Prát Sim VI_13_Responsab do Estado

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO
JOANA (sobrenome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portadora do RG nº ..., inscrita no CPF/MF sob o nº ..., residente e domiciliada na Rua____, Bairro____, Cidade ......., RJ, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, conforme instrumento de mandato em anexo, com endereço para fins de intimações e notificações na Av. ..., nº..., Bairro..., Município ..., RJ, propor a presente 
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS
pelo rito ordinário, em face do MUNICÍPIO ....., pessoa jurídica de direito público, com sede na ... (endereço completo), pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.
DOS FATOS
A Autora, ao sair de sua residência para o trabalho às 07hs da manhã do dia 10 de outubro de 2009, caminhando pela rua em direção ao ponto de ônibus, distraiu-se e acabou por cair em um bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de aviso de cuidado pelo Poder Público.
Em razão da queda, a sua perna direita ficou presa dentro do bueiro sendo socorrida por moradores do local. Logo em seguida, bombeiros militares chegaram com uma ambulância e acabaram por prestar os primeiros socorros à Autora e por levá-la ao hospital municipal mais próximo. A Autora, em decorrência do acidente, fraturou o seu joelho direito e sofreu outras lesões externas leves.
Em razão da fratura, a Autora permaneceu em casa pelo período de 2 (dois) meses, com sua perna direita imobilizada e sem trabalhar, em gozo de auxílio-doença. 
Entretanto, além de seu emprego formal, a Autora preparava bolos e doces para vender em casa, a fim de complementar sua renda mensal, uma vez que é mãe solteira de um filho de 10 (dez) anos e mora sozinha com ele. Com a venda dos bolos e doces, a AUTORA aufere uma renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana.
Em razão de sua situação, também não pôde preparar suas encomendas de bolos e doces durante o referido período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada.
do fundamento jurídico
DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PELA OMISSÃO ESPECÍFICA (art. 37 parágrafo 6º, CF)
Desde logo, cabe salientar que a queda da Autora em bueiro que estava aberto, sem qualquer sinalização específica de aviso de cuidado pelo Poder Público é  fato incontroverso nos autos. As fotos anexadas às fls. ... evidenciam tal quadro.
É quanto basta para ensejar o dever de indenizar do Município porquanto, à luz do disposto no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Partindo dessa premissa, necessário, de início, tecer algumas considerações acerca da natureza da responsabilidade do Réu.
É bem verdade que parte da doutrina, capitaneada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, sustenta que a responsabilidade do Estado só é objetiva no caso de comportamento comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo, como se vê deste trecho da obra - Elementos de Direito Administrativo - do insigne Celso Antônio Bandeira de Mello:
“A responsabilidade fundada na teoria do risco-proveito pressupõe sempre ação positiva do Estado, que coloca terceiro em risco... A responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço (...)” (Elementos de Direito Adm. Edit. RT/2ª ed., pg. 348).
Essa corrente doutrinária, todavia, não obstante a autoridade dos seus defensores, não mereceu a preferência da maioria dos nossos publicistas, nem foi endossada pela jurisprudência dos nossos Tribunais. Tem-se entendido que a atividade administrativa, a que alude o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, engloba tanto a conduta comissiva como a omissiva, desde que essa omissão seja específica, isto é, seja a causa direta e imediata do não impedimento do dano, como nos casos de morte de detentos em penitenciária e acidente com aluno em colégio público por omissão da Administração.
Nesse sentido, manifesta-se o ilustre Sérgio Cavalieri Filho fazendo alguns apontamentos, principalmente no que tange à omissão específica e genérica. 
Vejamos:
“A atividade administrativa a que alude o artigo 37, § 6º da Constituição, engloba não só a conduta comissiva, como também a omissiva, pelo que merece temperamento aquela parte da doutrina capitaneada pelo insigne Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros Editores, pp. 871/872) que sustenta ser subjetiva a responsabilidade da administração sempre que o dano decorrer de uma omissão do Estado. Nesse ponto é preciso distinguir omissão genérica do Estado e omissão específica. Observa o jovem e talentoso jurista Guilherme Couto de Castro, em excelente monografia com que acaba de brindar o nosso mundo jurídico, não ser correto dizer, sempre, que toda hipótese de dano proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo. Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir (CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009).
Vale dizer, em se tratando de prejuízo causado por eventual ação comissiva por parte do Estado, a questão se resolve sob o âmbito da responsabilidade objetiva. Por outro lado, nos casos de omissão do ente público, cabe analisar se a omissão foi específica ou genérica. Em relação à primeira – em que há o dever individualizado de agir, como na espécie –, vale a regra constitucional; no que diz à segunda, a responsabilidade civil é subjetiva.
O caso em debate trata-se de típica hipótese de responsabilidade civil objetiva, eis que a responsabilidade do Réu advém da omissão específica caracterizada pela ausência de sinalização a respeito das más condições do asfalto, bem como relativamente à conservação da via pública.
Com efeito, em que pese a omissão consubstanciar-se na ausência de comportamento, do qual nada surge, resta indene de dúvidas de que, em se tratando de omissão específica, se o Poder Público, embora com o especial dever de agir para impedir a ocorrência de um resultado, se omite, cria a condição propícia para a sua ocorrência. 
O caso em comento reflete exatamente a falta de agir do ente público como causa direta e imediata do dano, eis que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Público, que se absteve de adotar as providências reparatórias e preventivas que a situação estava a exigir.
A questão da responsabilidade objetiva do ente estatal por omissão específica, tal como no caso em apreço, encontra precedentes no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: 
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MORAL. QUEDA EM BURACO EM VIA PÚBLICA. Responsabilidade objetiva. Dever de indenizar. Sentença de procedência parcial condenando o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.0000,00 e de dano material. Ambas as partes recorreram. Alegação de cerceamento de defesa. Publicação de despacho no nome do Procurador geral do Município. Validade. Ausência de pedido de publicação em nome próprio. No mérito, a responsabilidade do Município é objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição da República, sendo responsabilidade do Ente Público zelar pelas vias públicas existentes, devendo agir com diligência, tomando todas as providências necessárias, ainda que no âmbito da fiscalização ou sinalização para garantir a segurança e incolumidade daqueles que ali transitam. Omissão específica que implica em responsabi-lidade objetiva. In casu, restou comprovado o nexo causal, bem como, os danos que a autora sofreu em razão da falta de manutenção e conservação da via pública. Reconhecimento de culpa concorrente da vítima que não atravessou a rua na faixa de pedestre. Valor indenizatório que bem observou o princípioda razoabilidade. Quanto aos honorários de sucumbência, assiste razão ao 1º apelante, pois saiu-se vencedor na lide. Ademais, o reconhecimento da culpa concorrente implica numa redução no momento de sopesar o quantum indenizatório. Honorários de sucumbência pelo Município. Reforma parcial da sentença. PROVIMENTO PARCIAL DO 1º RECURSO E DESPROVIMENTO DO 2º RECURSO. (destaque nosso)
(Apelação Cível nº 0005155-38.2010.8.19.0063, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Sebastião Bolelli, Data de Julgamento: 24/10/2012)
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL. QUEDA EM BUEIRO. Responsabilidade por omissão específica do Município,que é aferida pela existência de nexo de causalidade direto e imediato entre a conduta omissiva e o dano. As fotografias e a prova testemunhal colhida na audiência de instrução e julgamento comprovam o nexo de causalidade entre a omissão do apelante e os danos sofridos pelo autor em razão do precário estado de conservação da via pública, não merecendo prosperar, portanto, a alegada inexistência do dever de reparar por falta de comprovação do nexo causal. Dano moral, configurado, ante a desagradável sensação psicológica experimentada pela vítima. Quantum indenizatório, fixado em valor que se coaduna com a média adotada em casos similares, capaz de minimizar o abalo emocional sofrido e não configurar fonte de enriquecimento sem causa. Dano estético, fixado no montante de R$3.000,00 que se afigura razoável, considerando a localização e extensão da cicatriz. Incidência do enunciado nº 116, do Aviso TJRJ nº100/11.Recurso em confronto com jurisprudência dominante do eg. STJ e deste Tribunal de Justiça. Art. 557, caput, do CPC. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.	(destaque nosso)
(Apelação Cível nº 0008566-46.2009.8.19.0024, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Celia Meliga Pessoa, Data de Julgamento: 18/10/2012)
Apelação cível. Agravo retido. Responsabilidade civil.
Município. Ação com pedido de reparação de danos materiais e morais. Discricionariedade do juiz no deferimento das provas. Inteligência do art. 130 CPC. Queda em buraco na calçada. Responsabilidade objetiva. Inteligência do art. 37, § 6º, CF/88. Precedentes do TJRJ. Alegação defensiva de culpa exclusiva/concorrente da vítima. Omissão específica na hipótese. Violação do dever legal do poder público de manutenção das vias públicas que é causa direta do evento danoso. Réu que não comprova a alegada culpa exclusiva da vítima, ou a concorrência de culpas para o resultado. Autor que sofre corte na perna. Danos materiais. Lucros cessantes arbitrados com base no salário mínimo. Autor autômomo. Dano moral in re ipsa. Fixação do quantum indenizatório em conformidade com os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade sem propiciar enriquecimento à vítima. Honorários advocatícios adequadamente arbitrados. Sentença mantida. Recursos a que se nega seguimento, a teor do art. 557, caput CPC. (destaque nosso)
(Apelação Cível nº 0009098-20.2008.8.19.0003, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia, Data de Julgamento: 05/10/2012)
Assim, a comprovação do nexo de causalidade existente entre a omissão específica do poder público – decorrente da ausência do dever específico de agir na conservação do bueiro - e os danos experimentados pela Autora, bem como a ausência de qualquer excludente da responsabilização, tais como culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior ou fato exclusivo de terceiro, configura a responsabilidade objetiva e o consequente dever de indenizar.
DO DEVER DE INDENIZAR. DOS DANOS MORAIS E MATERIAIS.
A Constituição da República, no seu artigo 5º, inciso X, prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação”.
No mesmo sentido o Código Civil agasalha a reparabilidade dos danos morais em seu artigo 186, segundo o qual, aquele, por ação ou por omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 
Complementa o artigo 927, do Código Civil, estabelecendo que, aquele que por ato ilícito (artigos 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O ato ilícito, ao gerar dano, elemento indispensável da responsabilidade civil, impõe ao seu causador o dever de reparar. 
A reparabilidade plena encontra fundamento no artigo 5º, incisos V e X45, da Constituição Federal de 1988, o qual garantiu a reparação do dano não só material, mas também moral, tendo o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 1992, consagrado no verbete 37 de sua súmula a possibilidade de cumulação das indenizações por danos morais e materiais resultantes de fato único.
Na hipótese versada nos autos, os danos morais revelam-se patentes, porquanto, com a queda sofrida e as sequelas dela advindos, sobrevieram a dor, o sofrimento, a angústia, enfim, sentimentos que não podem ser tidos como inerentes ao cotidiano, pelo contrário, merecem atenção da ordem jurídica. 
Aliás, a jurisprudência dos tribunais entendem que, em casos como o presente, o dano moral se caracteriza por ser in re ipsa, ou seja, não exige prova concreta da sua ocorrência, já que é decorrência do próprio fato ilícito.
Outrossim, como exposto na narrativa fática, no caso em comento a Autora, além de seu emprego formal, preparava bolos e doces para venda em sua residência, o que lhe garantia renda complementar de aproximadamente R$ 100,00 (cem reais) por semana. 
Em decorrência do acidente, a Autora deixou de preparar suas encomendas no período de 2 (dois) meses em que esteve com sua perna imobilizada, fato que comprometeu-lhe o orçamento familiar, eis que tratava-se de renda com a qual contava mensalmente.
Nesse tocante, o art. 402 do CC/02 regulamenta os lucros cessantes, o qual se refere aos benefícios que o lesado deixou de obter em conseqüência da lesão, isto é, ao acréscimo patrimonial frustrado. 
Sérgio Cavalieri Filho explica com clareza:
“Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima” (CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009).
Nestas circunstâncias, impõe-se a devida condenação do Réu ao pagamento atinente aos danos morais sofridos e aos lucros frustrados como consequência direta do evento danoso.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
1) Citação do réu
2) Intimação do Ministério Público
3) Procedência do pedido para condenar o réu a:
a) Reparar o dano material no valor de R$ ...
b) Reparar o dano moral no valor de R$ ...
4) Condenação do réu aos ônus sucumbenciais
PROVAS
Requer a produção das provas documental suplementar, se necessária, testemunhal e depoimento pessoal do representante do réu.
VALOR DA CAUSA
Para os efeitos legais e fiscais, dá-se à causa o valor de R$ ....... (art. 259, II, CPC)
Termos em que espera deferimento.
Rio de Janeiro, ... de ........ de 2012.
____________________________
Nome do advogado – OAB/RJ nº ....
Rol de testemunhas:
 
1 - ...
2 - ...
3 - ...