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FILOSOFIA DO DIREITO André Gualtieri Bibliografia - Dicionário de Filosofia do Direito. Ed. Unisinos (esse dicionário tem coordenação de Vicente de Paulo Barreto) - Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Ed. Fundação Calouste Gulbenkian. Organização: Kaufmann - Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito (Martins Fontes Javier Hervada) - Filosofia do Direito – Miguel Reale - Concurso da magistratura: Noções gerais de direito e formação e humanística. Ed. Saraiva. O que é a filosofia do direito? – filosofia do direito é um ramo da filosofia, como a filosofia política, ou moral, ou epistemológica. 1ª momento da filosofia – fisis – preocupação em conhecimento da natureza – arché das coisas. 2ª momento da filosofia – coisas humanas, política, ética Questão perene – preocupação com as cousas das coisas, com a verdade, explicar o porque das coisas. - De certo modo, o nome já explica boa parte daquilo que estamos buscando compreender. Filosofia do direito é um termo em certa medida, auto explicativo. A ideia é de que é uma filosofia a respeito do direito. Se é assim, para compreender a filosofia do direito também é necessário compreender o que é filosofia. É necessário entender com quais propósitos surge a filosofia. O objeto de estudo da filosofia do direito é o direito. Os autores costumam dizer que a filosofia do direito procura estudar 03 questões básicas, ou seja, a filosofia do direito procura responder a 03 perguntas básicas: a) O que é a justiça? b) O que é o direito? c) Qual é a metodologia do direito? Qual é o método que é o método próprio do direito, que diferencia o direito de uma outra ciência? d) Qual a relação entre direito e justiça? - Para uma ciência ser considerada autônoma ela deve ter princípios próprios, objeto de estudo próprio e uma metodologia própria. - Miguel Reale diz que o terceiro objeto de estudo da filosofia do direito é a relação entre justiça e direito ao longo da história. - A filosofia do direito também é filosofia. A marca do pensamento filosófico, desde o seu início busca respondera questão a respeito da origem das coisas, a filosofia se preocupa com a origem, com o ‘porque’ das coisas. A filosofia nasce na Grécia por volta do século VI a.C. a filosofia nasce para responder qual pergunta? A primeira pergunta é: qual é o elemento a partir do qual tudo que existe se origina? Qual o elemento que dá origem a toda matéria? Os primeiros filósofos, chamados filósofos da Physis (natureza), Físicos. Thales de Mileto julgou ter encontrado essa resposta na água. Outro filósofo disse que origem de tudo que existe é a Terra, outros diziam que era o fogo, outros diziam que era a terra, o ar, o fogo e a água. Demócrito dizia que o elemento a partir do qual tudo existe é o átomo. A filosofia nasce com a ideia de entender a origem das coisas, a raiz dos fenômenos, o que é o ser. FILOSOFIA É A BUSCA PELA VERDADE. Os primeiros filósofos eram os filósofos da fisis, o conhecimento surgiu muito próximo aos conhecimentos naturais. - A filosofia se preocupa com as questões últimas ou com os princípios das coisas, ou com a origem das coisas. Kant dizia num de seus cursos que a filosofia se preocupava basicamente com algumas questões, com algumas perguntas, exemplo: o que me é permitido conhecer? O que me é permitido esperar da minha vida quando eu morrer? O que devo fazer? O que é o homem? PILARES DA CULTURA OCIDENTAL FILOSOFIA - Grega RELIGIAO – Monoteísmo (judaico-cristã) DIREITO - Romano - As ciências humanas na atualidade são muito marcadas por essa preocupação histórica. O conhecimento histórico é também fundamental, porque conhecendo o desenvolvimento econômico, conseguimos casar esse desenvolvimento com mudanças no campo do pensamento. A mudança da história é cada vez maior e dentro da filosofia do direito também. - A filosofia do direito sempre esteve presente na obra dos filósofos. Encontramos filosofia do direito em Platão, Aristóteles e etc. Mas nessa época não havia uma disciplina chamada filosofia do direito, esse nome veio muito tempo depois. Como esses autores tratavam da filosofia do direito? Exemplo, há temas da filosofia do direito dentro da ética de Aristóteles. Filosofia do direito sempre existiu dentro da filosofia, na medida em que a filosofia sempre tratou de fenômenos estudados pela filosofia do direito. Filosofia do direito, naquilo que é chamada de acepção lata, sempre existiu, segundo Miguel Reale. A filosofia do direito surge como uma disciplina autônoma. Os primeiros manuais de filosofia do direito surgem no final do século XVIII e início do século XIX. O traço marcante da filosofia do direito é de que é uma filosofia que se preocupa com o fenômeno jurídico. 1. CONCEITO DE JUSTIÇA: a) Origens do conceito de justiça: Esse tema nasce na cultura ocidental mais uma vez na Grécia. O tema da justiça é o resultado do desenvolvimento da filosofia grega. Trata-se de uma criação cultural. Quando fala que a justiça é uma criação cultural, estamos falando da nossa cultura, que é a cultura ocidental. Essa cultura ocidental tem alguns pilares. Esses pilares são encontrados em 03 cidades, em 03 culturas: a) Grécia (Atenas): filosofia b) Jerusalém: religião. O judaísmo e o cristianismo se originam em Jerusalém c) Roma: direito Temas filosóficos – preocupação com a essência e a causa das coisas - (valores, sentidos, fundamentos, o que é) - A cultura ocidental é formada por essas 03 grandes contribuições. Os nossos valores, muitos deles, são marcados por esses 03 pilares. Aquilo que nós pensamos, o modo como nós agimos, o que é importante pra nós, muitas vezes encontramos num desses três pilares. Se formos pensar numa outra matriz cultural, extremo oriente, iremos encontrar comportamentos diferentes, valores diferentes, porque a matriz é outra. Exemplo: o modo como o ocidental e o oriental lidam com o suicídio. No ocidente o suicídio é muito mais tabu do que no oriente. O ato de se suicidar é tratado de um modo pelo ocidente e oriente. Os valores que são importantes pra nós existem em função de um desenvolvimento, de uma origem. - Portanto, o conceito de justiça vai ser marcado por essas 03 culturas. O que vamos falar a respeito da justiça é baseado no que as 03 culturas produziram. Obs. Questões Kantianas - O que posso conhecer a respeito do mundo? (epistemologia – filosofia do conhecimento – gnoseologia) - O que me é permitido esperar da vida? Sentido da vida. - O que devo fazer? Moral – ética - deontologia - O que é o homem? Qual a natureza humana? Antropologia filosófica Jeremy Bentham – os homens estão sujeitos a dois senhores o prazer e a dor. Propósito de evitar a dor e buscar o prazer. Concepção filosófica e política do utilitarismo – sociedade é justa quando proporciona ao maior numero de pessoas possível o bem estar. - A origem da ideia de justiça se dá na Grécia. Essa origem se encontra diretamente ligada ao desenvolvimento da filosofia grega. É na verdade uma consequência do desenvolvimento da filosofia grega. Qual é a causa do surgimento da ideia de justiça? É um fenômeno que está ligado ao aparecimento do pensamento racional. Esse pensamento racional responde pelo nome de filosofia. Quando fala em pensamento racional deve ser lido filosofia. De que modo isso se dá? Para entender é preciso compreender a seguinte questão: o homem primitivo e mesmo o homem depois da invenção da escrita e civilização, se valia para explicar os fenômenos, não da explicação racional, mas sim de uma outra espécie deexplicação, da explicação mitológica. Ou seja, o modo tradicional de se explicar os fenômenos era através dos mitos. Até hoje conseguimos encontrar culturas, povos que explicam os fenômenos naturais através dos mitos. Exemplo: na Amazônia há várias tribos indígenas que ainda adotam esse costume. Quando surge a filosofia, ela surge com a intenção de substituir a explicação tradicional dos fenômenos, que era a explicação mitológica. A filosofia vai substituir essa explicação mitológica pela explicação racional. No que a explicação racional se difere da explicação mitológica? A explicação racional é uma explicação que busca ser uma explicação apenas material. Ela busca explicar os fenômenos naturais por si próprios, pela interação que há entre eles. Exemplo de explicação racional: teoria do Big Bang o universo é criado por uma grande explosão, antes dessa explosão a matéria a qual compõe o universo era encontrada numa forma muito pequena, que podia ser comparada com uma maça. Obs. No livro V da Ética a Nicomacos – há a exposição aristotélica a respeito da justiça – teoria do direto de Aristóteles tratada num livro de moral. Na Grécia surge a filosofia e só com esta é possível falar em justiça. Se a filosofia não tivesse surgido não haveria discussão a respeito de justiça. - A filosofia introduz um novo tipo de explicação, que é a explicação racional dos fenômenos. Max Weber tem um termo interessante para se referir a esse fenômeno, a esse acontecimento, ele chama isso de: desencantamento do mundo. O mundo vai perdendo a magia. A explicação racional é uma explicação que se opõe a explicação mágica das coisas. A magia vai sendo substituída pela razão. Isso também pode ser chamado de laicização da mentalidade religiosa. Os povos antigos explicavam tudo através da ação dos deuses e a filosofia surge com outro propósito. O nascimento da filosofia tem a ver com o surgimento e desenvolvimento da razão – aquele afastado do mítico. Por isso a filosofia é chamada a mãe ou a primeira de todas as ciência. A FILOSOFIA CRIOU A EXPLICAÇÃO RACIONAL. - O que isso tem a ver com a justiça? Antes do surgimento da explicação racional das coisas, os gregos antigos viam o surgimento da justiça como algo que era dado pelos deuses. O direito nos é dado pelos deuses. Nesse sentido, o direito não podia ser injusto. Não se questionava isso, não se fazia essa distinção, porque as leis eram dadas a nós pelos deuses. E os deuses são superiores a nós. *Mito de Prometeu – encontrado numa obra de Platão. Esse mito nos mostra como os gregos lidavam com a questão dos deuses. O respeito pelos outros era algo dado pelos deuses às pessoas e o que é dado pelos deuses não se questiona, se recebe – deus encarrega Hermes de transmitir aos homens o senso de justiça – explicação mitológica, tradicional. - Quando a filosofia surge, nesse momento surge uma distinção realizada por um grupo de filósofos chamados de sofistas que foi fundamental para o aparecimento da ideia de justiça. Essa distinção é a distinção entre natureza e lei. Os termos gregos são fhysis (natureza) e nomos (lei). Esse grupo de filósofos, começa a pensar as coisas humanas a partir dessa distinção, entre o que pertence à natureza, imutável é o que é resultado da lei, portanto, fruto de convenção, da ação humana, que é artificial e não natural. Os sofistas são os primeiros a introduzir essa distinção dentro do pensamento grego. Aqueles que vieram antes dos sofistas se preocupavam tão somente em conhecer a natureza. Os sofistas não, eles voltam as suas preocupações para as questões humanas, para conhecer o que é o homem, para os problemas políticos, para a sociedade humana, para o direito. Voltando a preocupação para essas questões, eles introduzem essa distinção: existem coisas que são fruto de uma ordem natural e sendo assim nós enquanto seres humanos não temos o controle sobre elas, é algo dado. No entanto, existe uma outra esfera de coisas que é fruto de convenção, de convenções entre os homens. A lei, nesse sentido é fruto de convenção humana. Nesse momento também surge a questão da lei natural. Essa distinção é uma distinção fundamental para o desenvolvimento do pensamento nos próximos séculos. Essa distinção é revolucionária dentro do pensamento grego. Antes tudo era algo dado pelos deuses, não tinha como questionar o direito. Mas essa distinção permite questionar. A partir dessa distinção passa-se a fazer uma série de perguntas que antes não eram feitas, eles se perguntam sobre a ordem social adequada – a escravidão existe em função da natureza ou é uma convenção? O direito é fruto da natureza ou das convenções dos homens? A partir dessa distinção surge essa discussão a respeito da justiça, porque poderia a partir dela questionar o direito existente. No momento que surge a possibilidade de questionamento, surge a ideia de justiça. Obs. Com os sofistas há uma mudança do eixo teórico da filosofia. Fisis – filosofia sobre a natureza Sofistas – coisas do homem – direito, ética, política Obs. Os sofistas pejorados durante anos na verdade têm méritos, deve-se a eles a transformação do eixo de interesse da filosofia – de fisis para questões humanas. DESENVOLVIMENTO DA DIFERENTE ERE PHYSIS E CONVENÇÃO. Physis – leis da natureza Convenção – leis humanas (nomos) SEPARAÇÃO ENTRE NATUREZA E SOCIEDADE VEIO COM OS SOFISTAS. Obs. Kelsen – trata dos conceitos sobre natureza e sociedade – Sociedad e Naturaleza. - Mesmo a ideia de natureza é uma criação cultural, a ideia de natureza não esteve sempre presente na cultura humana, ela surge em determinado momento. A partir daí podemos questionar quais são os atributos de um direito justo? O que é justiça? Lisisas – nenhum homem é democrata ou oligarca, mas busca estabelecer a forma mais conveniente a si. Ex. se a pessoa nasceu nobre, era nobre por sangue, se nasceu camponês seria camponês por natureza – havia uma ordem social estabelecida pelos deuses que sempre existiu. CRIARAM A POSSIBILIDADE DE CRITICA A ORDEM SOCIAL ESTABELECIDA – e o que seria o direito senão resultado de determinada ordem social? A guerra o estado o direito são ideias naturais ou sociais? ACERCA DE UM DIREITO QUE NÃO SE ALTERA NÃO HÁ QUE SE QUESTIONAR SE É JUSTO. Justo – é o que está em conformidade com a natureza – se as convenções sócias violam a ordem natural elas são injustas. Cláliques – LEIS QUE ESTABELECEM IGUALDADE ENTRE HOMENS SÃO INJUSTAS – POIS NA NATUREZA HÁ PREPONDERÂNCIA. Injusto – é o que esta em desconformidade com a natureza Falácia naturalista – consiste em tomar o que é pelo que deve ser – tomar o ser pelo dever ser. A JUSTIÇA NÃO SERÁ ENCONTRADA NA LEI NATURAL. Justiça – campo normativo Não encontraremos a justiça conforme atuação dos animais selvagens, sendo que justiça é formulação ideal dos seres humanos pertence ao campo do dever ser e não do ser. CONCEPÇÕES DE JUSTIÇA PARA ALGUNS FILÓSOFOS: (Sócrates, Platão, Aristóteles) a) concepção dos physis – não debatiam sobre justiça b) concepção de sofistas – justiça como identidade entre nomos e physis c) concepção socrática – justiça como o jurídico o legal d) concepção platônica - e) concepção aristotélica - - Logo depois dos sofistas, ou seja, contemporaneamente aos sofistas temos a figura de Sócrates, que foi um personagem não só das obras de Platão, como uma figura histórica real. Mas ele não deixou nada escrito, embora tenha marcado profundamente o pensamento filosófico grego. Os sofistas eram muito relativistas, inclusive ateus. E Sócrates considerava ser possível atingir o conhecimento verdadeiro das coisas. Havia uma verdadecomum nas coisas. Para os sofistas ao homem não era dado conhecer a verdade, ou não existia ou não a atingiria. Sócrates dá início à tradição que se completa com Platão e Aristóteles. Sócrates foi um filósofo que se colocou em oposição às conclusões que o pensamento dos sofistas gerou. Sócrates, portanto, era alguém que se opunha as conclusões dos sofistas. Essas conclusões eram: os sofistas passaram a questionar tudo e a sofística levou a um relativismo a respeito da cultura, do pensamento, que Sócrates desaprovava. Sócrates em oposição aos sofistas considerava que era possível chegar ao conceito verdadeiro da coisa. A ideia de conceito é uma criação de Sócrates. Para os sofistas tudo era relativo, nós não somos capazes de conhecer a verdade das coisas. O exemplo dessa postura sofistica é a frase de Protágoras, que dizia que o homem é a medida de todas as coisas. Se é assim, se o homem varia de lugar para lugar, as medidas também vão ser diferentes, vão ser diversas. Sócrates busca combater essa visão relativista das coisas, ele acredita na verdade a respeito das coisas, na ideia de conceito. Essa concepção de Sócrates vai refletir no modo como Sócrates trata a questão da justiça. Para Sócrates, o justo = legal. Ou seja, na concepção de Sócrates, ser justo é obedecer as leis. Justiça é obedecer e respeitar as leis da minha cidade, do meu Estado. *Diálogo entre Sócrates e Hípias. a) SÓCRATES – sou justo porque obedeço às leis. Por convicção preferiu tomar cicuta a fugir pois seria o fundamento das cidades, da união política. Sócrates acredita nos deuses. - Muitos autores vão dizer que a distinção entre direito positivo e direito natural surge numa obra de um autor chamado Sófrates numa obra chamada Antígona. - Sócrates também se reaproxima de uma ideia de divindade, ele menciona os deuses ao dizer que as leis não escritas são dadas pelos deuses. O fato é que tanto em Sócrates como em Platão, a religião tem um papel importante. Os sofistas não eram pessoas religiosas. Sócrates diz que ser justo é obedecer as leis. E ele morre por conta dessa crença. A história da morte de Sócrates é que ele é acusado de corromper a juventude a não acreditar nos deuses. Ele é julgado (Apologia de Sócrates) e condenado a morte. A sentença de morte nessa época era por envenenamento. - Com Sócrates temos uma elaboração inicial daquilo que se compreende por justiça. Ser justo é obedecer às leis. b) CONCEPÇÃO PLATÔNICA DE JUSTIÇA: Platão como seu mestre Sócrates, busca combater o relativismo que tinha nos sofistas os seus principais representantes. Platão parte dessa busca pela verdade, pelo universal, em oposição ao relativismo sofistico. Nesse sentido ele vai buscar desenvolver toda uma teoria cujo objetivo era alcançar conceitos universais, era alcançar a verdade, era alcançar ideias e concepções que possam ser consideradas universais e não subjetivas. Teoria das ideias: essa teoria vai dizer que existem coisas que são absolutas e não subjetivas e não relativas. Existem coisas que são a expressão da verdade. Portanto, universais. A essas coisas Platão dá o nome de ideias. Para Platão o mundo se divide em 02 planos. A existência humana pode ser vista sob dois planos, o existente pode ser visto de duas maneiras. Existe esse plano que é o plano mundano, que é plano em que vivemos. No entanto existe outro plano supra sensível, que é aquilo que está acima do sensível. Nesse plano encontramos as ideias. A ideia evolui de uma palavra grega que pode ser traduzida como forma – eidos. As ideias são a forma verdadeira, a forma perfeita de tudo aquilo que existe abaixo do supra sensível. Nessa concepção, tudo que existe no plano sensível existe também no plano supra sensível, sob uma forma perfeita. O mundo do sensível é um mundo que nos leva a enganos, os nossos sentidos frequentemente nos enganam. Tudo que existe nesse mundo existe de modo imperfeito. A perfeição só existe no mundo das ideias. Obs. Transforma-te naquilo que tu és – pressupõe uma ideia de homem perfeita a qual os homens deveriam almejar alcança-la. Nesse plano supra que se encontraria a amizade, o amor perfeito etc. - A teoria das ideias de Platão, que divide plano sensível e supra sensível, o resultado dessa concepção é de que o absoluto, o verdadeiro se encontra em algum lugar. E o lugar em que esse verdadeiro se encontra é o plano do supra sensível. Se eu quero conhecer a perfeição a respeito das coisas eu tenho que me preocupar com o plano supra sensível, porque é a partir de lá que eu acesso o absoluto, o perfeito. Platão exemplificava isso através do mito da caverna. MITO DA CAVERNA - Platão conta um história para exemplificar esse pensamento e essa história mostra o modo como Platão considerava a existência humana, como o homem existia em termos de conhecimento, qual é a condição humana em termos de conhecimento. Nessa história um grupo de pessoas vivia dentro de uma caverna e esse grupo de pessoas ficava dentro dessa caverna acorrentados e não podiam sair da caverna, tudo que eles conheciam era o ambiente da caverna. Eles estavam acorrentados de um modo de que eles ficavam virados de costas para a saída da caverna. Eles viam as sombras, as projeções. Eles achavam que o que passava do lado de fora da caverna tinha aquela forma. Mas a sombra muitas vezes aparece maior ou menor do que a coisa de fato é. Até que em um determinado momento uma pessoa consegue se livrar da corrente e contemplar o que há do lado de fora da caverna. Mas depois de um certo tempo ele contempla as coisas como elas de fato são. Platão diz que esse sujeito volta para a caverna para contar para os seus colegas e ninguém acredita, porque a realidade que eles conheciam era outra. Essa história exemplifica como Platão concebia a condição humana em termos de mundo. Meta-física – o que está além da física – munda das ideias. - Para Platão um pequeno número de pessoas era capaz de atingir essa verdade. Essa teoria das ideias é um dos fundamentos do modo platônico de se pensar. Justiça para Platão: ele diz que a justiça é uma virtude. Nesse sentido Platão continua uma tradição grega que é até mesmo anterior à ele. Vários autores gregos tratavam da justiça como uma virtude. O tema da virtude é um tema fundamental para se compreender a ética grega, para se compreender a filosofia moral dos gregos. Para a filosofia grega era fundamental que o ser humano evitasse o excesso. Para a filosofia grega era fundamental o equilíbrio, a ação equilibrada. Eles diziam que nada em demasia é bom, não devemos cometer excessos. Devemos ser equilibrados e a virtude tem a ver com esse equilíbrio que é buscado. A ação moral era uma concepção equilibrada. A virtude significa o equilíbrio. Quando não há virtude, haveria a hybris, que é a desordem, o excesso. A justiça, portanto, é uma virtude. Dentre as virtudes vamos encontrar uma das principais que é a justiça. Se a justiça é uma virtude ela também tem a ver com a busca equilibrada. É exatamente isso que Platão busca desenvolver com a sua concepção de Estado Ideal. Essa concepção de Estado Ideal é encontrada em uma de suas obras mais famosas que é a República. Na República Platão descreve aquilo que ele considera ser um Estado ideal, portanto, um Estado justo. Esse estado é ideal porque nele há um equilíbrio de funções. Cada pessoa, cada cidadão desempenha a função que é adequada à sua personalidade. Nesse sentido obtemos o equilíbrio. Platão vai dizer que cada um de nós já nasce com uma determinada disposição da alma, com uma certa personalidade, com uma certa virtude que é preponderante em nós. Há determinadaspessoas que nascem com a virtude preponderante da amabilidade, são pessoas que se sujeitam mais facilmente às ordens. Essas pessoas devem desempenhar funções que sejam adequadas a essa virtude que é preponderante nelas. Essas funções seriam as funções de trabalhadores braçais, de artesões. Por outro lá há pessoas que nascem com a virtude preponderante da coragem, é adequado colocar essas pessoas numa função de defesa da cidade. Essas pessoas serão os defensores da cidade. Mas há também aquelas pessoas que nascem com a virtude preponderante da sabedoria, essas pessoas devem ser colocadas na função de governo. Na concepção de Platão essas pessoas são os filósofos. Platão tinha ambições políticas. Platão viaja duas vezes para uma cidade grega na Cecília para tentar assumir o controle político de lá. Daí porque a frase de Platão é: “as cidades nunca serão justas a não ser que o filosofo se torne rei ou que o rei se torne filosofo”. Surge a expressão rei-filósofo. - Nesse estado ideal, governado por filósofos, o que seria o justo? Qual seria a fórmula da justiça? A fórmula da justiça poderia ser expressa pela seguinte frase: “fazer cada um o seu” ou “fazer cada um o que lhe é devido”. Cada uma das pessoas que compõe o estado deve fazer e desempenhar a função adequada. Os autores dizem que Platão, ao elaborar essa fórmula de justiça, ele reformula uma fórmula de justiça mais antiga do que ele próprio, trata-se de uma forma de justiça tradicional dos gregos que é conhecida por: “dar a cada um o que é seu”. Essa sentença era a explicação tradicional grega para aquilo que significa justiça. Segundo a tradição filosófica essa frase foi dita por um poeta grego chamado Simônides. O Estado justo é o estado onde cada um faz o que é devido fazer. Essa é uma primeira noção de justiça dentro do pensamento de Platão. Justiça: 1 - Desempenho de atividades conforme a natureza 2 - Retribuição (primeiro sentido de justiça reconhecido pelo homem) - Kelsen entre os homens primitivos já havia essa ideia de justiça - prática das vendetas é manifestação dessa justiça - - Platão também desenvolve a concepção de justiça como retribuição. Mas ele se aproveita de toda uma cultura antes dele para elaborar essa concepção. Se alguém age no sentido de lesar uma pessoa, ela deve receber uma retribuição pela sua ação má. Só que essa concepção de justiça como retribuição acaba desaguando numa visão religiosa. Platão acaba explicando em última instância essa ideia de retribuição de se pagar o mal com o mal pela religião. Platão se preocupa com o sentido das coisas, com o significado das coisas e se depara com algo que vai como um assombro a ele. Isso é algo que todos nós nos deparamos na vida, e nesse ponto, a filosofia se aproxima muito daquela pergunta que é uma pergunta filosófica que todos nós fazemos naturalmente: qual é o sentido da vida? Platão se depara com a falta de sentido em que nós vivemos. No mundo em que vivemos, será que há de fato justiça? Quando começamos a entrar na idade adulta, começamos a viver certas coisas e ter certas experiências que nos causam revolta e nos deixam perplexos. Exemplo: justo se dar mal na vida e o injusto de ser muito bem. Esse aspecto acidental da vida nos causa perplexidade, porque onde estaria a retribuição, aparentemente nesse mundo não conseguimos encontrar. Platão diz que em última análise a justiça só é possível após a morte. E para explicar isso, ele desenvolve um outro mito, que é chamado de Mito de Er – esse sujeito chamado Er, morre só que é um caso único, onde ele consegue voltar. Ele volta e diz para as pessoas o que havia após a morte. Platão descreve um julgamento pelos atos que as pessoas cometeram em vida. A noção de julgamento que consideramos ser cristã, já existia mesmo antes do cristianismo. - Por essa noção impregnada de religião é que Platão diz algo que faz parte até hoje de nossos valores: é melhor sofrer a injustiça do que cometê-la. Em última análise o que vamos encontrar é um julgamento post mortem. C) CONCEPÇÃO ARISTOTÉLICA DE JUSTIÇA: - Platão tratou da justiça, mas os autores vão dizer que aquilo que Platão formulou tem a sua importância, mas o ponto culminante se encontra na obra de Aristóteles e não na obra de Platão. A concepção aristotélica marcou a concepção acerca da justiça e permanece até hoje. Aristóteles desenvolve aquilo que se tornou a concepção clássica de justiça. Como discípulo de Platão, Aristóteles parte de concepções platônicas, dizendo que justiça também = virtude. Aristóteles é mais mundano, ele não acredita no mundo das ideias como Platão acredita . Escola de Atenas (Platão é o mais velho, que está com o dedo pra cima e Aristóteles é outro). - Aristóteles vai trabalhar de modo diferente com a ideia de virtude. A justiça é uma virtude interpessoal. Na concepção de Aristóteles não faz sentido dizer que fui injusto comigo mesmo, porque a justiça existe para regular a vida em sociedade e neste sentido a justiça pressupõe uma comunidade. Essa virtude interpessoal que é a justiça busca lidar com o fenômeno da escassez, ela busca realizar dentro de uma comunidade, uma distribuição. É disso que se trata quando a gente fala de justiça. Quando falamos de justiça falamos de um problema que lida com o problema da distribuição. Esse termo escassez quer dizer que vivemos numa comunidade que está submetida à certas condições que são condições naturais. Os seres humanos estão submetidos a condições que não podemos alterar. O fato de que a morte vai chegar pra todos nós é uma condição que não podemos alterar. O fato de que estamos submetidos a um ambiente cujos recursos são recursos limitados também é algo que não podemos mudar. A quantidade de alimentos que produzimos é limitada, a riqueza que a sociedade produz é limitada. A quantidade de cargos públicos que uma sociedade disponibiliza é uma quantidade limitada. A justiça se trata de estabelecer critérios para se distribuir coisas que são limitadas. Se as coisas fossem ilimitadas não haveria necessidade de se distribuir. - Justiça é buscar um meio termo entre dois excessos, dois extremos. A justiça é uma virtude e a virtude é a busca pelo equilíbrio, a ação justiça se preocupa com o meio termo, que busca o caminho do meio, o caminho mais equilibrado. - Aristóteles explica isso num livro chamado “Ética à Nicômacos”. No livro IV encontramos a maior parte destinada à explicação da justiça. A virtude da coragem é um meio termo entre dois vícios, um vício que peca pelo excesso e outro vício que peca pela falta. O vício da coragem é o meio termo entre a covardia e a inconsequência. Aristóteles diz que a coragem é o meio termo entre a covardia e a inconsequência. Se eu estou numa batalha, a ação virtuosa não é largar o escudo e a lança e sair correndo, porque isso é covardia. Mas também não é pegar a lança e o escudo e ir sozinho correndo em direção ao exercito adversário. Toda virtude para Aristóteles se desenvolve através de um meio termo. - O cerne da justiça na ideia aristotélica está na ideia de igualdade. A justiça trabalha a partir do princípio da igualdade. Devemos saber como distribuir as coisas. O justo é aquele homem que reúne todas as virtudes - amável, corajoso, sábio. Justiça seria a maior das virtudes - por ser a reunião de todas elas. c.1 - Justiça universal - é cumprir as leis (moral + jurídica) - justiça padrão do homem bom c.2 - Justiça particular - distribuir de modo justo (problema da distribuição) - justiça relacionada a dinheiro, a bens... - Aristóteles vai dizer que há dois sentidos de justiça: em primeiro lugar temos a justiça universal ou então a justiça em sentidolato. A justiça universal significa cumprir as leis. Justiça no sentido lato é obedecer as leis da sua cidade. Qual é a razão de Aristóteles dizer que nesse primeiro sentido justiça quer dizer cumprir as leis? Para Aristóteles a condição de existência da cidade era a obediência às leis. As leis era aquilo que garantia que as pessoas se comportassem de modo virtuoso. Havia uma lei que dizia que era proibido desertar do deserto. Essa lei garantia o comportamento corajoso dentro da cidade. A lei e a obediência às leis é o que garante que a comunidade fique unida. Em segundo lugar, haveria a justiça particular. Essa justiça é chamada de justiça em sentido estrito. Se a justiça universal quer dizer cumprir as leis, a justiça particular tem a ver com distribuir de modo justo. Agora essa distribuição que a justiça particular realiza se divide em 02 tipos de distribuição: a) justiça comutativa ou justiça corretiva – nessa justiça temos que tipo de igualdade? Aristóteles diz que temos uma igualdade simples, uma igualdade direta, chamada de igualdade aritmética. Justiça comutativa é uma justiça que serve para uma situação onde o igual está no meio termo entre o ganho e a perda. Essa justiça é a justiça aplicável às relações privadas, é a justiça das relações entre indivíduos, é a justiça dos contratos. Se uma pessoa celebrar um contrato com outra pessoa e não cumprir esse contrato, essa relação entre duas pessoas vai estar desequilibrada, porque quando a pessoa descumpre o contrato temos um polo da relação com todo o mal e de outro lado uma pessoa que agiu de modo errado, mas não recebeu uma retribuição. Essa relação está desequilibrada. Quando uma pessoa danifica um bem de outrem, essa pessoa realizou um ilícito, mas quem está com todo mal dentro dessa relação é a pessoa que sofreu o dano. A justiça precisa fazer com que a pessoa que sofreu o dano receba uma recomposição. Essa justiça é típica das relações entre indivíduos. b) justiça distributiva: nessa justiça o igual não é o meio termo entre o ganho e a perda. O igual depende um critério político. Essa justiça é aquela mais diretamente ligada às condições políticas vigentes numa determinada sociedade. Se justiça tem a ver com distribuição e essa distribuição é uma distribuição que está ligada mais as questões públicas, o modo como essa distribuição será realizada vai depender do modo com a sociedade é conduzida. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da desigualdade. A justiça distributiva tem a ver com distribuição de riqueza, de terras, de honraria, de cargos públicos. Tudo aquilo que envolve ação do estado no sentido de regular a distribuição das coisas tem a ver com justiça distributiva. Exemplo: reforma agrária, reforma tributária – envolve a relação do individuo com o Estado. A justiça nesse sentido depende de um critério político. O igual é definido pelas condições políticas. Exemplo: cargos públicos – nem sempre no Brasil e no ocidente a ideia de que os cargos públicos é distribuído de acordo com mérito existiu. Na França no século XVIII os cargos públicos eram comprados. O critério para se distribuir os cargos públicos era diferente. Hoje esses cargos públicos são distribuídos através de concurso. O critério é diferente, o critério agora é o mérito, é o conhecimento, a capacidade. Esse critério utilizado para distribuir os cargos públicos está diretamente ligado às condições políticas vigentes, está ligado ao princípio republicano de que todos são iguais. Numa sociedade dividida em classes e que certas classes possuem determinados privilégios, o critério varia. A justiça distributiva é mais ligada à questões sociais. Aqui encontramos o princípio da isonomia, porque precisamos para realizar isso, eleger um critério, para definir os iguais e os desiguais. Essa é a justiça particular. EQUDIDADE - Aristóteles vai tratar da equidade, é só com a equidade que a explicação aristotélica de justiça adquire o seu final. A equidade para Aristóteles significa o justo na concretude. Para Aristóteles a justiça só é de fato realizada no caso concreto. Nas situações concretas, muitas vezes temos que lançar mão da equidade. Para explicar o que Aristóteles entende por equidade, ele usa o exemplo da régua de Lesbus, é uma régua que havia numa ilha grega. Essa régua era diferente porque era feita de um metal e era muito fina, era uma régua flexível, que se moldava àquilo que se pretendia medir. A equidade tem a ver com essa flexibilização da rigidez da lei. Equidade significa adequar a norma legal ao caso concreto, significa flexibilizar a norma. Essa flexibilização da norma é necessária para evitar o que séculos mais tarde um jurista (Cícero) colocou numa sentença: “summun ius summa iniuria” – o maior direito é a maior injustiça. O direito levado a ferro e fogo pode gerar injustiças, pode gerar situações injustas. A equidade nos ajuda a evitar essa injustiça. A lei é regra geral e abstrata, se é assim, há determinada situações em que a lei não dá conta e a equidade entra nesse momento de aplicação da lei no caso concreto, é o justo na concretude. Só com a utilização da equidade que temos um acabamento final da ideia de justiça. (HOJE PENSAMOS A JUSTIÇA COMO ALGO IDEAL) ATENÇÃO - Para Aristóteles mais que um saber a justiça era um ato - implica o ato de ser justo. EQUIDADE = justo na concretude. - Nesse livro Ética a Nicomacos, Aristóteles ainda menciona dois outros tipos de justiça. Ele diz que existe um justo legal e também um justo natural. Ele se refere à antítese entre direito natural e direito positivo. Aristóteles diz que o justo natural é aquilo que é justo em qualquer lugar, em qualquer momento, em qualquer cidade. O justo natural é aquilo que não depende da nossa vontade e o justo legal é aquilo que varia, que é justo numa cidade e injusto na outra, é aquilo que depende das convenções de cada cidade. Ele usa o exemplo das medidas, haviam muitas diversidades de medidas de uma cidade para outra. Existe o justo natural e o justo legal. - A concepção de Aristóteles a respeito de justiça foi a concepção apropriada séculos mais tarde pelos juristas romanos e por autores medievais, sobre tudo São Tomáz de Aquino. Essa concepção adveio a concepção clássica de justiça. d) DEFINIÇÃO CLÁSSICA DE JUSTIÇA: principalmente é a definição de Aristóteles. Dar a cada um o que é seu - Simônides Fazer o que cabe a cada um - Platão (dar a cada um a função adequada a natureza) Dar a cada um o que é seu - Aristóteles - Comutativa dar o que se perdeu - Distributiva - dar o que cada um merece - Ela pode ser resumida na frase: dar a cada um o que é seu ou dar a cada um o que lhe é devido. Essa é a concepção clássica de justiça. Justo = direito, ou seja, o direito é aquilo que é justo. Direito injusto é algo que não faz sentido nesta concepção. Aristóteles diz que em sentido amplo, ser justo é cumprir as leis. Essa ideia se encontra aqui e essa sentença de que justiça é dar a cada um o que é seu, traz a ideia de que ser justo é aplicar a lei, é aplicar o direito. Há uma circularidade entre direito e justo. O justo é a aplicação do direito. Sou justo quando aplico a lei. Se há na nossa vida em sociedade a necessidade de distribuição, qual é o instrumento que realizamos para praticar essa distribuição? São as leis, por meio do direito realizamos essa distribuição. Se justiça é realizar essa distribuição, agir com justiça, é portanto, aplicar o direito. Justo = direito. É uma concepção bem menos idealista do que a princípio consideramos. É o direito que estabelece o que é devido a cada um de nós. Essa distribuição pode variar. - “Ajustiça é a constante e perpetua vontade de dar a cada um seu direito.” (Ulpiano - Digesto) - “Os preceitos de direitos são viver honestamente, não lesar a ninguém e dar a cada um o que é seu.” (Ulpiano – Digesto). - “A justiça consiste na disposição constante da vontade em dar a cada o que é seu” (Tomás de Aquino). - Para essa concepção só é possível se pensar no direito como direito justo. Santo Agostinho diz que parece que não é possível definir o direito sem justiça. Obs. Definição e Tomás de Aquino recupera os ensinamentos de Aristóteles e dos juristas romanos. Justiça legal - justiça leva ao bem comum e o instrumento é a lei Justiça particular - relações entre indivíduos e sociedade-indivíduo e) DIVERGÊNCIAS SOBRE O CONCEITO DE JUSTIÇA: - Essas divergências surgem na modernidade. Esse desenvolvimento se dá com as especulações dos sofistas e o pensamento que sai vitorioso no final da antiguidade grega é o pensamento platônico aristotélico. Essa concepção aristotélica de justiça permanece sendo a ideia de justiça por excelência até o fim da idade média. Apenas na modernidade que essa concepção passa de fato a ser questionada. Na modernidade há uma série de eventos e condições que resultam de um ambiente de relativismo. Com o advento da era moderna acontecem uma série de coisas que levam o homem ao relativismo. O homem moderno possui uma série de dúvidas. A reforma protestante é um evento importante, que abre a modernidade. Movimentos culturais, como o renascimento rompe com uma ordem que era uma ordem estável, que era a ordem medieval. Esses eventos fazem com que o homem careça de certeza. A ideia de que a igualdade era o cerne da justiça passa a ser questionada. Grotius - mesmo que deus não existisse o direito natural continuaria incólume, pois seu fundamento não é deus, mas a razão do homem. - Qual é o conceito tradicional de justiça? A definição clássica foi aquela definição elaborada a partir da formulação teórica de Aristóteles combinada com aquilo que foi produzido pelos juristas romanos: justiça é dar a cada um o que lhe é devido, ou dar a cada um o que é seu. Essa concepção permanece inabalada até a modernidade. Apenas na modernidade surgem fissuras nessa concepção clássica de justiça. - Na modernidade acontece uma série de eventos que levam à relativização da ideia clássica de justiça. O homem moderno é um homem para o qual o relativismo a respeito das coisas é muito mais próximo da modernidade do que dos antigos. - Essa ideia de justiça clássica que se encontrava bem estabelecida começa e ser relativizada, porque o homem moderno é um homem cheio de dúvidas, ele tem dúvidas sobre a possibilidade de se conhecer de fato a ideia de justiça. Explicações tradicionais a respeito do que é justiça passa a não fazer mais sentido. A ideia de caridade e amor passa a ser muito importante para a ideia de justiça. - Essa série de questionamentos leva à necessidade de se produzirem concepções que busquem rivalizar com a explicação clássica e tradicional a respeito da justiça. É nesse ambiente da modernidade que surgem as divergências a respeito do conceito de justiça. Concepções divergentes (MODERNAS DE JUSTIÇA): a) Concepção de JUSTIÇA DA ESCOLA DO DIREITO NATURAL: (Grotius - Locke - Puffendorf) Obs. Há diferença entre o direito natural antigo e o direito natural moderno. - A escola do direito natural ou jusnaturalismo diz que a justiça pode ser alcançada a partir da concepção do que significa natureza. Portanto, o justo será aquilo que é adequado à ideia de natureza, ao passo que o injusto é aquilo que não é adequado à concepção de natureza. Nesse sentido a escola do direito natural considera que a justiça pode ser deduzida a partir daquilo que nos entendemos por natureza. A conduta justa é aquilo que está em conformidade com a natureza. E a conduta injusta é aquilo que está em desconformidade com a natureza, é aquilo que viola a natureza das coisas. Se o direito positivo não estiver em acordo com a natureza será um direito injusto. - A escola do direito natural tem que julgar ser capaz de conhecer o que significa natureza. É possível a partir da nossa capacidade racional, é possível se chegar ao conhecimento daquilo que é a natureza do homem. Ex. Rosseau é um autor que se encontra no contexto dos jusnaturalistas. O elemento básico que caracteriza a natureza humana pode ser expressa pelo valor da liberdade. A liberdade é aquilo que há de mais essencial no homem. A liberdade é algo inalienável, o homem não pode abrir mão da sua liberdade, porque se ele faz isso, ele deixa de ser homem. Ele diz que uma legislação justa, ou uma lei justa é aquilo que está em conformidade ou que deriva da vontade geral. Ou seja, para uma lei ser justa, ela deve ser produzida pela vontade geral, que é a vontade de uma coletividade e não pela vontade de um monarca absoluto, como se dava no passado. Ex. Locke dizia que um homem demanda um espaço seu - o que “fundamenta” o direito de propriedade. Princípio da soberania popular veio da liberdade, que é inalienável e confere participação política. A pretensão era formar um direito natural puramente racional - Grotius - o problema do direito é tão abstrato quanto os problemas da matemática e queria algo tão racional. CRITICA - criaram um direito de gabinete esquecendo do direito real - concepções de Aristóteles não era exatamente racional, mas admitia um como as coisas nos são dadas. b) CONCEPÇÃO DE JUSTIÇA DO UTILITARISMO: - O utilitarismo é uma concepção filosófica que fez muito sucesso sobretudo no ambiente cultural anglo-saxão. Ele busca explicar os conceitos ligados à moral e à política. Ela também se preocupa com o fenômeno da justiça. Para o utilitarismo a justiça pode ser compreendida a partir de um princípio básico, que é o princípio básico da concepção utilitarista. PARA O UTILITARISMO TODOS OS SERES HUMANOS ESTÃO SUBMETIDOS À REGRA - BUSCA PELO PRAZER - REPULSA PELA DOR. O GÊNERO HUMANO ESTÁ SUBMETIDO A DOIS SENHORES O PRAZER E A DOR - PRINCÍPIO DA SATISFAÇÃO, DA FELICIDADE, DO BEM ESTAR. Busca o maior saldo líquido de satisfação. Ponto máximo - o maior número de bem estar. É o princípio da satisfação. Esse princípio foi elaborado por um filósofo chamado Jeremy Bentham. O princípio da satisfação diz algo a respeito dos seres humanos, a respeito da natureza do homem. Como o homem age em coletividade? Qual é a razão, qual é o motor das ações humanas, no que se refere à moral e à política? A causa última das ações humanas no campo da moral e da política é o princípio da satisfação que consiste no seguinte: nós seres humanos sempre agimos com base na seguinte ideia: nós devemos buscar o que nos é prazeroso, ao mesmo tempo que devemos evitar o que nos causa dor. Os seres humanos agem sempre no sentido de buscar prazer e evitar a dor. A partir desse princípio básico os utilitaristas dizem que a justiça deve estar ligada à busca pelo prazer, à busca por um bem estar. Se é assim, a concepção de justiça do utilitarismo está ligada á ideia de busca pelo bem estar da coletividade. Na concepção utilitarista temos uma sociedade justa no momento em que foi atingido o grau máximo de bem estar ou grau máximo de satisfação da sociedade. O Estado tem que estar direcionado de maneira a levar o máximo de bem estar possível. - Utilitarismo: “a sociedade está ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando suas instituições mais importantes estão planejadas de modo a conseguir o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações individuais de todos os seus membros” (Henrry Sidgwick).- Críticas da concepção utilitarista: esse princípio da satisfação é muito difícil de ser aferido. Como seria feito essa medida de fato? O que satisfaz cada individuo pode variar. Uma segunda crítica seria mais profunda: essa crítica diz que a concepção utilitarista de justiça levada às suas últimas consequências fatalmente gerará uma condição muito injusta e muito ruim para uma determinada parcela da população. Se a justiça para o utilitarismo é o ponto em que nos alcançamos de máxima satisfação, isso quer dizer que se ordenar determinada sociedade de um modo que 70% dessa sociedade encontre a máxima satisfação possível ao passo que 30% seja sacrificada ao trabalho escravo, mas que no entanto essa sociedade atinja o ponto máximo de satisfação, para o utilitarismo não há problema. Para esses outros autores que criticam essa posição utilitarista, eles dizem que o utilitarismo é uma concepção que não leve a sério a dignidade das pessoas, que não leva a sério a diferença entre as pessoas. Para o utilitarismo seria possível sacrificar uma parcela da população se esse sacrifício levasse uma satisfação à maior parte da sociedade. Mas todos os seres humanos possuem a mesma dignidade, portanto não é possível sacrificar alguns em prol de muitos. c) CONCEPÇÃO DE JUSTIÇA DE KELSEN: Kelsen se preocupou muito em saber o significado de justiça. Mas a sua concepção de justiça não é associada às definições clássicas. Justiça seria um valor e não seria abarcada como objeto da ciência jurídica - a ciência do direito exclui a justiça e se baseia na norma jurídica. - Kelsen diz que a justiça é um valor não científico, não é algo que pode ser estudado enquanto ciência. Essa conclusão é importante porque a pretensão de Kelsen a respeito do direito era compreender o direito de um modo científico. Era fazer ciência do direito. Essa ciência do direito estudaria o direito a partir da metodologia científica. Essa busca por estudar o direito a partir da metodologia científica leva Kelsen a redigir a teoria pura do direito. As mais diversas ciências ao longo do século XIX tentaram incorporar para si o direito, tentaram acabar com a possibilidade de haver uma ciência autônoma do direito. Surgiram analises feitas a respeito do direito pela via da economia, pela via da política, pela via da sociologia, etc. Kelsen pretendia na verdade fundar uma ciência do direito independente das outras ciências. Kelsen - os valores são relativos - certeza somente pelo método científico. Influência da neutralidade valorativa de Max Weber - justiça, bem comum, não há como se estabelecer certeza e verdade sobre valores. O problema da justiça - livro de Kelsen - grupo de estudo de Weber - condição de participar era não emitir juízo de valor. Mas para isso ele precisava estudar o direito com base numa metodologia científica. A metodologia científica seria exatamente a metodologia desenvolvida pelas ciências naturais ao longo do século XIX, mas essa metodologia envolve comprometimento com a realidade dos fatos. Ao adotar essa metodologia a conclusão que Kelsen vai chegar a respeito da justiça é de que a justiça pode ser estudada, mas a justiça não pode ser estudada dentro da ciência do direito, porque não se pode fazer ciência sobre justiça. A justiça é essencialmente um valor relativo, ou seja, a justiça absoluta é impossível. Ele diz que não é possível aplicar ao estudo da justiça a mesma metodologia que aplica para conhecer, por exemplo, a dilatação dos metais. Se busca estudar como os metais se dilatam, se chega a um resultado certo. Pela observação,pela experimentação é capaz de dizer que um pedaço de alumínio a aquecido a certas condições, vai se dilatar tantos centímetros. Agora pode aplicar a mesma metodologia ao estudo da justiça? Não, porque a justiça é algo essencialmente subjetivo, varia de momento histórico para momento histórico, de cultura para cultura, de pessoa para pessoa. Os valores não são científicos. Os valores são sempre relativos, ou seja, é impossível se obter uma explicação única a respeito dos valores. Nesse sentido Kelsen segue um autor muito importante para as ciências humanas que é Max Weber. Ele diz que não podemos fazer juízo de valor, o que nos cabe é tão somente descrevê-los. Não temos a capacidade de julgar se um valor é superior ao outro. Não há um verdadeiro, não há um único. A conclusão que Kelsen chega é que a justiça absoluta é impossível, a justiça é sempre relativa. A justiça tem a ver com tolerância, com um ambiente que permita a propagação das ideias. JUSTIÇA ABSOLUTA NÃO SERIA POSSÍVEL, APENAS SERIA A JUSTIÇA RELATIVA (INDIVIDUAL) - Kelsen também realiza duras críticas a dois autores tradicionais dentro da teoria da justiça. Ele realiza críticas á concepção Platônica e á concepção Aristotélica de justiça. Sobre Platão Kelsen diz que a concepção de justiça é autoritária, que encontramos por trás dela uma concepção anti-democrática de Estado - pois todos deveriam obedecer às ordens dos sábios. A concepção de justiça de Platão leva à eliminação de liberdade dos indivíduos. O estado justo que Platão elabora é um Estado que ordena tudo dentro da sociedade, que não deixa ao individuo uma margem de liberdade. Platão concebia esse estado como um estado que pegava as crianças recém nascidas e criadas pelo próprio estado, fora de sua família. Ele concebia a abolição da família. Não era dada margem aos indivíduos para que eles escolhessem o que deviam fazer. Isso deveria ser manifestado pelo Estado. - Kelsen diz a respeito da concepção Aristotélica que a explicação era conservadora, porque tão somente reforçava os valores vigentes naquele momento. Nesse sentido ela não é absoluta, ela simplesmente manifesta as concepções daquele momento de Aristóteles. - Depois de todas essas críticas, Kelsen realiza a crítica derradeira a respeito da concepção clássica de justiça. Ele diz que: “dar a cada um aquilo que é seu é uma definição totalmente vazia, por a questão decisiva – o que é realmente que cada um pode considerar como seu – permanece sem resposta.” - Não há concepção Kelseniana, justiça absoluta. - Ainda temos outros autores modernos que realizam criticas importantes sobre a ideia de justiça. Um deles é Alf Ross: “Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras – por exemplo, um sistema tributário – é injusto não indica nenhuma qualidade discernível nas regras; não apresenta nenhuma razão para sua atividade. Simplesmente se limita a manifestar uma expressão emocional. Tal pessoa diz: Sou contra essa regra porque ela é injusta.” – o termo injusto é um termo que está muito mais ligado às emoções do que à uma explicação racional. O termo justiça é usado nesse sentido, para obtenção do covencimento. CONCEPÇÃO DE John Rawls: é um autor norte-americano que foi professor de Havard e influenciou muito a atual teoria do direito e a atual filosofia do direito. Ele escreveu um livro chamado “Uma teoria da justiça”. Nesse livro ele busca reintroduzir aquela explicação contratualista desenvolvida ao longo do século XVII e século XVIII só que sobre novas bases, de maneira mais elaborada. Rawls representa um retorno ao método de explicação desenvolvido pelo contratualismo. Ele busca realizar na sua obra uma tentativa de conciliar os três valores da revolução francesa: igualdade, liberdade e fraternidade. Ele percebe que nos últimos 200 anos, ou a liberdade preponderou sobre os demais e nunca houve uma coordenação entre esses três valores importantes. Ninguém nunca foi capaz de conciliá-los. Ele tenta desenvolver elaborando o que ele chama de dois princípios de justiça. É uma explicaçãode como conciliar liberdade, igualdade e fraternidade. Princípios de John Rawls: 1. Cada pessoa tem o mesmo direito inaliável a um sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais iguais que seja compatível com um sistema idêntico de liberdade para todos. 2 As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: primeira, elas devem estar vinculadas a cargos e funções abertos a todos em condições de igualdade equitativa de oportunidades; segundo delas devem redundar no maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade. - No primeiro princípio encontramos a ideia de liberdade e a ideia de igualdade na liberdade. As desigualdades sociais de econômicas podem ser aceitas, mas para que isso possa ser aceito precisamos de duas condições: os cargos e as funções devem estar abertas à todos, em condições de igualdades equitativas de liberdade. Essas desigualdades devem ser estabelecidas de modo a gerar o maior benefício possível para os membros menos favorecidos na sociedade. Essa ideia está ligada à fraternidade e solidariedade. Posição original - termo que substitui a ideia do contrato social. Instrumento para raciocinar sobre a justiça. Fundamento racional para obtenção dos princípios da justiça. Condições iniciais - Rawls quer fugir da desigualdade que nos encontramos - ex. a família - país - estado - conhecimento - altura Vel de ignorância - antes do acordo as pessoa não sabem, não têm o conhecimento das situações fáticas. 2. CONCEITO DE DIREITO: - De início podemos dizer que não há uma definição única de direito. Uma definição única de direito é algo impossível. O que existe de fato é uma série de definições possíveis do direito. Existem várias definições daquilo que define o direito. As concepções de cada um dos autores são concepções diferentes, priorizam um aspecto do direito. Ex. jusnaturalismo - conceito relacionado a valores morais - análise do direito tão somente pelo enfoque valorativo Ex. positivismo - analisa o direito pelo enfoque normativo Ex. realismo - analisa sobre enfoque fático - direito é o que a suprema corte diz que é. - Não obstante à divergência da definição sobre o que é o direito, o fato é que podemos identificar alguns elementos que são elementos perenes, fixos, que podem nos servir de guia a respeito daquilo que significa o direito. Esses elementos são: a) O direito é uma ordem necessária: o direito é uma exigência da vida em comunidade. Kant diz que se todos nós fossemos anjos, não haveria necessidade do Estado e nem do direito. O fato é que as coisas não são assim e são elas, o direito é uma exigência da vida em comunidade. A vida em comunidade, a existência em sociedade pede a existência de determinada regras de convivência. O direito sempre existiu, desde o momento em que existe sociedade humana, existe o direito. O direito existe mesmo antes de haver código, de haver escrita. Nesse sentido o direito aparece como um conjunto de regras que regula a existência em sociedade. O direito surge dos conflitos que acabam surgindo quando se vive em comunidade. Quando convivem duas pessoas dentro de um apartamento, já dá conflito, imagina uma pluralidade de pessoas! O direito surge para solucionar esses conflitos. Essa ideia de que o direito é uma ordem necessária ela é expressa por uma frase latina: “Ubi societas ibi ius” – onde há sociedade há também o direito. O direito é algo que a existência em sociedade, que a existência em comunidade necessita. Esse é o primeiro elemento que precisamos compreender a respeito do conceito de direito. b) Direito como regra de conduta: é uma decorrência do fato de o direito é uma exigência da vida em sociedade. Se há necessidade de se estabelecer um conjunto de regras para a vida em sociedade, há necessidade de se estabelecer uma norma de conduta. O direito é, portanto, uma norma de conduta. O direito é uma regra social entre outras. O direito existe para nos dizer como é que nós devemos nos portar em sociedade. O direito é uma regra social. Ao lado do direito há outras regras sociais que nos dizem como portar em sociedade, exemplo: etiqueta, modo de se vestir, costumes, moral, regras religiosas. - Temos algumas normas sociais: normas religiosas, costumes, moral, etiqueta e o direito. Todas essas são normas de como se portar em comunidade. Mas a frente vamos buscar compreender o que difere o direito dessas outras normas sociais. O que torna o direito diferente da moral? Todas essas normas sociais pertencem ao plano do dever ser. Esse plano do dever ser também é chamado por alguns autores de plano do normativo. O direito é uma norma social que se encontra como todas as normais sociais no plano do dever ser. O plano do dever ser não se confunde com o plano do ser. São planos diferentes. No plano do ser, temos as leis naturais. As leis naturais não se confundem com as normas sociais. Há um plano de leis que nos são dadas pela natureza. Mas há um outro plano que é algo que advém da vontade humana, que é fruto das convenções humanas. O direito é uma ordem necessária que regula as relações sociais. Essa ordem necessária surge para nós como sob um aspecto normativo, como uma norma social, norma social essa que pertence ao plano do dever ser. c) O direito é um termo polissêmico: Um termo polissêmico é um termo que possui vários sentidos, vários significados. O termo direito, quando utilizado por nós, pode estar sendo utilizado de vários sentidos, com várias significações. O direito pode ser utilizado, por exemplo, no sentido de justiça, direito positivo, ciência do direito, direito no sentido legal. Posso estar utilizando o termo direito como sinônimo da concepção de justiça, no entanto posso utilizar o termo direito como sinônimo de ciência do direito, ou querendo significar direito objetivo, o ordenamento jurídico. Posso também utilizar no sentido de direito subjetivo. Há autores que também chamam a atenção para um uso desse termo direito num sentido mais ideológico ainda, quando utilizamos palavras como conservador ou liberal, ou quando utilizamos o termo injustiça, esses termos carregam um sentido ideológico, uma carga emotiva, no sentido de que a principal preocupação é de convencer, de chamar atenção e não com o conteúdo de fato. O direito pode ser utilizado de diversos modos, de diversas maneiras, com várias significações possíveis. d) Etimologia da palavra direito: - A ferramenta da etimologia é algo que muitas vezes é algo para nós, quando queremos compreender aquilo que queremos estudar. A etimologia dá a primeira ideia do que a palavra quis expressar. É a ideia mais básica que esse termo expressa. Direito vem de directum: essa palavra vem do latim tardio. Dessa palavra teria vindo o termo direito em português. Essa palavra directum teria vindo do termo latino dirigere. Essa palavra é o particípio do verbo dirigir. Dirigere pode ser traduzido como dirigido. A ideia básica é que direito tem a ver com dirigir, regular os rumos de uma sociedade. Essa é a primeira explicação. Mas ainda há uma segunda explicação que é dada por um autor chamado Sebastião Cruz: ele diz que a palavra direito veio da junção de dois termos do latim: derectum. O termo “de” em latim passa a ideia de total, de totalmente e “rectum” passa a ideia de retidão. Derectum quer dizer totalmente reto, absolutamente reto. Esse autor diz que a etimologia dessa palavra nos remete a um dos símbolos tradicionais o direito que é a balança, quando o fiel da balança está reto, as coisas estão equilibradas, há nesse momento igualdade. A etimologia dessa palavra nos ajuda a compreender quem um elemento essencialdentro dessa palavra é a igualdade. - Há uma outra palavra que era bastante utilizada no latim e que originou uma série de palavras, o “ius” dessa palavra, veio justiça, justo, jurisprudência, jurisdição, juiz, etc. Essa palavra é a mais antiga no latim para se referir a direito. Ela era tanto sinônimo de direito, como de justiça. Depois de realizar essa análise etimológica da palavra direito, temos então a condição de perceber alguns elementos essenciais no que se refere o direito. O direito é uma norma social, tem a ver com a busca entre a igualdade com as pessoas. Etimologia - yeus sânscrito ou rek-to - que originou right ou rechit - tem a ver com ordem reta, harmonia social. e) Correntes do pensamento jurídico: 1) Pensamento jurídico clássico: (Gregos e Romanos e Escolástica) é embasado em Aristóteles e São Tomáz de Aquino – direito = aquilo que é devido, ou seja, é igual ao justo. Direito é igual àquilo que é justo, que é devido. É um raciocínio circular. Nesse sentido o direito pode ser definido como aquilo que é devido a cada um. Realizar a justiça é dar a cada um o que é seu. Fazer o direito é realizar a justiça. - Celso (jurista romano): o direito é a arte do bom e do justo. 2) Pensamento jurídico moderno: obs. o jusnaturalismo moderno é diferente do jusnaturalismo antigo. 2.1) Jusnaturalismo (sec. XVII e XVIII): o justnaturalismo diz que o direito é igual à justiça. A justiça é a conformidade com a natureza humana. O jusnaturalismo pensa o direito a partir de uma antítese entre direitos naturais e direitos positivos. O direito natural se encontra acima do direito positivo, é fundamento de validade do direito positivo, de modo que se o direito positivo viola o direito natural, o direito positivo é injusto, não é direito (Locke - direito a resistência e direito à revolução - influenciou a revolução americana). O direito positivo é justo na medida em que ele está em conformidade com o direito natural. Essa natureza é conhecida através da razão. Para os jusnaturalistas somos capazes de compreender a natureza do homem. Essa concepção, essa crença dos jusanturalistas nessa capacidade de gerar todo um sistema jurídico foi posteriormente muito criticada por vários autores. O jusnaturalismo renuncia a dimensão fática do direito, julga ser capaz de fundar um direito tão somente racional. Os críticos vão dizer que o direito não é fruto tão somente da razão. Essa é uma crítica importante que se fez com relação ao jusnaturalismo. O problema do direito está ligado ao da matemática. A matemática é uma das ciências mais abstratas. Leibniz e Grocio (Grotius) diziam que a ciência do direito não depende de fatos, mas sim de demonstração rigorosamente lógicas. Obs. o direito natural dos jusnaturalista deduziam direitos da razão. Princípios básicos da moralidade e do direito seriam alcançados a partir do uso da racionalidade. Foram criticados pois acabam renunciando a vida, a experiência, a concretude do direito para pensa-lo - afasta da realidade. Escolas de gabinete. Contrato social - Hobbes, Locke, Kant - justificativa racional para existência do estado e do direito. No estado de natureza as pessoas viviam sem ordem e amarras, insegurança. Obs. o romantismo alemão se contrapunha ao iluminismo. Iluminismo - razão Romantismo - tradicionalismo Hobbes - não é a verdade, mas a autoridade que faz uma lei. O direito é fruto do poder político. É conta a tese de que o direito deve ser deduzido da razão ou da justiça - mas de forças sociais e da tradição. 2.2) A escola histórica do direito (século XIX): ela faz parte de um movimento maior que é um movimento de reação ao iluminismo (romantismo). É um movimento que se busca contrapor às conclusões do iluminismo. Busca-se as explicações racionais ao invés de dar explicações religiosas. Se afasta das explicações tradicionais e passa a explicar a cultura na razão. O romantismo vai no sentido contrário, tem o objetivo de recuperação da tradição. Os românticos buscam se voltar para a tradição. A escola histórica do direito é uma reação ao jusnaturalismo. O jusnaturalismo é no campo do direito a expressão da cultura iluminista. O iluminismo deu no direito o jusnaturalismo. A escola do direito é uma proposta de se fundar um direito racional, um direito que não esteja associado à uma visão da tradição, a uma visão histórica. Um autor chamado Burke e um Frances chamado De Maistre dão exemplos de uma reação ao jusnaturalismo. Os direitos do homem são uma produção, uma elaboração da escola do direito natural. Os direitos do homem são abstrações, não fazem parte da nossa realidade. De Maistre dizia que não há o homem que os jusnaturalistas entendem que há para poder dizer que há os direitos do homem. O conceito de homem não existe, a cultura molda o individuo. - Dentro da escola história do direito o autor mais importante, o principal autor é Savigny, ele cria um termo “espírito do povo” (Volks geist) para explicar a sua concepção de direito. Ele diz que a principal fonte do direito é o espírito do povo, o direito vem daí. O direito não vem de abstrações teóricas, o direito vem das práticas costumeiras, das práticas cotidianas de determinada cultura, de determinado povo, é criação do povo. Assim dentro do direito temos que buscar um consenso entre essa vontade do povo criadora do direito com uma vontade racional que existe nas mentes dos teóricos e legisladores. Savigny também se tornou famoso por causa das grandes codificações. A codificação engessaria o direito. A codificação iria contra a natureza do próprio direito. Thibault dizia que a codificação era necessária para o direito. O mérito que os autores apontam na concepção da escola histórica do direito é reconhecer a condicionalidade histórica do direito. O direito é fruto de processos históricos. Nesse momento a história é colocada de fato dentro do estudo do direito. Kelsen recusa a justiça na ciência do direito pois não poderia ser lhe aplicada as mesmas experimentações da dilatação dos metais. 2.3) Positivismo jurídico: surge no século XIX e mantém a sua força como corrente que prevalece dentro do pensamento jurídico até a primeira metade do século XX. O positivismo jurídico diz que o direito é igual à lei. O direito é igual à norma jurídica. A lei é em sentido amplo. Buscavam o direito cientifico - próximo das ciências naturais - experimentações e certezas. - Thomas Hobbes para muitos é o pai do positivismo: “não é a verdade mas sim a autoridade (o poder) que faz as leis.” – essa frase é fundamental para se entender a posição do positivismo em relação ao direito. A lei e o direito não é direito porque é expressão de uma verdade. A explicação de Hobbes é fundamental para entender a diferença de postura entre o positivismo e o jusnaturalismo. O direito é igual à lei positiva, ou seja, direito é apenas aquilo que é fruto da vontade estatal. Não há uma lei natural, fruto da razão, verdade absoluta. A postura positivista pode ser compreendida a partir de uma recusa do positivismo às explicações metafísicas do direito. - A metafísica para ser compreendida deve partir de uma análise etimológica do termo. A palavra metafísica é composta de duas palavras: meta e física. Metafísica é o que está acima do sensível, acima do natural. O que está acima do sensível são os valores. Em última análise o positivismo busca uma explicação do direito a partir de valores. No campo do direito a explicação deve ser de índole sociológica e não uma explicação que se refira à valores como a justiça. A causa real do fenômeno jurídico é a palavra poder. Em última analise o que se diz é que o direitoé igual ao poder. Como um exemplo desse tipo de explicação, podemos tratar mais uma vez da teoria de Kelsen. Kelsen se propõe em primeiro lugar a conhecer o direito como ele realmente é. O direito não deve ser pensando como abstrato ou puramente racional. Para fazer isso, Kelsen procura conhecer o direito de modo científico ou do modo como ele julgava ser a metodologia científica. Ao aplicar essa metodologia que ele julgava ser científica, ele escreve a teoria pura do direito. Para fazer ciência do direito tinha que criar um objeto que fosse um objeto de estudo próprio do direito, daí o nome teoria pura. A ciência do direito não pode se confundir com ciência, moral, filosofia e economia. Se eu quero criar uma ciência do direito, eu tenho que criar uma teoria que crie o direito tão somente pelo enfoque jurídico. Cada ciência tem o seu objeto de conhecimento próprio. O objeto de estudo próprio do direito é a norma jurídica. Direito é norma jurídica. Kelsen é chamado de normativismo jurídico, porque ele busca reduzir o conhecimento do direito ao conhecimento da norma jurídica. Kelsen busca compreender porque uma norma é considerada direito e porque uma norma de um assaltante não é. Essa explicação de Keslen vai se colocar em oposição á uma explicação tradicional dentro do direito que é uma explicação dada por santo Agostinho. Santo Agostinho dizia que um Estado sem justiça não passa de um bando de assaltantes, de um bando de ladrões. Para definir o direito não pode abrir mão da justiça. Kelsen parte do mesmo exemplo dado por Agostinho quando ele se refere à uma discussão entre Alexandre Magno e um Pirata. Agostinho conta que Alexandre incomodado pelo fato de que esse pirata com um navio estava causando muitos distúrbios em determinada área, interpelou o pirata e pediu para que ele parasse. Um reino injusto, mesmo que produza normas, não estará produzindo o direito. Kelsen parte dessa relação entre a ordem que é dada pelo Estado e a ordem que é dada pelo bandido, ele se pergunta porque a ordem dada pelo Estado é qualitativamente diferente da ordem dada pelo bandido. A ordem dada pelo representante do Estado é uma ordem que tem um caráter objetivo. É uma ordem que está fundada em última análise por uma ordem fundamental, ela está fundada por um ordenamento jurídico. Ele se encontra além da vontade daquele que dá a ordem. É um elemento objetivo e não um elemento subjetivo. A ordem do bandido é uma ordem que tem um caráter apenas subjetivo, não está fundada em um ordenamento jurídico, mas sim na vontade do bandido. Por isso ela tem um sentido subjetivo. Kelsen - ciência do direito - metodologia própria - estudo da norma jurídica. Ciência política - óptica do poder Ciência jurídica - norma jurídica Crítica - Kelsen quis reduzir o fenômeno normativo à norma - para Miguel Reale trata- se de visão reducionista. Um reino sem justiça é um grande bando de assaltantes - Santo Agostinho - não seria possível direito sem a justiça - Direito só é válido quando globalmente eficaz. Uma ordem pode ser jurídica ou não - ex. a ordem de um policial é considerada jurídica e a ordem de um assaltante não é jurídica - o Estado é o Direito - e estado é quem tem poder para estabelecer normas - se o bando estabelecer norma seria estado - ex. Argélia, Tunísia, viviam da pirataria, estados criminosos - CONCLUSÃO - QUALQUER CONTEÚDO PODE SER DIREITO. - A condição última da validade do direito é que o direito seja globalmente eficaz, ou seja, para um direito ser válido, para uma norma jurídica ser válida, não basta que ela seja fundada numa ordem de caráter objetivo. O ordenamento jurídico só é ordenamento jurídico porque ele é globalmente eficaz, ou seja, porque há por trás dele alguém que tem poder para fazer com que ele seja cumprido, do modo descrito. Se esse grupo mafioso adquire mais poder do que o próprio estado, esse grupo passa a ser o próprio estado. Para Kelsen é possível que um grupo de bandidos possam criar um estado. Se em última análise a condição última da validade é a eficácia, chegamos a conclusão de que qualquer conteúdo pode ser direito. Para que uma norma jurídica seja direito, não é preciso que ela seja justa, é preciso que ela tenha um poder que seja capaz de fazer ela valer. A afirmação de que qualquer conteúdo pode ser direito escandalizou algumas pessoas. Alguns autores chegaram a dizer que Kelsen teria contribuído para os eventos que foram testemunhados durante a segunda guerra mundial. O fato é que na vida real, Kelsen era um democrata, fugiu do nazismo e tinha uma preocupação grande com democracia e liberdade. Hart e Austin são mais conhecidos positivistas anglo saxões. 2.4) Pós Positivismo: surge a partir da segunda metade do século XX, com o fim da segunda guerra mundial. Na segunda guerra mundial, uma série de atrocidades foram cometidas, entre elas a mais conhecida foi o holocausto. Depois da segunda guerra mundial há uma tentativa de estabelecer ferramentas, instrumentos para que os atos que ocorreram durante a segunda guerra mundial não voltassem a acontecer. Surge dentro do direito um movimento que aproxima o direito da moral. A concepção que se passou a ter após todos os eventos da segunda guerra mundial era de que o positivismo jurídico acabou contribuindo para os atos horríveis da segunda guerra mundial. Após a segunda guerra passa a ocorrer uma tentativa de recuperação da justiça e da moral dentro do pensamento jurídico. - Conceito de pós positivismo: o pós positivismo é um novo paradigma concebido no âmbito da teoria jurídica de contestação às insuficiências, aporias e limitações do positivismo jurídicos, que reflete em larga medida uma ideologia herdado do estado de direito do século XIX. - Esse novo paradigma tem a ver com a contestação às insuficiências, porque o positivismo jurídico reflete em larga medida uma ideologia do século XIX, a ideologia de que o direito é legislação, de que direito é lei. No século XIX o juiz era a boca da lei. O juiz não cria o direito, o direito é criado pelo processo legislativo. Esse conceito de pós positivismo jurídico é algo que ainda está sendo elaborado, portanto não é uma corrente de pensamento jurídico que se encontra acabada. Ela ainda está sendo pensada. - Algumas das bases teóricas da corrente do pós positivismo: Radbruck, Habermans, Rawls. Dworkin, Alexy. - O pós positivismo busca realizar o rompimento com o positivismo jurídico. Esse rompimento se dá no sentido de que é preciso romper com a conclusão de que qualquer conteúdo pode ser direito. O pós positivismo refuta isso. Precisa haver um mínimo ético. Há um autor alemão chamado Höffe que diz exatamente isso, é necessário para que possamos considerar o ordenamento jurídico como direito, que ele contenha o mínimo de eticidade. Mas para dizer isso é preciso acreditar que exista o mínimo ético. Em todas as sociedades há determinadas regras que encontramos em todas as sociedades. A regra de que os pactos devem ser cumpridos, a regra de que o dano deve ser recomposto, a regra de que matar um ser humano tem o valor diferente de valor um animal, determinados comportamentos como a proibição do incestos são encontradas em todas as sociedades. O pós positivismo se compromete com o mínimo ético. - Tércio Sampaio Ferraz Jr. diz que nós sabemos que um direito, uma norma jurídica, não deixa de ser válida por ser injusta. No entanto, apesar disso, parece também que para que possamos dar sentido ao direito, é preciso também da justiça. A justiça que dá sentido ao direito. Sem justiça o direito fica algo sem sentido. Se uma norma é injusta, ela é inválida. Muitos
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