Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra MATERIAL DE APOIO DIREITO DO TRABALHO cleize@ceisc.com.br luizhenrique@ceisc.com.br 2 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra SUMÁRIO PARTE I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 01 CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ........................................................................... 5 02 PRINCÍPIOS ..................................................................................................................... 5 2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ........................................................................................... 5 2.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS ........................................................ 7 2.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO: .......................................... 8 2.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ...................................................................... 8 2.5 PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO ........................................................................... 8 03 EMPREGADO .................................................................................................................... 9 3.1 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO ....................................................... 9 3.2 DA CARTEIRA DE TRABALHO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................. 9 3.3 ELEMENTOS CONFIGURADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO ........................................ 10 04 TIPOS DE EMPREGADOS ESPECIAIS .............................................................................. 12 4.1 EMPREGADO APRENDIZ ............................................................................................. 12 4.2 EMPREGADO MENOR ................................................................................................. 14 4.3 EMPREGADA MULHER - DIREITOS .............................................................................. 17 4.4 EMPREGADO DOMÉSTICO .......................................................................................... 19 4.5 EMPREGADO RURAL (LEI N. 5.889/73) ....................................................................... 20 05 EMPREGADOR ................................................................................................................ 21 5.1 CONCEITO ................................................................................................................ 21 5.2 SUCESSÃO DE EMPRESAS .......................................................................................... 22 5.3 PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR ...................................................................... 23 06 ESPÉCIES DE RELAÇÃO DE TRABALHO .......................................................................... 26 6.1 ESTÁGIO .................................................................................................................. 26 6.2 TRABALHO VOLUNTÁRIO ........................................................................................... 28 6.3 AUTÔNOMO .............................................................................................................. 28 6.4 EVENTUAL ................................................................................................................ 29 6.5 AVULSO .................................................................................................................... 29 6.6 TRABALHO TEMPORÁRIO .......................................................................................... 30 07 TERCEIRIZAÇÃO ........................................................................................................... 30 7.1 CONCEITO ................................................................................................................ 30 7.2 REQUISITOS PARA VALIDADE .................................................................................... 31 7.3 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO .................................................................................... 31 08 CONTRATO DE TRABALHO ............................................................................................. 32 8.1 CONCEITO ................................................................................................................ 32 8.2 CARACTERIZAÇÃO .................................................................................................... 33 8.3 DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .................................................................... 34 8.4 ALTERAÇÃO CONTRATUAL ......................................................................................... 35 8.5 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAL ............................................................... 36 8.6 DA NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO .............................................................. 39 09 JORNADA, DURAÇÃO E HORÁRIO DE TRABALHO .......................................................... 41 9.1 JORNADA DE TRABALHO ........................................................................................... 41 9.2 EMPREGADOS COM JORNADAS ESPECIAIS DE TRABALHO ............................................ 44 9.3 JORNADA EXTRAORDINÁRIA ...................................................................................... 48 9.4 HORAS IN ITINERE ................................................................................................... 50 9.5 SOBREAVISO E PRONTIDÃO ...................................................................................... 52 9.6 COMPENSAÇÃO DE JORNADA ..................................................................................... 54 9.7 JORNADA NOTURNA .................................................................................................. 56 9.8 INTERVALOS ............................................................................................................ 58 9.9 INTERVALOS INTERJORNADAS .................................................................................. 58 9.10 INTERVALOS INTRAJORNADA .................................................................................. 59 9.11 INTERVALOS INTRAJORNADA ESPECIAIS: ................................................................. 60 3 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 10 FÉRIAS ........................................................................................................................... 61 10.3 DESCANSO SEMANAL REMUNERADO ........................................................................ 66 10.4 JORNADA EM TEMPO PARCIAL ................................................................................. 68 11 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO ........................................................................................... 69 11.1 SALÁRIO ................................................................................................................. 69 11.2 GORJETAS .............................................................................................................. 72 12 MODALIDADES DE SALÁRIOS ........................................................................................ 73 12.1 ADICIONAIS ........................................................................................................... 74 12.2 ADICIONAL DE HORAS EXTRAS ................................................................................ 74 12.3 ADICIONAL NOTURNO ............................................................................................. 75 12.4 ADICIONALDE TRANSFERÊNCIA .............................................................................. 76 12.6 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ............................................................................. 79 12.7 GRATIFICAÇÕES ..................................................................................................... 81 12.8 GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA ................................... 82 12.9 GRATIFICAÇÃO NATALINA (LEI N. 4090/62) .............................................................. 83 12.10 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO ................................................................ 84 12.11 ABONOS ............................................................................................................... 84 12.12 PRÊMIOS .............................................................................................................. 85 13 VERBAS DE NATUREZA NÃO SALARIAL ......................................................................... 85 13.1 AJUDA DE CUSTO .................................................................................................... 85 13.2 DIÁRIAS QUE NÃO EXCEDAM 50% DO SALÁRIO ........................................................ 86 13.3 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS: (PLR). .............................................. 86 13.4 SALÁRIO-FAMÍLIA ................................................................................................... 86 14 MEIOS DE PAGAMENTO DO SALÁRIO ............................................................................ 87 15 EQUIPARAÇÃO SALARIAL .............................................................................................. 89 16 DO AVISO PRÉVIO ......................................................................................................... 93 17 TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO ....................................................................... 95 17.1 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO ................................................................ 96 17.2 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO .................................................................. 100 17.3 FACTUM PRINCIPIS ............................................................................................... 103 17.4 PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS ................................................................ 103 17.5 DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ............................................................................ 104 17.5.1 PRESCRIÇÃO ...................................................................................................... 104 17.5.2 DECADÊNCIA – PERDA DO DIREITO .................................................................... 107 18 ESTABILIDADE ............................................................................................................. 108 18.1 DIRIGENTE SINDICAL ............................................................................................ 108 18.2 MEMBRO DA CIPA ................................................................................................. 109 18.3 EMPREGADA GESTANTE ......................................................................................... 110 18.4 ACIDENTADO ........................................................................................................ 111 18.5 FUNCIONÁRIO PÚBLICO ........................................................................................ 111 19 DO FGTS ....................................................................................................................... 112 19.1 CONCEITO ............................................................................................................ 112 19.2 MOVIMENTAÇÃO ................................................................................................... 113 19.3 MULTA DOS 40% .................................................................................................. 113 PARTE II - DIREITO COLETIVO DO TRABALHO 01 CONCEITO .................................................................................................................... 114 02 PRINCÍPIOS ................................................................................................................. 115 2.1 LIBERDADE SINDICAL ............................................................................................. 115 2.2 INTERVENIÊNCIA SINDICAL ..................................................................................... 115 2.3 AUTONOMIA COLETIVA: .......................................................................................... 115 2.4 FORÇA NORMATIVA ................................................................................................ 116 03 ESTRUTURA SINDICAL ................................................................................................. 117 3.1 SINDICATO ............................................................................................................. 117 3.1.1 CATEGORIAS: ...................................................................................................... 118 4 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 3.1.2 ÓRGÃOS DO SINDICATO ....................................................................................... 119 3.1.3 PRERROGATIVAS .................................................................................................. 120 3.1.4 DEVERES ............................................................................................................. 120 3.2 FEDERAÇÕES .......................................................................................................... 121 3.3 CONFEDERAÇÕES ................................................................................................... 121 3.4 AS CENTRAIS SINDICAIS ......................................................................................... 121 04 SUSTENTAÇÃO FINANCEIRA ........................................................................................ 122 05 NEGOCIAÇÕES COLETIVAS E INSTRUMENTOS NORMATIVOS .................................... 122 5.1 NEGOCIAÇÃO COLETIVA .......................................................................................... 122 5.2 INSTRUMENTOS NORMATIVOS ................................................................................ 123 06 GREVE E LOCKOUT ....................................................................................................... 124 6.1 GREVE.................................................................................................................... 124 6.2 LOCKOUT ............................................................................................................... 126 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 127 5 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra PARTE I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras e princípios, sistematicamente ordenados que regulam a relação de trabalho subordinada entre empregado e empregador, acompanhado de sanções para a hipótese de descumprimento dos seus comandos (CAIRO Jr., 2015, P. 34). Direito do Trabalho é o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade (NASCIMENTO, 2004, p. 176). PRINCÍPIOS O direito é composto por regras eprincípios. Por princípio entende-se tudo aquilo que orienta o operador do Direito na sua atividade interpretativa. Em alguns casos, o principio jurídico assume as feições da própria regra jurídica ao estabelecer normas de conduta a serem observadas pelas pessoas. (CAIRO Jr., 2015, p. 87) O Direito Individual tem os seus princípios próprios, ao quais destacamos os seguintes: 2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO Surge para proteger a parte vulnerável, hipossuficiente, nas relações laborais, típicas relações assimétricas. O Estado cria mecanismo limitadores à autonomia privada, na busca de um equilíbrio contratual entre os desiguais (MARTINEZ, 2012, p. 84-85). Esse princípio é alcançado a partir de três variáveis (MARTINEZ, 2012, p. 85-89): 01 02 6 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra a) Princípio da aplicação da fonte jurídica mais benéfica: Aplicação da fonte mais favorável ao trabalhador, ou seja havendo mais de um fonte que trate sobre o mesmo tema (ex. Acordo Coletivo, Convenção Coletiva, CLT, Sentença Normativa), aplica-se a que for mais benéfica ao empregado. Art. 620 da CLT - As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Súmula n. 202 do TST - GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica. b) Princípio da manutenção da condição mais benéfica (ou da inalterabilidade contratual in pejus): Exemplo está no art. 468 da CLT quando estabelece que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. Esse princípio só se manifesta nas relações individuais. Tudo que foi adquirido de forma voluntária adere ao contrato de trabalho de forma definitiva. Súmula n. 288 do TST – COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III – Após a entrada em vigor das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. IV – O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções. Súmula n. 51 do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. 7 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra c) Princípio da avaliação in dubio pro operário: Diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadoras de dúvidas, deve ser aplicada a mais favorável ao trabalhador. 2.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS (OU DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS) O empregado não pode dispor de direito trabalhista, sob pena de nulidade do ato. (MARTINEZ, 2012, p. 90). A lei presume o vício na manifestação da vontade do empregado quando se manifesta no sentido de renunciar determinado direito trabalhista, desde que isso ocorra na formação ou na execução do contrato (CAIRO Jr., 2015, p. 92). Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Sobre este princípio importante trabalhar os conceitos de Renúncia e Transação das verbas trabalhistas: a) Renúncia: Ato unilateral que recai sobre direito atual e certo do empregado, ao qual abre mão de direito trabalhistas, o que não é válido, conforme já acima mencionado e disposto no art. 9º da CLT. Sobre renúncia, em razão do principio da Irrenunciabilidade, são raras as possibilidade de renúncias válidas, ao qual podemos destacar as seguintes: Súmula n. 276 do TST – AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. b) Transação: Recai sobre direitos duvidosos e requer ato bilateral das partes. A única possibilidade de transação extrajudicial está prevista no art. 625-E da CLT, que trata da comissão de Conciliação Prévia. 8 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Art. 625-E da CLT – Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Informativo n. 29 do TST – Comissão de Conciliação Prévia. Acordo firmado sem ressalvas. Eficácia liberatória geral. Parágrafo único do art. 625-E da CLT. Nos termos do parágrafo único do art. 625-E da CLT, o termo de conciliação, lavrado perante a Comissão de Conciliação Prévia regularmente constituída, possui eficácia liberatórias geral, exceto quanto ás parcelas ressalvadas expressamente. 2.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO: O contrato de trabalho, ordinariamente, é celebrado por tempo indeterminado. Só em casos excepcionais admite-se o ajuste de um contrato de trabalho a termo. Por conta dessa circunstância, presume-se que a intenção dos contratantes e principalmente do empregado é de protrair indefinitivamente, no tempo, a execução do pacto laboral. (CAIRO Jr., 2015, p. 93) Súmula n. 212 do TST - Despedimento. Ônus da prova O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 2.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE A realidade dos fatos prevalece sobre meras cláusulas contratuais ou registros documentais, ainda que em sentido contrário. Aplicação a favor ou contra o empregado. (MARTINEZ, 2012, p. 98)Súmula n. 12 do TST Carteira profissional As anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção "juris et de jure", mas apenas "juris tantum". Súmula nº 338 do TST - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 2.5 PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO O trabalhador não pode sofrer qualquer tipo de discriminação, seja em razão de cor, raça, credo, idade, sexo ou opinião, tanto no momento da sua admissão quanto durante a execução do contrato. (CAIRO Jr., 2015, p. 97) 9 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Art. 442-A da CLT - Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Art. 461 da CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Informativo n. 25 do TST – Cesta básica. Exclusão de empregado em contrato de experiência. Impossibilidade. EMPREGADO 3.1 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO A expressão relação de trabalho tem caráter genérico. Todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano (toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível), em troca de um valor pecuniário ou não pecuniário, consistem numa relação de trabalho. (MARTINS, 2011, p. 88) Diferentemente, a relação de emprego é firmada mediante contrato de trabalho e assinatura da Carteira de Trabalho do empregado mediante o preenchimento dos requisitos do art. 3 da CLT. 3.2 DA CARTEIRA DE TRABALHO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL A CTPS é um documento obrigatório servindo principalmente para identificação do empregado e suas relações emprego, lembrando que a falta da CTPS e a falta da devida anotação de um emprego por si só não afasta o direito do empregado do reconhecimento do vínculo. a) Prazo: O empregador deve fazer as devidas anotações no prazo de 48 horas do inicio da prestação de serviço, salvo se na localidade não é emitida a CTPS, que terá o prazo de 30 dias para a anotação. b) Anotação: Conforme art. 30 da CLT, os acidentes de trabalho são obrigatoriamente anotados na CTPS. Art. 30 da CLT - Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na carteira do acidentado. c) Anotações desabonadoras: São proibidas anotações desabonadoras realizadas pelo empregador na CTPS do empregado. 03 10 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra d) Prescrição e CTPS: A prescrição não atinge o pedido de anotação e retificação na CTPS conforme previsto no art. 11, §1º, da CLT. Art. 11 da CLT – O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. IMPORTANTE!! Informativo n. 138 do TST – A mera ausência de anotação na CTPS não gera por si só o direito a dano moral. 3.3 ELEMENTOS CONFIGURADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO (CARACTERÍSTICAS DO EMPREGADO): a) Pessoalidade: ideia de intransferibilidade, ou seja, somente o empregado (pessoa física que consta no contrato) pode prestar o serviço. (MARTINEZ, 2012, p. 126) A característica da pessoalidade produz efeito não só para a configuração do vínculo empregatício e durante a execução do contrato, mas também no momento da sua própria extinção, pois, em razão da pessoalidade, a relação de emprego e as obrigações a ela inerentes não se transmitem a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, implica necessariamente na extinção da relação de emprego. (DELGADO, 2010, p. 272) A pessoalidade é uma característica especifica para empregado, ao qual se observa com analise dos artigos 10 e 448 da CLT que trata das sucessões das empresas: Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. b) Onerosidade: para todo trabalho haverá sempre uma retribuição. O contrato de Pessoalidade Onerosidade Continuidade Subordinação Alteridade Jurídica Técnica Econômica RELAÇÃO DE EMPREGO 11 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra trabalho é oneroso. O fato de o empregador deixar de pagar o salário não afasta a existência de onerosidade e, portanto, não descaracteriza o contrato de trabalho, pois a obrigação de pagar o salário existe, apenas não está sendo cumprida. (ROMAR, 2013, p, 103). c) Continuidade (duração não eventual): independentemente da pessoalidade ou da subordinação, aquele que presta serviço em caráter eventual não é empregado. Portanto, na relação de emprego, a prestação de serviço é habitual, repetitiva, rotineira. As obrigações das partes se prolongam no tempo, com efeitos contínuos. (ROMAR, 2013, p. 99) d) Subordinação: é evidenciada na medida em que o tomador de serviço define o tempo e o modo de execução daquilo que foi contratado. É “uma situação que limita a ampla autonomia de vontade do prestador dos serviços”. Verifica-se uma intensidade de ordens, uma sujeição (obediência) ao comando e um respeito à hierarquia. (MARTINEZ, 2012, p. 129) A subordinação pode ser jurídica, técnica ou econômica. e) Alteridade (ou não assunção dos riscos da atividade patronal): o empregado não assume os riscos da atividade desenvolvida pelo empregador. O empregado é um trabalho prestado por conta alheia. Nesse sentido, o caput do art. 2º da CLT (conceito de empregador). (MARTINEZ, 2012, p. 127) O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos. (MARTINS, 2011, p. 102) Art. 3º da CLT – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Paragrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Art. 6º da CLT – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicilio do executado e a realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. ATENÇÃO!!! Todos os elementos devem estar presentes ao mesmo tempo para configurar relação de emprego! 12 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra ATENÇÃO!!! SEMPRE deverá aparecer o termo TÉCNICO-PROFISSIONAL. TIPOS DE EMPREGADOS ESPECIAIS4.1 EMPREGADO APRENDIZ a) CONCEITO De acordo com o art. 7º, Inciso XXXIII da CF, a idade mínima para o trabalhador é 16 anos, salvo se na condição de aprendiz, que é de 14 a 24 anos. O aprendiz é um empregado especial, uma vez que, além de receber retribuição pelo trabalho executado, lhe deve ser proporcionada formação técnico-profissional metódica. Para isso, é necessária a matrícula do aprendiz nos programas de aprendizagem, com jornada máxima diária de seis horas e pagamento do salário-mínimo hora1. (CAIRO Jr., 2015, p. 285) b) CARACTERÍSTICAS: O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência (art. 428, §3º), bem como a idade máxima não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. (art. 428, §5º) A comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo as habilidade e competências relacionadas com a profissionalização (art. 428, §6º, da CLT). Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional (art. 429 da CLT). As empresas não poderão ter menos de 5% de aprendizes, sob pena de pagar multa administrativa à União, prevista no artigo 434 da CLT. 1 A jornada de trabalho poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tenham concluído o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (Decreto n. 5.598/05, art. 18, §1º). 04 13 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Art. 428 da CLT - Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. §1º - A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico profissional metódica. §2º - Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. §3º - O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. §4º - A formação técnico profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. §5º - A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. §6º - Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. §7º - Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. c) DIREITOS DOS APRENDIZES: 14 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra d) REQUISITOS DO CONTRATO DE APRENDIZAGEM 4.2 EMPREGADO MENOR a) CONCEITO: O art. 7º, XXXIII, da CF/88 estabelece a “proibição de trabalho noturno, perigosos ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos” Assim, considera-se menor, para fins de trabalho, aquele que tenha idade inferior a 14 anos, sendo que o menor entre 14 e 16 anos somente pode ser aprendiz, uma vez que a condição de empregado só é admitida pelo legislador constituinte aos maiores de 16 anos. b) PROTEÇÃO: 15 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Nos termos do art. 440 da CLT, contra o trabalhador menor de 18 anos (dezoito) anos não corre nenhum de prescrição. A contagem do prazo prescricional somente começa a fruir quando o trabalhador alcançar a maioridade, ou seja, aos 18 (dezoito) anos. Art. 440 da CLT - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição. Com o intuito de preservar a saúde e a integridade física do menor, a Constituição Federal proíbe o trabalho em condições insalubres e perigosas aos menos de 18 (dezoito) anos. Nesse sentido, o art. 405, I da CLT prevê que ao menor de 18 (dezoito) anos não será permitido o trabalho em locais e serviços perigosos e insalubres. O menor de 18 anos poderá firmar recibo de pagamento de salários, sendo que quanto a isso, não haverá necessidade da assistência de seus pais ou responsáveis. Quanto à rescisão do contrato de trabalho, o menor terá que ser assistido por seus responsáveis legais, quando for dar quitação das verbas que estiver recebendo (art. 439 da CLT), sob pena de nulidade. Art. 439 da CLT - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida. Considerando como penoso o trabalho exercido em condições que geram mais desgaste físico e que exigem um esforço do trabalhador acima do normal para executado, resta evidente que é proibido aos menores de 18 (dezoito anos). Nesse sentido, ao empregador é vedado empregar menores de 18 (dezoito) anos em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. A constituição proíbe o trabalho noturno aos menores de 18 (dezoito) anos. (art. 7º, XXXIII). Art. 404 da CLT - Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas. O trabalho do menor não pode ser realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola (art. 403, CLT). O empregador, cuja empresa ou estabelecimento empregar menores de 18 (dezoito) anos, será obrigado a conceder-lhes o tempo que for necessário para a frequência às aulas (art. 427, CLT). As férias dos empregados menores de 18 (dezoito) anos devem ser concedidas em um só período, não podendo ser fracionadas (art. 134, § 2º, CLT). Além disso, nos termos do § 2º do art. 16 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 136 da CLT, o empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.c) JORNADA DE TRABALHO A duração normal do trabalho do empregado menor é de 8 horas diárias e 44 horas semanais (art. 411, CLT, e ART. 7, XIII, CF), sendo-lhe assegurado, após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, um intervalo de repousos não inferior a 11 (onze) horas (art. 412, CLT). Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho (art. 409 da CLT). Com regra, ao menor é vedado o trabalho em horas extras, salvo (art. 413, CLT): Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada serão totalizadas (art. 414 da CLT). Deve-se entender, porém, que a CLT quis referir-se a mais de um empregador, e não a mais de um estabelecimento. Questão 01) OAB XV - FGV - Raquel Infante nasceu em 5 de maio de 1995 e foi admitida na empresa Asa Branca Refinaria S/A em 13 de maio de 2011, lá permanecendo por 4 meses, sendo dispensada em 13 de setembro de 2011. Em razão de direitos a que entende fazer jus e que não foram pagos, Raquel ajuizou reclamação trabalhista em 20 de dezembro de 2013. Em contestação, a 17 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra empresa suscitou prescrição total (extintiva), pois a ação teria sido ajuizada mais de 2 anos após o rompimento do contrato. A respeito do caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Analise se ocorreu prescrição total (extintiva) na hipótese, justificando. B) Analise se Raquel poderia ser designada para trabalhar em jornada noturna, justificando. 4.3 EMPREGADA MULHER - DIREITOS a) ASSISTÊNCIA AOS FILHOS Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência aos seus filhos no período de amamentação. Essa exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas empresas (art. 389, §§1º e 2º da CLT). b) EMPREGO DE FORÇA FÍSICA Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) para o trabalho ocasional. Mesma situação que para o menor empregado. c) HORAS EXTRAS Em caso de prorrogação de horário normal de trabalho, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário de trabalho, conforme (art. 384 da CLT). 18 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Se o empregador não conceder os 15 minutos de intervalo, terá que pagá-los à empregada, os quinze minutos, acrescidos de 50%. d) PROTEÇÃO À GRAVIDEZ E A MATERNIDADE 19 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 4.4 EMPREGADO DOMÉSTICO É aquela pessoa que presta serviço à pessoa ou família, no âmbito de sua residência, ao qual seu serviço não gere lucros financeiros aos seus empregadores (art. 1º da Lei n. 5.859/72). São exemplos de trabalhadores domésticos: o caseiro, a enfermeira (no âmbito residencial), a babá e o motorista particular. a) CARACTERIZAÇÃO b) EMPREGADO DOMÉSTICO X DIARISTA c) PRINCIPAIS DIREITOS Anotação na CTPS; Vedação de descontos com alimentação, vestuário, higiene ou moradia (o empregado normal pode ter esse desconto). Salário mínimo; Jornada de trabalho de 8hs diárias e 44 semanais; Horas extras com adicional de 50%; Adicional noturno; Irredutibilidade salarial; Repouso semanal remunerado; Aviso Prévio; 20 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 13º salário; Licença maternidade de 120 dias; Salário maternidade pago diretamente pelo INSS; Licença paternidade de 5 dias; Férias de 30 dias corridos acrescidos de 1/3; FGTS (artigo 34 da Lei complementar n. 150); Seguro desemprego; Estabilidade da gestante; Benefícios previdenciários, inclusive aposentadoria; As férias podem ser fracionadas em até 2 períodos, sendo um com no mínimo de 14 dias corridos, conforme art. 17, §2º da Lei complementar n. 150); 4.5 EMPREGADO RURAL (LEI N. 5.889/73) O empregado rural com a CF/88 passou a ter equiparação de direito com o empregados urbanos, inclusive no que se refere a prescrição. Peculiaridades: a) Aviso-Prévio: O empregado rural quando notificado pelo empregador do aviso-prévio tem direito a redução de 1 dia por semana para buscar novo emprego. b) Intervalo Intrajornada: Será dado de acordo com os usos e costumes da região, não sendo porém inferior a uma hora no caso de jornada superior a 6 horas diárias. c) Trabalho noturno: Trabalho noturno do empregado rural difere nos seguintes quesitos do trabalhador urbano: 21 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra d) Salário-utilidade: Há possibilidade de pagamento do salário com utilidades, respeitando o seguinte: 20% para moradia; 25% para alimentação; EMPREGADOR 5.1 CONCEITO Empregador, no âmbito da relação de trabalho subordinado, é a pessoa que remunera e dirige a prestação de serviço do obreiro. Celebrado o contrato de trabalho, o empregador assume a obrigação principal de pagar salários ao trabalhador. Ao lado dessa obrigação principal, criam-se outras obrigações ditas acessórias, mas de importância vital para a manutenção de bem-estar do empregado como, por exemplo, a concessão de férias anuais e de outros períodos de descanso mais curtos, o pagamento de 13º salário (CAIRO Jr., 2015, p. 361). Art. 2º da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. §1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. §2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Súmula n. 129 do TST. Contrato de trabalho. Grupo econômico A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Informativo n. 83 do TST – Existência de sócios comuns. GrupoEconômico. Não caracterização. Ausência de subordinação. O simples fato de duas empresas terem sócios em comum não autoriza o reconhecimento do grupo econômico, pois este, nos termos do art. 2º, §2º da CLT, pressupõe subordinação à mesma direção, controle ou administração, ou seja, exige uma relação de dominação interempresarial em que o controle central é exercido por uma delas. Questão 02) OAB V – FGV - José da Silva foi contratado pela empresa Boa Vista Ltda., que integra grupo econômico com a empresa Boa Esperança Ltda., para exercer a função de vendedor empregado. Durante a mesma jornada de trabalho, ele vendia os produtos comercializados pela Boa Vista Ltda. e pela Boa Esperança Ltda., com a supervisão dos gerentes de ambas as empresas. Diante 05 22 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra dessa situação hipotética, e considerando que a sua CTPS somente foi anotada pela empresa Boa Vista Ltda., responda, de forma fundamentada, às indagações abaixo à luz da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho: a) Qual é a natureza da responsabilidade solidária das empresas que integram grupo econômico para efeitos da relação de emprego: é ativa e/ou passiva? b) É correto afirmar que José da Silva mantinha vínculos de emprego distintos com as empresas Boa Vista Ltda. e Boa Esperança Ltda.? 5.2 SUCESSÃO DE EMPRESAS A Sucessão de empresas está prevista nos seguintes artigos da CLT: Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Informativo n. 41 do TST – Sucessão trabalhista. Contrato de Trabalho Extinto antes da sucessão. Responsabilidade do sucessor. Responsabilidade do Sucessor. Nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, a sucessão trabalhista tem contorno diferentes da sucessão do direito civil, de modo que a responsabilidade do sucessor alcança não apenas os débitos provenientes dos contratos de trabalho em vigor á época da venda do fundo do comércio, mas também aqueles oriundos dos contratos extintos antes da sucessão de empresas. São necessários dois requisitos para a configuração da sucessão: a) Transferência de estabelecimento: Transferência de unidade ao qual o sucessor continue explorando a unidade produtiva. b) Não ocorrência da paralisação da atividade: Não pode haver a paralisação por muito tempo do empreendimento. Realizada a sucessão trabalhista, o sucessor responderá pelos débitos trabalhistas, ou seja, irá assumir o bônus e arcar com o ônus. Sucessão trabalhista em caso de Grupo Econômico, não gera responsabilidade solidaria do novo empregador com o grupo econômico, exceto se comprovada má-fé ou fraude na sucessão, conforme disposto na OJ n. 411 do TST: OJ n. 411 do TST - SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA. 23 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. 5.3 PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR A) PODER DE ORGANIZAÇÃO: O empregador tem todo o direito de organizar seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. Estabelecerá o empregador qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc.., diante a livre iniciativa. A estrutura jurídica também será determinada pelo empregador, que estabelecerá ser o melhor o desenvolvimento de suas atividades mediante sociedade limitada, por ações etc. Dentro do 24 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra poder de regulamentação, está a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando regulamento da empresa. (MARTINS, 2016, p. 334) B) PODER DE CONTROLE: O empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. O controle é sobre o trabalho e não sobre a pessoa do trabalhador. (MARTINS, 2016, p. 334) Martins (2016, p. 334-335), destaca algumas situações sobre o poder de controle: B1) Revista no Trabalho Os empregados poderão ser revistados no final do expediente. A revista do empregado é uma forma de salvaguarda do patrimônio da empresa. Não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, dever ser moderada. Vedada será a revista que violar a intimidade do empregado (Art. 5, X da CF), além do que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. As revistas íntimas não podem ser feitas tanto em mulheres (Art. 373-A, VI da CLT), como em homens, por violarem a intimidade do empregado. A revista não pode ser realizada em local não apropriado e na presença de clientes, pois se torna vexatória. B2) Monitoramente De Atividade No Computador Poderá o empregador monitorar a atividades do empregado no computador. O empregador deverá tomar cuidado de não fazer um controle vexatório e quanto a dados pessoais do empregado, pois um dos princípios da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana. O telefone e o sistema utilizados para acesso à Internet são do empregador. Assim, o recebimento da comunicação é do empregador e não do empregado, como na hipótese de questões relacionadas apenas com o serviço. B3) Instalação De Câmeras E Microfones Considera-se lícita a instalação de câmeras ou microfones no local de trabalho para fiscalizar o empregado, desde que não a intimidade do trabalhador, nem sejam vexatórios. Será vedado ao empregador utilizar de tais mecanismos em locais de intimidade do empregado, como banheiros, vestiários, etc. 25 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra B4) Exames Toxicológicos É um dever de o motorista profissional submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 dias e programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada dois anos e seis meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto no Código de Trânsito, desde que realizado nos últimos 60 dias. Os pilotos de avião também devem se submeter a exames toxicológicos, pois põem em risco a segurança das pessoas. A recusa do empregado em submeter-se ao teste e ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica será considerada infração disciplinar, passível de punição nos termos da lei (parágrafo único do art. 235-B da CLT) C) PODER DISCIPLINAR: O poder disciplinar um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens da empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se À disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidadesa seus empregados. (MARTINS, 2016, p. 338). O empregado poderá ser advertido (verbalmente ou por escrito) e suspenso. Não poderá ser multado, salvo o atleta profissional. Como sinônimo de advertência são usadas as palavras admoestação, repreensão. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta, deveria ser suspenso. O empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (Art. 474 da CLT). Normalmente o empregado é suspenso por 5 dias. (MARTINS, 2016, p. 338-339) Questão 03) OAB VII – FGV - Felipe Homem de Sorte foi contratado pela empresa Piratininga Comércio de Metais Ltda., para exercer a função de auxiliar administrativo. Após um ano de serviços prestados, sem que tivesse praticado qualquer ato desabonador de sua conduta, recusou-se a cumprir ordem manifestamente legal de seu superior hierárquico, por discordar de juízo de mérito daquele, em relação à tomada de uma decisão administrativa. De pronto foi verbalmente admoestado, alertado para que o ato não se repetisse e sobre a gravidade do ilícito contratual cometido. No mesmo dia, ao final do expediente, foi chamado à sala de Diretor da empresa, que lhe comunicou a decisão de lhe impor suspensão contratual por 20 (vinte) dias, em virtude da falta cometida. Em face da situação acima, responda, de forma fundamentada, aos seguintes itens: A) São válidas as punições aplicadas pelo empregador? B) Se a ordem original fosse ilegal, o que poderia o empregado fazer? 26 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra ESPÉCIES DE RELAÇÃO DE TRABALHO Como já vimos, relação de emprego e relação de trabalho não se confundem. Quando a prestação de serviços de um trabalhador é conduzida por outra pessoa, que lhe dá ordens e lhe remunera, a denominação passa a ser de relação de emprego subordinada (CAIRO Jr., 2015, p. 142). Pode se dizer que toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho será uma relação de emprego. Diversas são as formas de relação de trabalho, podendo se destacar: 6.1 ESTÁGIO c) Conceito O estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, de educação 06 27 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (CAIRO Jr., 2015, p. 361). A relação, nesse caso, é triangular, com a participação da empresa, do órgão público ou do profissional liberal, denominada de parte concedente; do estudante e da instituição de ensino, mediante ajuste de termo de compromisso2. Existe, ainda, a figura dos agentes de integração (Ex. CIEE), que podem ser públicos ou privados, e atuam com o propósito de intermediar a inserção dos estudantes nos estágios oferecidos pelas partes concedentes. (CAIRO Jr., 2015, p. 161) d) Requisitos de validade O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos: e) Principais obrigações: Listam-se as principais obrigações e restrições instituídas pela Lei n. 11. 788/2008, principalmente para a parte concedente (CAIRO Jr., 2015, P. 160): 2 O termo de compromisso deverá ser firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração como representante de qualquer das partes. 28 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 6.2 TRABALHO VOLUNTÁRIO A Lei n. 9.608/98 disciplina o exercício do trabalho voluntário, conceituando-o no artigo 1º: Art. 1º - Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade. Trata-se de contrato formal efetivado por instrumento escrito, denominado pela lei de termo de adesão, entre a entidade e o prestador de serviço voluntário, com o registro do objeto e as condições de seu exercício. A entidade que se beneficia do serviço voluntário fica obrigada a ressarcir o trabalhador pelas despesas necessárias à sua consecução, desde que haja comprovação do desembolso respectivo. (CAIRO Jr., 2015, p. 169) 6.3 AUTÔNOMO A prestação de serviços autônomos é aquela que é executada por conta e risco da pessoa do trabalhador, ou simplesmente trabalho por conta própria. Representa uma das espécies do gênero relação de trabalho lato sensu, da qual faz parte, também, as relações derivadas do contrato de empreitada, do contrato de representação comercial, da prestação de serviços dos profissionais 29 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra liberais, como advogados, médicos, dentistas, engenheiros, arquitetos, desde que não haja subordinação. (CAIRO Jr., 2015, p. 148) Para Sérgio Pinto Martins (2005, P. 186), trabalhador autônomo é “a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica”. SINTETIZANDO: Existe ausência de subordinação jurídica para o trabalhador autônomo. 6.4 EVENTUAL Como já exposto, a não-eventualidade na prestação de serviços constitui elemento caracterizador da relação empregatícia. Se o empresário necessita por em marcha uma atividade eventual, qual seja, que não tenha caráter de permanência, no que se refere ao objeto do seu empreendimento e necessita de trabalhadores para executar as tarefas ligadas a essa atividade, não haverá relação empregatícia, mas sim uma outra de relação de trabalho e os trabalhadores serão denominados eventuais. Ex: Um empresário necessita realizar obras de construção civil para uma reforma. Se essa atividade não for objeto do seu contrato social, a prestação de serviços daí decorrente será do tipo eventual. 6.5 AVULSO Trabalhador avulso é aquele que presta serviços para terceiros, por intermédio de uma terceira pessoa. Maurício Godinho Delgado (2011, p. 338), afirma que o trabalhador avulso assemelha-se ao trabalhador eventual “que oferta sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles”, com a particularidade de que, no primeiro caso, existe uma entidade que faz a intermediação de mão-de-obra. O art. 7º, XXXIV, garante “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso”. De acordo com os arts. 643, § 3º da CLT e 652, V da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgaras ações dos trabalhadores avulsos. Art. 643 da CLT - Os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços, em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente Título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. § 3º - A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho. 30 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Art. 652 da CLT - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento: V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho; 6.6 TRABALHO TEMPORÁRIO Quando determinada empresa tiver necessidade transitória de substituição de pessoal (férias, licenças, etc.) ou acréscimos extraordinários de serviço (final de ano), poderá solicitar uma empresa específica de trabalho voluntário à contratação de um funcionário temporário. A empresa de trabalho temporário, que a Lei exige que seja registrada como tal no Ministério do Trabalho, é contratada pela tomadora de serviços para colocar à disposição desta trabalhadores qualificados sempre que houver acréscimo extraordinário de serviço ou quando seja necessária a substituição temporária do pessoal regular e permanente. (ROMAR, 2013, p. 118) Dessa espécie de contrato origina-se uma relação triangular, na qual participam a empresa tomadora ou cliente, a empresa prestadora de serviços e o empregado. Nesse caso, forma-se um vínculo empregatício no que diz respeito a esses dois últimos, de caráter temporário de três meses no máximo, salvo autorização conferida pelo MTE. a) Requisitos formais para validade do contrato de temporário: TERCEIRIZAÇÃO 7.1 CONCEITO Terceirização, também denominada de subcontratação, representa o ato de repassar a um terceiro uma atividade que caberia à própria pessoa executar. Aplicação desse conceito, no âmbito da 07 31 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra relação laboral, implica reconhecer a terceirização como procedimento adotado pela empresa que transfere a outrem a execução de uma parcela de sua atividade permanente ou esporádica, dentro ou além dos limites do seu estabelecimento, com a intenção de melhorar a sua competitividade, produtividade e capacidade lucrativa. (CAIRO Jr., 2015, p. 389) 7.2 REQUISITOS PARA VALIDADE A terceirização será lícita quando: 7.3 EFEITOS DA TERCEIRIZAÇÃO a) Quando a terceirização é ilícita: forma-se o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora de serviços. Nesse caso, a responsabilidade da pseudo-tomadora é direta. Em uma eventual reclamação trabalhista, o empregado poderá acionar uma, algumas ou todas as empresas que fizerem parte do processo de terceirização, já que se pode admitir a existência de um empregador único e, consequentemente, de solidariedade. (CAIRO Jr., 2015, P. 396) b) Quando a terceirização é lícita: a responsabilidade da empresa cliente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços é de natureza subsidiária. Por conta disso, em uma ação trabalhista, o empregado deverá acionar as duas empresas se pretender que o juiz declare a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora. (CAIRO Jr., 2015, P. 397) Súmula n. 331 do TST. Contrato de prestação de serviços. Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 32 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. OJ SBDI-1 n. 383 do TST. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. CONTRATO DE TRABALHO 8.1 CONCEITO O contrato de trabalho é o pacto, expresso ou tácito, verbal ou escrito, pelo qual o empregado pessoa física, compromete-se a prestar serviços não eventuais e subordinados e o empregador a pagar a retribuição respectiva, seja esta convencionada ou imposta por lei. Pelo contrato de trabalho, o empregado transfere ao empregador a propriedade do produto de seu trabalho (alteridade). Durante a execução do pacto laboral, o empregador é quem dirige a prestação de serviço (subordinação jurídica) e assume os riscos de sua atividade econômica (CAIRO Jr., 2015, 194). Art. 442 da CLT - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. 08 33 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Importante destacar que o contrato de trabalho deve possuir objeto lícito, de acordo com a OJ n. 199 da SBDI-1 do TST: OJ n. 199 da SBDI-1 do TST. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formaçãodo ato jurídico. Questão 04) OAB XVI - FGV - Jorge é frentista do posto de gasolina Trevo Ltda. Na admissão, foi informado e assinou contrato de emprego no qual consta cláusula em que autoriza descontos quando gerar prejuízos financeiros ao empregador, decorrentes de ato culposo seu. Em norma interna do posto, de conhecimento de todos os empregados, consta que pagamentos em cheque só seriam aceitos após ser anotada a placa do veículo, além de identidade, endereço e telefone do condutor. Em determinado dia, o cunhado de Jorge, após abastecer o veículo com este, pagou em cheque. Tratando-se do cunhado, Jorge nada anotou no cheque. Dias depois foi constatado que o cheque era de terceiro, estando sustado em decorrência de furto. A sociedade empresária descontou seu prejuízo do salário de Jorge. Sobre o caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) Analise a validade do desconto efetuado pela empresa. B) Caso Jorge tivesse agido em conluio com o cunhado, obtendo benefício próprio, e por conta disso a empresa quisesse dispensá-lo por justa causa, em que hipótese deveria tipificar a conduta do empregado? 8.2 CARACTERIZAÇÃO O contrato do trabalho, dentro da classificação proposta pela teoria geral dos contratos, possui características que o diferencia dos demais contratos. Nesse passo, o contrato de trabalho é típico, de trato sucessivo, sinalagmático, oneroso, informal e instuitu personae. 34 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra 8.3 DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Em regra é por prazo indeterminado podendo em alguns casos ser celebrado com prazo determinado. Art. 443 da CLT – O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo indeterminado. § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vidência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. §2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Art. 444 da CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 445 da CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. Art. 451 da CLT - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Art. 452 da CLT - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. 35 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Prazo do contrato por tempo determinado: dispõe o art. 445, caput, que o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Prazo (especial) do contrato de experiência: não poderá exceder de 90 dias (parágrafo único do art. 445 da CLT). Pode haver prorrogação, permanecendo dentro do limite dos 90 dias. 8.4 ALTERAÇÃO CONTRATUAL As alterações do contrato de trabalho somente serão válidas de forem mais benéficas ao empregado e o mesmo concordar com as alterações, conforme dispõe o art. 468 e 469 da CLT: Art. 468 da CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Art. 469 da CLT - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Súmula nº 43 do TST - TRANSFERÊNCIA Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço. OJ. n. 113 do TST - ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. 36 Curso Preparatório para OAB 2ª Fase – Área Trabalhista Profs. Cleize C. Kohls e Luiz Henrique M. Dutra Súmula nº 29 do TST - TRANSFERÊNCIA Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. OJ n. 244 do TST - PROFESSOR. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. POSSIBILIDADE A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. A preocupação do legislador, nos dois casos, centrou-se nos aspectos da vontade das partes, da natureza da alteração e dos efeitos que este gerará, para determinar se será válida ou não. Em razão disso, excluem-se naturalmente da análise da legalidade as alterações obrigatórias, que são imperativamente impostas por leis ou convenções coletivas (ROMAR, 2013, p. 401). 8.5 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO CONTRATUAL As regras básicas sobre interrupção e suspensão do contrato de trabalho encontram-se nos arts. 471 a 476-A da CLT. Art. 471 da CLT - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Art. 472 da CLT - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho
Compartilhar