História do Direito Parte 5 Modernidade

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HISTÓRIA DO DIREITO – PARTE V 
Modernidade 
A luta de classes, quando do ponto de vista da História do Direito, não é apenas de escravos 
contra senhores na idade antiga, de plebeus contra patrícios no império romano, de vassalos 
contra senhores e reis feudais, dos donos de ofícios contra os aprendizes e a plebe no 
renascimento, dos trabalhadores contra seus patrões no capitalismo. Para o Direito a luta 
entre religião e poder laico, de reis contra o papado, de sacerdotes contra soberanos, de 
oráculos contra governantes nas sociedades antigas e, mais longe ainda, de antigos feiticeiros 
contra os guerreiros nas sociedades indígenas, é, de fato, o “caldo” onde a luta de classes 
acabou por se desenvolver na modernidade. 
A construção do ideário contratualista é de capital importância na formação do Estado 
Moderno. Mas a diferença entre Hobbes, Locke e Rousseau traz novos contornos à luta pela 
edificação de um Direito Laico, soberano e moderno. 
Neste pormenor deve-se identificar a diferença entre o pensamento de Maquiavel e Hobbes, 
diferença sutil, mas fundamental para a construção do Direito estatal moderno. Em Hobbes o 
contrato social “transfere” todo o poder para o soberano. Na prática isto corresponde ao 
nascimento da “legalidade” (posto que nasça do contrato social) do absolutismo monárquico e 
das teorias modernas do autoritarismo estatal. O detalhe importante é que, como se sabe, as 
monarquias absolutas europeias só lograram êxito pelo apoio que a igreja e o papado deram a 
esses monarcas. Portanto, para o surgimento de um Direito laicizado a obra de Hobbes deixa a 
desejar, na mesma medida em que sua noção de soberania se perde na “usurpação” que o 
monarca dela. 
Mas em Maquiavel a política é circunstancial e histórica, e o melhor governo é aquele que, em 
determinado momento, atender melhor à defesa do povo não só contra o inimigo externo, 
mas igualmente contra o inimigo interno. É aí que a igreja e a política papal de ameaças, 
negociações e cooptações perdem sua força ancestral. É verdade que o “príncipe” pode ser 
uma alternativa autocrática de governo, mas seu poder emana mais das condições que a 
compelem e da necessidade premente de “defesa” da nação, do que exatamente um princípio 
autoritário per se, como em Hobbes. Nestas condições a soberania popular, pode dizer-se, não 
abandona o povo a não ser em condições especiais e temporárias, muito mais perto da 
democracia popular defendida nos Estados Modernos. Ao mesmo tempo, e aqui efetivamente 
existe um corte fundamental para o Direito, o poder eclesiástico se afasta da governabilidade, 
fornecendo espaço necessário para a fundação futura de um Direito laico, soberano e 
moderno. 
Por outro lado, tanto Locke como Rousseau, trabalham o “estado de natureza” muito próximo 
do jusnaturalismo inato, pois em seu pensamento existe algo de defesa da dignidade humana. 
Em Locke, por exemplo, os direitos naturais são inalienáveis, ainda que não universais (sociais). 
São inalienáveis, porque afinal, segundo sua concepção, os homens vivem em paz e harmonia 
nesse “estado de natureza”, o que desmotiva a confecção de um “contrato social” que altere e 
adultere, desconsidere e omita tais direitos naturais. Neste caso, se existe convivência pacífica, 
é de se supor que direitos materiais e espirituais, que dignidade, liberdade e justiça existam 
antes da contratação política e passagem para a sociedade civil a erigir o Estado. 
Em Rousseau, por sua vez, no “estado de natureza”, em algum momento, se instala a 
desigualdade entre os homens, desigualdade essa ligada à propriedade de uns apesar da de 
outros. Neste ínterim a função do “contrato social” é equilibrar as forças sociais, através de 
uma “assembleia” representativa da “vontade geral”, de forma que essa desigualdade seja 
abolida e a igualdade restabelecida. A lei, e o legislador são de fundamental importância, haja 
vista que por eles o Direito Positivo pode e deve observar essa dignidade humana, essa 
igualdade e o fazer justiça é, primordialmente atender à demanda coletiva pelas mesmas 
condições materiais e, posteriormente, espirituais por detrás do desenvolvimento de todas as 
potencialidades humanas e a felicidade dos homens. Se, por um lado, o Direito Positivo em 
Locke deve pertencer a um Estado minimamente intervencionista, em Rousseau, ao contrário, 
o Direito e o Estado têm um papel essencial no “resgate” dessas condições humanas de 
igualdade, liberdade e dignidade (neste caso, o papel do Estado e do Direito Moderno se 
aproxima bastante do pensamento de Kant). O que separa fortemente o Direito Positivo do 
Direito Natural é exatamente essa “obrigação” de intervir, de “contratar” os homens 
envolvendo seus “direitos”, transformando-os muitas das vezes em “obrigações”, deslocando, 
portanto, a soberania do povo para o Estado. Daí insistirmos que a dignidade da pessoa 
humana é algo “de direito” e não “do direito”. 
Rousseau também via na Lei uma forma “publicista” laica da “vontade geral” do povo, uma vez 
que ao publicar a lei o legislativo dá retorno ao povo se entendeu adequadamente sua 
vontade e se a lei tem de verdade chances de ser eficaz, ou de garantir segurança, justiça e 
harmonia entre os homens. Desta forma pode-se afirmar que o pensamento de Rousseau 
antecipa grande parte do entendimento jurídico, com base na soberania popular, do Estado 
Moderno, inclusive a questão do sufrágio universal em substituição ao voto censitário até 
então praticado e proposto por pensadores importantes como Locke e Montesquieu. 
* 
Só a partir da Revolução Francesa de 1789 é que o Estado assume de vez a função de se 
apresentar como o Único soberano representante do poder do povo e em nome dele governar 
por seus representantes ou diretamente. Apesar de desde a Magna Carta inglesa (João Sem 
Terra: 1215) direitos importantes do ordenamento jurídico estejam contemplados - graduação 
da pena na dimensão do delito (principio da proporcionalidade); o devido processo penal 
(inquérito, contraditório, ampla defesa; Habeas Corpus Act (Writ inglês – reconhece injusta 
qualquer prisão não estabelecida de direito ou decretada arbitrariamente); progressividade da 
pena (como a alternância de regimes de privação de liberdade); a liberdade de ir e vir 
(princípio fundamental) -, apenas com o advento da Revolução Industrial e a Revolução 
Francesa, é que o sufrágio universal passou a ganhar vulto no preceito de “uma pessoa um 
voto”, praticado na primeira Assembleia Nacional Constituinte Francesa, de 1789 a 1791. 
 Mas agora surge outro problema jurídico: se o Direito Positivo parece ser capaz de na sua 
neutralidade legislativa, na sua publicidade e na isenção do juiz, laicos, qual afinal deve ser a 
autonomia desse juiz, o verdadeiro executor da Justiça? De fato logo se percebeu que nenhum 
“contrato social”, nenhuma assembleia, que o Direito Positivo per se, essa materialização e 
formalidade jurídica estatal, poderia garantir os exageros, desmandos ou má interpretação das 
leis e da “vontade geral”. Daí que ao longo do século XIX nova discussão teórica, nova vertente 
da Filosofia do Direito tomou vulto, a Jurisprudência e as Escolas de Jurisprudência. Direito 
Primitivo, Direito Canônico, Direito Natural, Direito Positivo, Jurisprudência, Positivismo 
Jurídico são as grandes etapas do desenvolvimento histórico-jurídico no Ocidente. 
A Jurisprudência se divide em duas grandes correntes jusfilosóficas: Jurisprudência de 
Conceitos e Jurisprudência de Interesses. No primeiro caso a hermenêutica é do tipo “stricto 
sensu”, enquanto ao segundo caso corresponde uma hermenêutica do tipo “lato sensu”. Na 
Jurisprudência de Conceitos prevalece a Norma sobre o Fato Social, com menos foco nas 
circunstâncias; já na deInteresses acontece o contrário, com mais foco no fato social e nas 
suas circunstâncias. Assim, na de Conceitos se encaixam as grandes Escolas Jurisprudenciais do 
Ocidente, todas elas com maior ou menor foco normativo: Pandectista de origem germânica, 
Exegese de origem latina e a Analítica de origem anglo-saxônica. Já na Jurisprudência de 
Interesses, com foco histórico-social, podemos pensar na proposta efetuada por Ihering e 
possivelmente a Escola Histórica de Savigny. 
O que os debates e a jusfilosofia do século XIX propôs foi equacionar a autonomia do Juiz - 
portanto do Judiciário em relação aos outros poderes e à sociedade -, em relação à Norma e o 
quanto esta seria suficiente e legítima para dirimir o controverso ou proferir sentenças. Com 
exceção da Escola Histórica, o movimento pela materialização normativa positivista iniciada 
pelo Contratualismo no século XVIII, culminará na regressão da “autorregulação”, na 
precariedade dos direitos da condição humana e na intensa positivação normativa de um Hans 
Kelsen e no Positivismo Jurídico de um Carl Schmitt. De tal forma que não basta mais ao 
Estado se “proteger” e ser “protegido” pelo Ordenamento Jurídico – Direito Positivo, mas lhe 
interessa governar para manter seu próprio poder usando o Direito como instrumento desse 
poder – Positivismo Jurídico (Auguste Comte).