ADPF CONSTITUCIONAL III

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FADEP - N3 DIREITO CONSTITUCIONAL
 
ASSUERO ISOTON
JATINIEL CARDOSO
ROBERTO ROSSINI
 
 
01) O que pode servir de parâmetro e o que pode servir de objeto da ação de descumprimento de preceito fundamental? Ao indicar o que possa servir de parâmetro, explique o que venha a ser “preceito fundamental”.
Primeiramente, registra-se que o poder constituinte originário instituiu a ADPF no ordenamento jurídico, portanto, trata-se de um instituto relativamente recente. 
Conforme preconiza o art. 102, §1º, da Constituição Federal, servem como parâmetro para as ações de descumprimento de preceitos fundamentais notadamente os chamados preceitos fundamentais, diferentemente do que ocorre nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, que possuem como parâmetro toda a Carta Magna.
Assim, diz-se que tanto as regras constitucionais como os princípios constitucionais são preceitos fundamentais, portanto parâmetros para ações de descumprimento de preceitos fundamentais.
Ademais, conforme leciona o art. 1º da Lei 9.882/99, a ação de descumprimento de preceito fundamental terá como objeto o dever de evitar ou reparar lesão, ocasionada por ato do Poder público, a preceito fundamental, sendo certo que desta forma não é necessário o efetivo ato de ferir o preceito fundamental, bastando tão somente a ameaça para caracterizar o descumprimento. Além disso, o parágrafo primeiro inciso I estabelece o cabimento também quando houver relevância do fundamento da controvérsia constitucional e lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à constituição.
Desta forma, compreende-se por preceito fundamental, como já mencionado, toda a norma constitucional, alcançando assim princípios e regras.
O Doutrinador CUNHA JÚNIOR (2011, p. 573) discorre sobre o assunto:
 
Para buscar a solução desta querela, não havendo hierarquia jurídica entre as normas constitucionais, compreende-se a existência de uma hierarquia axiológica, tendo em vista a manifesta existência de preceitos constitucionais mais fundamentais que outros (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 573)
 
Contudo, o preceito fundamental não poderá ser qualquer norma da constituição, mas por outro lado não há norma constitucional superior a outra, corroborando a esse entendimento discorre André Ramos Tavares (tratado de arguição de preceito fundamental. 2001 p. 124):
 
Acerca do conceito de prefeito fundamental, André Ramos Tavares ensina: "o fundamental, portanto, apresenta a conotação daquilo sem o que não há como se identificar uma constituição. São preceitos fundamentais aqueles que confirmam a essência de um conjunto normativo constitucional".
 
Ainda, Nelson Neri e Maria Rosa Neri (2002 p. 1478), lecionam:
 
São fundamentais, entre outros, os preceitos constitucionais relativos: ao estado democrático de direito (...); à soberania nacional (...); à cidadania (...); à dignidade da pessoa humana (...); aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (...); ao pluralismo político (...); aos direitos e garantias fundamentais (...); aos direitos sociais (...); à forma federativa do estado brasileiro (...); à separação e independência dos poderes; ao voto universal, secreto, direto e periódico.
 
2- INDIQUE DUAS POSSIBILIDADES DE CONTROLE QUE A ADPF COMPORTA E A ADI GENÉRICA NÃO COMPORTA. FUNDAMENTE: 
 
Existem algumas situações em que somente é cabível a ADPF e não uma ADI, como por exemplo:
1) LEI MUNICIPAL:
Diferentemente da ADI, a ADPF pode ser manejada para o controle de leis municipais frente à Constituição Federal, conforme se infere do texto constitucional (art. 102) e da legislação infraconstitucional (art. 1º da Lei n. 9.882/99). A propósito:
 
	ADI
	ADPF
	CF/88 e Lei n. 9.868/99
	CF/88 e Lei n. 9.982/99
	CF/88
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (grifou-se)
 
 
	CF/88
Art. 102. [...]
§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
 
Lei n. 9.882/99
Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
II – (VETADO)
           
 
Em razão dessa peculiaridade, o Ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática (transitada em julgado), explicitou:
 
DECISÃO: O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) propõe ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei 14.918/2009, do Município do Estado de São Paulo, a qual dispõe sobre a concessão urbanística na cidade de São Paulo, com o fundamento de inconstitucionalidade em face dos artigos 37, 22, II,182 e 183 da Constituição da República.
A ação direta de inconstitucionalidade não é cabível para impugnar lei municipal. O art. 102, I, “a”, da Constituição, é bastante claro no sentido de que apenas os atos normativos federais ou estaduais poderão ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
O ato normativo municipal apenas poderia ser objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei 9.882/99). O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, até mesmo tendo em vista a relação de subsidiariedade entre essas ações (ADPF-QO n.° 72, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.12.2005).
No presente caso, porém, não é possível a conversão da ação direta de inconstitucionalidade em arguição de descumprimento de preceito fundamental, por inexistirem os pressupostos de conhecimento da ADPF. Na hipótese dos autos, e conforme a fundamentação da ação trazida pelo partido requerente, os dispositivos constitucionais tidos como violados (artigos 37, 22, II,182 e 183) não constituem preceitos fundamentais que possam constar como parâmetro de controle na arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Assim sendo, resta apenas concluir que a presente ação é manifestamente incabível, o que torna obrigatória sua rejeição liminar, conforme o art. 4° da Lei 9.868/99 e o art. 21, § 1° do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, nego seguimento à presente ação (art. 4°, Lei 9.868/99; art. 21, § 1°, RI-STF).  (STF – ADI n. 4651)
      
Assim, conclui-se que a ADI não tem aptidão para controlar a constitucionalidade de lei municipal tendo como parâmetro a CF/88, motivo pelo qual os legitimados ativos para estas espécies de demanda devem fazer uso da ADPF nessas situações.
 
2) ATO NORMATIVO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
 
Outra circunstância em que cabe a ADPF e não a ADI, é no controle de leis ou atos normativos anteriores à CF/88. Consoante se extrai da interpretação da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional:
 
	ADI
	ADPF
	CF/88 e Lei n. 9.868/99
	CF/88 e Lei n. 9.982/99
	CF/88
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (grifou-se)
 
 
	CF/88
Art. 102. [...]
§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo SupremoTribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)
 
Lei n. 9.882/99
Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)
II – (VETADO)
 
A mesma tese se reforça no campo doutrinário. Como ensina Alexandre de Moraes (Direito constitucional. 7° ed. Revista ampliada e atualizada. São Paulo: Atlas, 2000.p.582-583) a ADI “[...] não é o instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da constituição atual.”
Enquanto isso o autor Guilherme Penã de Morais, (Curso de Direito Constitucional, 4 ed. São Paulo, Atlas 2012 pg, 238), aponta a ADPF, esta sim, como a ferramenta adequada para controlar a inconstitucionalidade de leis e atos anteriores a Constituição, como dispõe:
 
 [...]A arguição de descumprimento de preceito fundamental é cabível para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, como também solucionar controvérsia constitucional a respeito de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores a Constituição, desde que não exista outro meio capaz de sanar a lesividade”. Sendo assim, fica claro segundo a CF e a doutrina, o controle da inconstitucionalidade de atos normativos anteriores a Constituição se dá por meio de ADPF e não por uma ADI. 
 
03) Foi proposta ADI genérica contra ato normativo anterior à CR/88, tendo o STF constatado o descabimento desta via de ação. Cabe aplicação do princípio da fungibilidade ao caso, de modo a converter a ADI em ADPF? Argumente.
 
Primeiramente, importante registrar que se entende por fungibilidade a possibilidade de algo poder ser substituído por outro, sem prejuízo da sua essência. Tal conceito é muito estudado em direito das obrigações, quando se estuda bens fungíveis (substituíveis - dinheiro) e infungiveis (insubstituíveis - quadro da Monalisa). O conceito se estendeu também para a admissibilidade de recursos em tribunais; ou seja, havendo a interposição de recurso com nominaçao equivocada, o tribunal pode conhecer do recurso como sendo o correto, desde que ele preencha os requisitos legais do recurso correto e que não se trate de um erro grosseiro.
Nesse sentido, a fungibilidade passou a se estender para outras análises de admissibilidade de ações, incluindo-se as ações constitucionais.
Foi assim que o Supremo Tribunal Federal decidiu que sim, cabe a aplicação do princípio da fungibilidade entre ADI e ADPF, desde que a ADI proposta contenha todos os requisitos que uma ADPF exige para ser admitida (art. 3 da lei n 9882/99).
O STF já decidiu pela aplicação do princípio da fungibilidade no caso de ajuizamento indevido de ADI, a qual pode ser convertida em ADPF. É lícito conhecer de ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela. (ADI n 4163, de relatoria do Min. Cézar Peluso, julgada em 29-2-2012)