RESUMO 2ª AVALIAÇÃO IED- RICARDO MAURICIO

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Faculdade Baiana de Direito
Revisão para 2ª avaliação 
 Introdução ao Estudo do Direito – Ricardo M. F. Soares
Gabriela Lima Silveira – T1A
Fontes do Direito
Origem ou nascedouro do fenômeno jurídico
“UBI SOCIETAS, IBI JUS” 
“EX FACTO, ORITUR JUS”
“Uma das tarefas fundamentais do jurista é determinar o que é direito em cada caso concreto, quais as normas que são jurídicas e quais não são. Para isso, bata-lhe aplicar os critérios que cada sistema jurídico estabelece para fixar como se produzem as normas jurídicas e como podem ser conhecidas. Essas maneiras de as normas jurídicas se manifestarem são chamadas de fontes do direito.” Angel Latorre (2002, p.67)
São os diversos modos de manifestação da normatividade jurídica, que se formam a partir da positivação dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que estão presentes na realidade social; (R.M.F. Soares)
São os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. (Miguel Reale)
- Fontes Materiais:
São os elementos econômicos, políticos e ideológicos que perfazem dada realidade social, interferindo na produção, interpretação e aplicação da normatividade jurídica, visto que tais elementos sociais oferecem a matéria-prima para a confecção normativa do sistema jurídico; (R.M.F. Soares)
É o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do Direito, contribuem para a formação do conteúdo das normas jurídicas que, por isso, têm sempre a configuração determinada por esses fatores, os quais encerram as soluções que devem ser adotadas na aplicação da normatividade jurídica; (M. H. Diniz)
São os estudos filosóficos ou sociológicos dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. (Miguel Reale)
Exemplo: A violência doméstica praticada contra a mulher foi a fonte material do Direito utilizada para a criação da Lei Maria da Penha.
-Fontes Formais (Exteriorização do Direito)
Correspondem aos modos de surgimento e de manifestação da normatividade jurídica propriamente dita, mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico, por meio da positivação institucional dos elementos econômicos, políticos e ideológicos que compõem a estrutura geral de uma sociedade e influenciam o sistema jurídico. São consideradas formais porquanto conferem forma ao Direito, formulando as normas jurídicas válidas; (R.M.F. Soares)
Exemplo: Necessidade de uma reforma da previdência social por consequência do envelhecimento da população brasileira.
Estatais
São fontes formais criadas por órgãos do Estado. As principais são a legislação e a jurisprudência.
Legislação: Conjunto de normas gerais, abstratas, escritas e de origem predominantemente parlamentar. Constitui-se na principal fonte jurídica do sistema de Civil Law (inspiração romano-germânica).
Jurisprudência:
“É o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes constituindo uma norma geral aplicável a toda as hipóteses similares e idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional.” ( M.H. Diniz)
É o meio pelo qual os tribunais interpretam as leis. É a decisão continuada e reiterada dos tribunais sobre uma determinada matéria jurídica;
Conjunto de decisões judiciais tomadas num mesmo sentido formando um padrão interpretativo capaz de inspirar futuros julgamentos. Trata-se ao lado dos costumes da principal fonte do Direito do sistema jurídico de Common Law (inspiração anglo-americana).
Verifica-se uma tendência de valorização da jurisprudência no direito pátrio (“commonização” do direito brasileiro). A Jurisprudência é considerada uma importante fonte do Direito pois possibilitaria a atualização permanente da ordem jurídica e a progressiva adaptação das normas aos fatos e valores sociais.
EX: O reconhecimento jurisprudencial no Brasil dos elementos da guarda compartilhada e da união homoafetiva da Jurisdição Brasileira.
Os tribunais podem sintetizar a Jurisprudência acumulada e pacificada, através da edição de SÚMULAS.
	Enunciados interpretativos que substanciam o entendimento desses órgãos; Instrumento de uniformização da Jurisprudência que oferece estabilidade para aplicação do Direito numa dada comunidade jurídica.
“Expressa a orientação dominante do Tribunal acerca de tema controvertido na jurisprudência e eliminar divergências, objetivando cumprir com eficiência a divulgação da jurisprudência e a celeridade processual, a súmula. ”
A súmula é uma construção jurisprudencial, criada a partir do dinamismo das relações de direito.
A palavra súmula tem significação de “sumário” ou “resumo” e origina-se do latim summula, refere-se ao teor reduzido ou abreviado de um julgado ou enunciado jurisprudencial que reflete entendimento pacífico de determinado tribunal.
 “Uma coisa é a lei; outra, é a súmula. A lei emana do poder legislativo. A súmula é uma apreciação do poder judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por isso a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado, quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais entendimentos. Ambas tem caráter geral. Mas o que distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e interpretativo. É jurisdicional, porque emana do Poder Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei; cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do legislador. Se não entender assim, se a interpretação refugir ao sentido real da lei, cabe ao legislador dar-lhe interpretação autêntica.A súmula não comporta interpretação analógica.” (Alfredo Buzaid)
SÚMULAS PERSUASIVAS – são súmulas de cunho meramente argumentativo, que não possibilitam a vinculação formal dos julgadores submetidos ao tribunal. No Brasil, os tribunais podem editar súmulas persuasivas. (Não é formalmente obrigatória): 99,9 % existentes no Brasil.
SÚMULAS VINCULANTES – são súmulas formalmente obrigatórias que obrigam o poder judiciário a seguir os seus preceitos. No Brasil, somente o Supremo Tribunal Federal poderá editar súmulas vinculantes, vide emenda constitucional nº 45 de 2004. (Ex. Súmula Vinculante nº 11: uso de algemas).
	VANTAGENS
	DESVANTAGENS
	Realiza o princípio da segurança jurídica (torna o direito mais previsível);
Assegura o princípio da isonomia decisória;
Possibilita a conclusão mais rápida do processo(princípio da celeridade);
Realiza o princípio da efetividade, permitindo que o Direito possa ser exercido concretamente pelo seu titular;
Realiza o princípio da economicidade.
	Comprometem a liberdade do julgador para decidir (violação do princípio do livre convencimento judicial);
O distanciamento do STF compromete um exame mais inudente e, portanto, justo dos fatos sociais (abstratização das súmulas vinculantes);
Comprometem o princípio do duplo grau de jurisdição (o direito de recorrer);
Risco de conversão da prestação jurisdicional numa linha de montagem de decisões (fordismo jurisdicional);
O STF costuma ser um tribunal conservador pois a sua composição classista e pouco plural não reflete a heterogeneidade da sociedade brasileira (assimétrico, heterogêneo e desigual);
Fortalecem demasiadamente o poder judiciário comprometendo os princípios da separação dos poderes gerando risco da emergência de uma ditadura do STF(supremocracia).
Não-Estatais
São fontes formais jurídicas criadas fora dos limites institucionais do Estado, através dos diversos polos de poder social.
Doutrina: conjunto de obras, pareceres, estudos dos grandes cientistas (juristas) do Direito. Tal produção científica pode ser usada como fundamento para a criação de leis, a elaboração de decisões judiciaise, a criação de outras fontes jurídicas ao oferecer um argumento de autoridade intelectual.
Ex. Livro de Miguel Reale: Lições preliminares de Direito.
Costume Jurídico: fonte não escrita; consiste na reiteração de práticas sociais no mesmo sentido que criam um padrão de normatividade social capaz de vincular bilateralmente os sujeitos de direito reconhecendo direitos subjetivos e deveres jurídicos. As normas costumeiras fazem parte do direito não escrito e figuram como importantes fontes jurídicas especialmente nos sistemas de Common Law.
Ex. O reconhecimento do cheque pré-datado do Direito Comercial Brasileiro; 13º Salário dos funcionários.
Negócio Jurídico: conjunto de normas particulares e individualizadas decorrentes de certos acordos de vontades, capaz de estabelecer direitos e deveres jurídicos para os agentes sociais envolvidos em uma dada relação jurídica. Tais fontes negociais devem ser criadas contudo, dentro dos limites estabelecidos no âmbito das fontes estatais (lei e jurisprudência).
Ex. Contratos e testamentos.
Poder normativo dos grupos sociais: trata-se da prerrogativa jurídico-política oferecida as instituições integrantes da sociedade humana para que as mesmas criem os seus próprios ordenamentos jurídicos em escala microscópica, devendo contudo obedecer ao macro ordenamento estatal.
Ex. Convenções condominiais e regulamentos de empresas.
Monismo Jurídico
Consiste num paradigma dentro da teoria das fontes do Direito que exprime a ideia de uma criação exclusivamente estatal do Direito. Tal visão dogmática e positivista foi predominante durante os séculos 17,18,19 e primeira metade do século 20.
Pluralismo Jurídico
Trata-se de um paradigma de inspiração pós-positivista que sustenta a concepção de que o Direito é o produto tanto do Estado quanto da Sociedade. A convivência do direito estatal, com o direito não-estatal nem sempre seria harmoniosa.
Ex. Conflito entre costume e lei penal diante dos chamados infanticídios indígenas.
Teoria do Ordenamento Jurídico
Trata-se da Teoria Geral do Direito que se propõe a estudar o Direito como um sistema: um conjunto racional de elementos.
No âmbito da Teoria Geral do Direito, a Teoria do Ordenamento Jurídico ocupa um lugar de destaque, ao oferecer uma proposta racional de compreensão da totalidade do Direito como um sistema ordenado dos elementos que compõem o Direito.
É possível conceber o Direito como um sistema para melhor compreendê-lo e aplicá-lo, de todas as concepções propostas, ainda hoje a mais difundida é a pirâmide normativa de Hans Kelsen. Para quem as normas jurídicas adequam-se como um todo hierarquizado relacionando-se através de laços de validade.
Trata-se do problema referente a possibilidade do Direito oferecer respostas normativas para todos os problemas da vida humana em sociedade.
Argumentos em prol da completude (visão positivista de um direito sem lacunas)
O Direito seria completo porque tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido (Hans Kelsen);
O Direito pode ser considerado completo porque o julgador não pode eximir-se de julgar, sendo a sua decisão a resposta normativa do sistema jurídico;
O Direito seria completo porque ele próprio preveria instrumentos para o preenchimento de lacunas meramente provisórias (analogias, princípios gerais do Direito e equidade).
Argumentos em prol da incompletude (visão pós-positivista de um direito aberto e lacunoso)
O Direito seria incompleto pois a sociedade se transformaria num ritmo mais célere;
O Direito seria incompleto porque a existência de instrumentos de integração é a comprovação inequívoca da existência de lacunas jurídicas;
O Direito é incompleto porque especialmente nos sistemas de Civil Law a lei não dispõe da capacidade oracular de regular com perfeição a vida social.
OBS: Salvo melhor entendimento, parece-nos que o Direito deve ser considerado um sistema incompleto ou ao menos completável.
Lacuna Jurídica
Trata-se de toda e qualquer imperfeição que compromete a completude do sistema jurídico.
Lacunas normativas: São aquelas lacunas jurídicas que se apresentam toda vez que inexiste norma expressa para regular uma dada situação social.
Ex. Ausência de legislação penal específica para a grande maioria dos crimes cibernéticos.
Lacunas fáticas: Ocorre toda vez que a norma jurídica vigente perde contato com os fatos sociais (comprometimento da efetividade).
Ex. A ineficácia do Código brasileiro de trânsito.
Lacunas valorativas: Se verifica toda vez que a norma jurídica perde contato com a ideia de justiça de um dado contexto histórico-social, perda da legitimidade.
Ex. A redução da maioridade penal e a percepção da injustiça do marco de 18 anos.
Instrumentos de integração do Direito
Consiste na atividade de preenchimento das lacunas jurídicas. 
A Ciência Jurídica oferece quatro instrumentos para integração jurídica. Eles podem ser usados isolada ou conjuntamente, sem que haja hierarquia, entre tais meios integrativos.
Analogia: aplicação de uma norma jurídica que regula uma dada situação social para outra situação social semelhante que carece de uma regulação normativa expressa;
Ex. Aplicação analógica da Lei Maria da Penha, que protege a figura da mulher para a transexual no ambiente doméstico e familiar.
Costume: são práticas sociais reiteradas que oferecem elementos para integração das lacunas jurídicas.
Ex. A utilização de costumes para preenchimento das lacunas contratuais (Código Civil Brasileiro)
Princípios Gerais do Direito: são normas éticas, expressas ou implícitas que regulam a relação entre Direito e Moral, potencializando a realização da justiça.
Ex. Aplicação do princípio da insignificância penal, diante dos chamados furtos famélicos (furtos para saciar a fome).
Equidade: consiste na aplicação do sentimento de justiça do julgador em face do caso concreto.
Ex. O uso da equidade na justiça do trabalho.
Problema da coerência
Trata-se da exigência racional de que o sistema jurídico ofereça soluções para a contradição das normas jurídicas.
Antinomia Jurídica
Denomina-se de Antinomia Jurídica o conflito estabelecido entre uma norma que permite e outra norma que proíbe determinada conduta humana.
Ex. Paciente testemunha de Jeová: direito a vida X direito à liberdade religiosa.
Critérios de solução das antinomias jurídicas
Hierárquico: havendo conflitos entre uma norma superior e inferior, prevalece a norma jurídica superior.
Ex. Prevalência da CF/88 em face dos editais que proíbem a tatuagem.
Cronológica: havendo conflitos entre norma jurídica anterior e posterior, ambas de mesma hierarquia prevalece a norma jurídica posterior.
 Ex. Prevalência do Código de Defesa do Consumidor de 1990 em face do Código Civil de 1916, em matéria de contratos bancários.
Especialidade: havendo conflitos entre a norma jurídica que se revela mais genérica e outra que trata de forma mais específica, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma especial.
 Ex. Prevalência da Lei Maria da Penha em face do Código Penal em se tratando de violência praticada contra a mulher no ambiente doméstico.
Obs. Denomina-se antinomia de 2º grau o conflito estabelecido entre uma norma anterior especial com uma norma posterior e geral, sendo ambas de mesma hierarquia, nesta hipótese haverá um conflito entre o critério da especialidade e cronológico. Para ciência jurídica qualquer solução afigura-se possível.
 Ex. Conflito entre o Código de Defesa do Consumidor de 1990 e o novo Código Civil de 2002.
Ponderação de bens e serviços
Processo de estabelecimento de uma relação de prioridade concreta dos princípios constitucionais em conflito. Ponderar consiste em hierarquizar os princípios em disputa através de uma investigação zetética dos fatos e valores sociais envolvidos (dimensões de legitimidade e efetividade);
A ponderação é a solução hermenêutica possível diante da impossibilidade de utilização de critérios tradicionais de solução das antinomias jurídicas;Ex. Candidato adventista e o conflito entre princípios constitucionais da liberdade religiosa e da isonomia dos concursos públicos.
A boa ponderação hermenêutica é aquela que possibilita a escolha de um princípio em detrimento de outro e não afasta totalmente o princípio de menor dimensão de peso num dado caso concreto, afim de que a decisão tomada possa ser considerada razoável. A depender do caso concreto um princípio que havia sido preterido pode tornar-se mais importante do que outro (hierarquização fluida).
 Ex. Direito a privacidade X Direito a comunicação.
O problema da unidade
Trata-se da exigência racional para que o sistema jurídico apresente um dado ponto de convergência de todos os seus elementos, discute-se assim qual seria a norma fundamental do sistema jurídico, em torno da qual orbitariam todas as demais normas jurídicas.
Concepções sobre as Normas Fundamentais
Jusnaturalista: O fundamento do Direito seria a própria ideia de justiça que segundo tais defensores apresentar-se-ia como um valor absoluto e universal.
Política: O fundamento último do Sistema Jurídico seria a vontade do poder constituinte que cria a Constituição;
Positivista Clássica: O fundamento seria a Constituição, lei maior situada no ápice do Sistema Jurídica;
Positivista Lógica (Kelseniana): O fundamento do Ordenamento Jurídico seria uma norma hipotética fundamental que teria de ser pressuposta pelos juristas tal como a linha do Equador no âmbito da geografia. Os juristas teriam que pressupor a existência de uma norma acima da Constituição que estabeleceria a aceitação dogmática de todo o Ordenamento Jurídico (norma hipotética fundamental).
Pós-positivista: O fundamento último do Sistema Jurídico seria os valores que estão consagrados nos princípios constitucionais (dignidade, liberdade, igualdade) os quais exprimem as exigências concretas de justiça de uma dada cultura; 
Relação Jurídica
Trata-se do vínculo intersubjetivo estabelecido entre um sujeito ativo titular de um direito subjetivo e um sujeito passivo obrigado ao cumprimento de um dever jurídico a partir da materialização de um fato jurídico no âmbito da realidade social, bem como é o nexo intersubjetivo que justifica a imposição de uma sanção jurídica a aquele infrator que pratica uma dada ilicitude;
Toda e qualquer relação jurídica apresenta-se como sendo uma relação social marcada pelas seguintes características: 
Bilateralidade: envolve dois sujeitos (ativo e passivo)
 Ex. Contrato de locação e a polarização|Locador (sujeito ativo) e locatário (sujeito passivo)
Exterioridade: pressupõe a materialização de comportamentos no mundo empírico ou concreto
 Ex. Interação de conduta dos contratantes no contrato de compra e venda.
Existe diversos elementos que constituem uma dada relação jurídica: Fato Jurídico, Sujeitos de Direito, Direito Subjetivo, Dever Jurídico, Ilicitude e Sanção Jurídica.