CCJ0032-WL-A-LC-Penas-01

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Universidade Estácio de Sá
Direito Penal II
Aula II
Introdução
Pena: A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal.
Luigi Ferrajoli: embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a sanção aquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos ou mesmo implícitos, previstos em nossa Constituição Federal.
O inciso XLVII do Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, diz portanto que não haverá penas: a) morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.
Origem das Penas
Na verdade, a primeira pena a ser aplicada na história da humanidade ocorrera ainda no Paraíso, quando após ser induzida pela serpente, Eva, além de comer do fruto proibido, fez também com que Adão o comesse, razão pela qual, além de serem aplicadas outras sanções, foram expulsos do Jardim do Éden.
Depois da primeira condenação aplicada por Deus, o homem a partir do momento em que passou a vive em comunidade, também adotou o sistema de aplicação de penas toda vez que as regras da sociedade da qual estava inserido eram violadas.
Verifica-se que desde a antiguidade até, basicamente o século XVIII as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado. O período Iluminista, principalmente no século XVIII, foi um marco inicial para uma mudança de mentalidade no que dizia respeito à cominação das penas. 
Dos delitos e das Penas, publicada em 1764, começou-se a ecoar a voz da indignação com relação a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade.
Vários pactos são levados a efeito por entre as nações, visando à preservação da dignidade da pessoa humana, buscando afastar de todos os ordenamentos jurídicos os tratamentos degradantes e cruéis. Cite-se como exemplo a Declaração Universal dos Direito Humanos, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Finalidades das Penas – Teorias Absolutas e Relativas
Art. 59 do CP, as penas devem ser necessárias e suficientes a reprovação e prevenção do crime, assim de acordo com a nossa legislação penal, entende-se que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais.
As teorias tidas como absolutas advogam a tese de retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção.
Teoria Absoluta: reside no caráter retributivo da pena, segundo entendimento o homem se regozija com o sofrimento causado pelo aprisionamento do infrator;
Teoria Relativa: se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em:
- Prevenção Geral – negativa e positiva;
- Prevenção Especial – negativa e positiva.
A prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos. 
Prevenção Geral Negativa, conhecida também pela prevenção pela intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal, tende a refletir junto a sociedade, evitando-se assim que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal.
Prevenção Geral Positiva, visa infundir na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores exercitando a fidelidade ao direito, promovendo em ultima análise, a integração social.
Prevenção Especial , também pode ser concebida em seus dois sentidos:
Prevenção Especial Negativa, existe uma neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização que ocorre com a sua segregação no cárcere.
Prevenção Especial Positiva: segundo Roxin a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos, denota-se aqui o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.
Teoria Adotada pela Art. 59 do Codigo Penal
Em razão da redação contida no caput do Art. 59 do Código Penal, podemos concluir pela adoção em nossa lei, de uma teoria mista ou unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do Art. 59 do Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, fazendo assim com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente pelos critérios da retribuição e da prevenção.
Criticas aos Critérios de Prevenção Geral e Especial
a) Proteção de bens jurídicos relevantes;
b) Prevenção por intimidação (prevenção geral);
c) Ressocialização (prevenção especial).
Também não escapou as criticas dos juristas o critério de prevenção especial positiva ou ressocialização. A finalidade segundo essa concepção, é a de recuperar o condenado, fazendo a sua reinserção na sociedade.
Na verdade, mesmo que passível de críticas, os critérios preventivos ainda poderão servir a sociedade, bem como ao agente que cometeu a infração penal, principalmente no que diz respeito à prevenção especial ou ressocialização do condenado.
Sistemas Prisionais
Segundo Manoel Pedro Pimentel, a pena de prisão “teve sua origem nos mosteiros da Idade Média, como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem em silencio a meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus”.
Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante sua evolução, podemos apontar os sistemas:
a) Pensilvânico;
b) Auburniano;
c) Progressivo.
- No sistema Pensilvânico ou da Filadelfia, também conhecido com celular, o preso era recolhido a sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da Bíblia.
- No sistema Auburniano, em virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no Estado de Nova York, no ano de 1818, menos rigoroso que o sistema anterior, permitia o trabalho dos presos, o isolamento noturno foi mantido, sendo a caraterística principal do sistema, os respeito ao silencio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido como silent system.
- O sistema progressivo, surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado pela Irlanda, sendo que pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no incio do século XIX, Alexander Maconochie capitão da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos degregados para Austrália resolveu mudar o sistema penal. Maconochie cria um sistema progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios:
Período de Prova, preso mantido totalmente isolado, com a progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho comum, observando-se o silencio absoluto, como preconizado pelo sistema Auburniano, e depois de algum tempo determinadas vantagens, sendo que no terceiro período era permitido o livramento condicional.
Princípios da Pena.
a) humanidade das penas (art.5º, XLVII e XLIX, CRFB/1988);
“XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;”
“XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”
b) legalidade (art.5º, XXXIX, CRFB/1988);
“XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
c) personalidade (art.5º, XLV, CRFB/1988);
“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”
d) inderrogabilidade;
e) proporcionalidade (art.5º, XLVI, CRFB/1988 e art.59, Código Penal);
“XLVI - alei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”
f) individualização da pena (art.5º, XLVI, CRFB/1988);
“XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;”
Espécies de Penas
De acordo com o Art. 32 do Código Penal, as penas poder ser:
a) Privativas de Liberdade;
b) Restritivas de Direitos; e
c) Multa.
As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal, para os crimes ou delitos, são as de reclusão e detenção. A Lei das contravenções penais, também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples.
As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao Art. 43 do CP pela Lei n. 9.714/98 são:
a) Prestação pecuniária;
b) Perda de bens e valores;
c) Prestação de serviços a comunidade ou entidade pública;
d) Interdição temporária de direitos;
e) Limitação de fim de semana.
A multa penal é de natureza pecuniária e o seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Poderá o juiz contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no parágrafo 1º do Art. 60 do Código Penal.
Esse raciocínio será levado a efeito quando não houver previsão expressa no preceito secundário do tipo penal incriminador, da quantidade mínima e máxima de dias-multa.
Penas Privativas de Liberdade
Detenção e Reclusão 
A pena privativa de liberdade, vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador.
Diferença entre a pena de reclusão e detenção:
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A detenção em regime aberto, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência para o regime fechado (Art. 33 caput do CP);
No caso de concurso material, aplicando-se cumulativamente as pena de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Art. 69 e Art. 76 do CP);
Como efeito da condenação, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, somente ocorrerá com a pratica de crime doloso, punido com reclusão;
Medida de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for punível com detenção, o juiz poderá submete-lo a tratamento ambulatorial (Art. 97 do CP);
Prisão preventiva, poderá ser decretada nos crimes doloso punidos com reclusão; nos casos de detenção, somente se admitirá a prisão preventiva quando se apurar que o indiciado é vadio ou havendo dúvida sobre a sua identidade não fornecer ou não indicar elementos par esclarece-la (Art. 313, I e II do CPP), ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
A autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção (Art. 322 do CPP).
Regimes de Cumprimento de Pena
Adotado o critério trifásico pelo Art. 68 do CP, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do Art. 59 do CP, em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por ultimo as causas de diminuição e aumento de pena.
Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Fixação Legal do Regime Inicial de Cumprimento de Pena
Art. 33 parágrafo 2º do CP, estabelece que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo mérito do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de cumprimento de pena, a saber:
o condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
o condenado não reincidente, cuja pena superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o principio, cumpri-la em regime semiaberto;
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Segundo o parágrafo 3º do Art. 33 do CP, a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previsto no Art. 59 do Código Penal.
Sumula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”.
Sumula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”.
 No caso de omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, transitada em julgado a sentença penal condenatória, o regime a que será submetido inicialmente o condenado será aquele de acordo com a quantidade de pena aplicada, não podendo o juiz da execução, segundo entende a doutrina, avaliar as circunstâncias judiciais, a fim de determinar o cumprimento em regime mais severo. Isso porque o Art. 66 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, não faz menção a fixação do regime inicial, cuja determinação compete ao juiz do processo de conhecimento, mas somente para os casos de progressão ou regressão.
A Lei 8.072 e a Imposição do Cumprimento Inicial da Pena em Regime Fechado nos Crimes nelas previstos
Rol de infrações penais, da Lei n. 8.072/90:
Homicídio; quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio doloso qualificado;
Latrocínio;
Extorsão qualificada pela morte;
Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada;
Estupro;
Estupro de vulnerável;
Epidemia com resultado morte;
Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais;
Genocídio previsto no Art. 1 e 2º da Lei n. 2.889/56, tratado como se hediondo fosse.
Lei de Tortura e Regime Inicial de cumprimento de pena
Em virtude da nova redação, que impunha tão somente como inicial o regime fechado, a doutrina se levantou no sentido de apregoar que a lei de tortura, posterior a Lei n. 8.072/90, havia derrogado esta ultima, no que dizia respeito ao regime de cumprimento de pena. A partir daquele momento, seria obrigatório o regime inicial fechado. Contudo, aberta estaria a possibilidade de progressão já que a Lei n. 9.455/97 determinava que a pena seria cumprida inicialmente em regime fechado, dando a entender pela possibilidade da progressão ao contrário da Lei n. 8.072/90. Em sentido contrário, outra corrente se formou, afirmando que a possibilidade de progressão era específica para os crimes de tortura, não se dirigindo as demais infrações penais previstas pela Lei n. 8.072/90.
Hoje após a edição da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que através da modificação dos parágrafos do Art. 2º da Lei n. 8.072/90, determinou que o cumprimento da pena para os crimes hediondos, a prática de tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo seria, inicialmente em regime fechado, perdeu o sentido a discussão, merecendo o registro, somente para efeitos históricos.
Sumula Vinculante n. 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072/90, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do beneficio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
Regras do Regime Fechado
Transitada em julgado a sentença penal condenatória, tendo sido determinado ao condenado o cumprimento de sua pena em regimefechado, será ele encaminhado a penitenciaria, nos termos da Art. 87 da Lei de Execução Penal, expedindo-se, por conseguinte, guia de recolhimento para e execução, uma vez que, sem ela, ninguém poderá ser recolhido para o cumprimento de pena privativa de liberdade (Art. 107 da LEP). A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e assinara com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução da pena, contendo dados necessários.
O condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido, no inicio do cumprimento da pena, a exame criminológico para obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista a individualização da execução.
 O condenado ao regime fechado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
No caso de falta de estabelecimento prisional, não havendo possibilidade de trabalho para o condenado, em razão de culpa exclusiva do Estado, tal circunstância não impedirá a remição de pena.
O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (Art. 36 da LEP).
Estabelecimento Penal Federal ou de Segurança Máxima
A Lei n. 11,671 de 08 de maio de 2008, dispôs sobre a transferência e a inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, esclarecendo que tal medida se justificaria no interesse da segurança pública, como ocorre nas hipóteses, hoje corriqueiras, dos “chefes” de organizações criminosas.
Condicionou a admissão do preso a decisão previa e fundamentada do juízo federal competente, após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória (Art. 4º), sendo que , uma vez aceita a transferência, a execução penal ficaria a cargo do juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento pena federal de segurança máxima ao qual foi recolhido o preso (Art. 2º ).
São legitimados a requerer a transferência do preso para o estabelecimento penal de segurança máxima a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso.
Rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o Tribunal competente que o apreciará em caráter prioritário (Art. 9º).
A inclusão do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima é de natureza excepcional, devendo, ainda, ser determinado o prazo de sua duração que não poderá ser superior a 360 ( Trezentos e Sessenta) dias, podendo ser renovado, também excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem.
Regras do Regime Semiaberto
O Art. 35 do Código Penal determina que seja aplicada a norma do Art. 34 do CP ao condenado que inicie o cumprimento de sua pena em regime semiaberto. Isso quer dizer que também nesse regime, poderá ser realizado exame criminológico, nos termos do parágrafo único do Art. 8º da Lei de Execução Penal, a fim de orientar a individualização da execução.
Exige-se expedição de guia de recolhimento ao condenado em regime semiaberto.
É admissível o trabalho externo, freqüência em cursos supletivos profissionalizantes, de instrução se segundo grau ou superior.
O trabalho do condenado em regime semiaberto, também possibilita a remição de sua pena, na proporção acima mencionada, ou seja, três por um (três dias de trabalho por um dia de pena).
Sumula n. 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenado a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.)
Regras do Regime Aberto
O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. A guia de recolhimento é também uma exigência para esse regime prisional.
A peculiaridade do regime aberto, que o difere dos regimes anteriores, diz respeito ao trabalho. Nos regimes anteriores – fechado e semiaberto -, o trabalho do preso faz com que tenha direito a remição. Aqui no regime aberto, não há previsão legal para remição de pena, uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente.
A Lei de Execução Penal, excepciona a exigência do trabalho nas hipóteses do Art. 117, a saber: condenado maior de setenta anos, condenado acometido de doença grave, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante.
Mesmo que a atividade laboral a ser exercida pelo condenado, for sem o devido registro em carteira de trabalho, esta será reconhecida, uma vez que a Lei Penal, declara de forma taxativa que será “trabalho” e não “emprego” o qual exige registro em CTPS.
A atividade indicada pelo condenado deverá ser fiscalizada tanto pelo Ministério Público (Art. 67 da LEP), quanto pelo Conselho de Comunidade (Art. 81 da LEP), devendo qualquer impropério ser comunicado ao Juízo de Execução.
Progressão e Regressão de Regime
O parágrafo 2º do Código Penal determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, A progressão é um misto de tempo mínimo de cumprimento de pena (critério objetivo) com o mérito do condenado (critério subjetivo).
Apontando o critério de ordem objetiva o Art. 112 da Lei de Execução Penal, diz que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena em regime anterior, em seguida, aponta o critério de ordem subjetiva, ou seja, o mérito do condenado, que é verificado mediante seu bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.
Ponto que gera duvida em nossa doutrina, diz respeito aos cálculos para segunda progressão de regime. Suponhamos que o condenado, após a sua progressão, já esteja cumprindo sua pena em regime semiaberto. A partir de quando terá direito a uma nova progressão de regime aberto? O calculo relativo a sexta parte da pena cumprida deverá ser feito sobre o total da condenação ou sobre o tempo que resta cumprir? 
O período que já foi considerado para efeito da progressão de regime, já é tido como tempo de pena efetivamente cumprida. Os futuros cálculos, somente poderão ser realizados sobre o tempo restante a cumprir.
Ressalte-se que a progressão também não poderá ser realizada por “saltos”, ou seja, deverá sempre obedecer ao regime legal imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo sua pena.
Sumula n. 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do transito em julgado da sentença condenatória”.
Sumula n. 717 do STF: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.
Sumula Vinculante n. 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do Art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
A regressão vem disciplinada no Art. 118 da Lei de Execução Penal, que diz que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita a forma regressiva, com transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
a) Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
b) Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena somada ao restante da penaem execução, torne incabível o regime (conforme Art.111 da LEP).
Segundo entendimento doutrinário de Greco, este entende que a regressão ocorrerá somente quando houver uma decisão definitiva a respeito da infração penal levada a efeito pelo condenado.
No caso de falta grave, a regressão somente poderá ser determinada após ser ouvido o condenado, numa audiência de justificação (Art. 118, parágrafo 2º da LEP).
Decidiu o STJ: Em consequencia da jurisdicionalização da execução penal, por ofensa ao princípio do contraditório, nula é a decisão que determina a regressão do condenado sem a previa audiência.
A Lei de Execução Penal também determina a regressão se o condenado sofrer condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime, uma vez que o Art. 111 diz que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processo distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou a remição.
Nesse caso, a condenação transitada em julgado fará com que ocorra a regressão, mesmo que o tempo da pena aplicado, somado ao tempo restante, possibilite, objetivamente, a permanência no regime. Aqui ficou demonstrada a falta de aptidão para prosseguimento no regime no qual o condenado vinha cumprindo sua pena.
A diferença na questão, reside portanto no momento da prática do fato definido como crime: se antes ou durante a execução da pena no novo regime.
Regime Especial
Procurando evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário, a lei determina que as mulheres cumpram pena em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes a sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto no capitulo I do Titulo V do Código Penal, atendendo-se, assim ao disposto no Art. 5º, Inciso XLVIII da CRFB,
A Lei n. 11.942, de 28 de maio de 2009, preocupando-se com a condição da condenada gestante, parturiente e mãe, passou a determinar que os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamenta-los, no mínimo, até 06 (seis) meses de idade.
Direitos do Preso
O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito a sua integridade física e moral (Art. 38 do CP).
O Estado quando faz valer seu jus puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana.
Normas existem com a finalidade de diminuir, se bem aplicadas, o caos carcerário, desta forma o Art. 41 da Lei de Execução Penal, estabelece quais os direitos do preso.
Gestante e Mães presas
A Lei n. 11.942 de 28 de maio de 2009, fez inserir na LEP novos direitos para as presas gestantes, parturientes, bem como para aqueles que tenham filhos com até 07 (sete) anos de idade.
Tal modificação veio ao encontro dos tratados e acordos internacionais de que o Brasil faz parte, onde os Estados signatários se comprometem a fazer com que as presas tenham uma forma digna de cumprimento da pena que lhe fora imposta, não permitindo que seus laços familiares sejam rompidos, principalmente filhos menores e/ ou recém-nascidos.
Às presas gestantes, mesmo as provisórias, deverão ser assegurados o acompanhamento médico, desde o pré-natal até o pós-parto, extensivo ao recém-nascido.
Trabalho do Preso e Remição da Pena
Mais que um direito a Lei de Execução Penal, afirma que o condenado à pena privativa de liberdade esta obrigado ao trabalho interno na medida de suas aptidões e capacidade (Art. 31). Apenas os presos provisórios (Art. 31 parágrafo único da LEP) e o condenado por crime político (Art. 200 da LEP) não estão obrigados ao trabalho. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário-mínimo (Art. 29, caput da LEP).
Ale da importância psicológico-social que o trabalho traz ao preso, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, nos termos do Art. 126 da Lei de Execução Penal. Não caberá a aplicação do instituto da remição a condenado que cumprem sua pena em regime aberto.
Por intermédio do instituto da remição, a contagem do tempo para esse fim será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho, sendo que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (Art. 126, parágrafos 1º e 2º da LEP).
O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (Art. 127 da LEP).
Sumula Vinculante n. 09: “O disposto no Art. 127 da Lei n. 7.210/84 (LEP) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do Art. 58”.
Poderá o juiz da execução, diante da inércia ou da incapacidade do Estado de administrar a coisa pública, conceder a remição aos condenados que não puderem trabalhar.
Entende a doutrina que a recusa ao trabalho caracteriza negação do requisito de natureza subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da pena, a exemplo da progressão do regime (Art. 112 da LEP) e do livramento condicional (Art. 83, III do CP). A recusa em trabalhar demonstra a sua inaptidão para com o sistema, bem como o seu desejo de não ressocializar.
Remição pelo Estudo
Sumula n. 341: A freqüência de curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.
Superveniência de Doença Mental
Devemos entender, que nos caso em que o agente ao tempo da ação ou da omissão, era pessoa imputável, e no decorrer do cumprimento da penam sobreveio-lhe doença mental, este deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou a outro estabelecimento que possa administrar-lhe o tratamento adequado a sua doença.
O Art. 183 da LEP, ainda dispõe que, quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz de oficio, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.
Detração
A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no Art. 41 do Código Penal.
É muito comum acontecer que, mesmo antes do transito em julgado da sentença penal condenatória, o agente venha a ser preso provisoriamente. As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária, devendo tais prazos serem computados como dias cumpridos de pena.
O Art. 111 da Lei de Execução Penal, nos ajuda a entender essa situação dizendo que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processo distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada quando for o caso, a detração ou remição.
Não se pode aplicar a detração de forma antecipada, deve esta ocorrer em processos de forma simultânea, pois caso contrário o acusado teria uma “carta de crédito” para infrações penais futuras como bem asseverou Damásio de Jesus, sendo que o fato em que tiver sido preso cauterlamente em processo no qual fora absolvido, poderá gerar direito a uma indenização em face do Estado, e não um credito para prisões futuras.
Prisão Especial
O Estado editou a Lei n. 10.258 de 11 de julho de 2001, alterando o Inciso V, bem como criando parágrafos para o Art. 295 do Código de Processo Penal, esclarecendo o significado da expressão prisão especial, a sua localizaçãono sistema carcerário, os seus requisitos físicos, o transporte do preso especial, bem como seus direitos e deveres.
Em razão da previsão contida no parágrafo 2º do Art. 295 do Código de Processo Penal, entende a doutrina, como revogada tacitamente a Lei n. 5.256/67, que por intermédio de seu Art. 1º, dispunha:
“Art. 1º ...
Isso porque, depois da criação e da introdução do mencionado parágrafo 2º do Art. 295 do Código de Processo Penal ela Lei n. 10.258 de 11 de junho de 2001, já não mais subsiste o argumento da prisão especial na própria residência do réu ou indiciado, pois não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será, como diz o aludido parágrafo, recolhido em cela distinta das dos demais presos, mas dentro do sistema carcerário.
Sumula n. 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Prisão-Albergue Domiciliar
O Art. 117 da LEP prevê quatro hipóteses em virtude das quais o condenado que cumpre pena em regime aberto poderá cumpri-la em residência particular, desde que seja: I – maior de 70 (setenta) anos; II – portado de doença grave, a exemplo do que ocorre com os portadores do vírus de HIV; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.
A doutrina e a jurisprudência, em sua maioria, tem considerado como taxativas tais hipóteses, evitando a ampliação do rol acima elencado.
Entende Rogério Greco, que o condenado não deverá ser prejudicado no cumprimento da pena que lhe fora imposta, em virtude da inércia do Estado em cumprir as determinações contidas na Lei de Execução Penal, razão pela qual a inexistência de Casa do Albergado permitirá que cumpra sua pena em seu domicilio, ampliando assim por um motivo justo, o rol do Art. 117 da LEP.
O STF vem mantendo sua posição quando a taxatividade das hipóteses constantes do Art. 117 da LEP.
A Casa do Albergado tem a função de simular uma residência alheia ao ambiente do cárcere, pois conforme determina o Art. 94 da LEP, o prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Isto quer dizer que tal regime baseia-se na confiança que o Estado depositado no condenado.
Caso o condenado descumpra as regras impostas, aí sim, poderemos falar em regressão do regime, impondo-lhe aquele que melhor se adaptar ao caso concreto.
Uso de Algemas
Sumula Vinculante n. 11: Só é licito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo a integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 
Paulo Rangel, preleciona o seguinte: “Com a sumula vinculante a Policia só poderá algemar o detido quando este oferecer resistência, ameaçar fugir no momento da prisão ou tentar agredir os agentes de policia ou a si próprio. Dessa forma, ausentes os requisitos acima o suspeito deve ser preso sem algemas, sob pena de o Estado ser processado civilmente e os agentes responderem administrativa, civil e penalmente. Alem disso, o APF ou o ato processual da prisão pode ser anulado. Cria-se, com a sumula vinculante, um novo vicio jurídico: o vício do uso de algemas que acarreta a sanção de nulidade do ato prisional. A autoridade policial deverá justificar, por escrito, o uso de algemas no preso, sob pena da responsabilidade dita na lei. O problema será se a justificação da autoridade policial convencerá a autoridade judiciária que é quem exercerá o papel fiscalizador da legalidade ou não do seu uso. Em outras palavras, inventaram mais uma maneira de anular o APF ou a decisão judicial daquele que não podem ser presos, mas se forem que não sejam algemados. Algema e “camburão” são para pobre, não para Colarinho-Branco.”
Segundo a doutrina existiam pessoas “intocáveis”, 	que acabaram caindo nas malhas da Justiça, mesmo que por pouco tempo,. Esse incomodo despertou, de repente, o interesse pelo uso de algemas, uma vez que, agora, aquelas pessoas que faziam parte da mais “alta sociedade”, estavam conhecendo o cheiro e provando a comida servida nos cárceres.
No entanto, parece a doutrina que a ordem foi subvertida, ou seja, ao invés de se punir o abuso, puniu-se a situação de normalidade, obrigando a autoridade policial a justificar por escrito o uso de algemas.
No HC 91.952-9/SP, o STF anulou o julgamento de um acusado por um homicídio triplamente qualificado, em concurso com outra infração penal, pelo fato de ter sido exposto algemado em Plenário do Júri.
Penas Restritivas de Direitos
Como se percebe pelas lições de Louk Hulsman, o doutrinador não se esforça em concentrar na busca de penas que substituirão a privação da liberdade daqueles que cometem crimes, mas sim a própria derrubada de todo o sistema penal. Ao final de sua obra Hulsman propõe resumidamente que os conflitos sejam resolvidos pela própria sociedade, ou quando muito, pela aplicação da justiça cível administrativa. 
As penas substitutivas a prisão, apesar das posições em contrário, são uma solução, mesmo que parcial, para problema relativo à resposta do Estado quando do cometimento deu ma infração penal. Com fundamento nesse pensamento, a parte geral do Código Penal, que já tinha previsão de penas substitutivas, teve seu rol ampliado e suas condições de cumprimento modificadas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que veio assim, atender aos anseios da comunidade jurídica.
Espécies de Penas Restritivas de Direitos
Segundo a Lei n. 9.714/98, foi ampliado o rol de penas restritivas de direitos, previstas junto ao Art. 43 do Código Penal, as quais são: I) prestação pecuniária; II) perda de bens e valores; III) prestação de serviço a comunidade ou a entidades públicas; IV) interdição temporária de direitos; e V) limitação de fim de semana.