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CENTRO UNIVERSITÁRIO SALESIANO DE SÃO PAULO ALINNE TORRES SOARES PROTEÇÃO LEGAL AO BEM DE FAMÍLIA AMERICANA 2013 CENTRO UNIVERSITÁRIO SALESIANO DE SÃO PAULO ALINNE TORRES SOARES PROTEÇÃO LEGAL AO BEM DE FAMÍLIA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Centro Universitário Salesiano sob a orientação do Professor Mestre Alexandre Seiffert Nunes. AMERICANA 2013 ALINNE TORRES SOARES PROTEÇÃO LEGAL AO BEM DE FAMÍLIA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Centro Universitário Salesiano sob a orientação do Professor Mestre Alexandre Seiffert Nunes. Trabalho de Conclusão de Curso defendido e aprovado em 11/11/2013, pela comissão julgadora: __________________________________________ __________________________________________ __________________________________________ AMERICANA 2013 Agradecimentos Agradeço a Deus, por ter me dado à vida e a família maravilhosa que me apoia sempre. Agradeço a minha mãe a ao meu pai, não só pelo apoio financeiro que tornou possível minha graduação, mas sobretudo o apoio emocional e a fé que sempre tiveram em mim. Por tudo isso e por serem pessoas maravilhosas, meu muito obrigado. Agradeço ao meu orientador, Professor Alexandre, que sempre, com muita sabedoria e delicadeza, me auxiliou na condução do tema. E a todos que direta ou indiretamente colaboraram para a realização deste trabalho. Resumo O ponto de partida deste trabalho é o estudo da proteção dada ao bem de família na legislação brasileira. Com o objetivo de mostrar um pouco dos aspectos, exceções e aplicações do bem de família, fez-se uma análise dos institutos análogos em legislações de outros países, bem como um exame do bem de família anterior a lei 8009 de 29 de março de 1990, a lei que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Posteriormente, ocorreu o estudo de como o instituto do bem de família é tratado no Código Civil de 2002, e na lei supra citada, bem como jurisprudência e doutrinas sobre o tema e sobre a interpretação dos artigos de ambos dispositivos legais. Conclui-se que o bem de família é, sobretudo, uma proteção à família, e não ao devedor, com o intuito de garantir uma vida digna mesmo em tempos de dificuldade financeira, tomando como base o artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que dispõe que a família é a base da sociedade e, portanto, merece proteção especial do Estado. Palavras-chave: Bem de família. Lei 8009 de 1990. Imóvel. Impenhorabilidade. Exceções. Sumário: Introdução ...................................................................................................................... 6 1. Bem de Família - Considerações Históricas ............................................................ 8 1.1. Considerações sobre a origem da família e da propriedade privada ....................... 8 1.2. Considerações históricas sobre o instituto do bem de família ................................ 10 1.2.1. O bem de família no Direito Romano. ............................................................. 10 2.1. Definição geral de bem .......................................................................................... 15 2.2. Conceito de Bem de Família .................................................................................. 17 3. Características do bem de família .......................................................................... 19 3.1. Bem Imóvel ............................................................................................................ 19 3.2. Um único imóvel .................................................................................................... 21 3.3. Amplitude ............................................................................................................... 22 4. Espécies de bem de família ................................................................................... 26 4.1. Bem de família convencional ................................................................................. 26 4.2. Bem de família legal .............................................................................................. 36 4.2.1. Bem de família retratado na lei 8009/90.......................................................... 37 5. Aspectos gerais sobre a impenhorabilidade do bem de família ............................. 42 5.1. Impenhorabilidade dos bens do locatário ............................................................... 43 6. Exceções a impenhorabilidade de acordo com a Lei 8009/90 ............................... 46 6.1. Bens excluídos da impenhorabilidade e a interpretação jurisprudencial ................ 46 6.2. Exceção à impenhorabilidade quanto à oponibilidade de credores ....................... 48 6.3. Exceção à impenhorabilidade por créditos trabalhistas ......................................... 49 6.4. Exceção à impenhorabilidade por créditos para construção ou aquisição do imóvel.......... ......................................................................................................... ........51 6.5. Exceção à impenhorabilidade por créditos alimentícios ......................................... 52 6.6. Exceção à impenhorabilidade de créditos tributários e contribuições em função do imóvel. .......................................................................................................................... 54 6.7. Exceção à impenhorabilidade de créditos hipotecários. ........................................ 56 6.8. Exceção á impenhorabilidade de bem de família com aquisição criminosa. .......... 61 7. Aquisição de má-fé de imóvel mais valioso. .......................................................... 67 Considerações Finais ............................................................................................ 69 Referências ............................................................................................................ 71 6 Introdução Desnecessário falar sobre a importância da família no desenvolvimento social, moral, psicológico e financeiro de qualquer ser humano. É no seio familiar que se constroem cidadãos. A Constituição Federal de 1988, no caput de seu art. 226, mostra que a família é a base da sociedade, merecendo assim, proteção do Estado e cuidados especiais. No que tange a proteção estatal à família, é que se destaca o tema da presente monografia: o bem de família. O instituto do bem de família é um meio de assegurar um mínimo para uma vida digna de uma das mais importantes instituições: a própria família. Esse tema é de grande importância para a família, que é visto de maneira muito breve nos cursos de graduação, ante a amplitude do conteúdo que deve ser estudado. Busca tratar ainda, os dois tipos de bem de família, o convencional (ou voluntário) e o legal (ou involuntário). O bem de família convencional, é também conhecido como bem de família voluntário, uma vez que advém da vontade do proprietário, por necessitar de escritura pública, ou testamento, é pouco utilizada. Quando utilizada, é normalmentepelas famílias mais abastadas, que podem suportar o ônus do registro. Ainda porque, não são muitas famílias que podem sustentar a imobilização de um terço do patrimônio da família. As famílias que não tem essa disponibilidade de dinheiro para proteger seu patrimônio contra os altos e baixos financeiros que podem ocorrem estavam, assim, desprotegidas. Tal problemática foi resolvida com a lei 8009 de 1990 que, com poder de ordem pública, rege que o imóvel utilizado como residência de uma entidade familiar 7 é impenhorável, e não responde por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na própria lei. A presente monografia elucida também, alguns conflitos jurisprudenciais e doutrinários, com base nos dispositivos legais, no intuito de expor questões controvetidas a respeito do instituto do bem de família. Assim, para o estudo deste importante instituto, inicialmente foram feitas considerações históricas sobre a origem da própria família e da propriedade privada, bem como sobre o conceito de “bem”. Realizou-se uma revisão dos institutos que deram origem ao instituto estudado e a definição e características do bem de família Posteriormente tratou-se das duas espécies, do bem de família como tratado no Código Civil de 2002 (bem de família convencional) e na lei que trata de sua impenhorabilidade, a Lei 8009 de 29 de março de 1990 (bem de família legal). Será realizada a análise e interpretação jurisprudencial de cada um dos incisos que tratam da impenhorabilidade do bem de família legal. Dessa forma, o objetivo do presente trabalho é estudar as características ao instituto do bem de família na nossa legislação, que almejam a proteção da família. 8 1. Bem de Família - Considerações Históricas 1.1. Considerações sobre a origem da família e da propriedade privada A família, de acordo com Friedrich Engels, tem seu inicio na pré-história, pois, na concepção materialista os fatores decisivos para a sobrevivência foram à produção e reprodução de vida imediata. Ou seja, antes de qualquer coisa, se fazia necessário ampliar as fontes de existência. Engels reflete também sobre a ordem social e a família: A ordem social em que vivem os homens de determinada época ou determinado país está condicionada por essas duas espécies de produção: pelo grau de e desenvolvimento do trabalho, de um lado, e da família, de outro [...] Contudo, no marco dessa estrutura da sociedade baseada nos laços de parentesco, a produtividade do trabalho aumenta sem cessar, e, com ela, desenvolvem-se a propriedade privada e as trocas, as diferenças de riqueza [...]. (ENGELS, 2000, p. 03) Portanto, a família teve sua origem juntamente com a propriedade privada, propiciando as trocas e as desigualdades e por consequência a primeira noção de comércio, que acompanha a sociedade até hoje. Álvaro Villaça Azevedo explica as várias teorias sobre a origem da família, enfatizando, contudo, a incerteza a respeito deste fato. Cita a teoria do sistema poligâmico, pelo qual uma pessoa possui diversos cônjuges (poliginia: um homem tem várias mulheres ou poliandria: a família vive numa espécie de matriarcado) e também a monogâmica, formada por um par andrógino, sem características de matriarcado ou patriarcado. Mostra também outras teorias: Contudo, outra teoria há que nega a própria existência da família nos primeiros tempos, pregando, como realidade inicial, a promiscuidade entre seres humanos [...] Analisando essas teorias, existe muito mais razão para se pensar tenha sido o homem nos primevos, polígamo polígino, convivendo assim um homem com várias mulheres e prole, sob organização familiar em forma de patriarcado poligâmico, para depois ser monogâmico [...] (AZEVEDO, 2002, p. 15) 9 Pietro Coglioto ensina que a organização familiar primitiva era também organizada em patriarcado, sendo que as mulheres, servos e filhos ficavam sujeitos ao poder ilimitado do pai, pois as sociedades tinha por base o medo e no respeito pelo homem sadio mais forte. (COGLIOTO, 1888, apud AZEVEDO, 2002, p. 15 e 16). Em sua obra, Engels discorre sobre os diversos tipos de família, como a família sindiásmica, com casamentos, que começavam a formar uniões por pares (um homem principal e uma mulher principal, para cada um dentre vários homens e mulheres com quem poderia também se relacionar), a família punulana que, após excluir relações sexuais entre pais e filhos, excluiu também tal fato entra os irmãos, entre outras que existiram ao longo da história. A evolução da família nos tempos pré-históricos, portanto, consiste numa redução constante do círculo em cujo seio prevalece à comunidade conjugal entre os sexos, círculo que originariamente abarcava a tribo inteira. A exclusão progressiva, primeiro dos parentes próximos, depois dos parentes distantes e, por fim até das pessoas vinculadas apenas por aliança, torna impossível na prática qualquer matrimônio por grupos; como último capítulo, não fica senão o casal, unido por vínculos ainda frágeis - essa molécula com cuja dissociação acaba o matrimônio em geral. (ENGELS, 2000, p. 49) No que se refere à propriedade, esta não se iniciou com os imóveis, mas sim com animais domésticos e com a criação de gado. Os animais, como cavalos, camelos, bois, asnos, entre outros, se transformaram em verdadeiras riquezas, que necessitavam, tão somente de vigilância, uma vez que com a reprodução, forneciam farta fonte de alimentos e leite. Logo após, foram considerados propriedade privada também os escravos (ENGELS, 2002, p. 57-58): Principalmente depois que os rebanhos passaram definitivamente á propriedade da família, deu-se com a força de trabalho o mesmo que havia sucedido com as mulheres, antes tão fáceis de obter e que agora já tinham seu valor de troca e eram compradas. A família não se multiplicava com tanta rapidez quanto o gado. Agora eram necessárias mais pessoas para os cuidados com a criação; podia ser utilizado para isso o prisioneiro de guerra que, além do mais, poderia multiplicar-se tal como o gado. Convertidas todas essas riquezas em propriedade particular das famílias, e aumentadas depois rapidamente, assestaram um rude golpe na sociedade alicerçada no 10 matrimônio sindiásmico e na gens baseada no matriarcado. O matrimônio sindiásmico havia introduzido na família um elemento novo. Junto á verdadeira mãe tinha posto o verdadeiro pai, provavelmente mais autêntico que muitos "pais" de nossos dias.” (ENGELS, 2000, p. 58) Com o nascimento da família monogâmica, com domínio do homem sobre a mulher, os casamentos não podiam ser desfeitos facilmente pela vontade de uma das partes, mas só pelo homem. Os homens, além disso, a exemplo do Código de Napoleão tinham o direito à infidelidade, desde que não levassem a concubina ao domicilio conjugal. Já as mulheres, deveriam guardar sua castidade e fidelidade para o respectivo marido. (ENGELS, 2000, p. 66-67) Deste modo tem-se que a monogamia se aplicava apenas à mulher, que era tão somente mãe dos herdeiros legítimos, a pessoa que governava a casa, e vigiava as escravas, que na maioria das vezes eram também concubinas (na Grécia). O casamento monogâmico foi à primeira forma de família que se baseava em condições econômicas e não naturais, “e concretamente no triunfo da propriedade privada sobre a propriedade comum primitiva, originada espontaneamente”(ENGELS, 2000, p. 70), não mantendo, portanto nenhuma relação com o amor sexual, como se poderia imaginar. 1.2. Considerações históricas sobre o instituto do bem de família 1.2.1. O bem de família no Direito Romano. O instituto do bem de família não existiu de fato no direito romano. Acerca deste assunto, o que existiu, no período da República, foi à proibição da alienação do patrimônio da família, posto que este era considerado sagrado, sendo uma desonra sua venda. Já no século II, com o império e as transformações, tanto na sociedade quanto da própria família, surgiu a necessidade de proteger o patrimônio família. Para tanto 11 foram criadas clausulas de alienabilidade que eram, a priori1, colocadas nos testamentos. (AZEVEDO, 2002, p. 20) Em Roma existia, por exemplo, o instituto da ad rogatio, pelo qual se agregava a uma família o pater famílias2 de outra, com todos os seus dependentes e com todo seu patrimônio [...] em Roma, ela consistia na adoção de um cidadão livre, em virtude da qual um pater famílias, com todos seus dependentes (parentes e escravos) e todos os bens pertencentes ao conjunto familiar passava a autoridade de outro chefe de família, da qual ficava fazendo parte, o que convertia, por isso, a posição jurídica do ad-rogado, que, de sui iuris passava a alieni iuris (de independente a dependente). (AZEVEDO, 2002, p. 20) O tema bem de família teve seu início de fato, com um tratamento específico em 1839, nos Estados Unidos, mais precisamente na Republica do Texas, sendo criado o homestead (local do lar), que tinha como principal objetivo a proteção dos lavradores no cultivo da terra, dando-lhes isenção da penhora da área cultivada, de modo que esta se separava do patrimônio da família, constando inclusive nas constituições locais de Estados da União Norte-Americana, fundamentando sua democracia. (MONTEIRO, 2010, p. 603 e VASCONCELOS, 2002, p.24) Homestead significa local do lar (home = lar; stead = local), surgindo em defesa da pequena propriedade. Mostra-nos Pierre Jolliot que a origem e a razão de ser do instituto do homestead se encontra no espírito do povo americano, dentre outras causas, pelo respeito da atividade e da independência individual, pelo sentimento herdado da nação inglesa, de considerar a casa como um verdadeiro castelo sagrado e pela necessidade de estimular, por todos os meios, os esforços do colono ou do imigrante, no sentido de uma maior segurança e proteção em caso de infelicidade.[...] a ocupação do solo pelo proprietário só fortalece as qualidades e os sentimentos, que dão aos Estados seus verdadeiros cidadãos.(VASCONCELOS,2002, p.25) Na Alemanha o instituto similar foi o Hofrecht, com a finalidade de transmitir imóvel rural integralmente aos sucessores do proprietário, instituiu sua 1 A priori: antes, em princípio; 2 Pater famílias (plural: patres famílias) era o mais elevado estatuto familiar (status famíliae) na Roma Antiga, sempre uma posição masculina. O termo é latim e significa, literalmente, "pai da família". 12 indivisibilidade. No Código suíço existe a previsão de tal instituto, chamado “asilo de família”. (MONTEIRO, 2010, p. 603) Já na França, o bem de família existe desde 1909. (MONTEIRO, 2010, p. 603). Editou-se a lei sobre bien de famille3, que foi regulamentada em 26 de março de 1910. Contudo, desde 1886, existiam iniciativas e projetos de lei com o intuito de criar tal instituto, inicialmente aos agricultores, no regime legal francês, incentivados por massiva propaganda do homestead dos Estados Unidos. (AZEVEDO, 2002, p. 54) Em 30 de dezembro de 1903, o Governo francês unificou todos os projetos eu um só e o apresentou ao Conselho de Estado, e após manifestação das Cortes de apelação, entregaram o projeto à apreciação do Ministro da Agricultura e a Câmara dos Deputados, no dia 31 de janeiro de 1905. (AZEVEDO, 2002, p. 55). Em 13 de abril de 1906, a Câmara submeteu o projeto à sessão, onde foi acolhida. Ao ser encaminhado ao Senado, ele foi reexaminado e suavemente alterado pelo Sen. Guillier, e após as modificações foi levado à votação nas sessões de 10 de dezembro de 1908, 28 de janeiro de 1909 e 04 de dezembro de 1909. (AZEVEDO, 2002, p. 55). Nasceu assim o bien de famille francês, que com o tempo sofreu algumas alterações ao longo dos anos. (AZEVEDO, 2002, p. 55) No Brasil, o bem de família teve sua primeira previsão em 1893, no Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues, que denominava o instituto de “constituição do lar de família”. (AZEVEDO, 2002, p. 87) Em 1900 no Congresso Jurídico Americano, que aconteceu no Rio de Janeiro organizado pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, ocorreu a discussão sobre o tema “O homestead satisfaz melhor do que a enfiteuse o instituto do aproveitamento das terras públicas?”. No mesmo ano, enquanto se discutia o então projeto de Código Civil de 3 Bien de famille, do francês, significa “propriedade da família” . 13 Clóvis Beviláqua, esclareceu seu autor que o conselho de Barradas sugeriu que, a exemplo do Projeto de Coelho Rodrigues, fossem acrescentados alguns artigos a respeito do homestead. Contudo, o pensamento não obteve apoio. (AZEVEDO, 2002, p. 86-87) Após diversas tentativas de incluir o instituto do bem de família no Código Civil de 1916, sendo uma delas, inclusive aprovada pela Câmara, não obteve êxito no Senado. No entanto, tal inclusão ocorreu: Como se vê, o Projeto Beviláqua chegou a Câmara do Senado sem o instituto jurídico do bem de família [...] na Comissão Especial do Senado presidida por Feliciano Penna, sendo o primeiro relator Sá Freire e segundo Fernando Mendes, no parecer apresentado em 1.12.1912, uma emenda de seu presidente, mandando incluir no Código, após o art. 33, quatro artigos regulando o homestead, os quais passaram, com insignificantes modificações da redação, a constituir o bem de família do Código Civil (AZEVEDO, 2002, p.88). O bem de família, no Código Civil de 1916 se encontrava na parte geral. Já no Código Civil de 2002, se localiza no livro de Direito de Família, nos artigos 1711 a 1722. Segundo o celebre professor Washington de Barros Monteiro: bem de família é relação jurídica de caráter especifico e não genérico [...] seu lugar apropriado seria o direito de família, já que a finalidade do instituto é a proteção da família, proporcionando-lhe abrigo seguro. (MONTEIRO, 2010, p. 603) No entanto, a primeiro momento, tal instituto estava inicialmente no Livro de Pessoas, e após censura de Justiniano de Serpa, bacharel em direito, escritor e político, que na época era senador, foi transferida para o Livro dos Bens, ainda na Parte Geral. (AZEVEDO, 2002, p.89) “Esta figura jurídica, introduzida, por emenda do Senado, no corpo do 14 projeto do Código Civil, está, evidentemente, mal colocada no capítulo das pessoas jurídicas”, terminando por evidenciar que “não há, realmente, um terceiro caminho. Ou o instituto entra no direito de família, como o direito de alimentos, como a tutela e todas as instituições garantidoras ou protetoras da família, ou será uma forma do direito das coisas. Na parte geral, entre as pessoas jurídicas, será, no meu sentir, um desvio de classificação tão manifesto quanto o que, na gramática, denominasse sujeito a um predicado, ou, em história natural, pusesse a borboleta na classe dos pássaros”. (SERPA, apud AZEVEDO, 2002, p. 90). Contudo, do Código Civil, de 10 de janeiro de 2002 (Lei 10.406), o institutoem estudo encontra-se na parte que trata de Direito de Família, nos arts. 1711 a 1722, posto que este trata de proteção não só ao patrimônio, mas á própria família. (AZEVEDO, 2002, p. 92) Na realidade, não há outro lugar, no sistema legislativo, do que o Direito de Família para agasalhar esse instituto, que deve fazer parte do conjunto de normas reguladoras das atividades familiares, com cuidados especiais, para que o Estado intervenha, sempre e de forma categórica, por sua vontade soberana, no tratamento dessa que é a figura jurídica preservadora da própria existência dos indivíduos, em seu grupo mais íntimo, que mais merece a cura do Direito (AZEVEDO, 2002, p. 92). O bem de família se encontra no Livro IV, Titulo II, Subtítulo IV do Código Civil de 2002, e também na Lei 8009/90, que trata de sua impenhorabilidade (AZEVEDO, 2002, pp. 156 e 165), como veremos a seguir. 15 2. Bem de família: Considerações Gerais. 2.1. Definição geral de bem Os homens só se apropriam de objetos que lhes são úteis. Todos os objetos úteis aos homens são bens. Além disso, se o bem for inesgotável, existir em abundância ou for de uso da comunidade, a exemplo da luz do sol e o ar atmosférico, inexiste motivo para sua apropriação. (RODRIGUES, 2002, p.165) Portanto o homem só se apropria de bens úteis e raros, que possuem valor econômico e podem ser objeto de uma relação jurídica (DINIZ, 2010, p. 337). Agostinho Alvim revela que “bens são as coisas materiais ou imateriais que tem valor econômico e que podem servir de objeto a uma relação jurídica.” (ALVIM, apud DINIZ, 2010, p.339). A título de exemplo, podem ser citados como bens imateriais (aqueles não tangíveis) as patentes, direitos autorais, etc. Por outro lado, valores existem que se não corporificam em coisas, mas que, por terem um conteúdo econômico, são objetos de regulamentação por parte do Direito Civil. São os bens incorpóreos, tais como o direito autoral. Silvio Rodrigues chama esses bens suscetíveis de apropriação de “bens econômicos” e dá sua definição: Desse modo, poder-se-iam definir bens econômicos como aquelas coisas que, sendo úteis aos homens, existem em quantidade limitada no universo, ou seja, são bens econômicos as coisas úteis e raras, porque são elas são suscetíveis de apropriação. (RODRIGUES, 2002, p.115-166) No mesmo sentido, nos mostra Serpa Lopes: 16 Sob o nome de coisa, pode ser chamado tudo quanto existe na natureza, exceto a pessoa, mas como bem só é considerada aquela coisa que existe proporcionando ao homem uma utilidade, porém com o requisito essencial de lhe ficar suscetível de apropriação (LOPES, apud VENOSA, 2002, p. 304). Tem-se, portanto que todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas são bens. São bens apenas as coisas que forem úteis ao ser humano. De modo que se conclui que coisa é gênero e bem é espécie. (RODRIGUES, 2002, p.166) Coisas é tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem [...] Bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico (RODRIGUES, 2002, p.166). Tendo a definição de bens, cabe uma pequena explicação no que diz respeito à classificação pertinente ao objeto estudado. Dentre as várias classificações dos bens, uma que se faz importante citar é aquela referente à patrimonialidade ou não: a de bens patrimoniais que são aqueles que fazem parte do patrimônio da pessoa e não patrimoniais, que não o fazem. A esses podemos chamar bens patrimoniais e àqueles primeiros, bens não patrimoniais, porque uns fazem parte, e outros não do patrimônio da pessoa (RODRIGUES, 2002, p.116). Sabe-se, com um estudo mais aprofundado, que o patrimônio de uma pessoa é formado pelo conjunto de seus bens, conversíveis em dinheiro. Outra classificação de bens é a de bens imóveis. A impenhorabilidade do bem de família se dá a priori, ao imóvel, urbano ou rural da entidade familiar. Silvio Venosa nos dá a diferenciação de bem móvel e bem imóvel: Imóveis são aqueles bens que não podem ser transportados sem perda ou deterioração, enquanto móveis são os que podem ser removidos, sem perda ou diminuição de sua substância, por força própria ou estranha (VENOSA, 2002, p.306). 17 A princípio, o único bem imóvel que existe, do ponto de vista estritamente natural, é o solo, o terreno, uma porção de terra do globo terrestre. O legislador, no entanto, se utilizando do pressuposto de mobilidade acima citado, idealizou uma imobilidade para bens que são materialmente móveis (VENOSA, 2002, p. 307). Os imóveis, edificados ou não, denominam-se prédios [...] são prédios rurais, segundo Clóvis (1980:181), os terrenos situados fora dos limites das cidades, vilas e povoações, destinados à agricultura ou aos campos de criação, ou incultos. São prédios urbanos os situados nos limites das cidades, vilas e povoações, ainda que não cultivados nem edificados. Pouco importará o tipo de construção e a destinação do prédio. (VENOSA, 2002, p.308). Definidos os bens em geral e tendo em mente algumas de suas classificações, passa-se ao estudo do bem de família. 2.2. Conceito de Bem de Família Ensina Maria Helena Diniz, que o bem de família, instituto originário do homestead do Texas, nos Estados Unidos, conforme já visto anteriormente, tem por objetivo assegurar um lar à família, pondo esse bem imóvel ao abrigo de penhoras por débitos posteriores à instituição. (DINIZ, 2004, p. 203). A ideia de proteger o lar familiar se proliferou e encantou juristas em todo o mundo. O bem de família é na visão de Álvaro Villaça Azevedo: [...] é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicilio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. (AZEVEDO, 2002, p. 93) A Lei 8009/90 trata o bem de família, diferentemente do Código Civil de 2002, como sendo o “imóvel residencial, urbano ou rural, próprio do casal ou da entidade familiar, e/ou móveis da residência, impenhoráveis por determinação legal”. (AZEVEDO, 2002, p. 167). Segundo Silvio de Salvo Venosa, o bem de família é: 18 [...] uma porção de bens que a lei resguarda com características de inalienabilidade e impenhorabilidade, em beneficio da constituição e da permanência de uma moradia para o corpo familiar. (VENOSA, 2002, p.333) Contudo, a essa “impenhorabilidade” há exceções, como o exemplo das penhoras que advém de tributos não quitados relativos ao prédio ou despesas condominiais, uma vez que tais obrigações tem natureza propter rem4, posto que decorrem da titularidade do domínio ou da posse (DINIZ, 2004, p. 204). As demais exceções serão tratadas nos próximos capítulos. 4 propter rem: advém do latim, e numa tradução grosseira, significa “em razão de”. 19 3. Características do bem de família 3.1. Bem Imóvel Como já dito anteriormente, a proteção do bem de família, em um primeiro momento recai sobre um imóvel de propriedade de uma ou mais das pessoas da entidade familiar. Segundo Azevedo: O objeto do bem de família é o imóvel, urbano ou rural, destinado à moradia da família, não importando a forma de constituição desta [...] o legislador ressalta que, é principalmente imóvel residencial próprio ou dafamília” (AZEVEDO,p. 167- 168, 2002). O artigo 70, do Código Civil de 1916, dispôs que o bem de família era instituído pelo chefe família era constituído por um prédio destinado ao domicilio familiar. Já o Código Civil atual, em seu artigo 1712, mostra que o bem de família “consistirá em prédio residencial urbano ou rural, [...] destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar”. (AZEVEDO, 2002) A lei 8009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, demonstra em seu primeiro artigo, que a proteção recai, ab initio5, sobre um imóvel: Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. No concernente ao parágrafo único, são impenhoráveis o terreno e a construção, com as demais acessões e benfeitorias, mesmo que voluptuárias: 5 ab initio : desde o começo. 20 Inclui, ainda, o legislador de emergência as benfeitorias de qualquer natureza, o que implica em entender que estariam cogitadas todas elas, desde as necessárias, as uteis e até as voluptuárias. Desse modo, por exemplo, uma casa com piscina e aparelhos de sauna. (AZEVEDO, p. 176, 2002) Para Azevedo, o termo “casa” do parágrafo único foi mal utilizado, devendo, em seu lugar, ser usada a palavra “residência”, pois não restaria nenhuma dúvida de que apartamentos, bem como os moveis que o guarnecem, estão protegidos pelo instituto em questão. A respeito do parágrafo único do artigo primeiro da Lei 8009/90, o autor ainda critica o termo “desde que quitado”: Também a expressão “desde que quitados” não é das mais felizes; pois, não sendo os moveis de propriedade de qualquer dos integrantes da família, não podem ser penhorados, por débitos deles; podendo ainda estar sendo adquiridos por eles, em prestações, devendo quita-se, após algum tempo. (AZEVEDO, 2002, p. 177). Contudo, em relatório do REsp nº 554.768/RS o ministro Humberto Gomes de Barros defende que a utilização do termo “desde que quitado” na seguinte hipótese: O legislador pretendeu evitar que o indivíduo incapaz de honrar o pagamento do bem adquirido, realize a compra já antevendo a possibilidade de evitar futura penhora. Assim, evitou a má-fé do devedor. (REsp 554.768 / RS, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª turma, julgado em 13/03/2007 e publicado no DJE em 04/08/2009). Os imóveis rurais são impenhoráveis quando trabalhadas pela família, e de acordo com o inciso XXVI, do artigo 5º da Constituição Federal, não respondem por débitos advindos de suas atividades produtivas. (AZEVEDO, p. 177, 2002) No que se refere ao valor do bem, o art. 1711 do Código Civil , em seu caput, nos mostra que o bem de família (imóvel e valores mobiliários) não pode ter valor superior a “um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição (MONTEIRO, p. 604, 2010). 21 Já a Lei 8009/90 nada diz a respeito do valor do imóvel, apenas que ele deve ser próprio da entidade familiar, e deve servir como residência para a mesma: Contudo, resta evidente que a lei em geral, não procurou defender os economicamente fracos;ao contrário, pôs a salvo de penhora, principalmente bens imóveis (AZEVEDO, 2002, p. 177) O entendimento, de acordo com a lei 8009, não existe um limite de valor para o imóvel, se ele for o único de propriedade da entidade familiar, e sirva de residencia para a mesma6. Contudo, será ressaltado que a lei é mais abrangente, assegurando bens além do imóvel, como veremos a seguir. 3.2. Um único imóvel Como visto anteriormente, o bem de família não é apenas, mas principalmente, um imóvel. Além disso, a impenhorabilidade poderá ser dada a apenas um imóvel, não havendo necessidade de ser o único imóvel da família. No caso de o casal ou a entidade familiar ter vários imóveis que sirvam de residência, é considerado bem de família legal o de menor valor, exceto “se outro tiver sido registrado com essa finalidade, na circunscrição imobiliária”, na forma do art. 1711 e seguintes do Código Civil. (DINIZ, 2004, p. 202). 6 PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. BEM DE FAMÍLIA. LEI Nº 8.009/09. IMÓVEL DE ELEVADO VALOR. RESTRIÇÕES À GARANTIA DA IMPENHORABILIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. A tese desenvolvida com esteio no art. 274 do Código Civil não foi objeto de análise pela instância ordinária, o que configura falta de pré-questionamento e impede o acesso da matéria a este Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A recorrente pretende afastar o regime protetivo da Lei nº 8.009/90 sob a justificativa de que o único bem imóvel pertencente ao executado, e que serve de morada para sua família, possui valor bastante elevado, caracterizando-se como residência luxuosa de alto padrão - casa situada no bairro do Leblon, Município do Rio de Janeiro/RJ. 3. A Lei nº 8.009/90 não estabelece qualquer restrição à garantia do imóvel como bem de família no que toca a seu valor nem prevê regimes jurídicos diversos em relação à impenhorabilidade, descabendo ao intérprete fazer distinção onde a lei não o fez. 4. Independentemente do elevado valor atribuído ao imóvel pelo Fisco, essa variável não abala a razão preponderante que justifica a garantia de impenhorabilidade concebida pelo legislador: de modo inequívoco, o bem em referência serve à habitação da família. É o bastante para assegurar a incidência do regime da Lei nº 8.009/90. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.(REsp 1320370 / RJ) 22 Cumpre ressaltar que não se trata do único bem imóvel da família, mais sim do imóvel que é usado como residência. Se a entidade familiar for proprietária de apenas um imóvel residencial, por obvio este imóvel receberá as características de impenhorabilidade da lei 8009/90. Além disso, os móveis que guarnecem o lar, desde que indispensáveis à sobrevivência digna da família, também dispõem de tais características. A lei 8009/90, instituindo o bem de família legal, estabelece, com o intuito de preservar o patrimônio familiar, a impenhorabilidade não só do único imóvel rural ou urbano da família, destinado para moradia permanente, excluindo as casas de campo e a de praia, abrangendo a construção, plantação e benfeitorias, mas também os equipamentos de uso profissional e os móveis que o guarnecem, desde que quitados (DINIZ, 2004, p.202). Outro ponto a ser tratado é da família que reside em imóvel alugado. Neste caso, a impenhorabilidade se refere aos moveis já quitados que guarnecem o lar, uma vez que são pertencentes ao locatário (DINIZ, 2004, p.203). 3.3. Amplitude Em que se pese o disposto no artigo 391 do Código Civil, o qual dispõe que “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”, e o artigo 591 do Código de Processo Civil, que dispõe que “o devedor responde para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”, o bem de família, seja legal ou instituído, pode ser visto como uma exceção ao principio geral do Direito das Obrigações, porfazer parte das referidas “restrições estabelecidas em lei”. (RITONDO, p.21, 2002). O artigo 1712, do Código Civil permite que o bem de família, além de ser constituído por imóvel urbano ou rural, inclua também “suas pertenças e acessórios”: Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. 23 Devem sempre as pertenças e acessórios, para receber a proteção legal, destinar-se à sobrevivência familiar. Contudo, as “pertenças e acessórios”, mesmo que forem isoladamente móveis, serão consideradas como bem de família voluntário imóvel, uma vez que integram o mesmo prédio (AZEVEDO, 2002, p. 160). A última parte do artigo acima estabelece que de além do prédio, o bem de família pode incluir “valores mobiliários”. No entanto, essa inclusão só será permitida se os rendimentos desses valores forem aplicados na conservação do prédio e no sustento da família. Esses valores não podem existir isoladamente, destinando a finalidade prevista, conforme o artigo 1713 do Código Civil, não excedendo o valor do prédio (AZEVEDO, 2002, p.160). Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição. Após essa disposição, seguem três parágrafos, que demonstram não haver dúvida quanto à vontade do legislador de afirmar que valores mobiliários não podem constituir bem de família isoladamente (AZEVEDO, 2002, p.160). O primeiro parágrafo do artigo em referência dispõe que esses valores devem ser pormenorizados no instrumento de constituição: § 1º Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família. Mais uma vez, reforçando a ideia acima, o segundo parágrafo trata da situação em que o instituidor deseja incluir títulos nominativos: § 2º Se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro. Ou seja, o valor mobiliário deverá constar nos livros de registro juntamente com o imóvel em que é agregado. O terceiro e último parágrafo do art. 1713 do 24 Código Civil estabelece a possibilidade de terceiro, por exemplo, uma instituição financeira, administrar o bem de família, estabelecendo a forma de pagamento da renda aos beneficiários, obedecendo sempre o contrato de deposito: § 3º O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada à instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito. Neste caso, os administradores da instituição financeira são depositários dos valores e bens administrados. Já no tocante à lei 8009/90, o parágrafo único do artigo 1º, expõe que o bem de família, além do imóvel, residencial ou urbano, ”em que se assentam a construção” compreende também “as plantações e as benfeitorias de qualquer natureza, mas também todos os equipamentos, inclusive os destinados ao uso profissional”. (AZEVEDO, p. 176, 2002). 3.1.1. Bens de Uso Profissional A impenhorabilidade dos bens de uso profissional está prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei 8009/90. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. (grifou-se) E também no artigo art. 649, V, do Código de Processo Civil: Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis: V- os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos e outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; Por equipamentos de uso profissional entende-se “livros, maquinário, utensílios, instrumentos” e ferramentas úteis ao exercício de qualquer profissão, como estabelece também o art. 648, inciso VI do Código do Processo Civil. (AZEVEDO, p. 176, 2002) 25 Os equipamentos de uso profissional mencionados na regra são aqueles que guarnecem a casa, por exemplo, computador para o advogado, o fogão industrial para o chefe de cozinha, etc. O Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, na Apelação Cível nº 70011593233, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, entendeu, em uma Execução de Alimentos, que não poderia ser oposta a utilização do bem em exercício profissional, uma vez que essa (prestações alimentícias) se encontra nas exceções do artigo 3º da lei 8009/90: APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. EMBARGOS Á EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO E DESNECESSIDADE DA PENSÃO POR PARTE DOS EXEQÜENTES MAIORES. 1. As alegações de impossibilidade de pagamento e de desnecessidade da verba não têm cabimento no âmbito dos embargos à execução, vez que não elencadas no art. 741 do CPC. 2. Pagamento se comprova mediante recibo, inexistente aqui. 3. A impenhorabilidade do bem utilizado no exercício da profissão não pode ser oposta em execução alimentar. Inteligência do art. 3º, inc. III, da Lei 8.009/90. 4. A alegada ausência de citação no processo de conhecimento resultou absolutamente desprovida de prova. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. Todavia, o desembargador mudou seu posicionamento, em relatório do Agravo de Instrumento nº 70050747849, de modo que comprovado que o veiculo é um bem de uso profissional, ele não pode ser penhorado, mediante vedação expressa do art. 649, V, do Código de Processo Civil. Isto porque, revendo posicionamento que adotei quando do julgamento da apelação cível nº 70011593233, entendo que, uma vez demonstrado inequivocamente que o veículo penhorado é utilizado para o exercício da atividade profissional do agravado, não pode ser submetido à constrição, ante a vedação expressa no disposto no art. 649, V, do CPC. (AI nº 70050747849/ RS) 26 4. Espécies de bem de família Cumpre destacar que o bem de família pode ser de duas espécies: bem de família legal e bem de família convencional (ou voluntário). O bem de família legal que é aquele que ocorre por imposição do Estado, que advém de ordem pública não se fazendo necessária qualquer manifestação de vontade por parte dos integrantes da entidade familiar para sua constituição, bastando que cumpra os requisitos da lei especifica, ou seja, da Lei 8009/90. Já o bem de família convencional (ou voluntário) que é aquele instituído por meio de escritura pública e por vontade das partes, tratada principalmente nos artigos 1711 e seguintes do Código Civil de 2002. 4.1. Bem de família convencional Enquanto o bem de família intitulado legal advém de legislação específica mais precisamente a Lei 8009/90, o bem de família convencional, também conhecido como bem de família voluntário, se encontra disciplinado no Código Civil atual. O artigo 1711 do dispositivo legal supracitado diz: Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. Há, portanto duas formas de constituir o bem de família voluntário:uma é por escritura pública e a outra por testamento, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio liquido existente, permanecendo as regras sobre a impenhorabilidade da lei 8009 de 1990 (AZEVEDO, 2002, p. 159). Sobre o bem de família instituído por testamento, nos mostra Maria Helena Diniz: 27 Se os cônjuges ou companheiro o instituírem por testamento, com o óbito, os filhos ficarão beneficiados com a herança, mas os credores dos falecidos poderão habilitar-se no inventário para receber o crédito, anterior a instituição a bem de família, que só de deu com a abertura da sucessão e não por ocasião da efetivação daquele testamento. Por isso, mais conveniente será que a instituição do bem de família se de por escritura pública. Com isso, o patrimônio do instituidor, apesar de desfalcado do objeto do bem de família, que ficará isento de execução, deverá ter condições de assegurar a satisfação integral de todas as dividas do instituidor (DINIZ, 2004, p. 204). A mesma posição, que entende que o bem de família instituído por testamento é menos vantajoso é adotada por Álvaro Villaça de Azevedo: Admitamos que, por testamento, os cônjuges ou os conviventes destinam parte de seu patrimônio a servir como bem de família; falecendo os testadores, além de restarem beneficiados seus filhos com a herança, com esta protegidos, nada impede que aos credores dos falecidos de habilitar seus créditos no inventário destes, pois serão sempre anteriores à constituição que por testamento só se concretiza a partir do falecimento. Realmente os efeitos do negocio jurídico, realizado por testamento, começam a fluir depois da abertura sucessória. Melhor seria que o artigo citado mencionasse, tão-só, a constituição do bem de família pelos cônjuges ou pela entidade familiar, por meio de escritura pública, a qualquer tempo (AZEVEDO, 2002, p.159). Percebe-se, portanto, que o bem de família convencional (ou voluntário) instituído por escritura pública é mais vantajoso, posto que protegerá o bem desde o registro da escritura, e não somente com a abertura da sucessão, como ocorreria com o bem de família instituído por testamento. Nesse ponto do estudo, se faz oportuno mostrar quem tem legitimidade para instituir o bem de família. Ainda analisando o art. 1711, Maria Helena Diniz ensina: Somente pessoas casadas conviventes ou integrante-chefe da família monoparental poderão constituir bem de família. A sua instituição competirá, por exemplo, ao marido e à mulher, tendo-se em vista que, em certas hipóteses, um deles poderá estar na chefia, se for viúvo ou se assumiu a direção da família sozinho, ante o fato 28 de o outro estar preso, ter sido declarado ausente ou ter sofrido processo de interdição. Logo, pessoa solteira, sem prole, mesmo que viva em concubinato, tutor ou curador ou avô não poderão instituir bem de família. Mas há decisão entendendo que solteiro ou dois irmãos solteiros que residam no mesmo imóvel têm direito de instituir bem de família, pois o solteiro pode constituir família e os irmãos podem ser tidos como entidade familiar (DINIZ, 2006, p. 1400) Álvaro Villaça de Azevedo, contudo, discorda da opinião acima citada, e assevera que: Entendo diferentemente desse posicionamento contrário à proteção do solteiro ou do que vive solitariamente. Eles não podem ser excluídos da proteção da lei, porque cada pessoa, ainda que vivendo sozinha, deve ser considerada como família, em sentido mais estrito, já que o homem, fora da sociedade deve buscar um ninho, um lar, para proteger-se das violências, das agruras e dos revezes que existem na sociedade. (AZEVEDO, 2002, p. 173-174). Já o parágrafo único do art. 1711 do Código Civil mostra a possibilidade de terceiro instituir o bem de família: Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Silvio de Salvo Venosa, em sua obra, numa comparação do Código Civil de 1916 com o Código Civil de 2002, doutrina a respeito da instituição do bem de família por terceiro: Não pode também instituí-lo o avô, pois com o casamento é criada uma nova família. É essa a intenção da lei. Desse modo, um terceiro não pode instituir o bem de família. O novo Código Civil autoriza terceiro a fazer tal instituição, por testamento ou doação, com aceitação expressa dos cônjuges beneficiados [...] Nesse caso, como terceiro, o avô pode fazer a instituição, desde que o faça com os próprios bens (VENOSA, 2002, p. 340). Álvaro Villaça Azevedo, no entanto, se manifesta no sentido de demonstrar que, apesar de abrir a possibilidade de terceiro instituir o bem de família, a lei nada 29 mencionou no que concerne à reserva da propriedade do imóvel ao instituidor, no caso de extinção do bem de família, uma vez que não pode se aplicar o art. 547 do Código Civil, uma vez que as causas de extinção do bem de família são distintas. (AZEVEDO, 2002, p. 160) Existiam, antes, diversas opiniões a respeito da possibilidade da mulher casada constituir o bem de família, conforme disposto no art. 251 do Código Civil de 1916. Segundo o doutrinador Agostinho Alvim: Pensamos que não. Estabelecer bem de família é útil, mas não necessário. Não seria prudente que a mulher o fizesse nesse período anormal e temporário pelo qual o casal está passando (ALVIM, apud AZEVEDO, 2002, p. 94). Já Álvaro Villaça Azevedo discorda da opinião acima, uma vez que o art. 70 do Código Civil de 1916 afirmava que o chefe de família poderia instituir o instituto ora tratado, não distinguindo sexo: A lei não estabelecia qualquer óbice a essa chefia, mesmo que provisória; pelo contrário, o art. 251 do Código Civil, especificando os casos em que a mulher assumia a direção e a administração do patrimônio familiar, outorgava-lhe até o poder de “alienar os imóveis comuns e os do marido, mediante autorização especial do juiz (inciso IV) (AZEVEDO, 2002, p. 95). No que concerne a esse assunto, Silvio Venosa, num estudo comparado do Código Civil de 1916 e do Código Civil atual nos leciona: No entanto, perante a igualdade de direito dos cônjuges atribuída pela Constituição, há que se atribuir legitimidade a ambos os cônjuges para a instituição. Esse é o sentido do novo Código também (VENOSA, 2002, p.339). 30 Vemos, portanto, que no ordenamento jurídico atual, esse questionamento não tem razão de ser, uma vez que cada vez mais as mulheres vêm assumindo a chefia da família. Além do mais, o art. 5, inciso I, da Lei Maior mostra: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Conforme o tempo, a sociedade muda, e ao mudar, o direito deve acompanhar. Conforme afirmação de José Afonso da Silva: Importa mesmo é notar que é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres contra discriminações [...] Aqui a igualdade não é apenas marido e mulher. Não se trata apenas da igualdade no lar e na família. Abrange também essa situação, que, no entanto, recebeu formulação especifica no art. 226, §5º [...] Vale dizer: nenhum pode mais ser considerado cabeça do casal, ficando revogados todos os dispositivos da legislação ordinária que outorgava primazia ao homem.” (SILVA, 2010, p. 217). A igualdade entre os cônjuges, além de ser incluído na igualdade entre os sexos, se encontra em outra parte, conforme demonstrou o doutrinador supracitado, dessa vez, mais especificada, no art. 226 da Carta Magna, em seu parágrafo 5º:Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Desaparece, assim, o poder marital, a posição de superioridade do homem perante a mulher, não existindo mais a pessoa do chefe de família. Em contrapartida, a igualdade também de estende às obrigações, tais como o sustento dos filhos e prestar alimentos se o marido necessitar. Segundo Maria Helena Diniz: Com este princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade 31 conjugal. O patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. (DINIZ, 2004, p. 19). Com o tempo a figura do pater famílias foi alterando e diminuindo de modo que ambos os cônjuges tem igual importância na condução do lar. Hoje a instituição do bem de família pode ser feita pelos cônjuges (ou entidade familiar), pelo separado, pelo divorciado judicialmente ou de fato pelo viúvo ou viúva, pelo solteiro e por terceiros, conforme o caso, com seus bens particulares. O estado de solvência do instituidor é requisito essencial para a instituição do bem de família, não se anulando mesmo que apareça título de divida anterior, se a esse tempo não era insolvente o instituidor (DINIZ, 2004, p.204). O bem de família pode ser instituído pelos cônjuges ou companheiros e pelos separados e divorciados que detiver a guarda dos filhos menores ou incapazes. (AZEVEDO, 2002, p.94) O artigo 1714 do Código Civil estabelece que o bem de família, seja ele instituído pelos cônjuges (abrangendo também a entidade familiar, apesar de não constar no dispositivo) ou por terceiro, deverá ser incluso no Registro de Imóveis (AZEVEDO, 2002, p.161): Art. 1.714. O bem de família quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis. Essa norma procedimental consta também no artigo 261 da Lei 6.015/73, a Lei de Registros Públicos: Art. 261. Para a inscrição do bem de família, o instituidor apresentará ao oficial do registro a escritura pública de instituição, para que mande publicá-la na imprensa local e, à falta, na da Capital do Estado ou do Território. 32 Por sua vez, o artigo 1715 do Código Civil, ainda tratando do bem de família convencional, demonstra que a isenção da execução se faz apenas por dívidas posteriores a sua instituição: Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Ressalva, contudo, que além das dividas provenientes de tributos do prédio, a isenção também não se aplica ainda as despesas de condomínio, uma vez que essa tem natureza propter rem, sendo considerada benfeitoria, e não pode deixar de ser liquidada. Essa despesa é benfeitoria, quando aprovada pela assembleia de condomínios, não podendo deixar de ser paga, sob pena de execução do bem que a gerou, ainda que seja bem de família. Essa exceção é inevitável, para todos os condôminos, sob pena de um lucupleta-se à custa do outro (AZEVEDO, 2002, p.161). O parágrafo único do art. 1715 do Código Civil assevera que, na ocasião de execução das dividas citadas, o eventual saldo será aplicado em outro imóvel, a título de bem de família. Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz. O parágrafo único cita a possibilidade de o saldo ser aplicado em títulos da dívida pública, voltadas para o sustento da família. Mostra ainda que o juiz, a seu critério, mediante motivos relevantes, pode dar outra solução para que haja maior proveito por parte dos beneficiários (AZEVEDO, 2002, p.161). Entendo da grande valia essa participação do juiz, porque no mais das vezes, a aplicação desse saldo, como determinado pela lei, pode não corresponder à verdadeira defesa da família, que é, realmente, o escopo maior do instituto sob estudo (AZEVEDO, 2002, p. 161). 33 O artigo 1716 do Código Civil, completando o anterior, dispõe sobre a duração do bem de família: Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade. Os bens de família não podem ser alienados sem o consentimento dos interessados, ou de seus representantes, ouvido o Ministério Público, como disciplina o art. 1717 do Código Civil: Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público. Existe, contudo, o entendimento doutrinário de que a última parte do artigo acima, a qual assevera que a alienação do bem de família pode ser feito sem autorização judicial, deveria ser retirado, pois não representa a melhor solução. Uma vez que o artigo 1719 do Código Civil exige a autorização judicial para a extinção ou sub-rogação do bem de família, e a alienação implica em extinção do instituto, essa também deveria ser realizada mediante autorização judicial (DINIZ, 2004, p.205-206). O artigo 1718 do Código Civil disciplina que em caso de falência da entidade financeira administradora, disposta no parágrafo terceiro do artigo 1713 do Código Civil, a liquidação não poderá atingir o bem de família por ela administrado: Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição. 34 § 3º O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada à instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito. [...] Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição. Deverão esses valores, mediante ordem judicial, ser transferidos a entidades semelhantes e “no caso de falência dessa empresa os bens a ele confiados devem ser objeto de pedido de restituição” (AZEVEDO, 2002, p.162). Na hipótese da impossibilidade de manutenção do bem de família, poderá ele ser extinto, com autorização judicial para, por exemplo, pagar despesas de internação em UTI (DINIZ, 2004, p. 206). Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub- rogação dosbens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público. Pode, sempre mediante autorização judicial, sub-rogar os bens que o constituem em outros, ouvidos o Ministério Público e o instituidor. O artigo 1720 do Código Civil ajusta a administração do bem de família a ambos os cônjuges, incluídos ai igualmente os conviventes. Deve o juiz resolver, em caso de divergência entre eles (AZEVEDO, 2002, p. 162). Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência. Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor. 35 Entretanto, essa disposição não é de ordem pública, posto que existe a possibilidade de se dispor ao contrário, na ocasião da instituição. O parágrafo afirma que com o falecimento de ambos os cônjuges, a decisão deve ser tomada pelo filho mais velho, e se esse ainda for menor de idade, a responsabilidade passa a ser de seu tutor (AZEVEDO, 2002, p.162). O artigo 1721 do Código Civil, como complemento do artigo 1716 do referido diploma legal, mostra que a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família, uma vez que essa durará enquanto for vivo um dos cônjuges/conviventes e, na falta deles, até os filhos completarem a maioridade (AZEVEDO, 2002, p.162). Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família. Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal. No caso de todos os filhos completarem a maioridade, mas algum deles estiver sujeito à curatela, o instituto deverá persistir. Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela. No caso de falecimento de apenas um dos cônjuges ou conviventes, o bem de família não será extinto, não podendo ser objeto de inventário, enquanto o cônjuge/convivente supérstite nele permanecer. Falecidos os instituidores e não mais residindo no prédio constituído como bem de família o filho menor de idade, tal prédio deverá ser partilhado (DINIZ, 2004, p.206). Nas palavras de Maria Helena Diniz: O Código Civil procurou disciplinar o bem de família de modo a torna- lo suscetível de realizar, com efetividade, a sua função social, conjugando a destinação de um imóvel para a residência familiar 36 com uma reserva de recursos para fins de manutenção, inclusive mediante intervenção de entidade financeira (DINIZ, 2004, p 207). O bem de família convencional recebe algumas criticas, pois apenas as famílias mais abastadas poderiam arcar com o custo do registro do instituto, e que embora bem detalhado, tem uma efetivação muito complexa, além da paralisação patrimonial que não poderia ser suportado pelas entidades familiares menos favorecidas economicamente. Essa problemática é resolvida pela Lei 8009/90, a qual, além de dispor sobre a impenhorabilidade do bem de família, criou outra espécie: o bem de família legal. 4.2. Bem de família legal A Lei 8009/90 de 29 de março de 1990 dispôs sobra a impenhorabilidade do bem de família, que inclui o imóvel residencial e os móveis em algumas circunstâncias e instituiu o chamado bem de família legal, quer é feito por imposição do Estado. No Código Civil de 1916, em seu art. 70, nos mostrava: Art. 70. É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio. Parágrafo único. Essa isenção durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade. Porém, com a Lei 8009/90, logo em seu art. 1º, nos mostra: Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. 37 Entende-se que o imóvel utilizado pelo casal, ou entidade familiar, como domicilio, é impenhorável, não necessitando de escritura pública que o declare manifestamente bem de família por manifestação de vontade das partes. Deste modo, o bem de família legal, baseado em norma de ordem pública, goza de proteção patrimonial, abrangendo todas as famílias que possua imóvel (eis). Segundo Venosa: A lei 8009/90, com todas as suas falhas, foi evidentemente muito mais avançada, fazendo com que a impenhorabilidade do imóvel de moradia decorra imperativamente da lei, independendo da vontade do titular do direito [...] Como visto, essa lei que institui sobre o bem de família por imperativo legal, desestimula e suprime utilidade para a instituição voluntária, custosa e procedimental (VENOSA, 2002, p.347). Com essa disposição da lei sobre a impenhorabilidade do bem de família, faz o bem de família convencional (ou voluntário) perder muito de sua utilidade, uma vez que esse processo é custoso, como veremos a seguir. (MONTEIRO, 2010, p.607) Estado tem a obrigação de dar amparo e proteção à família, vez que ela é o alicerce da sociedade conforme dispõe o artigo 226 da Constituição Federal: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. Apesar de o bem de família legal ter quase que tirado a utilidade do bem de família voluntário (convencional) de que trata o Código Civil de 2002, este ainda se faz útil para as entidades familiares que possuem vários bens e tem o objetivo de manter parte do patrimônio familiar, ao abrigo de penhoras de alguns tipos de débito. 4.2.1. Bem de família retratado na lei 8009/90 Diferentemente do descrito no Código Civil, o bem de família retratado na lei 8009, de 29 de março de 1990 é o bem de família legal, aquele que advêm da lei, criado por ordem publica. Em seu artigo primeiro, demonstra alguns requisitos a serem cumpridos: 38 Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Para um bem ser considerado bem de família, e ser objeto da impenhorabilidade que trata a lei é necessário ser “imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar”, ou seja, ser propriedade de, pelo menos, uma pessoa integrante da entidade familiar. Entende-se por entidade familiar tanto os cônjuges, quanto a união estável e inclusive a comunidade formada por um dos pais e os filhos. Não cabe a lei encolher o modo de constituir família, uma vez que é uma instituição social, de nascimento espontâneo. Para Álvaro Villaça Azevedo: Um dos requisitos a que se constitua o bem de família esse mesmo imóvel é que deve ser propriedade do casal, ou da entidade familiar, diz o dispositivo legal sob estudo. Todavia, nada impede que esse imóvel seja de propriedade de um dos cônjuges, se, por exemplo, não foremcasados pelo regime de comunhão de bens. O mesmo pode acontecer com um casal de conviventes, na união estável ou com integrantes de outra entidade familiar, sendo um só deles proprietário do imóvel residencial em que vivem. Basta, assim, que um dos integrantes do lar seja proprietário do imóvel residencial em que vivem (AZEVEDO, 2002, p. 169). Destaque-se, neste momento, que o direito à impenhorabilidade do único bem imóvel da “entidade familiar” se estende aos casais que mantém união estável homoafetiva, como resta demonstrado na decisão a seguir: Bem de família. Art. Iº da Lei 8.009, de 1.990. Interpretação teleológica. Benefício deferido ao devedor solteiro. Norma que não excepciona nenhum devedor, colhendo todos, seja solteiro, casado, concubinato, em união estável, heterossexual ou homoafetiva. A lei é a mesma para todos; todos são iguais perante ela. Arts. 5º, "caput", e 6º da Constituição Federal. Direito social. Direito à moradia. Direito natural que deve ser preservado com a exclusão da interpretação restritiva para colher tão só o devedor casado, em afronta à interpretação teleológica do seu art. 1º. Benefício mantido. Contrato bancário. Lei 8.009, de 1.990. Comissão de permanência. Súmulas 39 294 e 296, expedidas pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Limitação aos juros remuneratórios fixados no contrato firmado pelas partes, a época. Multa. Fixação em 10% em afronta ao disposto no art. 52, § 1º, com a limitação em 2%.Recurso de apelação a que se nega provimento. (TJSP, AC 991070582883, Rel. Mauro Conti Machado, j. 30/06/2010). Deste modo, todas as entidades familiares ficam asseguradas pelo instituto em estudo, uma vez que são todos iguais perante a lei. Portanto, as palavras “casal” e “entidade familiar” devem ser interpretadas no sentido social da norma, incluindo pessoas ligadas por laços sanguíneos, casamento, união estável (inclusive aquela que envolve pessoas do mesmo sexo, aqui chamadas de “união estável homoafetiva”) ou descendência, incluídos nesse âmbito, a pessoa solteira, irmãos que moram juntos, um dos pais e os filhos, entre outros. (AZEVEDO, 2002, p. 174-175). Assim, o instituto estará “protegendo a família, seja ela matrimonializada ou oriunda de união estável, bi parental ou monoparental, estará o Estado tutelando o ser humano, garantindo-lhe dignidade e permitindo-lhe um total desenvolvimento pessoal” (VANCONCELOS, p. 95). Contudo, não basta a propriedade. Para que receber o beneficio da impenhorabilidade é necessário que a família resida no imóvel. Segundo Azevedo: O imóvel é residencial quando servir de local em que se estabeleça uma família, centralizando suas atividades. Ele é, propriamente, o domicílio familiar, em que existe a residência de seus integrantes, em um lugar (elemento objetivo) e o ânimo de permanecer (elemento subjetivo), de estar nesse local em caráter definitivo. (AZEVEDO, 2002, p. 171). Sobre esse requisito, há certas particularidades. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que é impenhorável o imóvel do devedor que, apesar de não residir no único imóvel, deu a sua genitora o usufruto do bem: PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO. LEI 8.009/90. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA. DEVEDOR NÃO RESIDENTE EM VIRTUDE DE USUFRUTO VITALÍCIO DO IMÓVEL EM BENEFÍCIO DE SUA GENITORA. DIREITO À MORADIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ESTATUTO 40 DO IDOSO. IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL. 1. A Lei 8.009/1990 institui a impenhorabilidade do bem de família como um dos instrumentos de tutela do direito constitucional fundamental à moradia e, portanto, indispensável à composição de um mínimo existencial para vida digna, sendo certo que o princípio da dignidade da pessoa humana constitui-se em um dos baluartes da República Federativa do Brasil (art. 1º da CF/1988), razão pela qual deve nortear a exegese das normas jurídicas, mormente aquelas relacionadas a direito fundamental. 2. A Carta Política, no capítulo VII, intitulado "Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso", preconizou especial proteção ao idoso, incumbindo desse mister a sociedade, o Estado e a própria família, o que foi regulamentado pela Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que consagra ao idoso a condição de sujeito de todos os direitos fundamentais, conferindo-lhe expectativa de moradia digna no seio da família natural, e situando o idoso, por conseguinte, como parte integrante dessa família. 3. O caso sob análise encarta a peculiaridade de a genitora do proprietário residir no imóvel, na condição de usufrutuária vitalícia, e aquele, por tal razão, habita com sua família imóvel alugado. Forçoso concluir, então, que a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de desdobramento da própria dignidade humana, razão pela qual, quer por considerar que a genitora do recorrido é membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar que o amparo à mãe idosa é razão mais do que suficiente para justificar o fato de que o nu-proprietário habita imóvel alugado com sua família direta, ressoa estreme de dúvidas que o seu único bem imóvel faz jus à proteção conferida pela Lei 8.009/1990. 4. Ademais, no caso ora sob análise, o Tribunal de origem, com ampla cognição fático-probatória, entendeu pela impenhorabilidade do bem litigioso, consignando a inexistência de propriedade sobre outros imóveis. Infirmar tal decisão implicaria o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso a esta Corte ante o teor da Súmula 7 do STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 950663 / SC RECURSO ESPECIAL 2007/0106323-9 Relator (a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador QUARTA TURMA Data do Julgamento 10/04/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 23/04/2012) O bem de família, para Silvo Venosa foi instituído com o intuído de assegurar a moradia da família, e nada mais. No caso do imóvel for usado como fonte de renda, sendo, por exemplo, alugado, mesmo que dele se obtenha a verba utilizada para alimentação, ele não está assegurado com a impenhorabilidade de trata a lei 8009/90: O instituto não foi criado nem para dar garantia real à família, nem para fornecer alimentos, mas exclusivamente para garantir a moradia. Se for alterado o destino, perde a eficácia a instituição devendo ser desconsiderada pelos devedores. Isso se aplica também ao bem de família. (VENOSA, 2002, p.341) 41 Contudo, o STJ teve uma interpretação diferente do doutrinador, e a esse respeito, criou uma súmula, afirmando que não há a necessidade de o proprietário residir no imóvel, uma vez que a renda obtida através da locação do mesmo for utilizada em favor de subsistência e/ou moradia da família do mesmo. É o que diz a Sumula 486 do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 486. É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família. Ocorreu, portanto uma atenuação do rigor quanto à finalidade específica do bem de família. Sobre essa questão Washington de Barros Monteiro nos mostra que: a) não se desvirtua a destinação do bem de família se seus rendimentos visam o pagamento do aluguel de outro imóvel, onde mora a família, já que a razão do instituto não é proteger o patrimônio, mas, sim, a família; assegurada sua destinação legal de servir de domicilio, pode o bem de família ser em parte, arrendado; b) a finalidade do bem de família é servir de residência à família, mas a alegação de se haver desviado o destino legal não invalida a instituição e só os beneficiários poderão reclamar contra aquele desvio; c) mudança de residência e necessidade de partilha não justificam o cancelamento do bemde família. (MONTEIRO, 2010, p. 605) Ou seja, uma vez que o imóvel da entidade familiar forneça moradia para a mesma, direta ou indiretamente, ela está acobertada pela impenhorabilidade de que trata a lei, não respondendo a qualquer tipo de débito civil, comercial, fiscal, previdenciário ou de outra natureza. 42 5. Aspectos gerais sobre a impenhorabilidade do bem de família A impenhorabilidade, objeto dessa monografia, é o principal aspecto a ser considerado sobre o bem de família, pois através dela é que se garante a finalidade do instituto: “a proteção da família, proporcionando-lhe abrigo seguro” (MONTEIRO, 2010, p. 603). O bem de família é também impenhorável. Aliás, afirma Roguin que a impenhorabilidade é o próprio nervo do instituto. O principal efeito do ato é isentar de penhora o prédio destinado a seu lar de família[...] (ROGUIN, 1997, apud, MONTEIRO, 2010 p. 606) A impenhorabilidade, tal qual tratada na lei 8009/90, estabelece que, para atingir sua finalidade, deve recair, como já visto anteriormente, nos equipamentos de uso profissional e os moveis que o guarnecem, desde que quitados: Não só do único imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo as casas de campo ou de praia, abrangendo a construção, plantação e bem feitorias, mas também equipamentos de uso profissional e os moveis que o guarnecem, desde que quitados. Tais bens não responderam por débito civil, comercial, fiscal ou previdenciário contraído pela entidade familiar. (DINIZ, 2004, p. 202). A impenhorabilidade, de acordo com o Código Civil, se dá apenas para dividas posteriores a sua instituição voluntária. Contudo, a lei 8009/90, diferentemente do Código Civil , não estabeleceu um inicio para o instituto, não se aplicando a impenhorabilidade àquelas dividas posteriores a instituição, mas sim a todos os débitos, excetuando os dispostos nos parágrafos 2º e seguintes da referida lei. Tratando da impenhorabilidade da Lei 8009/90, Álvaro Villaça Azevedo manifesta-se no sentido de que: só poderá haver cobrança de crédito contra devedor. Somente esse responderá pela divida com seu patrimônio, exceto no tocante ao que se considerar bem de família. Deste modo, por exemplo, se o devedor reside com seu pai, ainda que o imóvel não constituído em 43 bem de família, não pode ser esse imóvel penhorado, porque não pertence ao devedor. (AZEVEDO, 2002, p. 175) Esse “benefício” de impenhorabilidade que o bem de família recebe é muitas vezes mal interpretado, como sendo uma forma de isentar o devedor do pagamento de suas obrigações, ocasionando uma fralde a execução. A impenhorabilidade é uma norma protetiva da família, e não do devedor (DINIZ, 2004, p. 202). Era esse, inclusive, o fundamento pelo qual solteiro não podia ser beneficiado pelo bem de famíla. Todavia esse intendimento não mais prevalece. O bem de família deve ser aplicado também ao imóvel de uma pessoa solteira, que vive sozinha, uma vez que essa deve ser considerada como família, em sentido mais estrito. É o que diz a Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça7: STJ Súmula nº 364 - 15/10/2008 - DJe 03/11/2008 Conceito de Impenhorabilidade de Bem de Família - Abrangência - Pessoas Solteiras, Separadas e Viúvas. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. No caso do bem de família voluntário (convencional), “não prevalece a impenhorabilidade se se verifica que a instituição foi feita em fraude ou prejuízo de débito anterior”(MONTEIRO, 2010, p. 606) 5.1. Impenhorabilidade dos bens do locatário O paragrafo único do artigo 2º da Lei 8009/90, nos mostra que se incluiu também como bem de família os móveis que guarnecem o lar do locatário. 7 Disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto= 89622,visualizado em 02/09/13. 44 O artigo 1º, bem como seu paragrafo único, da lei em referencia, inclui como bem de família “móveis que guarnecem a casa, desde que quitados” do “imóvel residencial próprio do casal”. Já o paragrafo único acrescenta ao bem de família os móveis da residencia do locatário. Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo. Ou seja, é protegido o locatário, mesmo que esse não viva no “imóvel próprio”, serão bem de família seus móveis, desde que quitados. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência. 2 - Recurso especial conhecido e provido. (Resp205.170/SP, 5º T., Rel. Min. Gilson Dipp. DJ, 7-2- 2000) Segundo Azevedo: Grande passo deu esse mesmo legislador quando primeiramente isentou de penhora os bens móveis da residencia própria, da família (como no analisado parágrafo único do art. 1º.); e no parágrafo único do art. 2º. ora estudado, os móveis da residência do locatário. Protegeu a este, só pelo bem móvel próprio, ainda que guarnecendo imóvel alheio. Aqui, a presença do bem de família móvel legal, pois constituído pela lei, independente da vontade do favorecido. Entendo que essa norma, como as demais dessa lei de emergência, é de ordem pública, tornando-se inoperante contra ela a vontade do beneficiário. (AZEVEDO, 2002, p. 184) 45 De acordo com o mesmo autor, apesar de ter protegido os móveis do locatário, uma vez que guarnece imóvel alheio, a lei é falha no que diz respeito aos outros possuidores, tais como o compromissário comprador do imóvel e o usufrutuário. (AZEVEDO, 2002, p. 185). Entende-se, segundo o autor, que, como o intuito é proteger a família, não cabe entendimento de que tal regra aplica-se apenas aos locatários, mas sim a todos os possuidores de bens imóveis alheios, uma vez que “não teria sentido o texto da lei, discriminado e criando diferenças em situações iguais [...]”. (AZEVEDO, 2002, p. 185). 46 6. Exceções a impenhorabilidade de acordo com a Lei 8009/90 6.1. Bens excluídos da impenhorabilidade e a interpretação jurisprudencial A proteção ao bem de família legal tem suas exceções previstas no artigo 2º da Lei 8009/90, o qual passa-se a analisar. Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. No que diz respeito aos veículos de transporte, estes não podem ser penhorados se forem bens de uso profissional, como, por exemplo, taxista ou condutor de transporte escolar. Neste caso, eles não são um equipamento, mas sim “o próprio meio do exercício da atividade profissional,[...] sem o qual fica impossibilitado o agravado do exercício de seu ofício” (AG 70050747849/RS, publicado em 13/11/2012). Neste caso seaplica o disposto no artigo 1.º da Lei 8009 e art. 649, V, do Código de Processo Civil. É importante observar que “excluem-se da impenhorabilidade- diz o art. 2º da Lei 8009/90 – os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos”. Portanto, um automóvel, um caminhão, por exemplo seja caminhoneiro que tira o seu sustento dele, ou de carro, caso seja taxista. (DOWER, 2004, p. 273) Antigamente, alguns aparelhos poderiam ser considerados suntuosos, como em julgado de 1991, citado por Azevedo em sua obra: Todavia, a 4.ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, em 19.12.1991, por unanimidade, sendo Relator o Juiz Jauro Duarte Gehlen, considerou penhoráveis aparelhos elétricos e eletrônicos “sofisticados que mais se aproximam da suntuosidade ou da ostentação”. 47 Eram penhorados, na época, também, as linhas telefônicas, pois essa tinham um valor elevado. Contudo, nos tempos em que vivemos, dificilmente pode-se dizer que um eletrodoméstico, como por exemplo, uma televisão, seja um item suntuoso. Já em 2002, Azevedo sustentava essa ideia: Todavia, em face ao texto da Lei 8009, que ampliou consideravelmente, a proteção ao bem de família, de que cuida, tornando impenhorável a residência da família e os móveis que a guarnecem não me parece suscetível de penhora o televisor, por apresentar-se sem as características exigidas pelo caput do art. 2º ora analisado. Não se enquadra ele, portanto, como adorno suntuoso. [...] O superior tribunal de justiça vem considerando impenhoráveis televisores, ainda que em cores, e aparelhos de som, não os enquadrando na exceção do art. 2.º da lei sob análise, já que esses bens fazem parte normalmente das residências, sem características de suntuosidade. (AZEVEDO, 2002, p.180) Sobre a impenhorabilidade dos eletrodomésticos existem diversos julgados, que tratam do assunto de diversas maneiras. O Tribunal já decidiu que “os bens como aparelho de som, TV e vídeo cassete, não podem ser excluídos da coação judicial porque apesar de não qualificados como adorno, inexiste norma legal proibitória, não se aplicando assim o art. 2º da Lei 8009/90. (DOWER, 2004, p. 273) Inclusive, no caso dos televisores, os mesmo se tornaram tão corriqueiros e facilmente adquiridos por pessoas de baixa renda, que dificilmente podem ser considerados como “adornos suntuosos” pois como brilhantemente exposto pelo Ministro Waldemar Zveiter são um “veiculo de difusão da cultura, da cidadania, da educação das camadas sociais carentes, e , enfim, de utilidade pública[...]” (REsp 980181 / MG). A exemplo, uma execução fiscal do Estado do Rio Grande do Sul, que em seu julgamento, ocorrido em 2001, na Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Teori Albino Zavascki, relator do julgado, entendeu que, em existindo bens em duplicidade, não se tratando de utensílios necessários à manutenção básica da unidade familiar, são excluídos da impenhorabilidade (REsp 533388 / RS). 48 Outra decisão é a da ministra Denise Arruda, que entendeu serem impenhoráveis, pela lei em questão, o forno elétrico, freezer, videocassete, aparelho de ar condicionado e forno de microondas, pois: Os eletrodomésticos que, a despeito de não serem indispensáveis, são usualmente mantidos em um imóvel residencial, não podem ser considerados de luxo ou suntuosos para fins de penhora. (REsp 488820 / SP) Contudo, para a análise do que é suntuoso ou não, deve-se ter em mente a intenção do legislador. Citando o Desembargador Itamar Gaino, Álvaro Villaça Azevedo mostra que não se pode imaginar que o legislador “tenha querido proporcionar à família, através do instituto em pauta, condições miseráveis de vida” (AZEVEDO, 2002, p. 179-180). Por adorno suntuoso, entende-se objetos que não possuem utilidade prática para as necessidades práticas da família, supérfluos, sendo mero objeto de ostentação como, por exemplo, um piano. Este, inclusive, pode ser impenhorável, no caso do devedor ser músico, constituindo bem de uso profissional, ou no caso de cursar educação musical, como demonstrado no REsp 207762 / SP. Portanto, a avaliação do que é ou não adorno suntuoso deve ser feita caso a caso8. 6.2. Exceção à impenhorabilidade quanto à oponibilidade de credores A lei 8009/90 dita que o bem de família é impenhorável, podendo ser oposta em qualquer execução, seja ela cível, fiscal, previdenciária ou trabalhista, “ou de outra natureza”. 8 PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PENHORA - TV - PIANO - BEM DE FAMÍLIA - LEI 8.009/90 - ART. 649, VI, CPC. I - A Lei 8.009/90 fez impenhoráveis, além do imóvel residencial próprio da entidade familiar, os equipamentos e móveis que o guarneçam, excluindo veículos de transporte, objetos de arte e adornos suntuosos. O favor compreende o que usualmente se mantém em uma residência e não apenas o indispensável para fazê-la habitável, devendo, pois, em regra, ser reputado insuscetível de penhora aparelho de televisão. II - In casu, não se verifica exorbitância ou suntuosidade do instrumento musical (piano), sendo indispensável ao estudo e futuro trabalho das filhas da Embargante. III - Recurso conhecido e provido. 49 Para Álvaro Villaça de Azevedo, “bastaria, como visto, que dissesse o legislador: ‘em qualquer processo de execução’, ou, ainda, ‘em processo de execução de qualquer natureza’.” (AZEVEDO, 2002, p. 185). Contudo, essa isenção de penhora não é absoluta, uma vez que só se aplica na ocasião do imóvel, urbano ou rural, que se destine à residência do casal, conviventes, solteiros, membros da união homoafetiva, enfim, todos aqueles que, segundo a jurisprudência e a doutrina integram a chamada “entidade familiar”. Estende-se também a impenhorabilidade ao moveis quitados do proprietário ou possuidor. No bem de família dito “voluntário” ou “convencional”, devem ser cumpridas as formalidades, para que a impenhorabilidade exsurja. Já na lei 8009/90 a impenhorabilidade se aplica uma vez que a residência e os bens móveis estejam nas situações previstas, sem necessidade de qualquer formalidade, uma vez que a impenhorabilidade é declarada por lei, sem qualquer manifestação de vontade por parte do proprietário/locatário. [...] nesse caso, a impenhorabilidade nasce ex lege, por norma de ordem pública; por isso que chamo essas espécies de bem de família, respectivamente, “imóvel legal” e “móvel legal”. Legal, porque, instituídos por lei, independem da vontade do interessando ou do cumprimento de formalidades para sua constituição. (AZEVEDO, 2002, p. 185). Porém, a essa impenhorabilidade existem exceções, que serão estudadas uma a uma. 6.3. Exceção à impenhorabilidade por créditos trabalhistas Fica excluído da impenhorabilidade o bem, mesmo que seja considerado bem de família, quando sofrer execução por créditos trabalhistas e respectivas contribuições previdenciárias, conforme o art. 3º, inciso I, da Lei 8009/90: 50 Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; A exceção retratada no inciso acima se aplica apenas aos créditos de trabalhadores da própria residência, bem como as suas contribuições previdenciárias. Por trabalhadores da própria residência entende-se empregados domésticos, e trabalhadores em geral,que prestam serviços na residência, tais como pedreiros, marceneiros, eletricistas que realizaram benfeitorias no imóvel. (AZEVEDO, 202, p. 187). Porém, no que diz respeito a trabalhadores temporários, como pedreiros, marceneiro e eletricistas, não há uma uniformização doutrinária. Em julgamento do REsp 644733/SC, publicado em 28/11/2005, o ministro Francisco Falcão decidiu que a interpretação ao inciso I do art. 3º da Lei 8009/90 deve ser feita de modo restritivo, e citando a doutrinadora Rita de Cássia Corrêa, excluiu os trabalhadores autônomos: PROCESSUAL CIVIL. BEM IMPENHORÁVEL. ARTIGO 3º, INCISO I DA LEI 8.009/90. MÃO DE OBRA EMPREGADA NA CONSTRUÇÃO DE OBRA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social à moradia. 2. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. 3. Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham na construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. 4. A exceção prevista no artigo 3º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. 5. Em consequência, na exceção legal da "penhorabilidade" do bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistas domésticas. 6. É cediço em sede doutrinária que: "Os trabalhadores a que a Lei se refere são aqueles que exercem atividade profissional na residência do devedor, incluídos nessa categoria os considerados empregados domésticos - empregados mensalistas, governantas, copeiros, mordomos, cozinheiros, jardineiros e mesmo faxineiras diaristas se caracterizado o vínculo empregatício, bem como os motoristas particulares dos 51 membros da família. Não se enquadram nessa categoria pessoas que, embora realizem atividade profissional na residência do devedor, não são seus empregados, exercendo trabalho autônomo ou vinculado a empregador. Nesse contexto estão os pedreiros, pintores, marceneiros, eletricistas, encanadores, e outros profissionais que trabalham no âmbito da residência apenas em caráter eventual. Também não estão abrangidos pela exceção do inc. I, os empregados dos condomínios residenciais - entre os quais, porteiros, zeladores, manobristas - por não trabalharem propriamente no âmbito das residências, e, principalmente, porque são contratados pelo próprio condomínio, representado pelo síndico ou por empresas administradoras."(comentários de Rita de Cássia Corrêa de Vasconcelos em artigo de revista intitulado "A impenhorabilidade do Bem de Família e as novas entidades familiares).[...] (REsp 644733/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 20/10/2005, DJ 28/11/2005) (grifou-se). 6.4. Exceção à impenhorabilidade por créditos para construção ou aquisição do imóvel. Igualmente excluídos da impenhorabilidade ficam as execuções quando advindas de créditos de financiamento para aquisição e construção do imóvel tido como bem de família, segundo o inciso II do art. 3º da lei 8009/909: 9 Outra jurisprudência sobre o assunto: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS POR CREDOR HIPOTECÁRIO. IMÓVEL PENHORADO. BEM DE FAMÍLIA. 1 - A instituição financeira, e credora hipotecária, manejou embargos à execução movida por terceiro argüindo que o imóvel penhorado é bem de família, insuscetível, portanto, de constrição. 2 - O credor pretende livrar o imóvel da constrição alheia para que sobre ele recaia apenas o ônus imposto por ele própria, infenso que é da mesma objeção, já que derivado de financiamento para construção da casa própria. 3 - Por ser abusivo, deve ser reprimido o comportamento do credor que esgrime contra terceiro o instituto do bem de família, sabedor que contra ele próprio não será possível articular a mesma objeção, vendo-se livre, portanto, para excutir o mesmo imóvel que deveria estar a salvo, servindo de proteção ao direito de moradia constitucionalmente garantido. 4 - "O processo não é um jogo de esperteza, mas instrumento ético da jurisdição para efetivação dos direitos de cidadania." (REsp 65906/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA) 5 - O Código de Processo Civil (artigo 14, inciso II) impõe aos litigantes um comportamento regido pela lealdade e pela boa-fé, o que se traduz na obediência a um padrão de conduta que razoavelmente se espera de qualquer pessoa em uma relação jurídica impedindo a conduta abusiva e contrária à equidade. 6 - Dispondo de outros meios para a satisfação de seu crédito, tal como a habilitação na execução alheia, comete abuso processual o credor que impede que terceiro execute imóvel, sob a alegação de constituir-se bem de família, para depois, em futura execução, frustrar, ele próprio, a finalidade do instituto, excutindo o mesmo bem pretensamente defendido. 7 - "O credor hipotecário, embora não tenha ajuizado execução, pode manifestar a sua preferência nos autos de execução proposta por terceiro. Não é possível sobrepor uma preferência processual a uma preferência de direito material. O processo existe para que o direito material se concretize." (REsp 159.930/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER) 8- AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 52 II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; Estranho seria se o devedor não respondesse com o imóvel, quando esse só foi obtido graças ao financiamento, o que configuraria um enriquecimento sem causa. Segundo Azevedo: Não seria justo que esse mesmo titular não fosse executado pelo não pagamento desse débito que possibilitou a construção ou aquisição de sua residência (AZEVEDO, 2002, p. 188). Se não existisse tal exceção, uma pessoa de má-fé poderia realizar financiamentos, aumentando seu patrimônio e, após, escusar-se do pagamento alegando a proteção da lei de emergência. Para Azevedo, “seria o mesmo que permitir a aquisição de uma coisa, sem seu pagamento.” (AZEVEDO, 2002, p. 188). Para fomentar tal pensamento, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do REsp 310004/SP, onde o relator foi o falecido ministro Carlos Alberto Menezes Direito, decidiu: Bem de família. Financiamento para aquisição do bem penhorado. Aplicação do art. 3º, II, da Lei nº 8.009/90. Precedente da Corte. 1. Reconhecido pelas instâncias ordinárias que a execução alcança financiamento feito pela construtora para a aquisição do bem imóvel penhorado, aplica-se a regra do art. 3º, II, da Lei nº 8.009/90, afastando-se a impenhorabilidade. 2. Recurso especial não conhecido. (REsp 310004/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 25/09/2001, DJ 18/02/2002). 6.5. Exceção à impenhorabilidade por créditos alimentícios As dívidas de caráter alimentício também são excluídas da impenhorabilidade, sejam elas originadas de vínculo familiar ou da obrigação de reparar danos (no caso de ato ilícito), segundo o art. 3º inciso III da lei 8009/90: III - pelo credor de pensão alimentícia; 53 Como explica Azevedo O bem de família pode ser também, executado pelo não pagamento de débito alimentar (inciso III), porque, a guisa de defende-se a célula familiar não pode ser negada a proteção existencial do próprio integrante dela. Primeiro deve sobreviver o membro da família e, depois, esta, como fortalecimento daSociedade e do próprio Estado. (AZEVEDO, 2002, p. 188). Resta claro, portanto, que a necessidade alimentícia prefere a de moradia. Sobre essa exceção, a jurisprudência assim se posiciona: PENHORA DE IMÓVEL DE DEVEDOR DE ALIMENTOS. BEM DE FAMÍLIA. A Impenhorabilidade do bem de família, estabelecida pela lei 8.009 de 29/03/90, contempla exceções elencadas no artigo 3º do próprio diploma que a instituiu, inserindo no inciso III a possibilidade de Penhora do bem de família do devedor de pensão alimentícia. Entretanto, deve ter precedência à penhora efetivada sobre numerário do devedor em conta corrente, desde que limitada ao Valor da execução. Critério que privilegia a gradação do artigo 655 do CPC e não obsta a continuidade da movimentação financeira do executado, posto que restringe a constrição ao quantum debeatur. Provimento do agravo. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, julgado em 26/09/2006). AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA DECORRENTE DE ATO ILÍCITO. EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento de que "a impenhorabilidade do bem de família prevista no artigo 3º, III, da Lei 8.009/90 não pode ser oposta ao credor de pensão alimentícia decorrente de indenização por ato ilícito. Precedentes. 3. Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. (Súmula 168/STJ). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(REsp 679456/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/06/2011, DJe 16/06/2011); 54 6.6. Exceção à impenhorabilidade de créditos tributários e contribuições em função do imóvel. Outra exceção de que trata e lei é aquela que advém de tributos e contribuições que tem como origem (fato gerador) o próprio bem de família, nos termos do inciso IV do art. 3º da lei 8009/90: IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; Ou seja, o bem de família responde por débitos de IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano), se imóvel urbano, e ITR (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural), se imóvel rural. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. DÉBITO PROVENIENTE DO PRÓPRIO IMÓVEL. IPTU. INTELIGÊNCIA DO INCISO IV DO ART. 3º DA LEI 8.009/90. 1. O inciso IV do art. 3º da Lei 8.009/1990 foi redigido nos seguintes termos: "Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;" 2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01. 3. O raciocínio analógico que se impõe é o assentado pela Quarta Turma que alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imóvel residencial na execução promovida pelo condomínio para a cobrança de quotas condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hipótese nas exceções contempladas pelo inciso IV do art. 3º, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.) 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1100087 / MG, 1ª turma, Min. Luiz Fux, julgado em 12/05/2009, publicado no DJe em 03/06/2009). Segundo Azevedo, o bem responde também: [...] ao imposto sobre serviço (ISS), em caso de construção civil, em que o proprietário do imóvel, na maioria das vezes, é responsável, 55 solidariamente, por seu pagamento; à contribuição previdenciária, para o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), na mesma situação anterior; a ás taxas decorrentes do poder de polícia (conforme dispõe o art. 77 do Código Tributário Nacional, incidentes sobre o imóvel). (AZEVEDO, 2002, p. 189). Frisa-se que não se incluem nessas exceções outros impostos devidos pelo proprietário do imóvel, tais como Imposto de Renda, imposto sobre serviços que tenha como fato gerado exercício de profissão. A exceção refere-se unicamente a imposto que incidam em razão do bem de família. (AZEVEDO, 2002, p. 189) Mesmo entendimento tem a jurisprudência. Na decisão do REsp 1100087 / MG, prolatou o ministro Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. DÉBITO PROVENIENTE DO PRÓPRIO IMÓVEL. IPTU. INTELIGÊNCIA DO INCISO IV DO ART. 3º DA LEI 8.009/90. 1. O inciso IV do art. 3º da Lei 8.009/1990 foi redigido nos seguintes termos: "Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;" 2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01. 3. O raciocínio analógico que se impõe é o assentado pela Quarta Turma que alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imóvel residencial na execução promovida pelo condomínio para a cobrança de quotas condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hipótese nas exceções contempladas pelo inciso IV do art. 3º, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.) 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1100087 / MG, relator Ministro Luiz Fux, 1ª turma, julgado em 12/05/2009 e publicado no DJE em 03/06/2009). Azevedo inclui neste item as obrigações propter rem, como, por exemplo, despesas condominiais e contribuição de manutenção de associação de moradores. Mesma interpretação tem a jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. DESPESAS CONDOMINIAIS. BEM DE FAMÍLIA. PENHORABILIDADE. LEI N. 8.009/90. EXEGESE. A jurisprudência das Turmas integrantes da 2ª Seção do STJ pacificou- se no sentido da possibilidade da penhora de imóvel que serve de 56 residência à família do devedor para assegurar pagamento de dívida oriunda de despesas condominiais do próprio bem. II. Agravo improvido. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. (AgRg no Ag 355145/S, Rel. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 25/06/2001, DJ 19/11/2001). DIREITO CIVIL. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. CONTRIBUIÇÃO DE MANUTENÇÃO. INADIMPLÊNCIA. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO. EXECUÇÃO. PENHORA DO IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE COM FUNDAMENTO DA CONDIÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. RECONHECIMENTO. 1. Na esteira da jurisprudência desta Corte, as contribuições criadas por Associações de Moradores não podem ser equiparadas, para fins e efeitos de direito, a despesas condominiais, não sendo devido, portanto, por morador que não participa da Associação, o recolhimento dessa verba. Contudo, se tal obrigação foi reconhecida por sentença transitada em julgado, a modificação do comando sentencialnão pode ser promovida em sede de execução. 2. O fato do trânsito em julgado da sentença não modifica a natureza da obrigação de recolher a contribuição. Trata-se de dívida fundada em direito pessoal, derivada da vedação ao enriquecimento ilícito. Sendo pessoal o direito, e não tendo a dívida natureza 'propter rem', é irregular a sua equiparação a despesas condominiais, mesmo para os fins da Lei 8.009/90. 3. É possível, portanto, ao devedor alegar a impenhorabilidade de seu imóvel na cobrança dessas dívidas. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1324107/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2012, DJE 21/11/2012) Seria absurdo que o restante dos condôminos, que são adimplentes no que diz respeito a obrigações condominiais, fossem obrigados a suportar tal desigualdade, sendo, segundo Alexandre Mars Carneiro, no artigo “A lei 8.009/90 e a penhorabilidade de unidade condominial familiar, publicado na Revista Forense 327/9, “um enriquecimento ilícito, sem justa causa e em prejuízo dos demais condôminos” (CARNEIRO, apud, AZEVEDO, 2002, p. 188). 6.7. Exceção à impenhorabilidade de créditos hipotecários. Uma questão polêmica é a o imóvel, que é bem de família, porém é oferecido como garantia. Para Azevedo: 57 Ora se a situação de bem de família não retira de seu titular a possibilidade de aliená-lo, porque esse imóvel é, somente, impenhorável, nada impede que o mesmo seja oferecido como garantia hipotecária. Não seria justo, entretanto, que, favorecendo esse mesmo titular, devedor hipotecário, não pudesse o credor satisfazer-se de seu crédito, sobre o objeto da garantia ofertada. Seja essa hipoteca constituída antes ou depois de transformar-se o imóvel em moradia permanente do devedor hipotecário, não importe; pois, por ela, existirá sempre um direito real, oponível erga omnes. (AZEVEDO, 2002, p. 191-192). Há que se falar da impossibilidade de renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família. Por se tratar de norma de ordem publica, aplicam-se somente as exceções nela previstas, de modo que é penhorável o imóvel dado como garantia real hipotecária: BEM DE FAMÍLIA. Renúncia. Documento particular. A imunidade assegurada ao bem de família não é passível de renúncia, podendo ser excluída a proteção social prevista na lei de ordem pública apenas nos casos por ela ressalvados. Recurso parcialmente conhecido e provido.(REsp 223419/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 23/11/1999, DJ 17/12/1991) Contudo, se o proprietário do imóvel oferecer o bem de família à penhora, nada impede que ele alegue a impenhorabilidade da lei 8009/90, haja visto a impossibilidade de renúncia e de penhora fora das exceções previstas na lei. Em matéria publicada no site do Superior Tribunal de Justiça, em 30/11/2010, declara que a terceira turma do tribunal decidiu que quando do oferecimento do bem a garantia hipotecária, perde a caracterização de bem de família: Imóvel oferecido como garantia hipotecária perde a caracterização de bem de família O oferecimento de imóvel como garantia hipotecária tem a faculdade de descaracterizá-lo como bem de família, sujeitando-o à penhora para satisfação da dívida afiançada, presente a peculiaridade de que essa garantia foi prestada em benefício do filho dos fiadores, que reside com estes e compõe a entidade familiar. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, trata-se de embargos à execução de título extrajudicial opostos por um casal que figura como fiador em contrato de compra e venda de uma papelaria adquirida por seu filho. Os pais garantiram 58 a dívida com a hipoteca do único imóvel que possuem e que lhes serve de residência. O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao julgar a apelação do casal, manteve a sentença, ao considerar que o imóvel foi livremente ofertado em garantia hipotecária pelos embargantes. No STJ, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, destacou que é incontroverso que o oferecimento do imóvel se deu de forma voluntária, ciente dos riscos do negócio. Além disso, afirmou a ministra, o fato de o imóvel ser o único bem de família foi certamente pensado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúncia à impenhorabilidade. “Assim, não se mostra razoável que agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes [casal] usem esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo”, concluiu a ministra. (Superior Tribunal de Justiça, disponível em < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398& tmp.texto=100015>. Autor Desconhecido, Acesso em: 04/10/2013). Há, contudo, um entendimento no Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente pela Quarta Turma, de que a exceção do artigo 3º, inciso V, da Lei 8.009 só se aplica no caso em que a dívida é do casal ou da família. Portanto, segundo esse entendimento, a hipoteca realizada por um banco a favor da empresa na qual um dos donos do imóvel é sócio, o bem de família é impenhorável. Penhora não atinge bem de família que garante dívida de empresa pertencente a um dos cônjuges O imóvel onde a família vive é impenhorável no caso de ter sido oferecido como garantia de dívida de terceiro (ainda que seja empresa com a qual a família tenha vínculo) e não como garantia de dívida da entidade familiar. Esse foi o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do recurso especial interposto por um casal que teve seu imóvel penhorado. O Banco Tricury, de São Paulo, moveu ação de execução contra o casal, pretendendo receber o imóvel onde residiam como pagamento do empréstimo feito pela empresa da qual um dos cônjuges era sócio. Avalistas do empréstimo, eles haviam assinado o contrato com o banco autorizando que seu imóvel fosse colocado como garantia hipotecária. Na fase de execução, requereram a desconstituição da penhora. O juiz negou o pedido. Único bem No recurso de apelação para o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o casal sustentou que o imóvel era o único bem da família, portanto, impenhorável. Afirmou que a hipoteca foi dada em garantia 59 de dívida da empresa e não em garantia de dívida da entidade familiar. O TJSP entendeu que a penhora seria possível com base no artigo 3º, inciso V, da Lei 8.009/90: “A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.” Além disso, para manter a decisão do magistrado de primeiro grau, o TJSP se apoiou também no fundamento de que não foi comprovado que o imóvel era o único bem da família no momento da penhora. Prova suficiente Diante da negativa daquele tribunal, o casal interpôs recurso especial no STJ, sustentando que tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que o bem de família é aquele no qual reside o casal ou a família, bastando essa prova para que a proteção legal seja aplicada. Por fim, eles afirmaram que houve divergência em relação ao entendimento do STJ, segundo o qual a exceção do artigo 3º, inciso V, da Lei 8.009 é aplicado apenas no caso em que a dívida é do casal ou da família. Segundo eles, o empréstimo foi concedido pelo banco à empresa da qual um deles é sócio e não a eles, pessoas físicas. “Nostermos da jurisprudência desta corte, não é necessária a prova de que o imóvel onde reside o devedor seja o único de sua propriedade para o reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família, com base na Lei 8.009”, disse o ministro Raul Araújo, relator do recurso especial. Dívida de terceiro Ele levou em consideração que a garantia foi prestada para assegurar dívida de terceiro, no caso, a empresa. Citou precedente do STJ, segundo o qual “a possibilidade de penhora do bem de família hipotecado só é admissível quando a garantia foi prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro” (Ag 921.299). Com base em vários precedentes, o ministro sustentou que não se pode presumir que a garantia foi dada em benefício da família, para afastar a impenhorabilidade do bem, com base no inciso V do artigo 3º da lei referida. A Quarta Turma deu provimento ao recurso especial para anular o acórdão do TJSP e afastar a penhora sobre o imóvel. Ficaram vencidos os ministros Antonio Carlos Ferreira e Isabel Gallotti.((Superior Tribunal de Justiça, disponível em < http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398& tmp.texto=106275>, Autor desconhecido, . Acesso em: 04/10/2013). Tenha-se presente expressivo julgado da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo relator o Ministro Luís Felipe Salomão, que decidiu que: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. IMÓVEL DOS 60 SÓCIOS DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. IMPENHORABILIDADE. SITUAÇÃO DIVERSA DA EXCEÇÃO PREVISTA NA LEI 8.009/1990, ART. 3º, V. PROTEÇÃO LEGAL. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. 1. "Ainda que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel de sócio se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade jurídica própria da empresa, não admite presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da pessoa física, situação diversa da hipoteca prevista na exceção consignada no inciso V, do art. 3º, da Lei n. 8.009/1990.” (REsp 302.186/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro Rel. p/ Acórdão Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 11/12/2001, DJ 21/2/2005, p. 182) 2. "A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública que não pode, nem mesmo, ser objeto de renúncia por parte do devedor executado, já que o interesse tutelado pelo ordenamento jurídico não é do devedor, mas da entidade familiar, que detém, com a Carta Política de 1988, estatura constitucional." (REsp 1.059.805/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma julgado em 26/8/2008, DJe 2/10/2008). 3. "O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que a possibilidade de penhora do bem de família hipotecado só é admissível quando a garantia foi prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro." (AgRg no Ag 921.299/SE, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 28/11/2008). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 252286 / PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013) Conclui-se que é penhorável o bem de família quando do processo de execução hipotecária que favorece o “casal” ou a “entidade familiar”, sendo impenhorável a hipoteca que beneficia terceiro. A seu turno, o bem de família oferecido à penhora pelo proprietário não perde a característica da impenhorabilidade uma vez que é impossível a renúncia, por se tratar de norma de ordem pública. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. OFERECIMENTO EM PENHORA. RENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. SUBSISTÊNCIA SOBRE PARTE COMERCIAL DO IMÓVEL. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. INADMISSIBILIDADE. I. A jurisprudência desta Corte reconhece que a eficácia da Lei n. 8.009 /90 só pode ser afastada nos casos por ela ressalvados, sobressaindo-se sua proteção ainda que ofertado à penhora bem protegido, para a garantia do juízo. II. A pretensão de subsistência da constrição sobre a parte comercial do imóvel, além de não devidamente prequestionada, é de impossível 61 verificação no âmbito delimitado do recurso especial, por envolver reexame do conjunto fático-probatório. Aplicável o verbete n. 7 da Súmula do STJ. III. Agravo desprovido. (AgRg no 628348 / RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013) Contudo, existe parte da jurisprudência que entende de forma contrária, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE. LEI N. 8.009/90. RENÚNCIA INCABÍVEL. PROTEÇÃO LEGAL. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. IMPENHORÁVEIS OS BENS MÓVEIS QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA DOS DEVEDORES. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A indicação do bem à penhora, pelo devedor na execução, não implica renúncia ao benefício conferido pela Lei n. 8.009/90, pois a instituição do bem de família constitui princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada. 2. O aparelho de televisão e outros utilitários da vida moderna atual, em regra, são impenhoráveis quando guarnecem a residência do devedor, exegese que se faz do art. 1º, § 1º, da Lei n. 8.009/90. 3. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser obtido pela simples afirmação do interessado de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo de sua manutenção ou de sua família, não dependendo a sua concessão de declaração firmada de próprio punho pelo hipossuficiente. A presunção legal poderá ser elidida por prova em contrário, e também o magistrado, avaliando as alegações da parte interessada ou as circunstâncias da causa, examinará as condições para o seu deferimento. 4. Recurso especial provido. (REsp 875687/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 20/05/2013). 6.8. Exceção á impenhorabilidade de bem de família com aquisição criminosa. Obviamente, serão penhoráveis os bem adquiridos com produto de crime, ou para a execução de sentenças penais condenatórias a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. É o que dispõe o incido VI do art. 3º da lei 8009/90: VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. 62 Azevedo justifica tal inciso alegando que “em verdade, ele não pertence ao que dele se intitula proprietário. Se a lei salvaguardasse esse bem, estaria ela, indiretamente, acobertando e incentivando a prática penal”. (AZEVEDO, 2002, p. 192). Já ressalvava o Código Penal em seu art. 91, em se tratando dos efeitos da condenação que: Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso Deste modo, uma vez o que o bem de família seja instrumento ou produto de crimes, fica autorizada a perda de titularidade em favor da União, e “aos procedimentos penais adequados” (AZEVEDO, 2002, p. 193). Para melhor elucidação do tema, faz oportuna a juntada de julgados a respeito do mesmo: "A indenização,no caso, decorre de erro médico, sobrevindo condenação civil a reparação do dano material e moral, sem obrigação de prestar alimentos. Não incide, portanto, a exceção de impenhorabilidade de bem de família prevista no inciso III, do art. 3.º, da Lei 8.009/90. 3. De outra parte, não é possível ampliar o alcance da norma prevista no art. 3.º, inciso VI, do mesmo diploma legal, para afastar a impenhorabilidade de bem de família em caso de indenização por ilícito civil, desconsiderando a exigência legal expressa de que haja 'sentença penal condenatória'." (REsp 711889 PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010). PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO 63 JUDICIAL CIVIL DECORRENTE DA PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. COEXISTÊNCIA COM SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA COM O MESMO FUNDAMENTO DE FATO. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA. APLICAÇÃO DA LEI n. 8.009/1990. EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 3º. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. É defeso a esta Corte apreciar alegação de violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não ocorre violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o juízo, embora de forma sucinta, aprecia fundamentadamente todas as questões relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando fundamentos divergentes da pretensão do recorrente. Precedentes. 3. O art. 3º, VI, da Lei n. 8.009/1990 expressamente afastou a impenhorabilidade quando o bem imóvel é adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens, sendo certo que, por ostentar a legislação atinente ao bem de família natureza excepcional, é insuscetível de interpretação extensiva. 4. De fato, o caráter protetivo da Lei n. 8.009/1990 impõe sejam as exceções nela previstas interpretadas estritamente. Nesse sentido, a ressalva contida no inciso VI do seu artigo 3º encarta a execução de sentença penal condenatória - ação civil ex delicto -; não alcançando a sentença cível de indenização, salvo se, verificada a coexistência dos dois tipos, for-lhes comum o fundamento de fato, exatamente o que ocorre nestes autos. Precedente. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1021440/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 20/05/2013). Nestes casos o ministro Luís Felipe Salomão aplicou a tese de impossibilidade de interpretação extensiva dos dispositivos, diferentemente do que ocorreu nos casos interpretação teleológica do art. 1° da mesma lei. 6.9. Exceção á impenhorabilidade por crédito de fiança locatícia. Outra questão polemica é a da penhorabilidade do bem de família por créditos advindos de fiança locatícia. Tal exceção está prevista no inciso VII do art. 3º da lei 8009/09, que só foi incluído em 18 de outubro de 1991, pelo art. 82 da lei 8245: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Essa exceção é uma contradição, uma vez que a pessoa que mora no imóvel locado tem seus móveis acobertados pelo bem de família, e aquele que lhe prestou fiança pode sofrer a execução de seu bem de família, de sua residência. 64 Assistimos, nesse caso, a execução do patrimônio do fiador, sem possibilidade de exercer o benefício de ordem; a execução do acessório sem a possibilidade de executar-se o principal.(AZEVEDO, 2002, p. 198). A fiança, a primeiro momento é uma garantia fidejussória, ligada a pessoa do fiador e não a um bem especifico e neste caso “não poderia existir penhora, a não ser de bem disponível; jamais sobre o bem de família.” (AZEVEDO, 2002, p. 198). Contudo, a fiança locatícia possui natureza jurídica diversa, uma vez que é vinculada a um bem específico, que é oferecido em garantia. Tal bem fica gravado, mediante um contrato real de penhor ou hipoteca: Esse bem fica gravado, por um contrato de real de penhor ou de verdadeira hipoteca, pois o art. 38 da lei do inquilinato, n. 8.245 de 18.10.1991, exige, em seu §1º, que: “A caução em bens móveis deverá ser registrada em Cartório de Títulos e Documentos; a em bens imóveis deverá ser averbada à margem da respectiva matrícula”. (AZEVEDO, 2002, p. 199). Deste modo, a fiança locatícia é um direito real sobre coisa alheia, podendo o locador executar o bem dado em garantia. Há quem alegue que o inciso seria inconstitucional, em face de violação ao art. 6º da Constituição Federal de 1988, que foi ampliado com a Emenda Constitucional nº 26, passando a incluir o direito de moradia entre os direitos sociais. Contudo o STF já decidiu sobre sua constitucionalidade. Ocorre, portanto uma estranheza, de modo que poderá ocorrer a penhora de bens do fiador locatício e não do devedor principal (no caso, o inquilino). Como exposto pelo Ministro Eros Grau, divergindo do então presidente, Ministro Cezar Peluso, no voto do Recurso Extraordinário 407.688-8-SP, no Supremo Tribunal Federal: Se o benefício da impenhorabilidade viesse a ser ressalvado quanto ao fiador em uma relação de locação, poderíamos chegar a uma situação absurda: o locatário que não cumprisse a obrigação de pagar aluguéis, com o fito de poupar para pagar prestações devidas em razão de aquisição de casa própria, gozaria da proteção da impenhorabilidade. Gozaria dela mesmo em caso de execução procedida pelo fiador cujo imóvel resultou penhorado por conta do inadimplemento das suas obrigações, dele, locatário. Quer dizer, sou fiador; aquele a quem prestei fiança não paga o aluguel, porque está 65 poupando para pagar a prestação da casa própria, e tem o benefício da impenhorabilidade; eu não tenho o benefício da impenhorabilidade. A afronta à isonomia parece-me evidente. (voto do Ministro Eros Grau no RE 407.688-8-SP) Contudo, o Ministro Eros Grau, juntamente com os Ministros Carlos Brito e Celso de Mello, foram vencidos, de modo que, por maioria dos votos, a decisão foi assim emendada: FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art.3º, inc. VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República. (RE 407.688-8/SP, Rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2006, DJ 06/10/2006, disponível em , http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID= 261768.>. Acessado em 05/10/2013). A exceção existe para evitar que locador, mesmo após receber a garantia do fiador, esse fosse isento de pagamento, uma vez que conscientemente ofereceu seu bem como garantia. Desse modo, não seria lógico nem jurídico que, por força de contrato real de penhor ou de hipoteca, o bem objeto dessa contratação pudesse ser liberado do ônus, por lei, em quebra do direito adquirido do contratante credor da garantia, e do ato jurídico perfeito. [...] Também seria procedimento de alta má-fé que o proprietário de um bem o conferisse em garantia de uma relação jurídica, para não cumprir o avençado ou já sabendo da impossibilidade de fazê-lo. (AZEVEDO, 2002, p. 199-200). A fiança locatícianão é apenas fidejussória, uma vez que há a necessidade de registro do ato de garantia no Cartório de Títulos e Documentos, se bem móvel, ou Registro Imobiliário, se bem imóvel. Faz-se oportuno a juntada de julgados para reforçar o entendimento adotado: 66 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À MORADIA. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONSTITUIÇÃO, ART. 6º (REDAÇÃO DADA PELA EC 26/2000). LEI 8.009/90, ART. 3º, VII. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 283 DO STF. COMPETÊNCIA DO RELATOR (CPC, ART. 557, CAPUT, E RISTF, ART. 21, § 1º). TRANSFORMAÇÃO DE LOCAÇÃO EM COMODATO. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 407.688/SP, considerou ser legítima a penhora do bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ao entendimento de que o art. 3º, VII, da Lei 8.009/90 não viola o disposto no art. 6º da CF/88 (redação dada pela EC 26/2000). Precedentes. II - Incumbe ao agravante o dever de impugnar, de forma específica, cada um dos fundamentos da decisão atacada, sob pena de não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 283 do STF. III - Legitimidade constitucional da atribuição conferida ao Relator para negar seguimento, por meio de decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando inadmissíveis, intempestivos, sem objeto ou veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal (CPC, art. 557, caput, e RISTF, art. 21, § 1º). IV - A controvérsia referente à transformação da locação em comodato foi dirimida pelo acórdão recorrido com apoio no Código Civil e no conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa reflexa à Constituição e Súmula 279 do STF. V - Agravo regimental improvido. (RE 608558 AgR / RJ, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJ 06/08/2010, disponível em<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=61 3148.>. Acessado em 05/10/2013). 1. RECURSO. Agravo de instrumento. Inadmissibilidade. Certidão de intimação do acórdão impugnado. Existência. Comprovação. Demonstrada a existência de peça obrigatória ao agravo de instrumento, deve ser apreciado o recurso. 2. FIADOR. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91. Agravo regimental improvido. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 03/02/2009, DJ 13/03/2009, disponível em< http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=58136 1 >. Acessado em 05/10/2013). Por fim, resta claro que é constitucional o inciso VII, art. 3º, da lei 8009/90, sendo perfeitamente legal a penhora do bem do fiador locatício. 67 7. Aquisição de má-fé de imóvel mais valioso. Localizado no art. 4º da lei 8009/90, existe a exclusão do beneficio para aquele, que de má-fé adquire imóvel de maior valor e transfere sua residência: Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. Na inexistência desse artigo, o devedor poderia adquirir um imóvel de maior valor, e transferir sua residência. Assim, daria a característica de impenhorabilidade a uma parcela maior de seu patrimônio. O imóvel poderá ser penhorado, alienando ou não a antiga residência: Assiste-se a preocupação do legislador de evitar verdadeira fraude contra credores. Esse adquirente de má-fé, insolvente, procura resguardar-se, sob o manto protetor do imóvel mais valioso, como bem de família, alienando, ou não o antigo. (AZEVEDO, 2002, p. 201). Nos parágrafos do artigo supracitado, o legislador dá uma hipótese de resolução do problema ocorrido com a compra do imóvel mais valioso: § 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese. É uma faculdade do magistrado (note-se a palavra “poderá”), em ação movida por credor, realizar a transferência da impenhorabilidade para o imóvel anterior (caso não tenha sido vendido/alienado), ou, até mesmo anular a venda da antiga residência, caso essa já tiver sido vendida. Em ambos os casos o imóvel mais valioso ficará disponível para penhora. (AZEVEDO, 2002, p. 201). Para Azevedo, ainda, nenhuma das hipóteses caracterizaria fraude contra credores, uma vez que para que essa fosse caracterizada, haveria a necessidade de diminuição do patrimônio executável do devedor. Em ambas as hipóteses existe a tentativa de aumentar a proteção do patrimônio do devedor, porem isso ocorre com o aumento do patrimônio. (AZEVEDO, 2002, p. 201-202). 68 Além disso, complicada é a solução encontrada pelo legislador. Mais razoável seria a possibilidade de execução do novo bem, até o limite em que ultrapasse o valor da antiga moradia. E no caso de execução do novo imóvel, o saldo e o ônus da compra de uma nova residência, no mesmo valor da residência primitiva, seriam do devedor de má-fé. (AZEVEDO, 2002, p. 202). Versando parcialmente sobre o assunto tem-se o seguinte julgado: CIVIL E PROCESSUAL. PRÊMIO LOTÉRICO (SENA). APROPRIAÇÃO INDEVIDA DO TOTAL. SOCIEDADE DE FATO RECONHECIDA. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO. IMÓVEL ADQUIRIDO COM O VALOR DO PRÊMIO. RESIDÊNCIA FAMILIAR. EXISTÊNCIA DE OUTRO BEM. IMPENHORABILIDADE DAQUELE NÃO RECONHECIDA. LEI N. 8.009/90. EXEGESE. SITUAÇÃO FÁTICA PECULIAR. I. A impenhorabilidade do imóvel que abriga a família do devedor não pode ser contraposta em situações atípicas, como a que na espécie se revela, quando a casa que serve de residência da executada foi adquirida, confessadamente, com o valor do prêmio que a mesma se apropriou por inteiro e que deveria ter dividido com a exeqüente, em razão de sociedade de fato reconhecida por sentença transitada em julgado. II. Existindo outro imóvel da mesma natureza, porém de menor valor, onde antes habitavam a executada e sua família, é de serem aplicadas, por analogia, em face da peculiaridade da espécie, que não conforta solução de proteção àquele que ilicitamente se apropriou de dinheiro de outrem, as regras dos arts. 3º, VI, e 4º, parágrafo primeiro, da Lei n. 8.009/90, incidindo a constrição sobre o bem economicamente mais expressivo. III. Recurso especial não conhecido. (REsp 450671/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 19/12/2002, DJ 02/06/2003). Já no que se refere ao § segundo do artigo 4º, temos: § 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural. Neste caso, o legislador protege a sede de moradia e a área limitada, nos termos da Constituição, como pequena propriedade rural, que, nos termos do art. 191, limita-se, no máximo a 50 hectares. 69 Considerações finais Essa monografia teve por objetivo de estudar um tema de grande importânciapara a família. Busca tratar ainda, de maneira sucinta, os aspectos relevantes ao bem de família. O bem de família é um instituto criado, sobretudo, para a proteção da família, para que essa, em momentos de dificuldades econômicas, tenha a garantia de que não perderá seu lar. Não é, como muitos pensam, um instituto que protege o devedor, mas sim sua família, que é, como já diz o art. 226, a base do Estado. Desprotegida a família, o Estado se enfraquece. Tratou-se também dos tipos de bem de família existentes: o convencional (que apesar do nome, não é muito utilizado) ou voluntário, que é aquele que advém da vontade do beneficiado, regrado pelos. artigos 1711 e seguintes do Código Civil de 2002 e o bem de família legal, que é imposto, independente de vontade, por norma de ordem pública. No que diz respeito a ultima modalidade, tratada mais profundamente em comparação com a primeira, analisou-se as ocasiões em que se aplicam a impenhorabilidade, bem como cada uma de suas exceções, com apresentação de jurisprudência e doutrinas a respeito. É uma verdadeira compilação de jurisprudência e doutrinas sobre o tema. O tema é pouco tratado pelos juristas em livros de direito de família e antes nas partes gerais, sofreu pouca alteração como o tempo, de modo que as principais atualizações se deram por meio da jurisprudência. Contudo, foram utilizadas apenas duas doutrinas cujo tema era especificamente o bem de família. Na hipótese de mais tempo e recursos, seria possível tratar mais pormenorizadamente de temas faltantes, como, por exemplo, uma análise mais profunda do bem de família voluntário. Contudo, esse trabalho foi importante para melhor compreensão do tema, que 70 apesar de não ser recente, poucos sabem de seus aspectos gerais e quais são suas hipóteses de aplicação e suas exceções. 71 Referências AZEVEDO, Álvaro. Villaça. Bem de família. 5ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. DINIZ, Maria. Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Maria. Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 5º Volume, 2004. DINIZ, Maria. Helena. Código civil anotado. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. ENGELS, Friedrich. A Origem da família, da propriedade privada e do Estado. Tradução de Leandro Konder. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 40ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil 2. São Paulo: Saraiva, 2010. RITONDO, Domigos Pietrangelo. Bem de família. Rio de Janeiro. Elsevier, 2008. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Parte Geral. 32ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª Edição. São Paulo: Malheiro, 2010. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Parte geral. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2002.