.) era departamento da segunda reclamada - S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE - (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e foi constituída mediante integralização de ativos dessa empresa. Responsabilidade solidária da primeira reclamada pela formação de grupo econômico, bem como em virtude da cisão parcial da segunda reclamada, com sucessão da primeira demandada na atividade do respectivo departamento. Situação em que a não-formalização da transferência do contrato de trabalho do autor para a primeira ré na forma do Protocolo de Entendimentos, também não afasta a responsabilidade solidária dessa empresa ante o conceito moderno de sucessão trabalhista que é desvinculado da continuidade da prestação de trabalho pelo empregado. (PROCESSO TRT/4ª REGIÃO, Ac. n. 00905-2007-003-04-001 (RO), Rel. Des. José Felipe Ledur, j. 4.9.2008). O Tribunal Regional da 5ª Região decidiu pela sucessão trabalhista, independentemente da forma de arrematação de ativo da empresa em recuperação judicial. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO À APLICAÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALCANCE RESTRITO ÀS MATÉRIAS RELATIVAS AO INSTITUTO PROPRIAMENTE DITA. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA DECIDIRSOBRE A SUCESSÃO EMPRESARIAL POR EMPRESA ADQUIRENTE DA UNIDADE PRODUTIVA. É exclusiva a competência da Justiça do Trabalho para decidir matéria alusiva à relação de trabalho, em face da regra prevista no art. 114, I, da Constituição Federal. Ao apreciar pedido de reconhecimento de ocorrência de sucessão empresarial, a partir da aquisição da Unidade Produtiva da empresa submetida ao processo de recuperação judicial, não há descumprimento de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, relativamente a conflito de competência entre Juízes do Trabalho e da Vara Empresarial, porquanto se trata de definição dos efeitos da aplicação da regra prevista nos arts. 10 e 448, da CLT, na linha do entendimento sedimentado na OJ nº 261, do TST, que, embora dirigido aos casos de liquidação extrajudicial dos bancos, pode ser analogicamente aplicado à hipótese. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESCARACTERIZAÇÃO DA SUCESSÃO EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 60, DA LEI Nº 11.101/05. TRATAMENTO LEGAL DIFERENCIADO DAS HIPÓTESES DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA. A comparação entre a redação do art. 60, parágrafo único, e art. 141, II, ambos da Lei nº 11.101/05 e a rejeição da Emenda nº 12, de Plenário, no projeto de lei respectivo, permitem extrair a ilação de que a alienação da empresa no processo de recuperação judicial não afasta a caracterização da sucessão empresarial e, por conseguinte, não torna o adquirente livre do ônus quanto aos débitos de natureza trabalhista. 14 RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CARACTERIZAÇÃO DA SUCESSÃO EMPRESARIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL. Ainda que fosse possível concluir-se pela ausência de responsabilidade do adquirente da empresa no processo de recuperação judicial, quanto aos débitos de natureza trabalhista, desprezando-se a diferenciação existente entre os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/05, quanto aos efeitos gerados na recuperação judicial e na falência, a aplicação do princípio da vedação de retrocesso social impede a incidência da regra excludente, também havendo violação ao princípio da máxima efetividade dos direitos sociais, ambos decorrentes da exegese constitucional. (PROCESSO TRT/5ª REGIÃO, RO n. 00825-2006-003-05-00-0, Rel. Des. Cláudio Brandão). É importante ressaltar que em recente julgado, mais precisamente no dia 27 de maio de 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou a Ação de Inconstitucionalidade (ADIn) proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra parte da Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de empresa, contestando a limitação dos créditos trabalhistas bem como a sucessão trabalhista. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III E IV, 6º, 7º, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II - Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III - Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V - Ação direta julgada improcedente. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.934 – 2 DISTRITO FEDERAL, EMENTÁRIO Nº 2381 – 2). Conforme julgada a ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) foi decidido pelos legisladores que optaram por estabelecer que os adquirentes de empresas alienadas judicialmente não assumiriam os débitos, por sucessão, isentando o arrematante de qualquer ônus decorrentes da sucessão trabalhista. Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa 15 a economia globalizada -, autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exercem, a teor do disposto no art. 170, III, da Lei Maior. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.934 – 2 DISTRITO FEDERAL, EMENTÁRIO Nº 2381 – 2). É importante ressaltar que o princípio da conservação da empresa serviu de base no julgamento da respectiva ADIn. A finalidade de preservar a função social da empresa no que tange a manutenção da atividade empresarial e a preservação dos empregos vem prevista no artigo 47 da atual Lei n. 11.101/05 na qual trata da Recuperação Judicial de Empresas tem como. Artigo 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (Saad, 2009, p. 532). Souza (2009) enfatiza que o princípio da conservação da empresa, na verdade é uma afirmação da conservação da atividade empresarial, sendo essa é uma função social visando a manter a atividade empresarial e a manutenção dos empregos, para um benefício de ter melhores resultados para todos, advém da aplicação do princípio da conservação da empresa. Cumpre ressaltar, por oportuno, que a ausência de sucessão das obrigações trabalhistas pelo adquirente de ativos das empresas em recuperação judicial não constitui uma inovação do legislador pátrio, De fato, em muitos países, dentre os quais destaco a França (Code de Commerce, arts. L631-1, L631-13 e L642-1) e a espanha (Ley 22/2003, art. 148), existem normas que enfrentam a problemática de modo bastante semelhante ao nosso. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.934 – 2 DISTRITO FEDERAL, EMENTÁRIO Nº 2381 – 2). Ressalta – se que foi sustentada no julgamento da ADIn, que a lei falimentar italiana, tem um dispositivo bastante similar à regra contestada. Tratando – se do dispositivo previsto no art. 105 do Decreto 267/1942 com a redação que lhe emprestou o Decreto Legislativo 5/2006. 16 Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell ´acquirente per si debiti relativi all ésercizio delle aziende cedute (Salvo disposição em contrário, não há responsabilidade do adquirente pelo débito relativo ao exercício do estabelecimento empresarial adquirido). Por essas razões, entendo que os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, do texto legal em comento mostram – se constitucionalmente hígidos nos aspectos em que estabelecem a inocorrência de sucessão dos créditos trabalhistas, particularmente porque o legislador ordinário, ao concebe – los, optou por das concreção a determinados valores constitucionais, a saber, a livre iniciativa e a função social da propriedade – de cujas manifestações a empresa é uma das mais conspícuas – em detrimento de outros, com igual densidade axiológica, eis que os reputou mais adequados da matéria. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AÇÃODIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.934 – 2 DISTRITO FEDERAL, EMENTÁRIO Nº 2381 – 2). Sustentado nos motivos expostos a presente ADIn em seu julgamento não obteve êxito, sendo julgada improcedente e sendo considerados constitucionais os dispositivos atacados, inclusive no qual trata da inocorrência da sucessão trabalhista do adquirente de empresas alienadas judicialmente e que se encontravam no benefício da recuperação judicial. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente artigo teve como proposta trazer um conhecimento sobre a polêmica da sucessão trabalhista em face da recuperação judicial, trazendo atuais conceitos e posicionamentos doutrinários, bem como o julgamento da ADIn pelo Supremo Tribunal Federal. Aspectos esses importantes para reflexão e entendimento da posição atual no que tange essa polêmica. É de suma importância ressaltar que a pesquisa bibliográfica proporcionou um maior conhecimento sobre o tema, tornando – se a discussão mais rica, e trazendo diversos posicionamentos atuais bem como diferentes perspectivas de análise sobre o tema em questão. A pesquisa documental realizada por meio da internet procurando saber decisões dos tribunais sobre o respectivo tema, evidência a complexidade e a polêmica do assunto. 17 O objetivo principal do trabalho teve como proposta a reflexão sobre a posição atual do Direito, no que tange o novo cenário dos efeitos da sucessão trabalhista em face da recuperação judicial. A nova LRF que em muito repercute na legislação trabalhista acaba que por instigar o profissional a contribuir ainda mais com o assunto, trazendo novos posicionamentos doutrinários e estudos de suma importância. Para adentrar no tema principal do trabalho foi necessário fazer uma breve abordagem sobre a recuperação judicial da empresa com objetivo de entender a temática sobre a aplicabilidade ou não dos efeitos da sucessão trabalhista em face da recuperação judicial. Segundo a maioria dos doutrinadores, nem todas as empresas são dignas do benefício da recuperação judicial, na verdade, usa-se uma visão empresarial no que tange o mercado empresarial, a problemática é de que se outras empresas não tiveram interesses na captação da mesma para uma reorganização estrutural e investimentos ou mesmo alternativas, solução não haverá para tal empresa e, portanto não fazendo jus ao benefício da recuperação judicial. Esclarece perfeitamente o doutrinador Coelho (2009, p. 117), ao afirmar que “em princípio, se não há solução de mercado para a crise de determinada empresa, é porque ela não comporta recuperação”. Foi de grande importância abordar mesmo que de forma breve os requisitos essenciais para caracterização da sucessão judicial bem como a importância da continuidade da prestação de serviço e as obrigações na mudança ou transferência da titularidade da empresa. Cavalcante e Jorge Neto (2009) abordam de forma inteligente os requisitos essenciais para a caracterização da sucessão judicial, sendo a unidade econômica – jurídica que significa a mudança ou transferência da titularidade da empresa, e por último que não haja solução de continuidade na prestação de serviços. A polêmica do presente artigo se caracteriza no que tange a sucessão trabalhista ou sua inocorrência em face da recuperação judicial, a doutrina em sua maioria e também sendo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal concluíram pela inocorrência da sucessão trabalhista do adquirente de empresas alienadas 18 judicialmente e que se encontravam no benefício da recuperação judicial. Muitas das teses contra a da sucessão trabalhista apoiaram-se muito no princípio da proporcionalidade com fundamento no argumento de que incorrendo sucessão poderá trazer benefícios a todos os envolvidos, primeiro com a conservação da unidade produtiva, segundo com a manutenção dos empregos e por fim o pagamento de maior número dos credores e por conseqüente gerando impostos. Percebe – se que Saad (2009) acertadamente enfatiza ao afirmar que a regra específica no parágrafo único do art. 60 da Lei de Falência afasta a aplicabilidade das regras contidas nos arts. 10, 448 e 449, todos da CLT no que tange a recuperação judicial. Os credores trabalhistas terão mais chances em ver seus créditos satisfeitos se adquirentes de empresas alienadas judicialmente não assumirem os débitos, por sucessão, isentando o arrematante de qualquer ônus decorrentes da sucessão trabalhista. De grande inteligência o posicionamento do Supremo Tribunal Federal ao enfatizar que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades geradas pela economia globalizada, autorizando a alienação de seus ativos, sem a ocorrência da sucessão trabalhista, tendo em conta, sobretudo, a função social da empresa. A partir das teses, doutrinas e jurisprudência apontadas sobre a polêmica da recuperação judicial em face da sucessão trabalhista, caberá ao intérprete militante na área empresarial focada no Direito do Trabalho utilizar a que melhor se adequar com a realidade. É de suma importância ressaltar que o presente artigo, ainda é pouco explorado sendo de cunho exploratório, e não conclusivo, esperou – se oferecer mais conhecimento e contribuir para a discussão do tema. Assim, ele pode e deve ser complementado com outros estudos e pesquisas, preenchendo possíveis lacunas deixadas. Fica aqui, portanto, uma sugestão de aprofundamento aos que se interessarem pela temática abordada neste trabalho. 19 6. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Júlia Corrêa de. Os créditos trabalhistas na sucessão de empresas. Análise crítica da Lei nº 11.101/05. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1950, 2 nov. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11901>. Acesso em: 27 fev. 2010. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009. BERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falências comentada. 4. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. Vol.1, 2. ed. São Paulo: Revistas dos tribunais, 2003. BRASIL, Constituição (1988). Constituição Federativa do Brasil. Senado Federal, 1988. _____. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto- Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 27 fev. 2010. _____. Presidência. 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