CCJ0033-WL-C-AMMA-08-Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual-03

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DIREITO PENAL III
Aula 8- Crimes contra a Dignidade Sexual. 
OS DELITOS CONTRA VULNERÁVEL
Tema da Apresentação
DELITOS CONTRA VULNERÁVEL– AULA 8
DIREITO PENAL III
OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de: 
● Compreender os reflexos advindos da reforma penal de 2009 – Lei n.12.015, na tipificação das condutas e conseqüente conflito de Direito Intertemporal. 
● Analisar a incidência dos institutos repressores da Lei n. 8.072/90 nos delitos contra a dignidade sexual.
●Distinguir os crimes sexuais contra vulnerável, entre si e das demais figuras típicas contra a dignidade sexual.
●Distinguir os crimes sexuais contra vulnerável dos crimes previstos na Lei 8.069/90 (E.C.A.);
●Identificar a revogação da Lei 2.252/54 e a alteração promovida pela Lei 12.015/09, no Estatuto da Criança e do Adolescente.
● Reconhecer a forma de promoção da ação penal nos crimes sexuais contra vulnerável.
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Estrutura de Conteúdo.
 
A compreensão da expressão Vulnerável. Estupro de Vulnerável. Corrupção de menores. Satisfação da lascívia mediante a presença de criança ou adolescente; favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável arts. 217 a 218-B, do Código Penal.
 
 
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CONTEÚDO
A compreensão da expressão Vulnerável 
Grupo de Vulnerável é o conjunto de pessoas que por questões ligadas a gênero, idade, condição social, deficiência e orientação sexual, tornam-se mais suscetíveis à violação de seus direitos. Para efeito didático esse grupo pode ser classificado em seis categorias: mulheres, crianças e adolescentes, idosos, população de rua, pessoas com deficiência física ou sofrimento mental (AGUDO, Luis Carlos. Considerações sobre a Lei nº 12.015/09 que altera o Código Penal. Disponível em: www.ibccrim.org.br)
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 Assim, o legislador considerou os menores de 14 anos como um grupo mais suscetível à violação de seus direitos, no caso, sexuais, bem como as pessoas e condições fáticas elencadas no art.217 – A, caput e §1º, CP. 
1. Estupro de Vulnerável art. 217A, do CP.
Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 
 §1º  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§2º  (VETADO)
 
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1.1 Bem jurídico tutelado: Liberdade sexual do vulnerável.
1.2 Elementos do tipo: a ação nuclear visa à satisfação da lascívia do agente como especial fim de agir.
1.3 Classificação do delito: comum em relação ao sujeito ativo; subjetivamente complexo; de forma livre; material.
Obs. Causas de aumento prevista no art. 226, CP. 
 
 Art. 226. A pena é aumentada: 
 I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; 
 II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
 
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1.4 Consumação e tentativa: configura-se como delito material.
 1.5 Questões relevantes.
1.5.1 A revogação do art. 224, do Código Penal e a irretroatividade da Lei 12.015/09.
 A anteriormente previsão de presunção de violência, descrita no art.224, CP foi expressamente revogada pela Lei n.12015/2009, tendo o legislador optado pela compreensão acerca da expressão vulnerável.
 Como assevera Guilherme de Souza Nucci, o que se pretende com a expressão vulnerabilidade é abranger a noção de “coação psicológica” (NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12015 de 07 de agosto de 2009, RT, 2009, pp 35).
 
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 Não obstante a referida opção legislativa remanesce a controvérsia acerca do caráter absoluto ou relativo da referida vulnerabilidade, da mesma forma que ocorria em relação à presunção de violência. Configurava-se como presunção absoluta, a que não admitia prova em contrário, independentemente da análise do caso concreto; por outro lado, relativa, aquela na qual admitia-se a avaliação casuística do grau de discernimento/ conscientização da “vítima” acerca da prática da atividade sexual.
 Acerca da discussão sobre a possibilidade de relativização da vulnerabilidade, cabe transcrever trecho de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede Recurso Especial:
 
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Não há de se perquirir acerca do consentimento ou relativização da presunção de violência quando o acusado tem conhecimento da idade da ofendida. Regra no sentido de que o menor de quatorze anos não é capaz de consentir com o ato sexual (innocentia consilii). A relativização da presunção de violência em crimes sexuais encontra espaço em situações excepcionais, quando o acusado desconhece a idade da vítima e as suas características, desenvoltura sexual e circunstâncias de fato o fazem crer que a mesma é possuidora de maioridade, não sendo essa a hipótese dos autos. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. Acerto na decisão de primeiro grau que afastou a majorante do art. 226, II, CP, sob o argumento de que o acusado era tão somente casado com a tia da vítima, não exercendo autoridade sobre a mesma. Entendimento contrário iria em sentido oposto à teleologia normativa. 
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(Apelação Crime Nº 70044293108, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 24/11/2011). 
 No mesmo sentido, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, já decidiu: 
 Embargos Infringentes e de Nulidade. A Segunda Câmara Criminal, ao julgar a apelação interposta pelo ora embargante contra a sentença que o condenou, por violação ao artigo 214, c/c 224, alínea "a", e 226, inciso II, por diversas vezes, n/f do artigo 71, todos do Código Penal, na pena de 9 anos de reclusão, regime fechado, decidiu, por maioria, prover parcialmente o recurso defensivo, para, mantendo o juízo de 
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reprovação, fixar a pena final em 8 anos e 9 meses de reclusão, vencida a Des. Leony Maria Grivet Pinho que reconheceu relativa a menoridade da ofendida, e tendo em vista o lapso temporal, fatos ocorridos em 1995, declarou a atipicidade da conduta, para absolver o embargante. Merece transcrição trecho do Acórdão ora impugnado:"Impõe-se refutar a tese defensiva quanto a absolvição do Apelante em decorrência da insuficiência de provas, vez que o mesmo manteve relações sexuais, ainda que mediante consentimento da menor, e o contexto probatório revelou-se consistente nesse sentido. Sendo assim, o decisum do primeiro grau merece prevalecer,em razão da robustez das provas coligidas, inexistindo qualquer excludente em favor do réu que, na hipótese, exclua o crime. 
 
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 No Código Penal de 1940 havia o artigo 224, que versava sobre a presunção de violência, ou seja, era praticada a violência sexual quando a vitima era menor de 14 anos, alienada ou débil mental (quando o agente conhecia a circunstância), ou, quando a vitima não estava incapacitada de oferecer qualquer resistência. O artigo 224 foi revogado, o que trouxe um desfecho às discussões doutrinárias quanto â sua constitucionalidade, pois afirmavam ser este artigo incondizente com nosso Estado Democrático de Direito. Porem, e de suma importância ressaltar que não importa se o (a) menor de 14 anos, pessoa enferma ou deficiente mental (parágrafo primeiro do novo artigo) consentiram ao realizar o ato, o crime de estupro de vulnerável 
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CASO CONCRETO 
Palmério casou-se com Gilvânia em maio de 2008 e, em razão do matrimônio, passou a morar com sua mulher e sua enteada, Valéria, de 10 anos de idade. A partir de agosto daquele mesmo ano, Palmério passou a praticar, sistematicamente, atos libidinosos com sua enteada, inicialmente, sem o conhecimento de Gilvânia que, após algum tempo, mesmo tomando ciência da situação, nada fez para impedir que seu marido continuasse a molestar sexualmente a menina. Em 20 de agosto de 2009,Valéria deu entrada no pronto socorro do hospital apresentando sangramento vaginal e algumas lascerações na região genital. O fato foi levado ao conhecimento da autoridade policial que, 
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após minuciosa investigação, concluiu pelo indiciamento de Palmério e Gilvânia. O Ministério Público denunciou os agentes pelo delito de estupro de vulnerável em continuidade delitiva, sendo a inicial acusatória recebida pelo juiz competente. A defesa dos denunciados resolve impetrar habeas corpus contra o recebimento da denúncia, alegando, a uma, que Palmério havia iniciado a prática dos crimes antes da Lei 12.015/09 entrar em vigor e, portanto, não poderia ser denunciado por estupro de vulnerável, a duas, que Gilvânia não poderia constar do pólo passivo da ação penal, haja vista que não havia praticado nenhum ato libidinoso com a filha. Diante dos fatos narrados, com base nos estudos realizados, diga fundamentadamente se o remédio constitucional impetrado deve prosperar.
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1.5.2. A prática do estupro com violência presumida em continuidade delitiva, estendendo-se para além da entrada em vigor da Lei 12.015/09 e o enunciado n° 711, da Súmula do STF. 
1.5.3 O estupro de vulnerável como tipo misto alternativo e a prática de várias condutas em um mesmo contexto fático.
 
 Como já discutido na aula relativa ao crime de estupro, cabe salientar que, o atual entendimento predominante na jurisprudência, é no sentido de que a figura típica do estupro contempla tipo misto cumulativo e não alternativo.
 
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1.5.4.A hediondez do estupro de vulnerável.
 
A Lei n.12015/2009 expressamente alterou o disposto no art.1º, da Lei n.8072/1990 de modo a tipificar o estupro de vulnerável como delito hediondo, ainda que na forma simples. Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados
 
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o).
 
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1.5.5. As qualificadoras relativas ao resultado mais grave (lesão grave e morte) 
  § 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 
 Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 
 § 4o  Se da conduta resulta morte:  
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. 
  
 Nestes casos, as qualificadoras resultam de condutas preterdolosas, ou seja, nas quais há a ausência de dolo na configuração do resultado. Em outras palavras, cabe salientar que as lesões corporais de natureza leve ou as vias de fato resultantes da violência empregada pelo agente serão absorvidas pela figura típica simples, prevista no caput, do art. 217-A.
 
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1.5.6 Reflexos da revogação do art. 224, do CP sobre a Lei 8.072/90.
 
 O reconhecimento da revogação tácita da causa de aumento prevista no art.9º, da Lei n.8072/1990 – novatio legis in mellius.
Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.
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 Acerca do tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela caracterização de novatio legis in mellius, in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONTRADIÇÃO. EQUÍVOCO CONFIGURADO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA REAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 9.º DA LEI N.º 8.072/90. APLICABILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. INCIDÊNCIA. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
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1. Conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado.
2. A atribuição de efeitos infringentes somente é possível, excepcionalmente, nos casos em que, reconhecida a existência de um dos defeitos elencados nos incisos do art. 619, a alteração do julgado seja consequência inarredável da correção do referido vício, bem como nas hipóteses de erro material ou equívoco manifesto, que, por si sós, sejam suficientes para a inversão do julgado. Precedentes. 
3. Se restou comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no crime de estupro ou atentado violento ao
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pudor cometido contra menor de 14 (quatorze) anos, deve ser aplicada a referida causa de aumento de pena, o que ocorreu no presente caso. Precedentes. 
4. Entretanto, com o advento da Lei n.º 12.015, de 7 de agosto de 2009, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor praticados contra menor de 14 (quatorze) anos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob a denominação de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo mais admissível a aplicação do art. 9.º da Lei n.º 8.072/90 aos fatos posteriores a sua vigência. 
5. A lei posterior mais benéfica ao condenado deve ser aplicada aos fatos anteriores a sua vigência, nos termos do art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal. Portanto, devem incidir, na espécie, os preceitos da Lei n.º 12.015/2009,por ser mais favorável aoPaciente. Precedentes.
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6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para, sanando a contradição apontada, denegar o writ. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à aplicação da Lei n.º 12.015/2009 à hipótese dos autos. (EDcl no HC 188432 / RJ 2010/0195303-4; Quinta Turma; Min. Laurita Vaz; julgado em 15/12/2011). 
2.Corrupção de menores art. 218, do CP.
Art. 218.  Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:  
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.  
 
2.1 Bem jurídico tutelado: liberdade sexual do vulnerável.
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2.2 Elementos do tipo: a ação nuclear prevê a conduta de induzimento, aliciamento do menor a satisfazer a lascívia de outrem. 
2.3 Consumação e tentativa: consuma-se com o induzimento do vulnerável a satisfazer a lascívia de outrem (pessoa determinada).
2.4 Questões relevantes: A revogação da Lei 2.252/54 e a alteração promovida na Lei 8.069/90.
 A Lei nº 12.015/09, revogou a Lei nº 2.252/54, que tratava também da corrupção de menores, bem como acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o artigo 244-B, in verbis: 
Art. 244-B: Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo a praticá-la: Pena: reclusão, de 01 a 04 anos.
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3. Satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente art. 218 - A, do CP.
Art. 218-A.  Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:  
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
 
3.1 Bem jurídico tutelado: liberdade sexual do vulnerável.
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3.2 Elementos do tipo.
 O tipo penal descreve a satisfação de lascívia com a presença de criança ou adolescente. A referida conduta típica comporta duas possibilidades, a saber:
A prática, na presença de menor de 14 anos, de conjunção carnal ou ato libidinoso ou 
O induzimento de menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou ato libidinoso.
OBS. A vítima não pode participar dos atos libidinosos (ato sexual), pois, neste caso restará caracterizado o estupro de vulnerável (art.217-A, CP). 
 
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3.3 Classificação do delito: o delito é subjetivamente complexo, pois apresenta em todas as suas modalidades o especial fim de agir de satisfazer a lascívia própria ou de outrem. 
 3.4 Consumação e tentativa: delito formal na modalidade de induzimento do menor a presenciar o ato sexual. 
3.5 Questões relevantes: 
 Com o advento da Lei n.12015/2009, pode-se afirmar que houve abolitio criminis em relação à corrupção de menores de 18 e, maiores de 14 anos, incidindo, portanto, o disposto no art.2º, caput, do CP (Antiga redação do art.218, CP: “Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo”.).
 
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4. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável art. 218-B, do CP.
  
Interessante ressaltar a compreensão acerca do conceito de exploração sexual apresentada por Rogério Sanches Cunha, segundo a qual:
 (...) a exploração sexual pode ser definida como uma dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores), organizados, muitas vezes, em rede de comercialização local e global (mercado),ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos (demanda), admitindo quatro modalidades:
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prostituição; turismo sexual; pornografia e tráfico para fins sexuais (...)( FALEIROS, Eva apud CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à reforma criminal de 2009 à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.RT. pp 58/59) 
Obs. A pornografia envolvendo criança e adolescente encontra-se tipificada nos art. 240, 241, 241-A a 241-D, da Lei n.8069/1990)
  
 ATENÇÃO: Nesta figura típica, o legislador considerou vulnerável o menor de 18 anos. 
Art. 218-B.  Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, 
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impedir ou dificultar que a abandone: 
 Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1o  Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 
4.1 Bem jurídico tutelado: liberdade sexual do vulnerável, neste caso, considerado o menor de 18 anos.
 
4.2 Elementos do tipo.
  A expressão prostituição compreende o “comércio habitual do próprio corpo exercido pelo homem ou mulher, em que estes se prestam à satisfação sexual de indeterminado número de pessoas” (...) “cabe salientar que, não visa, necessariamente, ao lucro” (HUNGRIA, Nelson apud CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V.3. 8.ed. pp 102)
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 O tipo penal comporta as seguintes modalidades de realização, a saber:
a) Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual, menor de 18 anos ou quem não tenha discernimento para a prática do ato.
b) Facilitar prostituição ou outra forma de exploração sexual de menor de 18 anos ou quem não tenha discernimento para a prática do ato.
c) Impedir ou dificultar o abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual de menor de 18 anos ou quem não tenha discernimento para a prática do ato.
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 Distinção entre as figuras previstas nos art. 218; 218-A e 218-B, do CP.
  A figura típica prevista no art.218 contempla as práticas sexuais meramente contemplativas; a figura do art.218- A, compreende o induzimento ao menor de 14 anos para que este assista/ presencie a prática de atos libidinosos; por fim, a conduta descrita no art.218-B recai sobre um número indeterminado de pessoas, diferentemente do que ocorre no art.218, no qual a conduta recai sobre uma pessoa determinada.
 4.3. Consumação e tentativa: consuma-se no momento em que a vítima passa a dedicar-se habitualmente à atividade da prostituição, tendo sido aliciada pelo agente ou, ainda que já inserida na atividade da prostituição, ao tentar abandoná-la, vê-se impedida pelo agente.
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Obs. A habitualidade não é afeta à realização do núcleo do tipo penal, mas, sim, mas o seu resultado, qual seja: a prostituição da vítima.(CAPEZ, Fernando. Op.cit. pp 107).
 
 4.4 Figuras típicas: simples, qualificada pela multa e equiparadas:
§2o  Incorre nas mesmas penas:  
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descritano caput deste artigo;  
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. 
 § 3o  Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. 
 
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Ação Penal nos Crimes Sexuais contra Vulnerável.
 
Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.  
Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
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 Art. 213, § 1º 
 Art. 216-A, § 2º; 
 Ação Penal Pública Art. 217-A e seus parágrafos;
 Incondicionada Art. 218; 
 Art. 218-A;
 Art.218-B
  
Ação Penal Pública Art. 213, caput
 Condicionada Art. 215;
 à representação. Art 216-A, caput.
Tema da Apresentação
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