Recurso em Sentido Estrito

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE _________
Processo nº _______
Recorrente: _______
Recorrido: Ministério Público
_______, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, promovida pelo Ministério Público, através de seus advogados ao final subscritos, não se conformando com a respeitável decisão que o pronunciou com incurso no descrito no art. 121, § 2º, inciso II, do Código Penal, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a juntada de suas 
RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, 
com fundamento no art. 581, IV do CPP, para que as mesmas subam ao egrégio Tribunal de Justiça do Paraná e lá sejam consideradas para efeito de ser declarada a nulidade da sentença de pronúncia ou sua reforma.
Termos em que, pede e aguarda deferimento.
_______, 18 de março de 2016.
______________
Advogado
OAB/PR nº
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
RECORRENTE: _______
RECORRIDO: Ministério Público
Processo nº _______
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
COLENDA CÂMARA,
EMÉRITOS JULGADORES.
O recorrente, inconformado com a sentença de pronúncia que o remete para ser julgado pelo Egrégio Tribunal do Júri da Comarca de _______, dela vem interpor o Presente Recurso em Sentido Estrito, no qual pleiteia que seja anulada a sentença de pronúncia ou mesmo a sua reforma, uma vez que existe nulidade nos autos por falta de defesa técnica e, de consequência, existe ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, ou, subsidiariamente, seja excluída a qualificadora, conforme os fundamentos a seguir expostos.
 FATOS
O Ministério Público, através da denúncia de fls., capitulou a prática delitiva imputada ao recorrente como incurso na sanção do artigo 121, § 2º, inciso II, do Código Penal (homicídio qualificado por motivo fútil), conforme denúncia a qual tem a seguinte redação:
“No dia 20 de outubro de 2005, por volta das 2h da madrugada, em frente ao estabelecimento comercial denominado ‘Bar do Zé’, localizado na Av. Paraná, próximo à estação rodoviária, neste Município e Comarca de Dois Vizinhos, o denunciado DIOGO DIAS, dolosamente, com a inequívoca intenção de matar, de posse de uma arma branca, tipo ‘faca peixeira’, medindo 15 cm de lâmina (conforme auto de apreensão de fls.), desferiu um golpe na vítima RICARDO PEREIRA, produzindo o ferimento descrito no laudo de exame de necropsia (fls.), qual seja, ferimento perfuro cortante de arma branca, na região abdominal esquerda, em posição horizontal, voltada para cima, com perfuração do pulmão esquerdo, que foi a causa suficiente da morte da vítima” O motivo do crime é fútil, pois decorrente de vingança e ciúme da esposa Maria Helena Dias, a qual passou a viver com a vítima e negava-se a voltar para o antigo lar.
A denúncia foi recebida em 20 de setembro de 2008. Após tal ato, o juiz determinou a citação do acusado. O acusado não constituiu defensor. Assim, foi nomeado defensor dativo para oferecê-la.
Foi designada audiência de instrução e julgamento onde foram ouvidas três testemunhas da acusação.
Todas as testemunhas da acusação confirmaram que assistiram o fato e afirmaram conhecer o recorrente e a vítima. Afirmaram ainda que o recorrente estava sóbrio e que o mesmo tinha descoberto, no dia anterior aos fatos narrados na denúncia, que a vítima era amante de sua esposa.
A defesa arrolou duas testemunhas, que também presenciaram o fato. A primeira testemunha da defesa afirmou que no dia anterior aos fatos o recorrente havia descoberto o caso da esposa com o amante, e que o recorrente antes de golpear a vítima teria gritado “isto é para você não mexer com a mulher dos outros”.
A segunda testemunha da defesa afirmou que o recorrente estava revoltado e inconformado com o caso extraconjugal.
Depois de ouvidas todas as testemunhas, o magistrado procedeu ao interrogatório do recorrente (sendo que este alegou que não tinha intenção de matar, tendo apenas defendido sua honra).
Na sequência o Ministério Público foi intimado para apresentar as devidas alegações do art. 406 do CPP.
Em seguida, o defensor dativo foi intimado para o mesmo ato, não tendo ele, no entanto, apresentado as referidas alegações.
O juiz, então, nomeou um segundo defensor dativo, que apresentou uma lauda de alegações, bastante sucinta e sem enfrentar as possíveis teses defensivas.
Após o pedido do Ministério Público, o magistrado pronunciou o recorrente pela prática de homicídio qualificado, decorrente de motivo fútil, eis que a ação foi decorrente do ciúme.
A acusação foi intimada em 18 de janeiro de 2015 da decisão de pronúncia e não recorreu.
O defensor dativo do acusado _______ interpôs o competente recurso.
No dia 22 de abril de 2015, _______ constituiu os presentes advogados para patrocinar seus interesses.
Neste mesmo dia foi juntada aos autos a procuração, e foi tomado ciência da decisão que determinou a intimação do defensor para a apresentação das razões recursais, iniciando-se, assim, o prazo legal.
Em síntese são os fatos.
Todavia, deve ser reformada a r. decisão, em conformidade com o exposto nos itens a seguir.
PRELIMINARMENTE:
do cerceamento de defesa:
Num primeiro momento, necessário se faz demonstrar que existe nulidade nos autos, em razão da ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório, estampados na Constituição Federal de 1988.
Assim, vale a pena analisar a distinção feita por Guilherme de Souza Nucci�, entre ausência e deficiência de defesa. O autor diz que quando se tratar de ausência, o prejuízo é presumido, portanto nulidade absoluta. Na deficiência, o teórico diz que o prejuízo deve ser evidenciado pelo acusado, não sendo obrigatória a nulidade, portanto nulidade relativa.
O parágrafo anterior, como se sabe, foi construído a partir dos estudos de Guilherme de Souza Nucci, contudo, sua construção teórica está fundamentada no princípio constitucional da ampla defesa, no artigo 263 do Código de Processo Penal e na Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
Art. 263.  Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Súmula 523 – STF - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Em que pese o elevado saber jurídico do Juiz, a r. decisão merece ser reformada, como também mister a anulação do processo desde a fase do art. 406 do Código de Processo Penal. Senão vejamos:
A ausência de defesa técnica se caracteriza, quando da nomeação pelo juiz, do segundo defensor dativo para a apresentação das alegações do art. 406, CPC, pois, conforme se verifica nos autos, o defensor nomeado apresentou apenas uma lauda de alegações, bastante sucinta e sem enfrentar as possíveis teses defensivas, o que demonstra o prejuízo ao recorrente, pois alegações que não enfrentam as possíveis teses de defesa são alegações com deficiência.
Sabidamente a ausência ou a deficiência das alegações finais causa ao réu grave prejuízo, isso porque, resumidamente, é nessa oportunidade que seu defensor expõe as teses defensivas cabíveis e/ou suscita eventuais nulidades.
Portanto, quando suprimida do processo a fase do art. 406, CPP, óbvio o prejuízo do réu, quer seja de ordem meritória e também processual, pois as eventuais nulidades processuais não suscitadas pela falta das alegações finais restarão sanadas.
Nesse sentido:
A nulidade ocorrida na instrução criminal torna-se preclusa se não arguida antes da pronúncia �.
Preceitua a Constituição Federal que “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). 
Nesta esteira, o Código deProcesso Penal prevê que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, (art. 261, caput). 
Dito isso, é pacífico na jurisprudência que não basta assegurar a presença formal de defensor técnico. No curso do processo, se faz necessário que se possa verificar a efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente.
Em razão do entendimento descrito, foi acrescentado o artigo 261, parágrafo único no Código de Processo Penal, que traz a seguinte redação:
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.
Para demonstrar a importância da atuação efetiva e plena do defensor sem incorrer em violação à ampla defesa, Renato Brasileiro ensina que:
“Em tal hipótese, haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado, mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica”�.
Assim, a deficiência de defesa é motivo de nulidade relativa.
Existe uma distinção natural entre ausência e deficiência de defesa. No primeiro caso, não tendo sido nomeado defensor ao réu, caso este não possua advogado constituído, gera-se nulidade absoluta, mesmo porque presumido é o prejuízo (vide o art. 263, CCP, além do princípio constitucional da ampla defesa).
Na segunda situação, a deficiência de defesa técnica não é causa obrigatória de nulidade absoluta, neste caso, deve ser evidenciado o prejuízo sofrido pelo acusado. 
É o que dita o conteúdo da Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
No caso em tela, todavia, claro está que houve deficiência de defesa e, que tal deficiência causou enorme prejuízo ao réu, pois, o primeiro defensor não apresentou as alegações conforme determina o art. 406, CPP, enquanto que o segundo defensor nomeado, apresentou apenas uma lauda de alegações, bastante sucinta e sem enfrentar as possíveis teses defensivas.
Muito embora existam posicionamentos distintos ao entender que as alegações finais podem ser dispensadas, data máxima vênia, não pode prevalecer tal posicionamento.
Na verdade, os defensores deste entendimento, admitem prejuízo na forma latente, cobrando um gravame "eloquente" para reconhecerem o dano. Ora, sempre haverá prejuízo quando se apresente defesa que não enfrente as possíveis teses cabíveis para a defesa do denunciado. A resposta procurada por estes doutrinadores é o grau de prejuízo inerente ao reconhecimento da nulidade.
Porém, impossível cotejar o grau do prejuízo com o reconhecimento da nulidade. Toda nulidade causa gravame e, se num primeiro momento esse prejuízo pode ser menor, com certeza repercutirá com maior intensidade no resultado final do procedimento, particularmente no momento em que o defensor está diante da iminente decisão que poderá ou não submeter alguém ao Tribunal do Júri popular. 
Considerando que houve evidente prejuízo ao réu, uma vez que pronunciado, inclusive por qualificadora, a nulidade do feito é o que se impõe, conforme entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná, em decisão proferida pelo Des. Rel. Fernando Wolff Bodziak, nos autos 1133632-6, em 15/05/2014:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33 E 35 DA LEI 11343/2006, C/C ART. 40, VI DO MESMO DIPLOMA LEGAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. TESES DEFENSIVAS INEPTAS E CONTRADITÓRIAS. FRAGILIDADE DA DEFESA TÉCNICA QUE, INDENE DE DÚVIDAS, TORNOU O RÉU INDEFESO. DESOBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE EFETIVA ATIVIDADE DO ADVOGADO EM ASSISTIR O ACUSADO. MANIFESTAÇÕES A TAL PONTO DESIDIOSAS QUE EQUIVALEM, NA VERDADE, À VERDADEIRA AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE ABSOLUTA DO PROCEDIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N° 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCEDIMENTO, ANULADO, DE OFÍCIO, DESDE A APRESENTAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA.
Pelas razões expostas, se impõe a anulação do presente processo a partir da fase do artigo 406 do CPP, ante ao claro cerceamento de defesa.
 DO MÉRITO
Caso reste ultrapassada a preliminar supra arguida, o que não se espera, pelo princípio da eventualidade, passa a análise de mérito.
1. DA INEXISTÊNCIA DA QUALIFICADORA POR MOTIVO FÚTIL
Primeiramente, o Meritíssimo juízo deixou de observar fatos relevantes constantes dos autos, conforme veremos a seguir.
Num primeiro momento, sobre o depoimento das testemunhas de acusação, deve-se notar que todas as testemunhas arroladas pela acusação confirmaram que o recorrente tinha descoberto no dia anterior aos fatos narrados na denúncia, que a vítima era amante de sua esposa. 
Quanto ao depoimento das testemunhas de defesa, o Sr. Damásio Antunes, confirmou que no dia anterior aos fatos, o denunciado havia descoberto o caso da esposa com o amante Ricardo. Disse ainda, que antes atingir a vítima, o denunciado gritou “isto é para você não mexer com a mulher dos outros”. A segunda testemunha, o Sr. Marcellus Rian, afirmou que o denunciado estava revoltado e inconformado com o caso extraconjugal da esposa. Ambos os depoimentos deixam claro que existia uma animosidade entre o recorrente e a vítima em razão dos fatos ocorridos no dia anterior.
A denúncia atribuiu ao recorrente o cometimento do crime caracterizado pelo descrito no art. 121, § 2°, II, do Código Penal. 
Prevê o art. 121, § 2°, II, do Código Penal, in verbis:
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
 § 2° Se o homicídio é cometido:
(...)
 II - por motivo fútil;
(...)
 Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Todavia, a alegação de que o cometimento do crime foi por motivo fútil decorrente de vingança não merece prosperar, pois, quando do cometimento do ato, o recorrente estava sob o domínio de forte sentimento de ciúme e de animosidade contra a pessoa da vítima, ante a descoberta da traição da esposa, porém, não tinha a intenção de matar a vítima.
Vejamos a definição de motivo fútil:
É o motivo de mínima importância, manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à intensidade do motivo. Ex.: matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca ou praticar um furto simplesmente para adquirir uma roupa elegante�.
No caso em tela, não se caracterizou o cometimento de homicídio por motivo fútil, pois, para que se caracterize a qualificadora, o motivo deve ser insignificante, pequeno demais para explicar o crime que dele resulta. Desta feita, o que se vislumbra, é uma desproporção entre a pequena provocação e a grave provocação.
O recorrente estava revoltado e inconformado com o caso extraconjugal da esposa, a qual se recusava a voltar para o lar devido a influência exercida pela vítima.
Ficou demonstrado na instrução, que o recorrente agiu em razão da traição cometida por sua esposa (ciúme) e da animosidade criada contra a vítima, em razão dos fatos ocorridos, resolveu limpar a sua honra, pela vergonha que sofreu pela situação, depois de vários anos de dedicação à relação conjugal.
Assim, a pergunta que deve ser respondida é: o ciúme deve ser considerado motivo fútil? A resposta é, de maneira pacífica, negativa.
Cézar Roberto Bitencourt, em seu Tratado de Direito Penal, aponta enfaticamente que “o ciúme não se compatibiliza com motivo fútil”�.
Luiz Flávio Gomes, em artigo publicado no sítio eletrônico LFG, ensina que:
“A jurisprudência é pacífica nesse sentido. Em consonância com os tribunais pátrios, o ciúme nem sempre configura a qualificadora do motivo fútil, vez que se trata de um estado emocional, um sentimento patológico, que não pode simplesmente ser considerado insignificante, sob pena de se criar grande injustiça”�.
Nesse sentido:
Tentativa de homicídio. Recuso em sentido estrito. Indícios de autoria e materialidade que autorizam o julgamento pelo Tribunal do Júri. Qualificadorarelativa ao recurso que dificultou a defesa da vítima mantida. Qualificadora do motivo fútil afastada. Ciúme não pode ser identificado como motivo torpe ou fútil. Recurso parcialmente provido.�
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - Tentativa de Homicídio Qualificado - art. 121, § 2º, II e IV, c/c art. 14, II, todos do Código Penal - Sentença de Pronúncia - Insurgência recursiva defensiva postulando o reconhecimento da desistência voluntária - tese não acolhida - vítima atingida com 11 facadas e que só conseguiu se desvencilhar do réu, quando atingiu seus genitais - desclassificação do delito para o de lesões corporais - impossibilidade - os atos praticados exacerbam os limites do delito postulado - afastamento das qualificadoras - possibilidade -ciúme não configura motivo fútil - ausência de surpresa no ataque a vítima - exclusão da qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PARCIALMENTE PROVIDO�.
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2.º, INCISOS II E IV, DO CP). PRONÚNCIA. RECURSO DO RÉU. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA NO QUE CONSISTIU O CIÚME, QUE, POR SI SÓ, NÃO CARACTERIZA A QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. EXISTÊNCIA, POR OUTRO LADO, DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE QUE O DELITO FOI PRATICADO MEDIANTE EMPREGO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA.MATÉRIA QUE DEVERÁ SER ANALISADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.�
A narrativa dos fatos, também comprova a existência de animosidade entre o recorrente e a vítima, a qual tinha destruído seu lar, o que descaracteriza a qualificadora de motivo fútil.
Nesse sentido:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO -Homicídio qualificado - Arguição de legítima defesa própria - Excludente não comprovada estreme de dúvidas - Reconhecimento de homicídio privilegiado - Matéria que deve ser levada ao conhecimento do Tribunal do Júri - Qualificadora do motivo fútil afastada - Animosidade anterior entre as partes - Recurso provido parcialmente�.
É possível a exclusão da qualificadora do motivo fútil quando a prova produzida no processo, está apta a demonstrar a sua não ocorrência na hipótese, em face da existência de rixa anterior entre as partes. 
A jurisprudência tem negado a qualificação do motivo fútil quando o homicídio vem precedido de animosidade e atritos entre réu e vítima, antecedente psicológico não desproporcionado, ainda que injusto�.
"Homicídio qualificado - Motivo fútil - Animosidade anterior entre as partes - Circunstância que exclui a futilidade - Recurso provido."�
Diante do exposto, evidente está a inexistência de qualquer indicativo da possibilidade de incidência da qualificadora descrita na denúncia, qualificadora esta que foi apontada na sentença de pronúncia sem estar fundamentada em qualquer amparo probatório, bem como a contrariedade existente no entendimento constante da decisão e do entendimento doutrinário e jurisprudencial, pois, conforme foi demonstrado, o ciúme não é, e nem pode ser, considerado o motivo fútil do art. 121, parágrafo segundo, II, do Código Penal.
Finalmente, para evitar qualquer tipo de nulidade, requer seja realizado o juízo de retratação, conforme disposto no artigo 589, do Código de Processo Penal, pois sua falta causa nulidade dos atos praticados à partir da sua falta.
Nesse sentido:
“Sendo o recurso em sentido estrito um recurso de retratação, a provisão judicial de primeira instância só se esgota com pronunciamento expresso do magistrado sobre se mantém ou não a decisão recorrida, de modo que o julgamento do recurso por parte do tribunal ad quem, sem observância do disposto no artigo 589 do CPP implicaria supressão de um grau de jurisdição.”(TJRS, RT 555/416).
“(...). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE.1. A ausência do chamado ‘juízo de retratação, próprio do recurso em sentido estrito importa em nulidade, a ser declarada a partir do despacho que determinou a subida do recurso.2. Recurso conhecido e provido”. (STJ, REsp 83.671, rel. Min. EDSON VIDIGAL).
“SENTENÇA DE PRONÚNCIA – REFORMA – SUSTENTAÇÃO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. A teor do artigo 589 do Código de Processo Penal, o juiz, diante do recurso em sentido estrito interposto contra a sentença de pronúncia, a reformará ou sustentará. O emprego deste último vocábulo, com sentido próprio a distingui-lo de simples manutenção, implica a necessidade de abordagem das razões apresentadas. Insubsistência de ato revelador não de sustentação, mas sim de manutenção”. (STF, HC 72.640, rel. Min. MARCO AURÉLIO).
Diante do exposto, caso não seja aceita a preliminar arguida, a exclusão da agravante é medida que se impõe.
DOS PEDIDOS
PELO EXPOSTO, requer o recorrente seja reformada a decisão para:
a.) preliminarmente, seja reconhecida o cerceamento de defesa, pela ausência de defesa técnica, o que ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa, para a anulação do presente processo a partir da fase do artigo 406 do CPP;
b.) caso seja a preliminar improvida (o que não se acredita), no mérito seja reformada a sentença para reconhecer a não configuração do homicídio qualificado por motivo fútil, e consequentemente desclassificar a conduta típica para homicídio simples;
Termos em que,
pede deferimento.
________, 18 de março de 2016.
___________
Advogado
OAB/PR nº
� NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
� STF-HC 57.263-4 - Rel. Rafael Mayer
� LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Volume único, 2ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, p. 62.
� NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal – 10ª ed. 2014, p. 430.
� BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de direito penal. Dos crimes contra a pessoa. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, e-book.
� Disponível em � HYPERLINK "http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070615105859978" �http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070615105859978�, acessado aos 24/04/2015, às 21h00.
� TJ-SP - RECSENSES: 4288920088260587 SP 0000428-89.2008.8.26.0587, Relator: Marco Nahum, Data de Julgamento: 01/08/2011, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/08/2011
� TJPR – RSE 1231562-3, Rel. Benjamin Acácio de Moura e Costa, DJ 09/10/2014
� TJPR – RSE 1250761-8, Rel. Benjamin Acácio de Moura e Costa, DJ 25/09/2014
� TJ-PR - RECSENSES: 6264913 PR 0626491-3, Relator: Campos Marques, Data de Julgamento: 25/02/2010, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 345
� TJSP - RSE - rel Cardoso Perpétuo - JTJ 215/294)."(Acórdão nº 17.749, 1ª CCr., relator Des. Bonejus Demchuk
� JTJ 219/287.