Fontes do Direito do Trabalho Sérgio Pinto Martins

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Livro – Direito do Trabalho 10ª Edição 2.000 – Editora Atlas
SÉRGIO PINTO MARTINS
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
1. INTRODUÇÃO
Fonte vem do latim fons, com o significado de nascente, manancial.
No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de água, o lugar donde brota água. Figuradamente, refere-se à origem de alguma coisa, de onde provém algo. Fonte de Direito tem significado metafórico, em razão de que o direito já é uma fonte de várias normas.
Claude du Pasquier afirma que fonte da regra jurídica "é o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito" (Introduction à la theorie générale et la phisosophie du droit. Paris : Delachoux e Niestlé, 1978. p. 47).
José de Oliveira Ascensão menciona que fonte tem diferentes significados: (a) histórico: considera as fontes históricas do sistema, como o direito romano; (b) instrumental: são os documentos que contém as regras jurídicas, como códigos, leis etc.; (c) sociológico ou material: são os condicionamentos sociais que produzem determinada norma; (d) orgânico: são os órgãos de produção das normas jurídicas; (e) técnico-jurídico ou dogmático: são os modos de formação e revelação das regras jurídicas (O direito: introdução e teoria geral. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1978. p. 39).
O estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como o de sua origem, o de fundamento de validade das normas jurídicas e da própria exteriorização do Direito.
Fontes formais são as formas de exteriorização do direito. Exemplos: leis, costumes etc.
Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica valores que o Direito procura realizar.
Eduardo García Máynez afirma que as fontes formais são como o leito do rio, ou canal, por onde correm e manifestam-se as fontes materiais (Introducción al estudio del derecho. México: Porrúa, 1968. p. 51).
Há autores que entendem que a relevância é apenas o estudo das fontes formais. As fontes materiais dependem da investigação de causas sociais que influenciaram na edição da norma jurídica, matéria que é objeto da Sociologia do Direito.
Alguns autores afirmam que apenas o Estado é a única fonte do Direito, pois ele goza do poder de sanção. Uma segunda corrente prega que existem vários centros de poderes, de onde emanam normas jurídicas.
Miguel Reale prefere trocar a expressão fonte formal por teoria do modelo jurídico. Esta é a estrutura normativa que ordena fatos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas conseqüências (O direito como experiência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 162).
As fontes de Direito podem ser heterônomas ou autônomas. Heterônomas: são as impostas por agente externo. Exemplos: Constituição, leis, decretos, sentença normativa, regulamento de empresa, quando unilateral. Autônomas: são as elaboradas pelos próprios interessados. Exemplos: costume, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa, quando bilateral, contrato de trabalho.
Quanto à origem, as fontes podem ser: a) estatais, quando provenientes do Estado. Exemplos: Constituição, leis, sentença normativa; (b) extra-estatais: quando emanadas dos grupos e não do Estado. Exemplos: regulamento de empresa, costume, convenção e acordo coletivo, contrato de trabalho; (c) profissionais: são estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados; convenção e acordo coletivo de trabalho. 
Quanto à vontade das pessoas, as fontes podem ser: (a) voluntárias, quando dependem da vontade das partes para sua elaboração. Exemplos: contrato de trabalho, convenção e acordo coletivo, regulamento de empresa, quando bilateral; (b) imperativas, quando são alheias à vontade das partes. Exemplos: Constituição, leis, sentença normativa.
 	Há fontes comuns a todos os ramos do Direito, como a Constituição, a lei etc. Há, porém, fontes que são peculiares ao Direito do Trabalho, como as sentenças normativas, as convenções e os acordos coletivos, os regulamentos de empresa e os contratos de trabalho.
 	Afirma-se, para justificar as fontes do Direito, que as normas de maior hierarquia seriam o fundamento de validade das regras de hierarquia inferior.
	O art. 8.° da CLT dá orientação a respeito das fontes do Direito do Trabalho, ao afirmar: “as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".
Não se pode afirmar, entretanto, que a analogia e a eqüidade sejam fontes do Direito, mas métodos de integração da norma jurídica, assim como o seria o Direito comparado. Quanto aos princípios gerais de Direito, entendemos que se trata de uma forma de interpretação das regras jurídicas.
 	A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito do Trabalho. Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. 
Não vincula, portanto, o juiz, que é livre para decidir. A única hipótese de vinculação seria no caso de julgamento definitivo de mérito de ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo proferido pelo STF (§ 2.° do art. 102 da CF).
O TST vinha expedindo prejulgados, com base no art. 902 da CLT, que vinculavam os demais juízes. A Lei n.° 7.033, de 5-10-92, revogou o art. 902 da CLT, pois o juiz não está atrelado a não ser à Constituição e à lei, o que mostrava que os prejulgados interferiam na livre convicção do magistrado em julgar. Entretanto, o TST edita súmulas de sua jurisprudência predominante, revelando qual é o pensamento daquela Corte quanto à matéria nelas ventilada, sendo que os antigos prejulgados foram transformados em súmulas, como se verifica dos Enunciados 130 a 179, que aproveitaram vários dos prejulgados. A partir de 28-6-1985, as antigas súmulas passaram a chamar-se enunciados.
A doutrina também constitui-se em valioso critério para a análise do Direito do Trabalho, mas também não podemos dizer que venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões, tanto que a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo posicionamentos opostos.
Assim, é possível enumerar como fontes do Direito do Trabalho: a Constituição, as leis, os decretos, os costumes, as sentenças normativas, os acordos, as convenções, o regulamento de empresa e os contratos de trabalho.
2. FONTES
2.1 Constituição
A primeira Constituição a tratar de normas de Direito do Trabalho foi a de 1934. As demais Constituições continuaram a versar sobre o tema, tanto que os arts. 7.° a 11 da Norma Ápice de 1988 especificam vários direitos dos trabalhadores.
Há que se lembrar que é de competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF), o que impede os Estados-membros e os Municípios de o fazerem.
Assim, as demais normas irão originar-se da Constituição, que em muitos casos especifica sua forma de elaboração e até seu campo de atuação.
2.2 Leis
	Temos diversas leis que tratam de Direito do Trabalho. A principal delas é uma compilação da legislação, a que se deu o nome de Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), consubstanciada no Decreto-lei n.º 5.452, de 1-5-1943. Houve, portanto, uma reunião de normas esparsas que culminaram na CLT. Não se trata, assim, de um código, de algo novo, que iria instituir as normas de Direito do Trabalho, mas de uma consolidação, que vem justamente reunir a legislação esparsa sobre otema existente no período anterior a 1943 e suas posteriores modificações. 
Um código importa a criação de um Direito novo, revogando a legislação anterior. A CLT apenas organiza e sistematiza a legislação esparsa já existente, tratando não só do Direito individual do trabalho, mas também do tutelar, do coletivo e até mesmo de normas de processo do trabalho. Vamos encontrar também não só regras pertinentes à relação entre empregado e empregador, mas também normas sobre segurança e medicina do trabalho, sobre fiscalização trabalhista etc.
Não é apenas a CLT que versa sobre regras de Direito do Trabalho. Há também a legislação não consolidada que outorga outros direitos aos trabalhadores, como a Lei n.º 605/49 (repouso semanal remunerado), a Lei n.º 5.859/72 (empregado doméstico), a Lei n.° 5.889/73 (trabalhador rural), a Lei n.° 6.019/74 (trabalhador temporário), a Lei n.º 7.783/89 (greve), a Lei n.º 8.036/90 (FGTS), entre outras.
2.3 Atos do Poder Executivo
Não apenas as leis emanadas do Poder Legislativo são fontes do Direito do Trabalho, mas também as normas provenientes do Poder Executivo.
Em certos períodos, o Poder Executivo podia expedir decretos-leis que, posteriormente eram ratificados pelo Congresso. Assim é o caso da CLT, pois a sua consolidação se fez, por meio de decreto-lei (Decreto-lei n.° 5.452/43). Lembre-se, por exemplo, de que os arts. 129 a 152 da CLT, que tratam de férias, foram modificados por meio do Decreto-lei n.° 1.535, de 13-4-77. O título VI da CLT, que compreende os arts. 611 a 625, versa sobre convenção e acordo coletivo de trabalho, tendo sido modificado pelo Decreto-lei n.° 229, de 28-2-67. É a hipótese também do Decreto-lei n.° 691, de 18-7-69, que versa sobre os técnicos estrangeiros.
Edita o Poder Executivo medidas provisórias, que têm força de lei no período de 30 dias (art. 62 da Constituição).
O Poder Executivo também tem competência para expedir decretos e regulamentos (art. 84, IV, da CF). Nesse ponto, foram editados vários decretos, visando ao cumprimento da legislação, como o Decreto n.° 27.048/49 (repouso semanal remunerado), o Decreto n.° 57.155/65 (13.° salário), o Decreto n.° 71.885/73 (empregado doméstico), entre outros.
O Ministério do Trabalho também expede portarias, ordens de serviço etc. Exemplo é a Portaria n.° 3.214/78, que especifica questões sobre medicina e segurança do trabalho.
2.4 Sentença normativa
A sentença normativa constitui realmente uma das fontes peculiares do Direito do Trabalho. Chama-se sentença normativa a decisão dos tribunais regionais do trabalho ou do TST no julgamento dos dissídios coletivos. O art. 114, caput, e seu § 2.º, da Constituição, dão competência à Justiça do Trabalho para estabelecer normas e condições de trabalho. É, portanto, por meio da sentença normativa, em dissídio coletivo que serão criadas, modificadas ou extintas as normas e condições aplicáveis ao trabalho, gerando direitos e obrigações a empregados e empregadores. 
A sentença normativa terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo.
	2.5 Convenções e acordos coletivos
Outra fonte peculiar do Direito do Trabalho são as convenções e os acordos coletivos, que vêm exteriorizar a autonomia privada dos sindicatos nas negociações coletivas. 
	Reconhece o inciso XXVI do art. 7.º da Constituição as convenções e os acordos coletivos de trabalho. As convenções coletivas são os pactos firmados entre dois ou mais sindicatos - estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos trabalhadores) - a respeito de condições de trabalho para a categoria (art. 611 da CLT). Os acordos coletivos são os pactos celebrados entre uma ou mais de uma empresa e o sindicato da categoria profissional a respeito de condições de trabalho (§ 1.º do art. 611 da CLT).
Assim, as regras que forem estabelecidas em convenções e acordos coletivos serão de observância nas categorias respectivas, sendo, portanto, uma das fontes de Direito do Trabalho.
2.6 Regulamentos de empresa
	Discutem os doutrinadores se o regulamento de empresa pode ser considerado como fonte de Direito do Trabalho. Entendemos que sim, pois o empregador está fixando condições de trabalho no regulamento, disciplinando as relações entre os sujeitos do contrato de trabalho. O regulamento de empresa vai vincular não só os empregados atuais da empresa, como também aqueles que forem sendo admitidos nos seus quadros. É, por conseguinte, uma fonte formal de elaboração de normas
trabalhistas, uma forma como se manifestam as normas jurídicas, de origem extraestatal, autônoma, visto que não são impostas por agente externo, mas são organizadas pelos próprios interessados. Geralmente, o regulamento de empresa é preparado unilateralmente pelo empregador, mas é possível a participação do empregado na sua elaboração. Evaristo de Moraes Filho (1991:141) ensina que, pelo fato de serem estabelecidas essas condições de trabalho no regulamento, este vem a ser uma fonte normativa do Direito do Trabalho, pois as suas cláusulas aderem ao contrato de trabalho.
	2.7 Disposições contratuais
	O art. 8.º da CLT faz menção expressa às disposições contratuais como fonte do Direito do Trabalho. São as determinações inseridas no contrato de trabalho, ou seja, no acordo bilateral firmado entre os convenentes a respeito de condições de trabalho, que irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador.
2.8 Usos e costumes
	Os usos e costumes são uma importante fonte do Direito do Trabalho (art. 8.º da CLT). Muitas vezes, dos usos e costumes, na sua reiterada aplicação pela sociedade, é que se origina a norma legal. Mesmo na empresa costumam aparecer regras que são aplicadas reiteradamente, mas que não estão disciplinadas na lei. A gratificação é um pagamento feito pelo empregador que tem por natureza o costume. De tanto os empregadores pagarem uma gratificação natalina, ela passou a ser compulsória, dando origem ao atual 13.º salário (Lei n° 4.090/62).
	O próprio contrato de trabalho não precisa ser necessariamente feito por escrito, podendo ser regido por aquelas regras do costume, ou seja, do que foi acordado tacitamente pelas partes (art. 443 da CLT).
	As horas extras passaram a integrar outras verbas (férias, 13.° salário, FGTS, DSR’s, aviso prévio etc.) por força do costume, da habitualidade no seu pagamento. Nesse sentido, é tranqüila a jurisprudência (En. 45, 63, 94, 151 e 172 do TST). Inicialmente não havia previsão sobre tais fatos na legislação, que posteriormente passou a adotá-la. Logo, naquele primeiro momento tínhamos um costume praeter legem, que veio suprir as lacunas da legislação.
	As parcelas do salário pagas em utilidades (alimentação, vestuário, habitação, transporte etc.) só integrarão o salário se houver habitualidade no seu pagamento, ou seja, por força do costume (art. 458 da CLT). São costumes chamados de secundum legem: aqueles que a lei manda observar.
	O § 3.º do art. 270 da CLT, que foi revogado pela Lei n.° 8.630/93, tratava de uma hipótese em que o salário poderia ser estabelecido de acordo com a praxe (leia-se costume) adotada em cada região, em relação aos trabalhadores das embarcações.
Inexistindo a estipulação de salário, o empregado terá direito de perceber importância igual à daquele que fizer serviço equivalente na mesma empresa, ou do que for pago habitualmente (costumeiramente) para serviço semelhante (art. 460 da CLT). 
3. HIERARQUIA
O art. 59 da Constituição dispõe quais são as normas existentes no sistema jurídico brasileiro. Não menciona que haja hierarquia entre umas e outras. A hierarquia entre as normas somente viria a ocorrer quando a validade de determinada norma dependesse de outra, em que esta regularia inteiramente a forma de criação da primeira norma. É certo que a Constituição é hierarquicamente superior às demais normas, pois o processo de validade destas é regulado na primeira. Abaixo da Constituição encontram-seos demais preceitos legais, cada qual com campos diversos de atuação: leis complementares, leis ordinárias, decretos-leis (nos períodos em que existiram), medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções.
	Podemos dizer que há hierarquia entre normas quando a norma inferior tem seu fundamento de validade em regra superior. O conteúdo de validade ou não de
uma norma decorre da comparação segundo o critério de localização na hierarquia das normas, no sentido de que a regra inferior retira seu fundamento de validade da norma superior, sem contrariá-la, pois, se houver contradição, considera-se inválida a norma inferior. 
A lei deve ser elaborada conforme as regras formais previstas na norma superior; seu conteúdo material deve conformar-se com o modelo previsto na regra superior e deve ser editado pelo Poder Legislativo competente. Entre a lei complementar, ordinária, delegada e a medida provisória não existe hierarquia, uma vez que todas retiram seus fundamentos de validade da própria Constituição; somente são inferiores hierarquicamente à Constituição. Cada uma tem campo próprio ou função própria a ser observado, de acordo com o que determina a Constituição. A diferenciação que existe entre elas seria da iniciativa, do quorum de aprovação, formalidades a observar.
Não há dúvida de que os decretos são hierarquicamente inferiores às primeiras normas, até porque não são emitidos pelo Poder Legislativo, mas pelo Poder Executivo. Após os decretos, encontramos normas internas da Administração Pública, como portarias, circulares, ordens de serviço etc., que são hierarquicamente inferiores aos decretos. O próprio TST expede também provimentos, instruções normativas, normalmente visando dar o correto entendimento da norma no tribunal e a sua respectiva aplicação. Temos também acordos, convenções coletivas e sentenças normativas (proferidas em dissídios coletivos) que vão ser hierarquicamente inferiores à lei.
O art. 619 da CLT determina que "nenhuma disposição do contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito".
No caso, o contrato de trabalho está posicionado hierarquicamente abaixo da convenção e do acordo coletivo; se houver disposição que contrariar aquelas normas, não poderá ser observada. O art. 623 da CLT também dispõe que não terá validade o acordo ou a convenção coletiva de trabalho que contrariar a política salarial governamental, o que mostra que aquelas normas são inferiores hierarquicamente à lei.
O ápice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas é a norma mais favorável ao trabalhador.
Os princípios constitucionais, embora alguns sejam mais abrangentes e importantes do que outros, também estão hierarquizados dentro do sistema, com a prevalência do princípio de hierarquia superior sobre o de hierarquia inferior. Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição trazem indicação fundamental, pois outras regras devem ser analisadas e interpretadas a partir dos direitos e garantias fundamentais, como, por exemplo, o sistema tributário. O princípio da legalidade tributária é um princípio decorrente, ou um desdobramento do princípio da legalidade genérica (art. 5.°, II, da CF).
4. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS
As normas trabalhistas podem ser classificadas da seguinte forma: normas de ordem pública, que podem ser absolutas ou relativas; normas dispositivas e normas autônomas individuais ou coletivas.
As normas de ordem pública absoluta são as que não podem ser derrogadas por convenções das partes, em que prepondera um interesse público sobre o individual. Há o interesse do Estado em estabelecer regras mínimas para o trabalhador e em que essas regras sejam cumpridas pelo empregador. São regras de natureza tuitiva, tutelar, que tratam, por exemplo, do interesse psicossomático do trabalhador, sendo indisponíveis por parte do obreiro, nem poderão deixar de ser cumpridas pelo empregador, sob pena de multa. São as normas que tratam de medicina e segurança do trabalho, da fiscalização trabalhista, do salário mínimo, das férias, do repouso semanal remunerado.
Normas de ordem pública relativa são as que, embora haja interesse do Estado em ver cumpridas as determinações, podem ser flexibilizadas. Exemplo é a possibilidade de redução de salários por meio de convenções ou acordos coletivos (art. 7.°, VI, da Lei Fundamental); da compensação e redução da jornada de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7.°, XIII, da Lei Maior); do aumento da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento por intermédio de negociação coletiva (art. 7.º, XIV, da CF).
As normas dispositivas são aquelas em que o Estado tem interesse em tutelar os direitos do empregado, porém esse interesse é menor, podendo haver a autonomia da vontade das partes em estabelecer outras regras. Pode-se dizer que a legislação apenas estabelece um mínimo, que pode ser complementado pelas partes. Não dispondo as partes de modo diverso, prevalece o mínimo previsto na lei. É possível exemplificar com dispositivos previstos na própria Constituição, como o adicional de horas extras de 50% (art. 7.°, XVI), aviso prévio de no mínimo 30 dias (art. 7.°, XXI); ou na CLT, como o adicional noturno de pelo menos 20% (art. 73) etc. Mediante negociação coletiva ou individual pode ser estabelecido porcentual superior de horas extras, de adicional noturno ou aviso prévio maior do que 30 dias.
As normas autônomas são aquelas em que o Estado não interfere estabelecendo regras de conduta no campo trabalhista; as partes é que estabelecem preceitos, fruto do entendimento direto entre elas. No campo coletivo, seria a hipótese de o acordo ou convenção coletiva estabelecer regras não previstas na lei, como cesta básica para toda a categoria. No campo individual, seria a contratação mediante cláusula inserida no contrato de trabalho a respeito de complementação de aposentadoria. Como se vê, são regras que atuam no vazio deixado pela lei e que com ela não colidem.
Normas autônomas que vierem a colidir com regras de ordem pública, sejam absolutas, sejam relativas, não são válidas. Exemplo seria a hipótese de uma convenção coletiva que viesse a contrariar a política governamental de salários, pois o art. 623 da CLT determina a nulidade de disposição de acordo ou convenção coletiva que contrarie norma disciplinadora da política econômico-financeira do governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo qualquer efeito.
VERIFICAÇÃO DE APRENDIZAGEM
1. Quais as acepções que podem ser analisadas para justificar as fontes do Direito? 
2. A analogia e a eqüidade são fontes do Direito do Trabalho?
3. A jurisprudência e a doutrina podem ser consideradas como fontes do Direito do Trabalho?
4. O regulamento de empresa pode ser considerado como fonte do Direito do Trabalho? Por quê?
5. O que vem a ser sentença normativa? Pode ela ser considerada como fonte do Direito do Trabalho?
6. Como é que se observam os usos e costumes no Direito do Trabalho?
7. Como se dá a hierarquia das normas em relação às regras de Direito do Trabalho?