IMPOSTO ICMS

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AULA 01/09/2016 – Segunda prova
ICMS: 
1. Competência: a competência é estadual, significa que apenas estados e DF poderão legislar em matéria de ICMS. De maneira ainda mais precisa, apenas os estados e o DF poderão indicar os elementos necessários para a incidência tributaria do ICMS.
A CF, no art. 155, estabelece a competência em favor dos estados. Já a lei complementar do ICMS vai regulamentar o ICMS. A CF não cria o ICMS, apenas estabelece de quem é a competência para legislar, que apesar de ser uma lei federal, estabelece apenas linhas gerais sobre quem poderá criar o ICMS. 
2. Transferência: As leis de cada estado são quem estabelecem as normas de incidência do ICMS. Apesar da lei ser estadual, nem tudo que se arrecada é destinada ao estado. Parte do que se arrecada do ICMS deverá ser transferido para os municípios do respectivo estado.
3. Municípios: A Bahia, por exemplo, deverá transferir 25% da arrecadação do ICMS entre os 417 municípios. O ICMS é o principal imposto em termos de arrecadação, nenhum outro imposto arrecada tanto no Brasil como o ICMS. Muitos municípios só conseguem se financiar em razão do FPM (fundo de participação dos municípios) e os 25% do ICMS. Quanto cada município recebe? Como é feito o repasse entre eles? ¾ dos 25% será distribuído pelo critério arrecadatório e ¼ pelo critério legal. O repasse será proporcional, no critério arrecadatório, pelo ICMS arrecadado em cada município. O critério legal é aquele estabelecido em lei estadual, é um critério que fica aberto em relação ao conteúdo, cada estado poderá definir um critério de acordo com sua conveniência. Tradicionalmente existem 2 critérios comumente adotados: extensão territorial (e?). o não cumprimento dos critérios de divisão constitucional possibilitaria a intervenção federal. 
ICMS verde/ambiental/ecológico: quando o estado, através de lei estadual, adota um critério que privilegia o desenvolvimento sustentável e a preocupação com o ambiente, o estado estará adotando o critério do ICMS verde. Em razão desse critério, os municípios receberiam proporcionalmente a esse critério (municípios que tem projetos ecologicamente positivos). Bahia tem projeto de lei por esse quesito, mas não há vigência atual.
4. Princípios: Legalidade e noventena.
Legalidade: ICMS é um imposto submetido aos princiípios constitucionais de uma maneira geral.
ICMS constitui exceção à legalidade em uma situação específica (princípio em que somente poderá majorar ou criar um tributo por meio de lei), o ICMS constitui exceção de forma restrita, como nos casos de reestabelecimento (restabelecimento não é aumento, mas apenas em retornar à alíquota prevista em lei) e redução da alíquota nas operações de combustíveis. 
Noventena: há uma outra exceção. Em regra, a majoração ou instituição de tributo somente poderá incidir 90 dias depois. O ICMS, nas mesmas condições da exceção à legalidade, também constitui exceção à noventena.
5. Imunidades: De uma maneira geral, o ICMS é um tributo e estará submetido aos critérios gerais de imunidade. É importante destacar duas imunidades que serão específicas ao ICMS. São elas: imunidades das exportações e imunidades nas operações interestaduais em energia e combustíveis. A primeira hipótese também se aplica ao IPI, COFINS entre outros. A segunda hipótese se refere as operações entre estados cujo objeto de circulação é energia e combustível. Se a operação ocorrer dentro do próprio estado, há o pagamento do ICMS. Mas se for a um outro estado, não paga ICMS. A razão dessa imunidade é a relevância arrecadatória dessas operações, outro motivo é que nem todos os estados são produtores de energia e combustível, há um desequilíbrio entre os estados da federação em relação ao acesso a esses bens, logo, essa imunidade evita que haja um grande desequilíbrio de arrecadação entre os estados que possuem produção de energia e os que não possuem. 
6. Aspecto Material: qual o fato gerador do ICMS? 
5.1. Operações: incide sobre operações de mercadoria e serviço. Operação em direito tributário é um conceito que se restringe a 3 possibilidades: operação de venda, importação e aquisição em leilão de mercadorias. Operação de venda é a mais comum, vai constituir grande parte da origem e incidência do ICMS. Ao contrário do que imaginamos, o fato gerador do ICMS não é a compra/aquisição de mercadoria, é a venda, é aquele que promove a saída do produto do estabelecimento comercial. O executado por dever ICMS é o vendedor, não o comprador (consumidor final). É o mais comum em sua incidência. 
Importação de mercadorias: quando se compra um produto de outros países. O fato gerador nesse caso é a aquisição, é o adquirente.
Arrematação e leilão: constitui também uma operação que satisfaz o fato gerador do ICMS
Operação de circulação: tem que ser uma circulação física, jurídica e mercantil. Circulação para satisfazer o fato gerador do ICMS e haver incidência do imposto, deve ser uma circulação física, jurídica e mercantil. Se faltar um desses tipos de circulação, não há incidência do ICMS. 
-Física: é a ideia mais rudimentar de circulação, é o deslocamento da coisa. 
-Jurídica: mudança de titularidade sobre a coisa: era de um indivíduo X e foi para o Y. Temos uma circulação jurídica.
é possível que uma circulação seja meramente física e não seja jurídica (ou o inverso)? Sim, o leasing não paga ICMS, a rigor, se você adquire uma mercadoria em regime de leasing não há pagamento de ICMS, mas o financiamento gera a incidência do ICMS. Qual a diferença entre ambos? economicamente dá no mesmo, mas são juridicamente diferentes. No leasing não há uma circulação física da mercadoria, logo, não incide ICMS (pesquisar isso em casa). 
Encomenda: todos nós conhecemos o contrato de encomenda, onde o sujeito paga antes de receber a mercadoria. Nesse caso, o ICMS não incide no momento da formação do contrato, pois houve apenas uma circulação jurídica, mas como a mercadoria ainda nem existe, não há circulação física, logo, não há fato gerador. Deslocamento entre estabelecimentos: hipótese em que a empresa transfere o produto entre seus estabelecimentos, nesse caso não há ICMS, apesar de haver circulação física, não houve circulação jurídica. Consignação: representantes e vendedores de comércio (avon, natura etc.), quando eles recebem o estoque de produtos pra vender o produto, não há uma mudança de titularidade (circulação jurídica). Draw Back: quando uma mercadoria estrangeira apenas transita no território nacional (caso de exposição de veículos importados em feira de exposição) ou quando uma matéria-prima passa pelo país (uma empresa manda a matéria-prima para o Brasil para que haja a fabricação e retorno) – olhar melhor isso em casa. 
-Mercantil: A mercadoria também precisa circular no ponto de vista mercantil. Quando pessoa física vende algo usado, por que não paga ICMS? Porque não circulamos no ponto de vista mercantil, que é o caso do empresário que comercializa produtos. Circulação mercantil é aquela na qual a aquisição do produto é realizada com o intuito de venda. Uma televisão pode ser um bem de consumo (está na casa do consumidor) ou mercadoria (está na loja), quando é mercadoria deve incidir ICMS. Um produto pode ser um bem de consumo e depois virar mercadoria (loja especializada em venda de carros usados). 
Mercadoria: coisa móvel destinada ao comércio. 
Coisa: para fins tributários, coisa é um bem tangível. A mercadoria é tradicionalmente conhecido como uma coisa, algo tangível. A exceção a esse conceito de coisa é a energia elétrica. Entretanto, mais recentemente, com a digitalização de bens, houve uma nova relativização do conceito de coisas. Ex: livro em pdf, software etc.
Móvel: não faz sentido a incidência do ICMS em imóvel (incide ITBI). 
Destinada ao comércio: a ideia de circulação.
Serviço: prestação de serviço, em regra, é a incidência do ISS. Há dois grupos de serviço em que há incidência do ICMS, quais sejam:
Transporte: em relação ao transporte, para que haja incidência do ICMS, ele deve ocorrer entre 2municípios do mesmo estado da federação. Não interessa o objeto de transporte (pessoas, bens, valores) e o meio do transporte. Saiu de SSA e foi para FSA, incide ICMS. 
A única exceção a essa regra ocorre nos casos em que o transporte seja intermunicipal, porém na mesma região metropolitana (ex: SSA > LFA), deveria ocorrer a incidêncai do ICMS, mas irá incidir o ISS municipal.
Comunicação: comunicação não se confunde com informação. Serviço de comunicação submete-se à incidência do ICMS. Serviço de informação é ISS. Comunicação caracteriza-se pela interatividade, há uma interação entre o emitente e o receptor da mensagem. Telefonia há incidência de ICMS. Já rádio, TV, jornal são informação. Na internet, temos comunicação e informação, a depender da atividade realizada. 
 
AULA 06/09
Aspecto Espacial: A operação poderá ser interna ou interestadual ou de importação (não se inclui a operação de exportação, existe uma imunidades de exportações em matéria de ICMS, então fica de fora a análise sobre a exportação.).
Operação interna: é o que o nome indica, se refere ao território de competência, dentro de determinado Estado. Operação interna é a que o comprador e o vendedor estão no Estado da Bahia. Operação interna ocorre nos limites territoriais do Estado considerado. O que ocorre com a operação interna, nesse caso? Vai se aplicar a alíquota do Estado cujo território tenha ocorrido a compra e venda da mercadoria. 
Operação Interestadual: exemplo em que a mercadoria saiu de SP e foi para a Bahia, saiu de Bahia para MG etc. Para o ICMS, temos que observar o destinatário da operação, existem duas categorias de destinatário, quais sejam: se o destinatário é contribuinte ou não contribuinte (não contribuinte é o consumidor final, aquele que adquire o produto para usar, não para revender, já o contribuinte do ICMS é quem comercializa). Na operação interestadual para não contribuinte do imposto, aplica-se o ICMS do Estado de origem, é uma operação que se equipara a uma operação interna ao estado de origem, é como se sequer fosse uma operação interestadual, olha-se como uma operação interna do Estado de origem. Já a operação interestadual para o contribuinte do ICMS, é aquele que compra o produto em SP e que não é o destinatário final (consumidor), mas sim uma empresa, como a Insinuante. Nesse caso, haverá uma divisão da carga tributária, uma parte do ICMS ficará na origem e outra parte ficará no destino. Quanto fica na origem e no destino? Na origem ficará o equivalente àquilo que a legislação chama de alíquota interestadual e, quanto ao destino, ficará o “DIFAL”, que é a diferençal de alíquota interestadual. Quanto vale cada uma dessas parcelas? A alíquota interestadual é de 12%, em regra, e, excepcionalmente, 7%. Esses 7% de exceção é quando o produto saiu de um dos estados do Sul e Sudeste, e foi enviada para um dos estados na região norte, nordeste, centro-oeste e o estado de espírito santo. Qualquer outro movimento interestadual terá a alíquota de 12%. 
*DIFAL: corresponde à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual em favor da origem. 
A alíquota é sempre a do local de origem do produto, em que o vendedor está localizado.
Operação de Importação: o ICMS será recolhido em favor do estado em que se encontra localizado o importador. Considera-se realizando o fato gerador no estado em que se encontra localizado o importador. Como foi dito, será aplicada a alíquota no estado em que se encontra o importador. É importante ressaltar que não é o estado por meio do qual entrou a mercadoria, mas o estado em que se encontra o importador.
Aspecto temporal: Qual o momento em que ocorre o fato gerador? Depende de qual seja o tipo da operação. Pode ser operação de venda/importação/leilão. Se a operação é de venda, segundo a lei complementar 87/96, o momento exato em que se considera ocorrida o fato gerador é o momento da saída da mercadoria do estabelecimento comercial. No caso do contrato de encomenda, por exemplo, com a rede de supermercados, não haverá a incidência imediata com a celebração do contrato, mas com a saída da mercadoria. Se estivermos em uma operação de importação, o momento é o desembaraço aduaneiro (procedimento administrativo de liberação da mercadoria dos recintos alfandegários -porto, aeroporto, fronteira etc.). No leilão, a incidência se dá com a arrematação, é o momento em que há a arrematação. 
Aspecto Subjetivo: quem pode exigir o ICMS? O sujeito ativo é o estado ou DF. Vai exercer a capacidade ativa através do órgão competente (SEFAZ) e judicial na procuradoria fiscal. Sujeito passivo: contribuinte e responsável. Contribuinte é aquele que realiza o fato gerador, temos que recorrer aos tipos de operação em que há a ocorrência do fato gerador. Na operação de venda o contribuinte do ICMS não é quem compra, mas sim quem vende, mais precisamente é aquele que promove a saída da mercadoria do estabelecimento comercial ou equiparado. Na operação de importação o contribuinte é o importador, aquele que contratou a aquisição do bem importado. No leilão, o contribuinte é o arrematante, aquele que dá a ordem vencedora. Com relação ao responsável, há que se destacar três categorias de responsáveis, são eles: responsáveis por substituição, o transportador, o possuidor. Responsável conceitualmente é sempre aquele que não realizou o fato gerador, mas a legislação determina que seja o devedor da obrigação tributária (é mais fácil exigir do responsável que do contribuinte). Nesse sentido, é importante destacar 3 categorias: responsável por substituição, transportador e possuidor. Em relação ao substituto é quando em princípio o devedor seria o contribuinte, mas em alguns casos, a lei determina que seja outro sujeito da cadeia mercadológica. O que seria mais fácil para a fazenda pública? Sair arrecadando ICMS de cada operação comercial em cada estabelecimento ou incidir o ICMS em cada um delas, mas só cobrar em determinado momento da cadeia mercadológica?. O substituto então sub-rogasse no lugar do contribuinte para fins de pagamento do ICMS. 
Outro regime de responsabilidade é o da figura do transportador: transportador de mercadoria desacompanhada do documentário fiscal (da nota fiscal) é responsável pelo pagamento do ICMS respectivo. É o caminhão que é parado no posto de fiscalização, e que pede-se documento da mercadoria, mas ele não tem, ele não é contribuinte da operação, mas poderá ser responsabilizado. 
Possuidor de mercadoria desacompanhada de comprovação do recolhimento do ICMS é a última hipótese, a lei diz que nesse caso específico deve ser considerada a circunstância em que foi encontrada a mercadoria (pois todo indivíduo é possuidor de mercadoria), então vai depender da quantidade de mercadoria encontrada, não há um critério objetivo sobre a quantidade, deve-se avaliar o caso concreto.
Aspecto Quantitativo: base de cálculo e alíquota. Base de cálculo: em regra o valor para fins de base de cálculo é o valor cobrado na operação (seja qual for a operação). No caso da venda é o valor consignado na nota fiscal. A regra geral é o preço da operação. Uma observação importante é que as fazendas públicas e os estados em vez de considerar o preço praticado, elas poderão considerar um valor fruto de um levantamento que elas mesmos fizeram (pauta fiscal ou tabela price). Essa pauta fiscal ou tabela price é muito utilizada nas operações de importação, nos casos em que não há similar nacional, até por uma questão de fiscalização. Outra observação é a margem de valor agregado, é quando a FP arbitra um valor estimado na revenda de produtos de uma indústria a uma série de cadeia de vendas finais (exemplo da indústria que distribui para as farmácias). Isso ocorre nas indústrias de uma maneira geral, exemplo: carro tem o recolhimento do tributo na indústria, e não nas concessionárias. 
Ultima observação: um dos grandes problemas do ICMS é quando o empresário do ramo de cosmético, por exemplo, onde se tem um catálogo grande de produtos com mais de 300 itens,deve-se saber o MVA (margem de valor agregado) de todos os 300 produtos, essa indústria, se ainda tiver uma amplitude nacional, deverá saber o MVA em cada estado da federação. Esse é um grande problema do ICMS. 
A questão do Desconto: o desconto que foi concedido impactará ou não na base de cálculo, se o bem que valia 5mil e foi vendido por 800 reais, qual a base de cálculo utilizada? É necessário considerar se o desconto é condicionado ou não condicionado. O desconto condicionado é o que recebe apenas se cumprir uma condição, algo que deveria ser feito para receber o desconto, é o caso do celular que custa 2mil, mas se tiver conta telefônica com a operadora comprará por 500 reais, nesse caso o desconto não é considerado para fins de base de cálculo, utiliza-se o valor de 2mil. Desconto incondicionado é por exclusão, é sem qualquer condição anterior, nesse caso considera-se a base de cálculo do desconto.