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PUBLICIDADE A publicidade é o principal meio pelo qual os fornecedores seduzem os consumidores e alcançam o lucro esperado com a venda de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Consequentemente, preocupou-se o legislador com a regulamentação da publicidade com o fito de evitar e reprimir abusos frequentemente ocorridos neste tipo de atividade. PUBLICIDADE ≠ PROPAGANDA Primeiramente, é necessário destacar uma distinção abordada pela doutrina acerca dos termos publicidade e propaganda. Para a maioria da doutrina, embora pareçam sinônimos, apresentam diferenças relevantes. O termo publicidade expressa o fato de tornar público (divulgar) o produto ou serviço, com o intuito de aproximar o consumidor do fornecedor, promovendo o lucro da atividade comercial. Já o termo propaganda expressa o fato de difundir uma idéia, promovendo a adesão a um dado sistema ideológico (v.g., político, filosófico, religioso, econômico). ATUAÇÃO DO CDC E DO CONAR A publicidade no Brasil se encontrava sem regulamentação até o CDC, que a regulamentou e a sistematizou juridicamente. O CONAR (Conselho de Auto-Regulamentação Publicitária), órgão formado por anunciantes, agências de publicidade e veículos de comunicação, somente controla eticamente as publicidades enganosas e abusivas, não exercendo, portanto, um controle legal. PRINCÍPIOS EM MATERIA DE PUBLICIDADE O CDC elenca uma série de princípios que devem ser verificados em relação à publicidade: Princípio da identificação a mensagem publicitária (art. 36); Princípio da vinculação contratual da publicidade (art. 30); Princípio da veracidade da publicidade (art. 37, § 1.º); Princípio da não abusividade da publicidade (art. 37, § 2º); Princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); Princípio da transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, parag. único); Princípio da correção do desvio publicitário (art. 56, XII). Art. 36 – princípio da identificação obrigatória da publicidade O art. 36 adota o princípio da identificação obrigatória da publicidade segundo o qual a publicidade, quando veiculada, tem o dever de ser identificada como tal, de modo fácil e imediato pelo consumidor. Visa o dispositivo legal, principalmente, proteger o consumidor, de modo a torná-lo consciente de que é o destinatário de uma mensagem publicitária e facilmente tenha condições de identificar o fornecedor (patrocinador), assim como o produto ou o serviço oferecido. Ao adquirir um produto ou serviço, o consumidor deve fazê-lo de modo racional e consciente, sem ser enganado ou induzido pelos anúncios publicitários, harmonizando e equilibrando as relações contratuais. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO Outro princípio adotado no artigo é o princípio da transparência da fundamentação, estipulado no parágrafo único, ordenando aos fornecedores manterem, em seu poder dados fáticos, técnicos e científicos capazes, a quem interessar, de comprovar a veracidade do vinculado na publicidade. JULGADO Premiação. Dúvida. Tampa e vasilhame. Ônus da Prova. Aplicação do CDC. O CDC abrange a publicidade empregada com a finalidade de aumento de vendas por meio de sorteio de prêmios. A resolução da dúvida acerca da inscrição em tampinhas é ônus do responsável pela promoção publicitária. Incidência do art. 36, parágrafo único, do CDC. (STJ. REsp. 302174/RJ, DJU 15/10/2001, p. 262, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 20/09/2001, 3ª T.) O não cumprimento do disposto no parágrafo único é caracterizado como ilícito penal de acordo com o art. 69. DA PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA – art. 37 do CDC O legislador proibiu de forma expressa a publicidade enganosa e a abusiva (os arts. 67 e 68 tratam das infrações penais relativas ao art. 37). PUBLICIDADE ENGANOSA A publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor a erro. Pode ser: comissiva, quando afirma algo que, na verdade, não é; ou omissiva, quando não informa sobre algo fundamental do produto ou serviço. Basta à mera potencialidade de engano para caracterizar a publicidade como enganosa, não necessitando de prova da enganosidade real. A aferição é feita abstratamente, buscando simplesmente a capacidade de induzir o consumidor em erro. Exemplo de publicidade enganosa A publicidade abusiva é aquela que fere a vulnerabilidade do consumidor, podendo ser até mesmo verdadeira, mas que, pelos seus elementos ou circunstâncias, ofendem valores básicos de toda a sociedade. O § 2º do artigo elenca, de modo exemplificativo, uma série de publicidade abusivas, como a que apresenta alguma forma de discriminação, que incita à violência, que explora o medo ou a superstição, a antiambiental, a indutora de insegurança, a que se aproveita da hipossuficiência da criança etc. O anunciante é objetivamente responsável pelos danos que seu anúncio vier a causar, sendo irrelevante averiguar a intenção (má-fé ou boa-fé). Em contrapartida, a agência de publicidade só será responsável quando tiver agido com culpa ou dolo. CONTRAPROPAGANDA O CDC, no art. 60, de forma a desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva e para melhor proteger os direitos dos consumidores, estipulou a imposição de contrapropaganda que será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente, no mesmo veículo, local, espaço e horário. A contrapropaganda visa tanto reparar a verdade da publicidade enganosa como também desqualificar a mensagem abusiva, reparando, ao final, o direito à informação do consumidor que foi violado. JULGADO (Dano moral – propaganda – limite – quantidade) O Supermercado veiculou propaganda em que praticava reduzido preço promocional para determinado produto, sem que constasse qualquer limite na quantidade a ser adquirida pelo consumidor. Sucede que, ao tentar adquirir 50 pacotes do produto em oferta, o recorrido foi impedido de comprá-los pelo estabelecimento comercial, justamente em razão da grande quantidade pretendida. Diante disso, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, entendeu que não houve dano moral na espécie. A Min. Nancy Andrighi, apesar de ter por aceitável a ação preventiva do estabelecimento comercial de limitar a quantidade do produto em oferta, concedia a indenização em razão da publicidade omissa (art. 37 do CDC), que vincula o comerciante à oferta sem necessidade de perquirição da existência da intenção de ludibriar o consumidor, induzi-lo a erro, ou de fazê-lo crer na possibilidade da aquisição da quantidade almejada. (STJ, REsp. 595.734-RS, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acódão Min. Castro Filho, julgado em 2/8/2005, Informativo 254). O ônus da prova - art. 38 do CDC Ao contrário do art. 6º, VIII, a inversão do ônus da prova em relação à publicidade não está no poder discricionário do juiz. O CDC, de forma expressa, incube esse dever ao patrocinador do anúncio. Nesse caso, a inversão é obrigatória, sendo desnecessária declaração judicial.
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