Fontes do direito penal

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LEI PENAL( seguindo Plano de Ensino Euro)
Fontes do Direito Penal:
Conceito: fonte, em sentido figurado, significa origem, princípio, causa. Quando se fala em fonte do Direito Penal, está se estabelecendo de onde provém, de onde se origina a lei penal e também indicam como se revelam.
P/ Capez, é o lugar de onde o direito provém.
- As Fontes podem ser materiais ou formais.
Fontes Materiais- refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Conforme nossa CF, art. 22 I, a União é a fonte de produção do Direito Penal no Brasil. (através de Lei Complementar para Lei Penal)
Fontes Formais, ( P/ Capez, refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza. Greco não chama da Fontes Formais e sim a exteriorização da vontade do Estado, chamando de FONTE DE COGNIÇÃO). são as que exteriorizam o direito, que lhe dão forma e o revelam, dividem-se em fontes diretas ( ou imediatas) e indiretas ( ou mediatas ou subsidiárias). 
Fontes Formais Diretas (imediatas): A única fonte direta (imediatas) do Direito Penal, diante do princípio da reserva legal é a lei.
- Fontes Formais Indiretas: Apontam-se como fontes indiretas do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito.
COSTUME- comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade ( Rogério Sanches).
Existe costume abolicionista?
1ª. Posição: é possível costume abolicionista deste que a infração penal perca sua eficácia social;
2ª. Posição: não existe costume abolicionista, porém anorma deixa de ser aplicada quando perda sua eficácia social;
3ª. Posição: uma lei só pode ser revogada por outra Lei. (Lei de Introdução ao Código Civil) (Posição Majoritária).
Como o costume não pode criar o crime e tampouco revogar o crime, para que serve o costume?
 Serve para interpretação das normas penais. É uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado o princípio da legalidade. Não se pode negar, sua influência na interpretação e na elaboração da Lei penal. Somente, através do costume se poderá aquilatar o exato significado dos termos honra, dignidade, decoro (art. 140), inexperiência e justificável confiança ( art. 217), meio de correção e disciplina (art. 136), ato obsceno (art. 233). A evolução dos costumes, tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais como o adultério (art. 240), a sedução (art. 217), o aborto (arts. 124 e 126). Outro exemplo é o do furto noturno art. 155 par. 1º. O que é repouso noturno. Depende dos costumes da região. Foi revogado a mulher honesta (art. 215 e 219)
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não punição da mãe que fura as orelhas da filha, que pratica assim um crime de lesões corporais, quando faz para colocar-lhe brincos.
Eqüidade, não é fonte do Direito Penal, mas forma de interpretação de norma. Define-se a eqüidade como a correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada. Ex. o caso do perdão judicial, em que o juiz, não obstante provada a culpa do acusado, pode abster-se de pronunciar a condenação.
Obs. : Para a a doutrina clássica, Fontes ficou dividida como Fonte Formal a Lei e Fonte Material o Costume e os Princípios Gerais do Direito. Atualmente, uma doutrina minoritária está dividindo a Fonte Formal em Lei (única capaz de regular ato incriminador), a Constituição Federal, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Jurisprudências (inclusive as súmulas vinculantes. Já a Fonte Imediata e colocado a Doutrina. Os Costumes seriam uma terceira classificação, chamada de Fontes Informais.
– Analogia (não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pela qual se aplica a fonte formal imediata)
Conceito-também contemplada no art. 4° da LICC, é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna desta, aplica-se o fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipóteses semelhante.
Lacuna na lei;
fato não regulado em lei;
dispositivo que disciplina hipótese semelhante.
É inadmissível emprego de analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade.
Casos de aplicação da analogia:
a exclusão da pena nos casos de aborto que se pratica em mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela prática do ato delituoso, diante do que dispões o artigo 128, inc. II do CP, que se refere apenas ao crime de estupro;
a não punibilidade do dano de coisa comum fungível, cujo valor não exceda a quota a que tem direito o agente, diante do disposto art. 156, § 2° , referente ao crime de furto.
A analogia não pode ser usada para criar crimes e engendrar penas. É a chamada analogia in malam partem.
 A LEI PENAL NO TEMPO
 INTRODUÇÃO
De acordo com o princípio tempus regit actum, a lei rege em geral, os fatos praticados durante a sua vigência. Não pode, em tese, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência nem ser aplicada àqueles ocorridos após a sua revogação. 
Base Legal: 1) Art. 5º., inc, XL da CF
 2) Art. 2º. Do CP “ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.
Princípios da Leis Penal no Tempo-
 
Princípio da Irretroativodade da Lei Penal mais Severa (Lex Gravior);
Princípio da Ultratividade da Lei Anterior Mais Benéfica: é a qualidade pela qual a lei tem eficácia mesmo depois de cessada sua vigência. Ex. Lei 6368/76 para os traficantes, pena: Reclusão: 3 a 15 anos, hoje o tráfico é púnico com reclusão de 5 a 15 anos.
Princípio da Retroatividade na Lei Penal Nova, mais benéfica: (Lex Mitior).
Princípio da não ultraatividade da Lei Penal Anterior mais Gravosa. 
Comentários Gerais:
Pelo princípio da irretroatividade da lei penal somente se aplica à lei mais severa que a anterior, pois a lei nova mais benigna (lex mitior)vai alcançar o fato praticado antes do início de sua vigência, ocorrendo, assim, a retroatividade da lei mais benigna.
 Por outro lado, ainda de acordo com o pricípio estabelecido na C.F.( art. 5° XL), entrando em vigor lei mais severa que a anterior (lex gravior) não vai ela alcançar o fato praticado anteriormente. Nessa hipótese, continua a ser aplicada a lei anterior, mesmo após a sua revogação, em decorrência do princípio da ultravidade da lei mais benigna.
Em resumo havendo conflito de leis penais com o surgimento de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e a contrario sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa ou ultrativa).
Solução Legal das Hipóteses de Conflito de Leis Penais no Tempo: (ou situações possíveis):
1ª) novatio legis incriminadora;
2ª) abolitio criminis;
3ª) novatio legis in pejus; e
4°) novatio legis in mellius.
NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
Lei penal posterior, incrimina fator anterior lícito. A primeira hipótese trata da lei nova que torna típico fato anteriormente não incriminado (novatio legis incriminadora). Evidentemente, a lei penal é irretroativa. Atualmente, está sendo elaborado projeto de incriminação de fatos que atentam contra a ecologia e o mercado financeiro. Os autores desses fatos, que não estiverem descritos na lei penal, não poderão ser alcançados pela nova lei enquanto praticados antes do início da sua vigência. Ex. 319 A
 ABOLITIO CRIMINIS (novatio legis supressiva de incriminação) 
- Está previsto no art.2º. do CP
Ex. Revogação do adultério. Por que foi revogado o adultério? Doutrinadores chegaram a falar sobre o prinçipio da adequação social. ABSURDO. Na realidade ocorreu o Princípio da Intervenção Mínima. 
NATUREZA JURÍDICA: causa extintiva da punibilidade.
CONSEQUÊNCIAS: cessão os efeitos penais, principais e secundários.
- Efeitos Principais: cumprimento da Pena;
- Efeitos Secundários: Reincidência e Lançamento do Nome do Réu no Rol dos culpados.
Ocorre a chamada abolitio criminis quando a lei nova já não incrimina fato que anteriormente era considerado como ilícito penal. Dispõe o art. 2°, caput do CPB:
“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.
Efeitos Civis: a abolitio criminis não afasta os efeitos civis da condenação. Ex. Obrigação de Reparar o Dano Causado pela Infração Penal. (Cai em concurso)
Qualquer efeito extra penal não é afastado pelo abolitiocriminis.
Questão: O tráfico de Drogas era tratado no art. 12 da lei 6368/76. Com o surgimento da Lei 11343/06, ocorreu o abolitio criminis? Não ocorreu o abolitio em decorrência do Princípio da Continuidade Normativa Típica. Não houve descriminalização, mas sim, migração de determinada conduta de um dispositivo legal para outro. Ex.2 Estatuto do Desarmamento. Ocorreu o abolitio no uso de simulacro de arma de fogo.
Trata-se nesse dispositivo da aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benigna. A nova lei, que se presume ser mais perfeita que a anterior, demonstrando não haver mais, por parte do Estado, interesse na punição do autor de determinado fato, retroage para alcançá-lo. Sim, se uma nova lei não considerar como crimes fatos como adultério, o aborto e a sedução, não poderão ser responsabilizados penalmente os respectivos autores, ainda que os tenham praticado durante a vigência da lei atual.
Expressamente, o dispositivo alcança também os fatos definitivamente julgados, ou seja, a execução da sentença condenatória e todos os efeitos penais dessa decisão. Ocorrerá a extinção da punibilidade prevista no art. 107, III do CPB. O sentenciado será posto em liberdade se estiver cumprindo pena, voltará à condição de primário, não estará mais submetido ao sursis ou livramento condicional etc. A lei Abolicionista não respeita a coisa julgada
Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos os seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis.
Vale lembrar que os efeitos extra penais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco do instrumento do crime etc.
IMPORTANTE ( QUESTÃO DE DIVERSOS CONCURSOS) – A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n° 611 do STF: “ Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juizo da execuções a aplicação da lei mais benigna”).
Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores. Leva ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transita em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolittio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da perna principal e de sai execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória( ex. reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento de custas etc).
- Art. 28 da 11343/06 Porte de Droga Descriminalização ou Despenalização. Posição do STF
 NOVATIO LEGIS IN PEJUS
A terceira hipótese refere-se a nova lei que de alguma forma agrava a situação do sujeito, à nova lei mais severa que a anterior (novatio legis in pejus). Vige, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal. Permanecendo na lei nova a definição do crime, mas aumentada as suas conseqüências penais, esta norma mais severa não será aplicada. Nessa situação estão as leis posteriores em que se comina pena mais grave em qualidade (reclusão em vez de detenção), ou quantidade (de dois a oito anos, em vez de um a quatro); acrescentam-se circunstância qualificadoras ou agravantes não prevista anteriormente; se eliminam atenuantes ou causas de extinção de punibilidade; se exigem mais requisitos para a concessão de benefícios etc.
Situação: Por serem de direito penal, de caráter mais severo, por ex. a Lei n° 8072/90, que dispõe sobre crimes hediondos e dá outras providências, não se aplicam aos delitos praticados antes de suas respectivas vigências. Homicídio Qualificado passou a ser considerado hediondo em 94.
EX. Estamos prestes a passar por uma situação da novatio legis in pejus, com a intenção da criação de uma qualificadora ou causa de aumento de pena no homicídio praticado contra Magistrado, membros do Ministério Público e Policiais, onde a pena seria de 12 a 40 anos. (ridículo tendo em vista a pena, que jamais será cumprida no máximo). Estatuto do desarmamento.
Lapso Temporal para a progressão nos crimes hediondos. :Ex. X praticou homicídio qualificado em 10 de junho de 2004, sendo condenado a uma pena de 18 anos. Qual é o lapso temporal para que faça jus a progressão? Entrou em vigor a Lei 11464/07, dando o direito do Livramento Condicional, 2/5 Réu Primário e 3/5 para reincidente. O quantum de progressão (2/5 reu primário, 3/5 reincidente), somente se aplica aos crimes hediondos praticados após sua entrada em vigor (29/03/2007). Logo, para os crimes hediondos cometidos antes de sua entrada em vigor aplica-se o critério do art. 112 da LEP, ou seja 1/6 da Pena. (É uma Lex Mitior ou Lex Gravior?)
- Utilizar a expressão Professora Doutora Ana Maria Braga ou Prof. Dr. Hebe Camargo.
 NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (art. 2o parágrafo único)
A última hipótese é da lei nova que de alguma forma beneficia o acusado, deve retroagir, mesmo após o trânsito em julgado. É a da lei nova mais favorável que a anterior. Além da abolitio criminis, a lei nova pode favorecer o agente de várias maneiras. Ainda incriminando o fato, cominam penas menos rigorosas, em qualidade e quantidade, ou favorecem o agente de outra forma, acrescentando circunstância atenuante não prevista, eliminando a agravante anteriormente prevista, prevendo a suspensão condicional com maior amplitude, estabelecendo novos casos de extinção da punibilidade, reduzindo os requisitos para a concessão de benefícios etc.
Com a novatio legis in mellius, deve-se favorecer não somente o réu, mas também ao submetido à execução da pena ou da medida de segurança. O processo de execução, segundo se tem entendido, nada mais é do que a última etapa do processo penal condenatório. 
Competência:
1ª. Se o processo de conhecimento ainda estiver em andamento, a competência é do Juiz de Primeiro Grau
2ª. Se o processo estiver em segunda instância, ao Tribunal cabe sua aplicação desde que não envolva um juízo de valor.;
3ª. Se já transitou em julgado é do Juiz da Execução.
Ex. Art. 33 par. 4º. Da Lei 11343/06. Aplica-se aos delitos de tráfico de drogas praticados antes de sua entrada em vigor (julgado STJ HC 104798)
- Aplicação de Lei Nova mais benéfica durante o vacatio legis: Duas posições: 1ª. Pode retroagir, mesmo durante a vacatio; 2ª posição: não retroage, pois a lei não é dotada de eficácia jurídica e social( Majoritária).
- Crime crime permanente: caiu em prova e vai cair de novo: ex. art. 159 par 1º. – Ex. ( Dia 10/02/02 dá início a um seqüestro- pena 10 a 20 anos. No dia 10/02/2004, entra em vigor uma lei penal mais gravosa, pena 20 a 30 anos), no dia 10/02/2006 a casa cai. Qual pena será aplicada? Súmula 711 do STF (aplica a pena mais grave)
2.2.7. Lei Intermediária
No caso de vigência de três leis sucessivas, deve-se ressaltar que sempre será aplicada a lei mais benigna, entre elas, a posterior será retroativa quanto às anteriores e a antiga será ultrativa em relação àquelas que a sucedem. 
Se, entre as leis que se sucedem surge uma intermediária mais benigna, emboranão seja nem a tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa intermediária mais benévola deve ser aplicada. Ex. “A” cometeu um crime em 1998 que seria apenado com a lei 12; em 1999 veio a lei 13 mais benéfica do que a lei 12 e em 2000, antes de ser julgado surgiu a lei 14, mais rígida do que a lei 13. Será aplicada a lei 13.
2.2.8 Conjugação de Leis (Lex Tertia)
Segundo Jose Frederico Marques, a melhor solução, na situação de uma lei nova favorecer o agente em um aspecto e prejudicá-lo em outro, é poder haver combinação das duas leis, aplicando-se sempre os dispositivos mais benéficos.
Pronunciavam contra a combinação das leis Nelson Hungria e Anibal Bruno, pois o Juiz estaria legislando. Capez. Decisões do STF e STJ. (Seria uma usurpação da função legislativa pelo judiciário)
O código penal militar proíbe expressamente a conjugação de duas leis.
Deve ser observado, que o juiz não está criando uma nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei, pode obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da lex mitor, nada o impede de efetuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito constitucional. Frederico Marques, Mirabete, Damásio, FAMB, LFG.
Estamos com esta última posição, pois só assim é cumprido o mandamento constitucional que determina a aplicação da lei penal benigna. “a lei penal não retroagirá, salvo por beneficiar o réu”.
Porém, as decisões mais recentes, tanto do STF como do STJ, está acompanhando a doutrina mais moderna.
RETROATIVIDADE DE JURISPRUDÊNCIA: 1ª. Pos. Só é possível retroatividade legislativa, e não jurisprudencial; 2ª. Pos. isolada e momentânea a alteração jurisprudencial não retroage em favor do agente, todavia, quando a mudança jurisprudencial for definitiva é possível que retroaja em favor do acusado (analogia in bonan parte) Ex. ET do Gugu utilizou uma arma de brinquedo para roubar o Grancie(Ex. cancelamento da Sum 174 do STJ até 2001 era sumulado pelo STJ como causa de aumento de pena, foi cancelada a súmula)
2.2.8.1 Dúvida quanto à lei mais benéfica: a melhor solução é a apresentada pelo novíssimo Código Penal Espanhol, art. 2°, 2 “..em caso de Duda sobre la determinacion de la Ley más favorable, será oido el reo...”
Ex. quando entrou em vigor a nova Parte Geral do CPB, lei 7209/84, havia dúvida quanto ao fato de ser mais vantajosa ao réu a imposição de sursis sem condições, permitida pela legislação anterior, ou a pena de multa. Caso assim, a melhor solução mesmo é ouvir o próprio interessado, devidamente assistido por seu defensor, tal como propõe o CP Espanhol.
2.2.9 Competência para a aplicação da lei mais benéfica
A aplicação da lei mais favorável cabe ao magistrado que presidir o processo enquanto não houver proferido sentença, ou, se o feito já estiver sentenciado, ao Tribunal que julgar eventual recurso.
A Súmula 611 do STF diz: “ transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
 – Extratividade : é o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência.
Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência.
H) NULLA LEX SINE INIURIA: está relacionada ao que a doutrina trabalha como PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADADE: 1.3.8. Princípio da ofensividade (conhecido também como princípio da Lesividade): Não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico alheio. O direito penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminoso.