3. A Constituição e a seguridade social

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A CONSTITUIÇÃO E A SEGURIDADE SOCIAL
A Constituição Federal de 1988 adotou, em relação à seguridade social, a mesma conduta da maioria dos países desenvolvidos: criou um verdadeiro Estado do bem-estar social, com uma maior intervenção estatal para a consecução deste objetivo.
Em relação à competência para legislar, esta é privativa da União. Através da criação das leis são traçadas as linhas gerais da seguridade social. Os estados, o Distrito Federal e alguns municípios, que têm regime próprio de previdência, podem criar leis que estabeleçam as regras de custeio para o regime, desde que obedecidos os parâmetros gerais fixados pela CF/88. Na saúde também ocorre competência concorrente para legislar, à medida que a CF/88 determina que cada ente federativo destine uma porcentagem mínima de recursos para ela em seu orçamento anual. O Regime Geral de Previdência Social está adstrito à competência privativa da União.
1. FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
Determina a Constituição Federal que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais previstas no art. 195. Nos orçamentos de cada um destes entes federativos deve haver uma destinação para a seguridade social com recursos vindos da sociedade.
As contribuições sociais estão previstas na Constituição Federal, podendo ser criadas por lei ordinária de iniciativa privativa da União. No caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é possível a criação de leis para tratar da forma de custeio do regime próprio de previdência. Segundo a atual constituição, todos os Estados e o Distrito Federal possuem regime próprio de previdência para os servidores públicos. Alguns Municípios, desde que atendam aos requisitos da lei, podem ter também. Existem casos de servidores contratados pelo regime trabalhista da CLT e sujeitos aos RGPS: são os empregados públicos.
A maioria dos doutrinadores e a jurisprudência majoritária classificam as contribuições sociais como tributos, colocando-as como uma espécie autônoma ao lado das taxas, contribuições de melhoria e impostos. A Constituição estabelece, no art. 195, as seguintes contribuições sociais:
- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei;
- do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo RGPS;
- sobre a receita de concursos de prognósticos;
- do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
1.1. Empregador, empresa e entidade a ela equiparada na forma da lei
Trata-se de uma novidade constitucional trazida pela EC nº 20/98, com o objetivo de aumentar a base de incidência da contribuição. No texto original falava-se apenas em empregador, mas, com a nova redação, qualquer desenvolvimento de atividade profissional, mesmo sem fins lucrativos, está equiparado à empresa para fins previdenciários. Como exemplo, temos o caso de um profissional autônomo, dentista, que contrata uma secretária em seu consultório. Ele será considerado como uma empresa, para fins previdenciários e terá todos os encargos como tal, além de recolher normalmente como contribuinte individual. As contribuições incidem sobre:
- folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
- a receita ou o faturamento;
- o lucro.
1.1.1. Folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício – trata-se também de uma novidade prevista na EC nº 20/98, já que antes se contemplava apenas a folha de salários. A nova redação tem a intenção de incluir não só a contribuição em razão do trabalho do empregado, mas de qualquer pessoa física que preste serviço à empresa, ainda que sem vínculo empregatício. Na realidade, a qualquer tipo de prestação de serviço por profissional autônomo incide contribuição social.
1.1.2. Receita ou faturamento – as contribuições instituídas com base de cálculo incidente sobre a receita e o faturamento são a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e o PIS/PASEP. É importante conhecer a distinção entre os termos receita e faturamento:
I - receita – aqueles que alegam não ter faturamento, por não praticarem atividade comercial, têm que contribuir sobre a receita auferida, incluindo também as receitas não operacionais que não entram no faturamento, pois receita é toda a entrada de numerário em uma empresa, sendo um termo mais amplo do que faturamento (certas empresas, como os bancos, não têm faturamento, mas têm receita) (incluída pela Emenda Constitucional nº 20/98);
II - faturamento – é o somatório das faturas emitidas dentro de certo período de tempo.
COFINS – é uma contribuição federal, de natureza tributária, incidente sobre a receita bruta das empresas, geralmente destinada a financiar a seguridade social. Sua alíquota é de 7,6% para as empresas tributadas pelo lucro real (sistemática da não cumulatividade) e de 3,0% para as demais. Tem por base de cálculo o faturamento mensal (receita bruta da venda de bens e serviços), ou o total das receitas da pessoa jurídica. Embora a COFINS tenha a mesma base de cálculo do PIS/PASEP, não há inconstitucionalidade por bitributação. O STF, ao julgar a matéria, entendeu que ambas as contribuições foram criadas pelo Poder Constituinte Originário, não havendo inconstitucionalidade então, pois este tem o poder de excepcionar a si mesmo.
PIS/PASEP – O Programa de Integração Social (PIS) e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) foram criados no ano de 1970 e recepcionados pela CF/88. O objetivo da criação do PIS/PASEP era promover a integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, tentando materializar a participação do mesmo nos lucros.
A contribuição do PIS/PASEP tem como fator gerador o faturamento mensal, ou seja, o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Os recursos do PIS/PASEP são destinados ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) para o custeio do seguro-desemprego.
1.1.3. Lucro – estão sujeitas ao pagamento da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) as pessoas jurídicas e as pessoas físicas a elas equiparadas, domiciliadas no país. A alíquota da CSLL é de 9% para as pessoas jurídicas em geral e de 15% para as pessoas jurídicas consideradas instituições financeiras, de seguros privados e de capitalização. A apuração da CSLL deve acompanhar a mesma forma de tributação do lucro adotada para o IRPJ (Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica). Criada pela Lei nº 7.689/88, vem sofrendo constantes alterações por meio de Medidas Provisórias. Também sua constitucionalidade foi questionada por possuir a mesma base de cálculo do IRPJ, mas pelo mesmo motivo da COFINS e do PIS/PASEP, o STF a considerou constitucional.
1.2. Trabalhador e demais segurados da Previdência Social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo RGPS
Aqui a Constituição relaciona todos os contribuintes em geral, os segurados obrigatórios da Previdência Social e os facultativos. Como se sabe, o regime de seguridade social no Brasil é compulsório, de maneira que o indivíduo se vincula a ele pelo simples fato de exercer uma atividade remunerada. As únicas exceções são os militares e os servidores públicos pertencentes ao regime próprio de previdência. No entanto, se exercerem outra atividade vinculada ao RGPS estarão automaticamente sujeitos ao regime. Os segurados facultativos podem contribuir para a Previdência Social em cumprimento aos princípios da Universalidade de Cobertura e Atendimento e da Diversidade da Base de Financiamento. Tanto a contribuição da empresa,incidente sobre a folha de salários dos empregados, como a contribuição dos empregados tem destinação exclusiva para o custeio dos benefícios concedidos pelo RGPS.
1.3. Receita de concursos de prognósticos
Trata-se de todo o tipo de jogos de números, sorteios, loterias e apostas em prado de corrida, autorizados pelo Poder Público. Esta contribuição está prevista na Lei nº 8.212/91 e incide sobre a receita líquida do concurso, quando realizado pelo Poder Público, ou é de 5% sobre o movimento global de apostas em prado de corrida ou sorteios realizados pela iniciativa privada. Entende-se sobre receita líquida todo o montante, abatidos o valor do prêmio, impostos e despesas com administração. O movimento global é a receita bruta apurada com a venda de cartelas, cartões ou quaisquer outras modalidades de jogos para sorteio (Lei nº 8.212/91, art. 26).
A receita da contribuição sobre concursos de prognósticos não é exclusiva da seguridade social. É também destinada para o Instituto Nacional do Desporto, para o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior e para o financiamento do crédito educativo.
As associações desportivas que mantém equipes de futebol profissional contribuem com 5% sobre sua receita bruta, decorrente de espetáculos desportivos, patrocínios, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos.
1.4. Importador de bens ou serviços do exterior, ou quem a lei a ele equiparar
A Constituição prevê, no art. 195, IV, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42/02, a incidência de contribuição social a cargo do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
1.5. Contribuição do pequeno produtor rural e do pescador artesanal (segurado especial)
A Constituição Federal de 1988 deu tratamento diferenciado ao pequeno produtor rural e ao pescador artesanal, atendendo ao princípio da igualdade (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam). Com isso, o legislador protege esses trabalhadores, que nem sempre podem contribuir como os demais segurados. Este dispositivo não os exclui do recolhimento de contribuições, já que o sistema previdenciário é de regime contributivo e de responsabilidade de toda a sociedade. A contribuição do segurado especial corresponde ao percentual de 2,3%, incidente sobre o valor bruto da comercialização de sua produção rural. Este percentual é dividido da seguinte maneira:
I - 2,0% para a seguridade social;
II - 0,1% para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT);
III - 0,2% para o SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural).
Esta contribuição beneficia toda a família que desempenha as atividades rurais em regime de economia familiar e sem auxílio de empregados permanentes. Estão excluídos do grupo familiar os filhos casados, genros e noras, sobrinhos, tios, netos, primos e afins.
O segurado especial, além desta contribuição obrigatória, também poderá contribuir facultativamente, aplicando-se a alíquota de 20% sobre o respectivo salário de contribuição, para fazer jus aos benefícios previdenciários com valores superiores a um salário mínimo.
1.6. Criações de novas contribuições
A Constituição prevê a possibilidade de novas contribuições sociais, desde que atendam ao requisito da forma (somente por Lei Complementar) e não tenham a mesma base de cálculo ou fator gerador de contribuições já existentes.
A previsão constitucional é de que a cobrança de nova contribuição social só poderá ocorrer 90 dias após a publicação da lei que a houver instituído ou modificado, não obedecendo ao princípio da anterioridade tributária.
2. PRINCÍPIOS GERAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
O Direto Previdenciário, como ramo autônomo do Direito, possui princípios que norteiam a aplicação e interpretação das regras constitucionais e legais relativas ao sistema. Dentre os princípios gerais e comuns a outros ramos do Direito, temos o da legalidade, da igualdade e do direito adquirido.
2.1. Princípio da legalidade
Como ramo do direito público, o direito previdenciário está obrigatoriamente vinculado a este princípio já que a autonomia de vontade é restrita no campo previdenciário. Qualquer aumento de contribuição só é permitido por meio de lei em sentido formal, isto é, aprovada pelo Congresso Nacional.
2.2. Princípio da igualdade
No Direito Previdenciário a igualdade é concebida da seguinte forma: tratar os desiguais de forma desigual e os iguais de forma igual. Com base neste princípio é que podemos entender o porquê de ser permitida fixação de alíquotas deferentes para determinadas classes salariais ou o pagamento de salário-família para o segurado que percebe até determinada remuneração.
2.3. Princípio do direito adquirido
Trata-se de um princípio de extrema importância no Direito Previdenciário, em especial devido às constantes alterações de legislação. Ele assegura aos que preencheram todas as condições para fazer jus a um benefício, mas que ainda não utilizou deste direito, de tê-lo garantido a qualquer tempo.
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURIDADE SOCIAL
Existem princípios particulares da seguridade social espalhados na Constituição e nas leis da seguridade social.
3.1. Princípio da solidariedade (CF/88, art. 3º)
É sem dúvida o princípio específico da Seguridade Social mais importante, pois traduz o verdadeiro espírito da previdência social: a proteção coletiva. Este princípio assegura que a contribuição particular de cada indivíduo forme um grande manto protetor para garantir aos demais contribuintes a prestação previdenciária em decorrência de algum evento. Com base nele é que é possível conceder uma aposentadoria por invalidez para uma pessoa com apenas um dia de trabalho.
3.2. Princípio da universalidade de cobertura e de atendimento (CF/88, art.194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
Estabelece que qualquer pessoa pode participar da proteção garantida pelo Estado valendo esta regra para a saúde e a assistência Social. No entanto, no que diz respeito à Previdência Social, por se tratar de regime contributivo, só terá direito aos benefícios quem é contribuinte. Para atender ao mandamento constitucional, foi criada a figura do segurado facultativo, pois toda a sociedade dever ser protegida.
3.3. Princípio da uniformidade e equivalência de prestações entre as populações urbanas e rurais (CF/88, art. 194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
Até o advento da Constituição de 1988 o trabalhador rural tinha tratamento diferente do urbano. A partir da CF/88 os trabalhadores rurais passaram a ter os mesmos benefícios dos trabalhadores urbanos. Ex.: não pode haver prestação de valor menor que o salário mínimo. Aqui também estão presentes os princípios da solidariedade e da igualdade. Pelo princípio da igualdade, tratando os desiguais de forma desigual é que há a previsão de contribuições diferenciadas para os pequenos produtores rurais, como também se verifica a solidariedade na medida em que as contribuições de trabalhadores urbanos auxiliam no custeio de prestações para trabalhadores rurais.
3.4. Princípio da seletividade e distributividade na prestação de benefícios (CF/88, art.194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
Algumas prestações da previdência social são restritas a determinadas parcelas da população, como por exemplo, o salário-família (seletividade) e a distributividade, existem à medida que algumas regiões mais pobres do país quase que sobrevivem exclusivamente dos benefícios que sua população recebe. O pagamento de benefícios em algumas regiões, sobretudo as mais pobres, é que mantém o comercio, pois, a grande maioria tem apenas a aposentadoria como renda.
3.5. Princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios (CF/88, art.194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
No passado a inflação foi algo que prejudicou os aposentados achatando os valores dos benefícios com aplicação de índicesabaixo da inflação. O constituinte preocupado em preservar o valor real do benefício criou este princípio que tem por finalidade garantir o poder de compra do aposentado, conferindo-lhe índices de reajustes que mantenham o valor real do BI.
3.6. Princípio da equidade na forma de participação no custeio (CF/88, art. 194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
Princípio destinado ao legislador, prevê que, ao serem criadas as contribuições estas estejam de acordo com a capacidade econômica de cada contribuinte - empregador e empregados. Algumas pessoas podem contribuir mais que outras.
3.7. Princípio da diversidade da base de financiamento (CF/88, art.194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
A base de financiamento da seguridade social deve ser a mais variada possível de modo que variações setoriais não prejudiquem a arrecadação.
3.8. Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração (CF/88, art. 194, e Lei nº 8.212/91, art. 1º)
Visa à participação da sociedade na organização e gestão da seguridade social, mediante a participação dos trabalhadores, empregadores, aposentados e governo. Os aposentados foram incluídos com EC Nº. 20/98. É normal que as pessoas diretamente envolvidas neste processo participem da gestão. Essa participação é feita por meio do CNPS - Conselho Nacional de Previdência Social. Órgão colegiado com representantes dos trabalhadores, empregadores, aposentados nomeados pelo Presidente da República para mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos mais uma vez.
3.9. Princípio da tríplice forma de custeio (CF/88, art.195)
Envolvem a forma de custeio por parte do governo, empresa e trabalhadores. A contribuição do empregador como patrocinador compulsório dos benefícios de seus empregados existe desde a criação da previdência social por Bismarck na Alemanha (1883). O Poder Público também destina parte do orçamento para a seguridade social, além de contribuir também como empregador.
3.10. Princípio da preexistência do custeio em relação ao benefício e serviço
Trata-se de princípio que impõe a necessidade de só criar ou majorar benefício mediante a correspondente fonte de custeio.
4. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
4.1. Princípio da filiação obrigatória
Na mesma linha doutrinária do princípio da compulsoriedade da contribuição, todo trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime como tal, desde que não esteja amparado por outro regime próprio. O que torna o segurado com filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social é o fato de o mesmo exercer atividade que lhe garanta a subsistência. Se o servidor público exercer, também, atividade vinculada ao RGPS estará automaticamente filiada ao RGPS.
4.2. Princípio do caráter contributivo
Diz a Constituição que a Previdência Social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo, ou seja, será custeada por contribuições sociais. A Lei nº. 8.213/91 estabelece em seu art. 1º que a participação do individuo na Previdência Social se dará mediante contribuição. Assim, não há direito ao beneficio àquele que não é contribuinte do regime, por ausência de filiação.
4.3. Princípio do equilíbrio financeiro e atuarial
Princípio expresso somente a partir da Emenda Constitucional nº. 20/98. Significa que a Previdência Social deverá, na execução da política previdenciária, atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento de benefícios, a fim de manter o sistema em condições superavitárias, observando as oscilações da média etária da população, bem como sua expectativa de vida, para adequação dos benefícios a estas variáveis. Com base nesse princípio, o regime foi recentemente modificado para incluir, no cálculo de benefícios da aposentadoria por tempo de contribuição e idade, o chamado fator previdenciário.
4.4. Princípio da garantia do salário mínimo
O art. 201, § 2º da Constituição estabelece como princípio de previdência social a garantia de renda mensal não inferior ao valor do salário mínimo, no que tange aos benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho – aposentadorias, auxílio-reclusão e auxílio-doença, pensão por morte e salário-maternidade.
4.5. Princípio da correção monetária dos salários de contribuição
Determina o art. 201, §3º da Constituição Federal que os salários de contribuição considerados no cálculo dos benefícios sejam corrigidos monetariamente. O objetivo dessa determinação é de evitar distorções no valor a ser pago no beneficio, impedindo o achatamento no valor devido aos beneficiários.
4.6. Princípio da preservação do valor real dos benefícios
Dispõe do art. 201 §4º da Constituição que o reajustamento dos benefícios deve assegurar, em caráter permanente, o valor do real dos benefícios. O objetivo é proteger o valor dos benefícios de eventual deterioração, resguardando-o em seu poder de compra. A Lei nº. 8.213/91 com a redação dada pela lei nº. 10.699, de 09.07.03, assegura o reajuste dos benefícios sempre que revisto o valor do salário mínimo, em percentual a ser definido em norma regulamentar.
4.7. Princípio da previdência complementar facultativa
Apesar de o regime previdenciário ser de natureza compulsória e universal, admite a participação da iniciativa privada na atividade securitária, em complemento ao regime oficial, e em caráter facultativo para os segurados.
4.8. Princípio da indisponibilidade dos direitos dos beneficiários
Os benefícios devidos pela previdência social têm caráter de natureza alimentar e, portanto é inadmissível que o beneficiário perca o direito ao beneficio por decurso de prazo. Os direitos dos beneficiários são indisponíveis, não cabendo renuncia, preservando-se, sempre, o direito adquirido daquele que, tendo implementado as condições previstas em lei para a obtenção do benefício, ainda não o tenha exercido.
Da mesma forma, não se admite seja o benefício sujeito a penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a venda ou cessão dos direitos do beneficiário, ou a constituição de qualquer ônus sobre o benefício, exceto nos casos indicados pela própria lei previdenciária.