22. Ação penal

Prévia do material em texto

22 
AÇÃO PENAL 
___________________________ 
 
22.1 GENERALIDADES 
Ocorrendo o fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir 
seus autores e partícipes, exercendo o chamado jus puniendi, que é o direito penal 
subjetivo. 
O Estado não pode, é óbvio, exercer esse direito unilateralmente, indo em busca 
daquele que considera ser o responsável pelo fato e o encarcerando, até porque existe 
um princípio maior, inserto na Constituição Federal, que diz: “ninguém será privado da 
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). O princípio 
do respeito ao devido processo legal, ou o due process of law, impõe a obrigatoriedade 
da instauração e conclusão do processo, para que alguém venha a perder a liberdade, 
sofrer a sanção penal, a pena criminal, ou a medida de segurança. 
“A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em 
virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma 
coisa. No que se refere, então, às restrições da liberdade decorrentes de sanção 
criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há 
necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Aliás, 
como discorre Joaquim Canuto Mendes de Almeida, quem se submete é o 
próprio Estado, o qual está impedido de impor penas criminais sem o 
processo.”1 
Se o indivíduo violou a norma penal incriminadora, causando, ainda, lesão a um 
bem jurídico, realizando, por isso, um comportamento ilícito, deverá sofrer a resposta 
do direito penal, a pena criminal, se for capaz e culpado, ou a medida de segurança, se 
inimputável. 
 
 
1 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 46. 
 
2 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Instala-se, a partir da ocorrência do fato típico, um conflito de interesses entre o 
Estado e a pessoa que realizou a conduta. Aquele deseja punir o infrator da norma, que, 
como é natural, resiste à pretensão do Estado, pois que deseja permanecer livre. 
Esse conflito de interesses – o litígio – deve ser levado ao Poder Judiciário, 
órgão encarregado de solucioná-lo, aplicando o direito cabível, distribuindo a justiça, 
reconhecendo, a cada um, o que é seu. Essa atividade de jurisdição é exercida por meio 
do processo. 
O processo é um conjunto de atos realizados sob a direção de um funcionário do 
Poder Judiciário, um julgador, cujo objetivo é a descoberta da verdade acerca de um 
fato juridicamente relevante. 
Tratando-se de crime, o processo será a busca da verdade acerca do fato típico, 
ilícito e culpável, para o alcance da aplicação da lei penal. Se tiver havido o crime, deve 
ser a pena. Se não, deve continuar a liberdade do acusado. Se houve um ilícito penal 
praticado por maior inimputável, será imposta a medida de segurança. 
O processo penal desenvolve-se por meio de normas próprias, contidas no 
Código de Processo Penal, cujo estudo não se comporta no âmbito do direito penal, mas 
no âmbito autônomo do direito processual penal. Conquanto o Código Penal contenha, 
nos arts. 100 a 105, normas relativas à ação penal, impõe-se a abordagem desse 
instituto neste capítulo. 
 
22.2 AÇÃO PENAL 
Todo processo penal se inicia a partir de um pedido que é formulado ao órgão 
do poder judiciário, para que, examinando os fatos e o direito, aplique a solução 
correspondente preconizada. 
O direito de pedir ao Poder Judiciário que emita uma decisão acerca de 
qualquer pretensão chama-se direito de ação. Em outras palavras, é o direito de agir 
em juízo, direito de buscar a prestação jurisdicional, de pleitear o pronunciamento do 
Poder Judiciário sobre qualquer fato juridicamente relevante. 
Aquele que possui um crédito não satisfeito tem o direito de acionar o poder 
judiciário para que este determine ao devedor o pagamento da dívida. 
Quem tiver uma pretensão legítima resistida poderá, promovendo a ação 
pertinente, pleitear ao juiz que lhe assegure o direito. 
Aquele que tiver sofrido um dano, por ato de outra pessoa, pode buscar diante 
Ação Penal - 3 
 
do juiz, pelo exercício do direito à ação de reparação de danos, a ordem que obrigue o 
responsável pelo dano a indenizar o prejuízo. 
Ação penal é o direito de pleitear ao poder judiciário a aplicação, a um fato, das 
normas penais a ele pertinentes2. É a dedução, em juízo, da pretensão de ver aplicado, a 
alguém, o direito penal em vigor, uma pena criminal ou uma medida de segurança. 
Se o direito de punir o infrator da norma penal é do Estado, o direito de pleitear 
essa punição deveria, de conseqüência, ser do mesmo Estado. É verdade, se o direito de 
punir é do Estado, o direito de pedir a punição também deve ser dele. 
Essa é apenas a regra, pois que o Direito, em algumas situações excepcionais, 
confere ao ofendido ou a quem o represente a oportunidade de condicionar o exercício 
da ação penal pelo Estado ou a exclusividade no exercício da ação. 
Prevê o ordenamento jurídico, assim, ação penal iniciada pelo Estado, chamada 
ação penal pública incondicionada, ação penal iniciada pelo Estado, mas dependendo da 
manifestação de vontade do ofendido, chamada ação penal pública condicionada, e ação 
penal iniciada pelo ofendido, denominada ação penal privada. 
De notar que a ação penal sempre tem natureza pública, razão pela qual é 
melhor afirmar que, apesar de pública, sua iniciativa pode estar condicionada à 
representação do ofendido, ou ser privada. 
 
22.2.1 Ação penal de iniciativa pública 
Para falar-se da ação penal de iniciativa pública incondicionada, que é a 
promovida pelo órgão do Ministério Público, é necessária breve referência, ainda que 
superficial, a essa importante instituição do Estado. 
 
22.2.1.1 Ministério Público 
O Ministério Público é um organismo criado pelo Estado cujo objetivo é a defesa 
judicial dos interesses considerados indisponíveis pela sociedade3. Segundo a 
Constituição Federal, 
“o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do 
 
2 Cf. Damásio E. de Jesus, José Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete, Magalhães Noronha. 
 
 
3 GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 41. 
 
 
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos 
interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput). 
Entre suas funções institucionais, interessa aqui particularmente: “promover, 
privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, CF). 
Os membros do Ministério Público, procuradores e promotores de justiça, têm 
muito a oferecer à sociedade no exercício de suas outras funções, mas, principalmente, 
na condição de titulares da ação penal, encarregados de iniciar a busca da condenação 
do infrator da norma penal. 
Para tanto, devem estar sempre conscientes de que, ao mesmo tempo, têm o dever 
de fiscalizar o cumprimento das leis. Já foi o tempo em que o promotor de justiça era 
simplesmente o acusador, colecionando condenações. 
Se o fato típico for evidentemente lícito, incumbe-lhe pleitear a absolvição do 
acusado e, até mesmo e antes, o arquivamento do inquérito policial. 
Se o acusado cometeu o ilícito em erro de proibição inevitável, igualmente deve 
pedir a absolvição. 
Quando for o caso de condenação, deve pleitear a pena justa, suficiente e 
necessária para a reprovação e prevenção do crime, cumprindo-lhe insurgir-se contra a 
pena excessiva. 
O Ministério Público tem, entre outras funções, a de titular da ação penal. É o 
funcionário encarregado de iniciar a ação penal, postulando, peranteo órgão do poder 
judiciário, a condenação do infrator da norma penal. 
 
22.2.1.2 Ação penal de iniciativa pública incondicionada 
Diz o caput do art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando 
a lei expressamente a declara privativa do ofendido.” 
Em regra, a ação penal será pública: só poderá ser instaurada por iniciativa do 
órgão do Ministério Público. É claro que só será iniciada se houver necessidade, se 
houver prova da existência material do fato típico, indícios suficientes de autoria, e não 
estiverem induvidosamente presentes causas de exclusão da ilicitude ou da 
culpabilidade. Do contrário, não haverá justa causa para a persecução penal. 
“Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juízo de 
probabilidade da ocorrência da infração penal quanto a todos os seus elementos, 
inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instauração do inquérito 
Ação Penal - 5 
 
bastou um juízo de possibilidade. Para a ação exige-se a probabilidade, porque a 
ação penal já é um constrangimento que depende de base para submeter qualquer 
pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistência de dolo 
ou culpa, ou a ocorrência de excludente, não pode o promotor denunciar.”4 
Como saber se o direito de iniciar a ação penal relativa a um determinado fato 
definido como crime é pública incondicionada? 
É preciso examinar a norma penal incriminadora. Se nela não houver nenhuma 
referência à ação penal, definindo-a como privativa do ofendido, ou dependente de 
representação, a ação penal será pública incondicionada, por força da regra geral 
contida no caput do art. 100. 
Em outras palavras, em regra a ação penal é pública. Em princípio, toda ação 
penal, qualquer que seja o crime, é pública, salvo se a lei, expressamente, considerá-la 
privativa do ofendido. 
Exemplificando: a ação penal, pela prática de qualquer dos homicídios, doloso ou 
culposo, é sempre pública, porque no art. 121 não existe nenhuma norma em sentido 
contrário. Do mesmo modo, quando se tratar dos crimes de participação em suicídio 
(art. 122, CP), infanticídio (art. 123, CP), aborto (arts. 124, 125, 126 e 127, CP). 
Deve-se verificar a norma penal incriminadora; se ela for omissa quanto à 
iniciativa da ação penal, não contendo nenhuma disposição a esse respeito, vale a regra 
geral, e a ação penal será pública, não dependendo de qualquer condição para ser 
incoada. 
 
22.2.1.3 Ação penal de iniciativa pública condicionada 
Em algumas situações, quer a lei condicionar o exercício da ação penal pública, 
impondo a necessidade de que o ofendido ofereça representação e, noutras, exigindo 
que o Ministro da Justiça requisite o início da persecução penal. Diz o § 1º do art. 100 
do Código Penal: 
“A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei 
o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.” 
Imagine-se a situação da vítima de um crime de perigo de contágio de doença 
venérea, descrito no art. 130 do Código Penal: 
 
 
4 GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 105. 
 
6 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
“Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio 
de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.” 
Submeter a vítima desse crime a um processo penal, com o comparecimento em 
juízo, diante de seu algoz, à realização de exames, à produção de prova testemunhal 
etc., é um verdadeiro suplício, de modo que seu interesse pode simplesmente ser o de 
esquecer o fato. 
Buscar, nesse caso, a punição do infrator da norma pode constituir uma aflição 
para a vítima muito maior do que a imposição da pena ao agente do fato. Por isso, o 
Estado, em situações que tais, entrega ao ofendido o direito de manifestar-se acerca do 
início da ação penal. Prevalece, nesses casos, sobre o interesse público, o interesse 
privado. 
Para algumas hipóteses de crimes, a lei exige, para o exercício pelo Ministério 
Público do direito de ação, que o ofendido ou seu representante legal ofereça 
representação no sentido da instauração do processo. 
Noutras oportunidades, razões de ordem política podem exigir que a autoridade 
do poder executivo se manifeste, perante o titular da ação penal, para acionar o poder 
judiciário. Por exemplo, quando se tratar de crimes contra a honra do Presidente da 
República ou de Chefe de Governo Estrangeiro, a instauração da ação penal pode não 
ser do interesse político; daí que a lei, nesses casos, vai condicionar a ação penal a uma 
requisição do Ministro da Justiça. 
A representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça são 
condicionantes do exercício da ação, sem os quais o Ministério Público não pode iniciá-la. 
Não se trata, porém, de ordens que deverão ser obedecidas pelo titular da ação 
penal, mas simplesmente de autorizações, cabendo ao promotor ou procurador decidir 
sobre iniciar ou não a ação penal. 
Se, apesar da representação ou da requisição, o promotor verificar que o fato é 
atípico, ou sendo típico é, todavia, lícito, não deverá dar início ao processo. 
Para saber se se está diante de ação penal de iniciativa pública, condicionada à 
representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça, é preciso verificar a 
norma penal incriminadora e, nela, encontrar a referência à ação penal, como nos 
seguintes exemplos. 
No art. 130 do Código Penal, cujo caput contém o tipo legal do crime de perigo de 
contágio venéreo, o § 2º contém o seguinte dispositivo: “Somente se procede 
mediante representação”. Normas idênticas se contêm no parágrafo único do art. 147 
Ação Penal - 7 
 
do Código Penal, que define o crime de ameaça, e no parágrafo único do art. 152, que 
define o crime denominado correspondência comercial, cujo tipo é: abusar da 
condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no 
todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar 
a estranho seu conteúdo. 
Nesses tipos legais de crimes e em outros constantes do Código Penal e de outras 
leis, em que estão contidas normas idênticas, a ação penal é de iniciativa pública, mas 
condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, sem a qual não 
pode ser proposta. 
A representação, que não precisa constar de forma especial, pode ser oferecida 
pelo ofendido maior de 18 anos, o pai, a mãe, o tutor, o pai adotivo, os avós, tios, irmãos 
ou quaisquer pessoas encarregadas de sua guarda e até mesmo qualquer parente ligado 
ao ofendido menor. 
Quando a propositura da ação penal depender de requisição do Ministro da 
Justiça, essa condição deverá estar expressa na norma penal incriminadora, como se 
vê, por exemplo, do parágrafo único do art. 145 do Código Penal, que, referindo-se aos 
crimes contra a honra do Presidente da República, exige, para a instauração do 
processo, a requisição do Ministro da Justiça. 
 
22.2.1.4 Ação penal no crime complexo 
Estabelece o art. 101 do Código Penal: 
“Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos 
que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, 
desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do 
Ministério Público.” 
Crime complexo é aquele cuja descrição é formada por dois ou mais tipos, com a 
junção de dois tipos que formam um terceiro ou com um tipo integrando o outro como 
circunstância qualificadora. 
O dispositivo do art. 101 do Código Penal é desnecessário porque, sempre que a 
ação for de iniciativa privada, deverá constar expressamente essa disposição legal, por 
força doque determina a norma do art. 100. 
 
22.2.2 Ação penal de iniciativa privada 
8 – Direito Penal – Ney Moura Teles 
 
22.2.2.1 Ação penal de iniciativa privada exclusiva 
Há normas penais incriminadoras que contêm o seguinte dispositivo: “somente 
se procede mediante queixa”. Nestes casos, a ação penal é de iniciativa privada. Sempre 
que constar disposição como essa, a ação penal será exclusiva do ofendido ou seu 
representante. 
O Estado, nessas hipóteses, transfere ao ofendido o direito de iniciar o processo, 
cabendo unicamente a ele decidir sobre buscar ou não a prestação jurisdicional. 
Evidente que só se aplicará nas hipóteses de agressões a bens disponíveis. 
Ocorre, por exemplo, nos casos de crimes de calúnia, difamação e injúria, exceto 
quando, no crime de injúria real, da violência resultar lesão corporal (§ 2º do art. 140). 
Na ação penal de iniciativa privada, o ofendido é quem diz sobre a oportunidade de dar 
início à persecução penal, o que significa que ele pode renunciar, desistindo da ação. A 
propósito, é bom atentar para a norma do art. 104 do Código Penal: 
“O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou 
tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a 
prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, 
todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo 
crime.” 
A renúncia ao exercício do direito de queixa será expressa quando constar de 
declaração firmada pelo ofendido ou seu representante legal, e tácita quando o 
ofendido praticar qualquer ato incompatível com o exercício da ação. Por exemplo, se o 
ofendido por vários agentes promove ação penal contra apenas um deles, deixando os 
demais fora do processo, é claro que com relação a esses renunciou tacitamente ao 
direito de ação. Tal renúncia, a propósito, vai beneficiar até o que foi acionado, como 
têm decidido os tribunais. 
Já o art. 105 dispõe: “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se 
procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ação.” Perdão é o ato pelo qual, 
após o início da ação penal de iniciativa privada, o ofendido ou seu representante 
desiste do prosseguimento do processo. Só se aplica aos casos de ação de iniciativa 
privada exclusiva. Será examinado, em mais detalhes, quando do estudo das causas de 
extinção da punibilidade, no Capítulo 23. 
Inicia-se a ação penal nesses casos mediante a apresentação, perante o juiz, da 
denominada queixa, que é o pedido inicial de condenação do agente do fato. 
A ação penal de iniciativa privada só pode ser promovida, em regra, dentro do 
Ação Penal - 9 
 
prazo de seis meses, que será contado do dia em que o ofendido teve ciência sobre 
quem é o autor do fato (art. 103, CP). Não o fazendo nesse prazo, terá ocorrido a 
decadência do direito de ação. 
 
22.2.2.2 Ação penal de iniciativa privada subsidiária de pública 
Estabelece o inciso LIX do art. 5º da Constituição Federal: 
“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for 
intentada no prazo legal” 
e já dispunha, igualmente, o § 3º do art. 100 do Código Penal: 
 “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se 
o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.” 
Trata-se de verdadeira garantia constitucional a substituição processual do 
Ministério Público pelo ofendido ou seu representante, quando aquele não promove a 
ação, por desídia, no prazo que a lei lhe assinala e que é, em regra, de cinco dias, 
quando o sujeito está preso, e de quinze dias se estiver solto, como determina o art. 46 
do Código de Processo Penal. 
Assim, mesmo sendo a ação de iniciativa pública, poderá ser promovida pelo 
particular legitimado se o órgão da acusação não o faz no prazo de lei. 
É de todo claro que, se o Ministério Público tiver requerido a realização de 
diligências, ou se tiver pleiteado o arquivamento do inquérito policial, o ofendido não 
poderá promover a ação subsidiária. Nesses casos, não há inércia do Ministério 
Público, mas, no primeiro caso, porque entendeu os elementos até então coligidos 
insuficientes para a instauração do processo e, no segundo, entendeu não haver justa 
causa para a persecução penal. 
Somente quando o Ministério Público se mostrar inerte é que o ofendido poderá 
substituí-lo. 
O ofendido só poderá exercer a ação penal subsidiária dentro do prazo de seis 
meses, contados da data em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia, 
que é o nome da peça inicial da ação penal de iniciativa pública (art. 103, CP), após o 
qual decairá do direito de agir.