CCJ0021-WL-D-AMMA-03-A Constituição Brasileira de 1988-02

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DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
Conteúdo Programático desta aula
 O Neoconstitucionalismo
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua
base o principialismo, o pensamento tópico-problemático
(Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de
considerar os fatos.
NEOCONSTITUCIONALISMO
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PARA FRIEDRICH MÜLLER
“Norma não se confunde com o texto ou
enunciado normativo (...) O texto de um preceito
jurídico positivo é apenas a parte descoberta do
iceberg normativo”.
NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-
POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO
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PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL
Estudo que Trata dos princípios
Especificamente dotados de supremacia 
normativa
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TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies)
REGRAS PRINCÍPIOS
• NORMAS DEÔNTICAS
• ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS
• RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS
•Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo 
o princípio da unidade da Constituição).
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CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO 
MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR
•CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE
• CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE 
APLICAÇÃO
• CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO
REGRAS PRINCÍPIOS
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Regras Jurídicas
Moral
Valor/Justiça Dignidade 
da Pessoa Humana
Princípios 
Jurídicos
Circunstância 
do
Caso Concreto
Constituição
Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito
Interpretação 
não se limita ao 
texto da norma, 
ao contrário, 
vai buscar na 
teoria da 
argumentação 
jurídica a fonte 
de legitimação 
da solução do 
caso concreto.
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Da lição importa concluir que com o fim da aplicação
mecânica do direito a norma-decisão representa a última
fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já
interpretada levando-se em consideração todos os
elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de
juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no
plano all things considered de significação e não no
plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval
Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On
law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic
publishers, 1989, p. 76. )
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Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO
Características do normativismo (Prof. Barroso):
(i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;
(ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem
jurídica é una e emana do Estado;
(iii) a completude do ordenamento jurídico, que
contém conceitos e instrumentos suficientes e
adequados para solução de qualquer caso, inexistindo
lacunas; (discurso axiomático do direito)
(iv) o formalismo: a validade da norma decorre do
procedimento seguido para a sua criação,
independendo do conteúdo. Também aqui se insere o
dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão.
(pensamento silogístico do direito).
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Estado de DireitoA CRÍTICA DE ROBERT ALEXY
A imprecisão da linguagem do direito;
A possibilidade de conflitos entre as 
normas;
O fato de que é possível haver casos que 
requeiram uma regulamentação jurídica, 
que não cabem sob nenhuma norma 
válida existente; 
A possibilidade, em casos especiais, de 
uma decisão que contraria textualmente 
um estatuto. 
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A RECONSTRUÇÃO 
NEOCONSTITUCIONALISTADO 
DIREITO
- A predominância do discurso 
axiológico-indutivo
- A Constituição percebida como um 
sistema aberto de regras e princípios 
- A força normativa e o jogo 
concertado dos princípios 
constitucionais
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Regras Princípios
• Norma com baixa grau 
de generalidade e texto 
fechado;
• colisão de regras: 
métodos clássicos da 
hierarquia, especificidade 
ou cronologia. 
• Norma com alto grau de 
generalidade e texto aberto;
• conflito de princípios: solução 
mediante ponderação de 
valores. 
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DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Regras Princípios
• alta densidade normativa, 
pois indicam a hipótese de 
incidência e a conseqüência 
jurídica;
• aplicadas mediante 
subsunção gerando maior 
segurança jurídica
• comandos do tipo “tudo-ou-
nada”.
• baixa densidade 
normativa, pois apenas 
indicam o fim ou o valor a 
perseguir;
• aplicados mediante uma 
dimensão de peso a partir 
de uma ponderação de 
valores;
• comandos de otimização.
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Incidência dos 
elementos 
fáticos do caso 
concreto
Norma
propria
mente
dita
Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico
DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA 
NORMA E NORMA 
Texto Texto 
da
Norma
Plano Preliminar
de Significação
Plano All Things 
Considered
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ESTRUTURA NORMATIVA
PARTE 
PONDERÁVEL
NÚCLEO
ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO 
DO NÚCLEO ESSENCIAL
PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo –
Gilmar Mendes
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O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático
de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg
O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático,
foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra Topik und
Jurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica
como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito.
Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja
metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em
conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito.
Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a
concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico-dedutivo, em
repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso,
"mistificatoria"[
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Teorias do Núcleo Essencial
a) Teoria Relativa;
b)Teoria Absoluta;
c) Síntese das duas teorias 
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•A possibilidade do pensamento.
•O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de 
interpretação.
•A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade.
•Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
APARECIMENTO
“...o nazismo, o fascismo e as demais formas de 
totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da 
Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta
em diante”.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
RAZÕES
Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana,
expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o
objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia
Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952),
a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a
argumentação, criando, assim, um campo dedialeticidade. Para
um aprofundamento as questões dos campos de saber
aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI).
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
COLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS
A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da
Filosofia contemporânea da segunda metade do século
XX. Este período histórico é conturbado pela
necessidade de uma reformulação dos paradigmas-
abandonando as abordagens históricas pelas abstratas-
da racionalidade ocidental, fundada em verdades
absolutas e evidências incontestáveis.
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A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN
OBSERVAÇÕES
•Inexistência de métodos racionais;
•Aporte ético;
•Solução de conflitos
•Constituição de novas verdades
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REGRA 
1
REGRA 
2
Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida
COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
NO CONFLITO 
DE REGRAS -
INTRODUÇÃO 
DE CLÁUSULA 
DE EXCEÇÃO 
PARA 
SOLUCIONAR 
O CONFLITO
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COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRAS
EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS
Solução pela dimensão do peso ou metáfora das
razões suficientes dotadas de carga argumentativa
Circunstâncias para 
cada caso
PRINCÍPIO 1 PRINCÍPIO 2
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PRINCÍPIOS JURÍDICOS
CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY 
“OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS”
Princípio “a” “ordena 
ou “proíbe” ou permite 
que algo seja 
realizado na maior 
medida
Dependendo 
das 
possibilidades 
reais - fáticas
E das 
possibilidades 
jurídicas dos 
princípios e 
regras opostas
.................................Relação de precedência condicionada
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“PRINCÍPIOS” 
INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO
PRINCÍPIO A
PRINCÍPIO B
CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA 
determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO
........................Relação de precedência condicionada
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Ponderação 
Harmonizante
(Concessões mútuas)
Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável
Ponderação 
Excludente
(Escolha do princípio 
vencedor)
Princípio da concordância 
prática
Subprincípio da adequação 
Subprincípio da necessidade
Subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito
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Questão objetiva
Prova: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de Justiça
Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.
a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica,
especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras
manifestações desse movimento constitucional em busca de uma
organização política fundada na limitação do poder absoluto.
b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de
transformações no Estado e no direito constitucional, entre as
quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a
clara separação entre direito e valores substantivos, como ética,
moral e justiça.
c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica
específica de limitação do poder com fins garantidores.
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d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de
paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado
Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o
centro de todo o sistema jurídico.
e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por
meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios
políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores
como a promoção da dignidade humana e dos direitos
fundamentais.
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Questão discursiva:
É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um
"sistema aberto de regras e princípios"? Por quê?
Questão objetiva: Letra C
Questão discursiva:
Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e
esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada",
diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte
de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a
construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o
parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e
garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e
dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas
possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pós-
Constituição de 1988.