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Brasília-DF. Planejamento tributário Elaboração Danillo Teixeira de Souza Produção Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração Sumário APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................. 4 ORGANIZAÇÃO DO CADERNO DE ESTUDOS E PESQUISA .................................................................... 5 INTRODUÇÃO.................................................................................................................................... 7 UNIDADE I INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ..................................................................................... 11 CAPÍTULO 1 CONCEITO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E ALGUNS TEMAS RELACIONADOS À MATÉRIA ....... 11 UNIDADE II A IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO PARA AS EMPRESAS................................................... 37 CAPÍTULO 1 O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMO FUNÇÃO DA GESTÃO TRIBUTÁRIA E DA CONTABILIDADE TRIBUTÁRIA ............................................................................................................................. 37 CAPÍTULO 2 POR QUE SE FAZER PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO? .................................................................... 42 UNIDADE III ELISÃO, EVASÃO E ELUSÃO FISCAL E CRIMES TRIBUTÁRIOS .................................................................... 46 CAPÍTULO 1 ELISÃO, EVASÃO E ELUSÃO FISCAL .......................................................................................... 48 CAPÍTULO 2 CRIMES TRIBUTÁRIOS .............................................................................................................. 60 UNIDADE IV PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ESPECÍFICO ............................................................................................. 65 CAPÍTULO 1 REGIMES DE TRIBUTAÇÃO DO IRPJ: LUCRO REAL, LUCRO PRESUMIDO E LUCRO ARBITRADO .... 66 CAPÍTULO 2 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL ............................................ 95 CAPÍTULO 3 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NAS REORGANIZAÇÕES EMPRESARIAIS: FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO ................................................................................................................. 110 CAPÍTULO 4 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO DA PESSOA FÍSICA ..................................................................... 121 PARA (NÃO) FINALIZAR ................................................................................................................... 128 REFERÊNCIAS ................................................................................................................................ 130 4 Apresentação Caro aluno A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD. Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo. Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira. Conselho Editorial 5 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam a tornar sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta, para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos e Pesquisa. Provocação Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor conteudista. Para refletir Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões. Sugestão de estudo complementar Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso. Praticando Sugestão de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didático de fortalecer o processo de aprendizagem do aluno. 6 Atenção Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a síntese/conclusão do assunto abordado. Saiba mais Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões sobre o assunto abordado. Sintetizando Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos. Para (não) finalizar Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado. 7 Introdução Segundo estudo elaborado pela Organization for Economic Co-operation and Development – OECD1 (2015), que reúne estatísticas fiscais sobre os países da América Latina e do Caribe, de 1990 a 2013, o Brasil, no ano de 2013, possuía uma carga tributária de 35,7% do Produto Interno Bruto (PIB), a maior entre os 20 países analisados. Levantamento realizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), em 2009, revelava que, no ano de 2007, o país – à época com carga tributária de 34,29% do PIB, segundo o Tribunal – ocupava a 14a posição no ranking das maiores cargas tributárias mundiais, possuindo um patamar superior ao de países desenvolvidos como Estados Unidos (28,33%), Canadá (33,29%) e Suíça (33,9%) (TCU, 2009). Somado a isso, dentre os trinta países com a maior carga tributária do mundo, o Brasil é o que apresenta a pior colocação – pela quinta vez consecutiva – quanto à relação de retorno da arrecadação tributária sobre o bem-estar da sociedade, como aponta estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT, 2015), indicando que o montante recolhido ao Fisco pelos contribuintes não retorna à sociedade na forma de bens e serviços públicos, que são ofertados pelo Estado. O Direito Tributário é uma subárea do Direito Público, ramo do Direito em que há desigualdade entre as partes jurídicas, no qual o Estado está em posição de supremacia (CREPALDI, 2012). Assim, na relação tributária, de um lado, detendo a superioridade garantida pelo ordenamento jurídico, encontra-se o Estado ou sujeito ativo; do outro, o contribuinte ou sujeito passivo. Àquele foi dada a função de arrecadador dos tributos que irão financiar suas atividades, que, segundo a doutrina do Direito Administrativo, devem visar ao interesse público (BAPTISTA, 2013). Para o Estado, quanto maior a arrecadação, maior o volume de recursos para realizar seus investimentos, pagar suas despesas de custeio, atingir metas de superávit, enfim, mais dinheiro para, em tese, garantir o bem-estar social e o interesse público. Já,para o contribuinte, que acredita que os valores recolhidos aos cofres públicos não retornam à sociedade, pagar mais tributo tem como significado contrair mais despesas, aumentar os custos, ou seja, reduzir seus lucros. Em meio a esse jogo de interesses contraditórios, no qual um lado quer arrecadar mais e o outro pagar menos, se insere o Planejamento Tributário. Entende-se por Planejamento Tributário uma maneira lícita de o contribuinte (seja pessoa física ou jurídica) reduzir a sua carga fiscal (OLIVEIRA et al., 2011). Com um vasto número de 1 OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. 8 atos normativos existentes no Brasil, em matéria tributária – segundo levantamento do IBPT (2013), foram editados 309.147 sobre o tema em vinte e cinco anos da promulgação da Constituição Federal de 1988 –, o contribuinte deve se planejar ao máximo para não só se adequar à legislação, como também não ir de encontro à lei na prática de seus negócios. Como afirma Young (2008), Planejamento Tributário não significa o não cumprimento das obrigações fiscais, mas sim um direito de o contribuinte poder agir, dentro do que manda a lei ou de modo que não a contrarie, em prol de seu próprio interesse. O Estado, porém, no intuito de aumentar sua arrecadação, tenta coibir o Planejamento Tributário feito pelo contribuinte. No Brasil, por exemplo, há, desde 2001, a chamada norma antielisiva, deflagrada por meio da Lei Complementar no 104/2001, que incluiu o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN) (MACHADO, 2014). No mesmo sentido, foi aprovada, recentemente, a Medida Provisória no 685, de 21 de julho de 2015, que, dentre outras providências, estabeleceu a obrigatoriedade de apresentação do que vinha sendo chamada de Declaração de Planejamento Tributário2, mais um mecanismo do Fisco de tentar minimizar os reflexos do Planejamento Tributário na arrecadação (IGNACIO; SIMÃO, 2015). Ao ser convertida na Lei no 13.202, de 8 de dezembro de 2015, porém, a obrigatoriedade de apresentação desta Declaração foi desfeita, mas fica o alerta às empresas, pois tal declaração pode vir a ser novamente cobrada, principalmente dado o atual cenário de crise em que se encontra o Governo. O tema Planejamento Tributário (ou Planejamento Fiscal) se insere não só no rol de assuntos do Direito Tributário, mas é matéria discutida e praticada, também, no campo da Contabilidade Tributária. O Direito Tributário é o ramo do Direito que disciplina as relações entre o Fisco e as pessoas sujeitas às imposições tributárias, limitando o poder de tributar do Estado e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder (MACHADO, 2011). Já a Contabilidade Tributária é o ramo da Contabilidade que objetiva primordialmente o estudo da teoria e aplicação prática dos princípios e das normas da legislação tributária, responsável ainda pelo gerenciamento dos tributos incidentes sobre as atividades das pessoas (OLIVEIRA et al., 2011). Percebe-se, pelos conceitos, que essas duas áreas andam lado a lado, no que tange à disciplina Planejamento Tributário. Sem o conhecimento do Direito Tributário, o Planejamento Tributário não encontra base para ser aplicado. Sem a Contabilidade Tributária, este planejamento ficaria “dependente de informações avulsas, irregulares, sujeito a estimativas, erros e avaliações equivocadas” (CREPALDI, 2012, p. 78). 2 Apesar da vigência da MP 685/2015, a Receita Federal do Brasil (RFB) se pronunciou no sentido de que irá aguardar os debates sobre a MP no Congresso Nacional. Havia o intuito de obrigar o envio da declaração já para o exercício de 2015, porém o órgão alegou que irá aguardar a redação final do texto para só então normatiza-la e torna-la obrigatória aos contribuintes (OLIVEIRA, 2015). Apesar do impasse, após uma série de polêmicas e pressões por partes das empresas, quando da conversão desta Medida Provisória na Lei no 13.202, de 8 de dezembro de 2015, a obrigatoriedade de apresentação desta obrigação acessória foi suprimida do texto da referida lei. 9 Nesse sentido, este material busca estudar o Planejamento Tributário sob o prisma dessas duas áreas do conhecimento, apresentando, no âmbito do Direito Tributário, a doutrina e os aspectos da legislação pertinentes ao Planejamento Tributário, bem como as consequências práticas de sua aplicação encadeadas na Contabilidade Tributária. Crepaldi (2012) afirma que muitos empresários acham que realizar um Planejamento Tributário é uma tarefa fácil. Talvez, em outros países que não possuam um sistema tributário tão complexo como o do Brasil, essa não seja uma atividade tão árdua. Tal complexidade do sistema tributário brasileiro envolve aspectos como a superposição de incidências, os diversos tributos em vigor, alíquotas diferenciadas, inúmeras regras e formas de arrecadação, além da pouca transparência (LUKIC, 2012). Portanto, elaborar o Planejamento Tributário não é tarefa tão simples, ao contrário do que muitos pensam. Ante tal complexidade, o profissional que realiza o Planejamento Tributário e que deseja atuar no país, deve analisar, diariamente, aspectos como (CREPALDI, 2012): a legislação tributária; a possibilidade de compensação de tributos, de acordo com a lei; se os produtos comercializados ou produzidos pela empresa possuem ou não substituição tributária; o ramo de atuação da empresa, bem como o perfil de seus clientes; as operações financeiras realizadas; o melhor enquadramento tributário para a empresa; possíveis aproveitamentos de créditos tributários sobre as compras realizadas; e os créditos de tributos não cumulativos. Em resumo, esse profissional deve possuir elevado conhecimento técnico e seu planejamento deve ser diário ou, no máximo mensal, não passando disso. Um Planejamento Tributário elaborado indevidamente, isto é, que contraria os preceitos da legislação vigente, pode fazer com que o contribuinte tenha problemas com o Fisco, ficando sujeito às penalidades da lei. Desse modo, um Planejamento Tributário só será válido se for realizado de acordo com os aspectos legais. Porém, pode-se dizer que Planejamento Fiscal não se trata do simples cumprimento da lei na execução de suas atividades econômicas, mas, antes disso, é um direito constitucional garantido ao contribuinte (YOUNG, 2008). Diante desse panorama, estudaremos nesse material aspectos específicos sobre o Planejamento Tributário – ou Planejamento Fiscal –, correlacionando os conteúdos abordados com a doutrina preceituada pelo Direito Tributário e as práticas contábeis relativas à Contabilidade Tributária. O material está desmembrado nas seguintes unidades: » Unidade I – Introdução ao Planejamento Tributário. » Unidade II – A importância do Planejamento Tributário para as empresas. 10 » Unidade III – Elisão, evasão e elusão fiscal e crimes tributários. » Unidade IV – Planejamento tributário específico. Dentro dessas unidades, veremos com mais profundidade assuntos como o conceito de Planejamento Tributário, suas funções, os aspectos doutrinários de Direito Tributário e Contabilidade Tributária concernentes à disciplina de Planejamento Tributário, diferenças entre elisão, evasão e elusão fiscal, bem como a aplicação do Planejamento Tributário a casos específicos, como nos regimes de tributação do imposto de renda, no Simples Nacional e quanto às pessoas físicas, dentre outros temas. Objetivos » Compreender o conceito, a finalidade e a importância do Planejamento Tributário. » Distinguir práticas lícitas e ilícitas na elaboração do Planejamento Tributário. » Compreender temas relacionados ao Planejamento Tributário, provenientes do Direito Tributário e da Contabilidade Tributária. » Compreender a elaboração do Planejamento Tributário em casos específicos, como nos regimes de tributaçãodo imposto de renda, no Simples Nacional, dentre outros. 11 UNIDADE I INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Nessa unidade, como forma de contextualização, faremos uma introdução ao estudo do Planejamento Tributário (ou Planejamento Fiscal), ilustrando conceitos relativos ao tema, provenientes da doutrina do Direito Tributário, bem como da própria legislação vigente, como a Constituição Federal de 1988 (CF 1988) e o Código Tributário Nacional (CTN). CAPÍTULO 1 Conceito de Planejamento Tributário e alguns temas relacionados à matéria A relação Fisco-contribuinte é, por sua natureza, marcada desde sempre por um confronto de vontades e ideias. De um lado, o contribuinte tende a ver o tributo como uma interferência estatal em seu patrimônio; de outro, o tributo representa um pilar fundamental para o funcionamento e funções do Estado. O tributo está, assim, no meio termo entre a liberdade do contribuinte em organizar seus negócios e a necessidade do Estado em arrecadar (LUKIC, 2012, p. 5). Estima-se que, no Brasil, aproximadamente 33% do faturamento das empresas se destina ao pagamento de tributos (CREPALDI, 2012), o que contribui para que o país figure na lista das economias com as maiores cargas tributárias do mundo. Como afirma Lukic (2012), a existência de diversos tributos, alíquotas, regras e formas de arrecadação torna o sistema tributário brasileiro extremamente complexo e pouco transparente, gerando elevados custos e fazendo surgir uma exacerbada burocracia para as empresas. Essa realidade acaba reduzindo, por exemplo, o interesse de muitas empresas multinacionais em se estabelecerem no país ou fazer negócios com empresas nacionais, sendo, portanto, a simplificação do sistema uma das maiores reivindicações por parte dos setores empresariais (CASTRO et al., 2011). Desse modo, para minimizar os impactos da tributação, é fundamental que se realize um planejamento de tributos, isto é, um Planejamento Tributário ou fiscal3. 3 Segundo Marins (2002), Planejamento Fiscal é sinônimo de Planejamento Tributário. 12 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Segundo Machado (2014, p. 78), Planejamento Tributário é “a atividade de examinar formas pelas quais uma atividade econômica pode ser desenvolvida, e escolher a que se mostre mais vantajosa do ponto de vista tributário”. Segundo o autor, a prática revela que o Planejamento Fiscal pode assumir a forma lícita ou ilícita, mas, para ser válido, deve pautar-se pela legalidade. Desse modo, o Planejamento Tributário consiste no procedimento realizado com o intuito de reduzir ou mesmo evitar o ônus tributário, dentro dos limites legais. Constitui-se um direito garantido ao contribuinte pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que ele pode escolher, para a prática de suas atividades, a forma que seja menos onerosa sob o ponto de vista tributário, desde que se mantenha em conformidade com a legislação (MACHADO, 2014). Em um conceito claro e simples, Crepaldi (2012, p. 56) define Planejamento Tributário como “a metodologia para se obter um menor ônus fiscal sobre operações ou produtos, utilizando meios legais”. Porém, alguns empresários ainda acreditam que realizar um Planejamento Tributário eficiente é tarefa fácil. Não é, se considerarmos a infinidade de normas de matéria tributária existentes no Brasil. Segundo levantamento realizado pelo IBPT (2015), foram editadas 309.147 normas sobre essa temática desde a promulgação da CF 1988, normas estas que são frequentemente alteradas e/ou revogadas, criando novos cenários na relação fisco-contribuinte. Como explica Crepaldi (2012), com as margens de lucro cada vez menores, em virtude da concorrência acirrada em todos os setores da economia, um Planejamento Tributário eficiente pode fazer a diferença em uma negociação. Para minimizar os impactos que a alta carga tributária praticada no Brasil provoca no orçamento das empresas, muitas delas recorrem ao Planejamento Fiscal como forma de reduzir a incidência e o consequente pagamento de tributos. O Planejamento Tributário pode, também, ser praticado por pessoas físicas, no desempenho de suas atividades remuneradas. Na efetivação do Planejamento Tributário, há a forma legal, chamada de elisão fiscal, bem como existem ainda formas ilegais ou de planejamento ilícito, a saber a evasão fiscal e a elusão fiscal (esses conceitos serão estudados mais adiante). Porém, como relata Machado (2014), a prática revela que a identificação entre o lícito e o ilícito tributário nem sempre pode ser feita com segurança, o que levou o poder público federal a editar a chamada norma geral antielisão, mediante alteração, em 2001, do artigo 116 do CTN. Por meio desse dispositivo, o Fisco Federal passou a tratar todas as situações como fraude, aumentando a quantidade de processos levados ao Poder Judiciário. Abordaremos esse tema com maior profundidade em capítulo oportuno. 13 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I Porém, como afirma Machado (2014), o Planejamento Tributário encontra fundamento jurídico na própria legislação brasileira, por meio da garantia constitucional da livre iniciativa econômica, dos princípios da legalidade geral e da legalidade tributária e da inadmissibilidade de tributação por analogia. Em resumo, é, como retrata Young (2008), um direito constitucional assegurado ao contribuinte. Portanto, por mais que o Fisco tente inibir o Planejamento Tributário, o contribuinte sempre terá direito a se planejar de forma a pagar menos tributos. Porém, reiteramos que o Planejamento Tributário válido é aquele feito de acordo com a lei e nunca a contrariando, como afirma Lukic (2012, p. 3): “O Planejamento Tributário é uma atividade lícita do contribuinte e deve, por isso, somente ser feita dentro dos parâmetros permitidos em lei, para que este tenha total segurança nas suas atividades”. Planejamento tributário ou fiscal: » É o procedimento ou metodologia que se destina a reduzir ou evitar o ônus tributário, dentro dos limites legais. » Para ser válido, deve ser feito nos limites legais, não contrariando a legislação vigente. » É um direito do contribuinte garantido pela Constituição Federal. Conceito de tributo de acordo com a legislação Apesar de introduzir normas gerais acerca do Sistema Tributário Nacional, a CF 1988 não define o conceito de tributo. Como explicita Machado (2011), a lei deve contemplar regras de comportamento, não sendo sua função estabelecer conceitos. Porém, como retrata o eminente jurista, para afastar as divergências pregadas pela doutrina, a lei deve, às vezes, delimitar conceitos. É o que acontece com o conceito de tributo, que é trazido pelo artigo 3o do CTN (BASIL, 1966): Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. A doutrina do Direito Tributário costuma destrinchar esse conceito a partir dos elementos que o compõem, o que faremos a partir daqui. a. Prestação pecuniária, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: tendo como base o artigo 162, pode-se dizer que a pecúnia 14 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO representa a prestação em dinheiro – moeda corrente ou cheque (CREPALDI, 2012). Pecúnia significa dinheiro4. Segundo Machado (2011), tributo é toda prestação pecuniária que atenda aos demais requisitos da definição legal. Ainda segundo o autor, o ato de recolher tributos visa assegurar ao Estado os meios financeiros para viabilizar a consecução de seus objetivos, por isso é de natureza pecuniária. A expressão “ou cujo valor nela se possa exprimir”, isto é, cujo valor se possa exprimir em dinheiro,indica que, em casos excepcionais, é possível que o Fisco aceite a quitação da obrigação tributária mediante a entrega de bens cujo valor possa ser convertido em moeda (CREPALDI, 2012). O próprio CTN, no inciso XI do seu artigo 156, acrescentado pela Lei Complementar no 104/2001, exibe: Art. 156. Extinguem o crédito tributário: XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. No entanto, deve-se reafirmar que o tributo é prestação de caráter exclusivamente pecuniário, sendo que o caso do inciso XI do artigo 156 do CTN trata-se de uma exceção. Assim, o tributo é pago em unidades de moeda corrente e não in natura (em bens) ou in labore (trabalho). A exceção do artigo 156, XI do CTN é exclusiva para bens imóveis. Mesmo se tratando de uma exceção, o bem dado pelo inadimplente é considerado como o cumprimento da obrigação em dinheiro, uma vez que é conversível em moeda, já que os bens podem, por exemplo, ser levados a leilão, revertendo o dinheiro para o Fisco (CREPALDI, 2012). a. Compulsória: a prestação do tributo é obrigatória. Embora todas as prestações jurídicas qualifiquem-se, a princípio, como obrigatórias, a compulsoriedade do pagamento do tributo é caracterizada pela ausência do elemento vontade do contribuinte (MACHADO, 2011). Doutrinariamente falando, o tributo é uma obrigação ex lege (derivante do Direito Público) visto que é devido por força da lei, que traça suas hipóteses de incidência, se contrapondo, assim, às obrigações ex voluntate ou contratuais (provenientes do Direito Privado), que decorrem da vontade das partes (CASSONE, 2009; MACHADO, 2011; CREPALDI, 2014). As prestações contratuais também são obrigatórias, porém a obrigatoriedade nasce diretamente do contrato firmado entre as partes e apenas deriva da lei indiretamente; já, na prestação tributária, a obrigatoriedade decorre diretamente da lei, sem a vontade do contribuinte que assumirá a obrigação (MACHADO, 2011). 4 Dicionário de Português Online Michaelis <http://michaelis.uol.com.br/>. Acesso em: 13/4/2016. 15 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I b. Que não constitua sanção de ato ilícito: esta característica indica que o tributo não significa penalidade. Ou seja, a penalidade tem como hipótese de incidência um ato ilícito, enquanto o tributo tem como hipótese de incidência, sempre, algo lícito (MACHADO, 2011). Nesse sentido, Crepaldi (2012) esclarece que, quando a obrigação deriva de um ato ilícito, como por exemplo, o atraso em um pagamento, a falta de escrituração contábil etc., haverá punição por infração, sanção, multa, mas não tributo. Na multa, a prática do ilícito já é suficiente para que ela seja aplicada, enquanto no tributo pressupõe-se a prática de um ato lícito que revele a capacidade contributiva do contribuinte. c. Instituída em lei: em decorrência do princípio constitucional da legalidade, somente a lei pode instituir tributo. O artigo 150, I da CF 1988 impõe, nesse sentido, que é vedado à União, Estados, Distrito Federal (DF) e Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Segundo Machado (2011), em regra, o tributo é instituído por meio de lei ordinária, mas, nos casos em que a Constituição prevê, será instituído por lei complementar. Segundo o eminente doutrinador, instituir um tributo não significa apenas dizer que ele está criado ou instituído, mas sua criação depende, em regra, da definição das hipóteses de incidência, dos sujeitos da obrigação, da base de cálculo, alíquota, bem como o respectivo prazo para seu recolhimento. d. Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada: a atividade administrativa pode ser classificada como arbitrária, discricionária ou vinculada. Na atividade administrativa vinculada, em que o CTN enquadra a cobrança do tributo, a lei determina todos os elementos da prática dos atos administrativos pelo agente público, não restando margem para que este aprecie a conveniência e oportunidade de agir, ou seja, a autoridade fica integralmente vinculada à lei (MADEIRA, 2008). Assim, como afirma Machado (2011), quando o CTN preceitua que o tributo é cobrado mediante “atividade administrativa plenamente vinculada”, quer dizer que a autoridade administrativa não pode avaliar, com seu julgamento pessoal, subjetivo, o campo de indeterminação normativa, buscando, sempre, agir conforme determina a lei. Em resumo, a cobrança de tributo será sempre vinculada a uma norma. Cassone (2009) elenca que a atividade administrativa vinculada, no âmbito do Direito Tributário, inclui a fiscalização, autuação e cobrança. 16 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Conceito de tributo sob a ótica do Planejamento Tributário “Só há duas coisas inevitáveis na vida: a morte e os impostos”. (Benjamin Franklin) Como explicitado anteriormente, o conceito de tributo está expresso no artigo 3o do CTN. Porém, como afirmado por Lukic (2012), quando se trata de Planejamento Tributário, tributo pode ser conceituado de acordo com o agente que o utiliza. Para o sujeito ativo (Estado) o conceito de tributo pode ser considerado exatamente como sendo a definição dada pelo artigo 3o do CTN. Para o Estado, por um lado, os tributos representam a participação de cada pessoa – física e jurídica –, de acordo com a respectiva capacidade contributiva, no financiamento das ações governamentais. Por outro lado, para o sujeito passivo (contribuinte), o tributo geralmente é visto como algo indesejado, como uma intervenção do Estado no seu patrimônio (LUKIC, 2012). Martins (2002) afirma, por exemplo, que a norma tributária é, necessariamente, uma norma de rejeição social, já que, segundo o egrégio autor, as pessoas – físicas ou jurídicas – não recolheriam seus tributos aos cofres públicos caso não fossem obrigadas, apenas o fazendo em virtude das sanções legais a que estão sujeitas. Assim, a razão de existir do Planejamento Tributário reside na obrigatoriedade de pagar tributos, ou seja, uma vez que, se o Estado impõe um tributo ao contribuinte, cabe a este, pautado pela estrita observância à lei, procurar formas de minimizar os efeitos desta tributação sobre o seu patrimônio. Machado (2014) explica que o Planejamento Tributário tem fundamento jurídico na garantia constitucional da livre iniciativa econômica, nos princípios da legalidade geral e da legalidade tributária e na inadmissibilidade de tributação por analogia. Como expressa o autor, um contribuinte pode escolher sua atividade ou como irá desenvolvê-la por motivos exclusivamente tributários. O autor dá o exemplo concreto de um empresário que vendia ventiladores importados e que constatou que as alíquotas do imposto de importação (II) e do imposto sobre produtos industrializados (IPI) incidentes sobre peças para ventiladores eram menores que as alíquotas desses tributos incidentes sobre a importação de ventiladores, o que fez com que o empresário optasse por montar os ventiladores e os vender ao invés de apenas revender os ventiladores importados. Outro exemplo dado pelo autor são os casos em que a tabela do IPI contempla alíquota “0” (zero) deste tributo, levando o contribuinte a optar pela produção dos produtos ali contidos, ao invés da simples revenda. 17 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I Sistema Tributário Nacional Ao completar 25 anos da CF 1988, a legislação brasileira é um emaranhado de complexos assuntos: foram editadas mais de 4,7 milhões de normas; em média são editadas 784 normas por dia útil; em matéria tributária, foram editadas 309.147 normas; são mais de 1,91 normas tributárias por hora (dia útil); em 25 anos, houve 15 reformas tributárias; foram criados inúmeros tributos, como CPMF, Cofins, CIDE, CSLL, PIS; foram majorados praticamentetodos os tributos”. (IBPT, 2013). Um sistema significa o conjunto organizado de partes relacionadas entre si e interdependentes (MACHADO, 2011). Desse modo, o Sistema Tributário Nacional é um conjunto unitário e ordenado de normas de Direito Tributário que têm por finalidade instituir tributos, a fim de viabilizar os fins sociais, econômicos e políticos do Estado (CASTRO et al., 2011; HARADA, 2015). Procura ainda demonstrar a tributação de acordo com as esferas federal, estadual e municipal, de forma que cada uma legisle sobre os tributos de sua competência (MARQUES, 2015). O Estado não pode legislar de maneira abusiva, uma vez que todas as normas, inclusive as de matéria tributária, devem se adequar ao princípio do devido processo legal, estabelecido na CF 1988, no artigo 5o, inciso LIV (LEWANDOWSKI, 2009). Portanto, o poder tributário do Estado deve estar fundamentado e possuir limites estabelecidos em lei, prioritariamente, na Constituição Federal, no caso do Brasil (LUKIC, 2012). O Sistema Tributário Nacional está previsto pela CF 1988, no Capítulo I do Título VI, nos artigos 145 a 162. Essencialmente, abrange (CREPALDI, 2012): » Os princípios constitucionais tributários e outras limitações ao poder de tributar (imunidades). » A discriminação de competências, inclusive o delineamento geral dos impostos atribuídos a cada uma das pessoas políticas (União, Estados, DF e Municípios). » A repartição das receitas tributárias. Segundo Lukic (2012), apesar de tratar do Sistema Tributário Nacional em linhas gerais, a CF 1988 não cria ou institui os tributos nela mencionados, mas apenas concede poderes aos entes políticos (União, Estados, DF e Municípios) para que estes instituam os respectivos tributos. Assim, cada ente, no âmbito da sua competência estabelecida pela CF 1988, deve instituir os tributos que lhes competem. No artigo 24, inciso I da Carta Magna, é atribuída a competência concorrente à União, aos Estados e ao DF para legislar sobre Direito Tributário. Quanto à competência 18 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO legislativa concorrente, o legislador constituinte a definiu como sendo não cumulativa ou de repartição vertical, pois dentro de uma mesma matéria cuja competência é concorrente é reservado um nível superior à União, que deve fixar os princípios e normas gerais, enquanto aos Estados e ao DF cabe a edição de normas complementares e específicas, detalhando as normas da União (RIBEIRO et al., 2013). A origem do termo Fisco vem de fiscus, cesto de junco ou vime em que o coletor de impostos romano colocava o dinheiro arrecadado. Mais tarde passou a denominar o Tesouro Público (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). O Código Tributário Nacional A Lei no 5.172/1966 é, em sua origem, uma lei ordinária, mas a Constituição de 1967 a recepcionou como lei complementar, sendo a ela atribuída a denominação, por meio do Ato Complementar no 36/1967, a denominação de “Código Tributário Nacional”. Em 1982, seis anos antes da promulgação da CF 1988, o STF reconheceu o CTN como uma lei complementar. A CF 1988, definitivamente, recepcionou o CTN como sendo uma lei complementar (CASSONE, 2009). Segundo o artigo 146, III, da CF 1988, cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Assim, o CTN traz a definição de diversos tributos e suas espécies, bem como os fatos geradores, base de cálculo e contribuintes de variados tributos que compõem o Sistema Tributário Nacional. Fontes do Direito Tributário e Hierarquia das normas Em Direito, diz-se que as fontes – isto é, as fontes do Direito – são os meios pelos quais nascem ou se estabelecem as normas jurídicas (GENTIL, 2008). No Direito Tributário existem (CASSONE, 2009): a. Fontes materiais: exprimem situações ou fatos tributários, como a renda, patrimônio, transmissão da propriedade, serviços, importação, exportação etc. Ou seja, são os fatos geradores da incidência tributária. 19 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I b. Fontes formais: atos normativos que introduzem as regras tributárias. Dividem-se em: › Fontes formais primárias ou principais: modificam o ordenamento jurídico. Nessa categoria, enquadram-se a Constituição Federal, Emendas à Constituição (EC), Leis Complementares etc. (ver quadro 1). › Fontes formais secundárias: não modificam o ordenamento jurídico. Aqui estão classificados os Decretos e regulamentos expedidos pelo Chefe do Poder Executivo, dentre outros (ver quadro 1). Quadro 1. Fontes formais do Direito Tributário. Fontes formais primárias Fontes formais secundárias Constituição Federal. Emendas à Constituição (EC). Leis Complementares e Ordinárias. Leis Delegadas. Medidas Provisórias. Decretos Legislativos. Resoluções. Decretos e regulamentos do Chefe do Executivo. Instruções Ministeriais. Circulares, ordens de serviço. Normas Complementares (art. 100 do CTN). Fonte: Cassone (2009). As normas de Direito Tributário, assim como as demais normas do Direito, abrangem um sistema de normas hierarquicamente organizado (MACHADO, 2014). Por isso, a elaboração de uma norma requer sempre que seja preservada a hierarquia de modo que sejam respeitados os conceitos adotados em normas hierárquicas superiores. O quadro 2 discrimina a hierarquia das normas do Direito Tributário. Quadro 2. Hierarquia das normas do Direito Tributário. Fo nt es fo rm ais p rim ár ias 1o Nível Constituição Federal É a norma superior do Sistema Tributário Nacional. Limita o poder de tributar do Estado, estabelece as competências tributárias e reparte as receitas tributárias. 2o Nível Emendas à Constituição Modificam a Constituição por meio da aprovação de 3/5 (três quintos), em dois turnos, de cada casa do Congresso Nacional. 3o Nível Lei complementar, lei ordinária5, lei delegada e medida provisória Cabe à lei complementar, em matéria tributária, estabelecer normas gerais aplicáveis no âmbito da União, Estados, DF e Municípios, dispor sobre conflito de competências, regular as limitações do poder de tributar, instituir empréstimos compulsórios e impostos de competência residual da União, entre outros; Cabe à lei ordinária: instituir, aumentar, reduzir tributos (exceto IPI, II, IE e IOF6); as Leis Delegadas – elaboradas pelo Presidente da República mediante solicitação de delegação ao Congresso Nacional – são utilizadas em situações emergenciais; medidas provisórias não são leis, mas têm “força de lei”. 4o Nível Decreto legislativo e Resolução Legislativa Os Tratados, Convenções e Atos Internacionais, firmados pelo Presidente da República, devem ser submetidos à apreciação do Congresso Nacional, que se pronunciará por meio de Decreto Legislativo; as Resoluções do Senado Federal, em matéria tributária, podem trazer alíquotas mínimas e máximas de determinados impostos. 5 Não há consenso na literatura sobre se há ou não hierarquia superior da Lei Complementar em relação à Lei Ordinária. Aqui, optamos por mantê-las no mesmo nível, conforme Branchier e Tesolin (2007). 6 IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados; II – Imposto de importação; IE – imposto de exportação; IOF – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos e Valores Mobiliários. 20 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Fo nt es fo rm ais s ec un dá ria s 5o Nível Decretos e regulamentos São expedidos pelo Chefe do Poder Executivo para dar fiel execução às leis, possuindo reduzida atribuição de criaçãode determinadas obrigações acessórias, como modelos de documentos fiscais, por exemplo; excepcionalmente, a CF 1988 confere ao Poder Executivo poderes para, por meio de Decreto, alterar as alíquotas do II, IE, IPI e IOF. Adicionalmente, pode-se dizer que os decretos visam dar detalhes sobre a aplicação prática, ou, ainda, reunir e consolidar, num único diploma legal, a legislação referente a tributo. Um exemplo é o Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR). 6o Nível Instruções Ministeriais, Portarias, Circulares etc. Não se constituem atos normativos em sentido estrito, mas possuem caráter normativo à medida que explicitam leis e decretos, tendo como destinatários servidores públicos em seu relacionamento com os contribuintes em geral. Fonte: Cassone (2009); Branchier; Tesolin (2007). Princípios constitucionais tributários Os princípios constitucionais tributários funcionam como limitações ao poder de tributar do Estado (CASSONE, 2009). Machado (2011) acrescenta que estes princípios existem para proteger as pessoas contra os abusos do poder. São, por excelência, um instrumento do cidadão contra o Estado, não podendo ser invocados pelo Estado contra o cidadão. 1. Princípio da legalidade: por este princípio, tem-se a garantia de que nenhum tributo poderá ser instituído ou aumentado senão por meio de lei (MACHADO, 2011). Tem fundamento no artigo 150, I da CF 1988, que diz que é vedado à União, Estados, DF e Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça. 2. Princípio da irretroatividade da lei tributária: por esse princípio a lei não pode retroagir de modo a alcançar fatos geradores ocorridos antes da sua vigência (CASSONE, 2009). Seu fundamento está calcado no artigo 150, III, “a” da CF 1988. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; O princípio da irretroatividade da lei tributária tem por objetivo proteger o contribuinte em relação aos efeitos tributários dos atos já praticados e decorre do princípio constitucional da irretroatividade da lei, garantido pela Carta Magna (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010), que diz que a lei não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF 1988, art. 5, XXXVI). 3. Princípio da anterioridade: fundamenta-se no artigo 150, III, “b” da CF 1988. Estabelece que seja vedada a cobrança de tributos no mesmo 21 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A EC 42/2003 acrescentou a alínea “c” ao inciso III do artigo 150, vedando a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”, isto é, sem prejuízo da exigência de anterioridade da lei ao exercício financeiro da cobrança. Assim, para que um tributo seja cobrado a partir de 1o de janeiro não basta a obediência do princípio da anterioridade, devendo a lei que o criou, também, ser publicada pelo menos 90 dias antes do dia 1o de janeiro (MACHADO, 2011). Caso, por exemplo, seja publicada em 30 de dezembro, só entrará em vigor após 90 dias de sua publicação. A essa regra, alguns doutrinadores chamam de Princípio da Anterioridade Nonagesimal (CASSONE, 2009). Segundo a CF 1988 (artigo 150, § 1o) o princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”) não se aplica: 1. aos empréstimos compulsórios que se destinem a atender despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (art. 148, I); 2. aos seguintes impostos: II (art. 153, I), IE (art. 153, II), IPI (art. 153, IV), IOF (art. 153, V) e aos impostos extraordinários criados na iminência ou no caso de guerra externa (art. 154, II). O IPI, embora não se sujeite ao princípio da anterioridade, está sujeito ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal, isto é, está sujeito à vacância de 90 dias. A mesma regra ocorre com as contribuições sociais, conforme artigo 195, § 6o, ou seja, não estão sujeitas ao princípio da anterioridade, mas se submetem ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal. As mesmas regras se aplicam, também, aos aumentos de alíquota do ICMS e da contribuição de intervenção no domínio econômico, isto é, não se aplica o princípio da anterioridade, mas se aplica a anterioridade nonagesimal. A anterioridade nonagesimal não se aplica ao IR (art. 153, III) e, relativamente à base de cálculo do IPVA (art. 155, III) e à base de cálculo do IPTU (art. 156, I). Tal exceção permite que uma lei que aumenta esses impostos possa entrar em vigor no primeiro dia do exercício financeiro mesmo tendo sido publicada no último dia do exercício anterior. Com relação a outros tributos de incidência anual não abrangidos por essa exceção, como é o caso do ITR, a lei deve ser publicada pelo menos 90 dias do início do exercício da respectiva cobrança (MACHADO, 2011). Em matéria de Planejamento Tributário, é essencial que o contribuinte tenha ciência dessas regras sobre o princípio da anterioridade e anterioridade nonagesimal, podendo, 22 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO por exemplo, pleitear na justiça, valores cobrados indevidamente pelo Fisco por não obediência a essas regras constitucionais. 4. Princípio da igualdade ou isonomia: por esse princípio, o agente arrecadador deve tratar de forma igual os contribuintes com situação econômica (capacidade contributiva) semelhante. Assim, quem tem maior poder aquisitivo deve pagar mais tributos. Tal princípio orienta, por exemplo, a progressividade do imposto de renda das pessoas físicas (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). 5. Princípio da capacidade contributiva: tem fundamento no artigo 145, § 1o da CF 1988: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (...)”. Segundo Machado (2011) essa regra se estende aos demais tributos e não somente aos impostos. A expressão “sempre que possível” é passível de discussão pela doutrina, tendo em vista que ao legislador não é razoável deter ampla liberdade para resolver quando é e quando não é possível exigir-se obediência ao princípio da capacidade contributiva, pois isto anularia a supremacia deste princípio. É interessante ressaltar que a CF 1988 contém regras para estimular o desenvolvimento econômico e social (art. 170). Assim, leis que concedem isenção, de maneira geral, não ferem o princípio da capacidade contributiva, mas, pelo contrário, estimulam tal desenvolvimento. A própria CF 1988, nesse sentido, estabelece em seu artigo 179, o tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, visando incentivá-las, dando origem, assim, a leis como a Lei do Simples Nacional (Lei Complementar no 123/2006). 6. Princípio da vedação do confisco: por este princípio, fundamentado no artigo 150, IV da CF 1988, a União, os Estados, o DF e os Municípios não podem utilizar tributo com efeito de confisco. Segundo Machado (2011), compete ao Poder Judiciário dizer quando um tributo é confiscatório. O conceito sobre o que vem a ser “confisco” é alvo de profundas discussões na doutrina e nos tribunais. Por isso, nos limitaremos a dizer que o confisco se relaciona à apreensão de bens pelo Fisco. Ou seja, o contribuinte poderá invocar este princípio sempre que entender que o tributo está lhe tomando seus bens. Classificação dos tributos Machado (2011) propõe a seguinte classificação para os tributos: 23 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I 1. Quanto à espécie:› Impostos: o conceito de imposto consta no artigo 16 do CTN: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Devido a seu fato gerador ser “independente de atividade estatal específica” diz-se que o imposto é um tributo não vinculado. Segundo Machado (2011), os impostos se distinguem uns dos outros pelos seus respectivos fatos geradores. › Taxas: o conceito de taxa é trazido pelo artigo 77 do CTN: é o tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível7, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Como seu fato gerador apresenta um vínculo (poder de polícia ou utilização de serviço público específico e divisível), a doutrina classifica a taxa como um tributo vinculado. Segundo o artigo 77 do CTN, podem ser cobradas pela União, Estados, DF e Municípios. › Contribuições de melhoria: são disciplinadas pelo artigo 81 do CTN. Têm como fato gerador a valorização de imóveis decorrente de obras públicas (MACHADO, 2011). A contribuição de melhoria distingue-se do imposto porque é vinculada a uma atividade estatal específica (obra pública da qual decorra valorização imobiliária) e da taxa porque esta está ligada a um serviço público, enquanto a contribuição de melhoria, a uma obra pública. › Contribuições sociais: surgiram com a CF 1988, se destinando ao financiamento das atividades sociais do Estado (OLIVEIRA et al., 2011). Possuem fundamento nos artigos 149 e 195 da Carta Magna. Podem ser de três subespécies: contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas, ambas no artigo 149, e contribuições de seguridade social, constante no artigo 195. Nos termos do artigo 149 da CF 1988, apenas a União pode instituir contribuições sociais. Porém, o § 1o do citado artigo, excepciona um caso em que os Estados, DF e Municípios podem instituir contribuições sociais de seguridade social, que é a contribuição social cobrada dos seus servidores para custeio, 7 Segundo Crepaldi (2012), serviços públicos específicos (singulares ou ut singuli) não são serviços prestados indistintamente, isto é, alcançam pessoas individualmente consideradas, referindo-se diretamente a alguém, sendo que é possível determinar quanto cada usuário se utilizou em um período. Serviços públicos divisíveis são serviços quantificáveis, individualizáveis, ou seja, em que há como mensurar a utilização efetiva ou potencial individualmente, devendo, por isso, serem pagos pelos que efetivamente o utilizam. 24 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO em benefício destes, do regime de previdência e assistência social. A seguir discutimos cada uma dessas subespécies: · Contribuições de intervenção no domínio econômico: possuem finalidade interventiva, isto é, têm função de intervir no domínio econômico. Os recursos arrecadados por meio dela devem ser destinados especificamente ao financiamento da atividade interventiva (MACHADO, 2011). · Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas: podem ser, também, denominadas de contribuições profissionais. São caracterizadas por serem instituídas em favor das categorias profissionais ou econômicas, sendo vinculadas a entidades representativas desses segmentos profissionais. · Contribuições de seguridade social: caracterizam-se pela vinculação à finalidade dos recursos por ela gerados. Seus recursos ingressam diretamente no orçamento da seguridade social, previsto no artigo 165, § 5o, III da CF 1988. › Empréstimos compulsórios: segundo Machado (2011), há divergências na doutrina quanto à classificação dos empréstimos compulsórios como espécie de tributo, sendo que a maioria dos doutrinadores o considera como um tributo. O eminente autor supracitado é um dos que se posicionam contrário a esta classificação. Ocorre, porém, que a CF 1988 incluiu os empréstimos compulsórios no capítulo que trata sobre o Sistema Tributário Nacional. O artigo 148 tem a seguinte redação: Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. Carvalho (2007) afirma que os empréstimos compulsórios devem, sim, ser enquadrados como espécie de tributo, pois cumprem todos os requisitos do artigo 3o do CTN (conceito de tributo). Um fato que corrobora para que eles sejam classificados como tributo é 25 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I que, estando posicionados no capítulo da CF 1988 que trata sobre o Sistema Tributário Nacional, devem se submeter ao regime jurídico dos tributos. 2. Quanto à competência impositiva: sobre essa categoria, os tributos classificam-se em federais, estaduais e municipais. › Federais: II, IE, IR, IPI, IOF, ITR e Contribuições sociais (regra geral). › Estaduais: ITCMD, ICMS, IPVA e Contribuições de seguridade social de seus servidores. › Municipais: IPTU, ITBI, ISS e Contribuições de seguridade social de seus servidores. As taxas e as contribuições melhoria podem ser cobradas pela União, Estados, DF e Municípios. 3. Quanto à vinculação com a atividade estatal: › Vinculados: taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais. › Não vinculados: impostos. 4. Quanto à função ou objetivo: › Fiscais: quando o principal objetivo do tributo é arrecadação de recursos financeiros para o Estado. › Extrafiscais: quando o principal objetivo do tributo é a interferência no domínio econômico e não a simples arrecadação de recursos financeiros. › Parafiscais: quando o objetivo principal do tributo é a arrecadação de recursos financeiros para custear atividades que, a princípio, não integram funções próprias do Estado, mas este as realiza por meio de entidades específicas. O quadro 3 discrimina os tributos de acordo com a sua função ou objetivo. Quadro 3. Classificação dos tributos de acordo com a sua função ou objetivo. Tributo Competência Função predominante II União Extrafiscal IE União Extrafiscal IR União Fiscal e extrafiscal IPI União Fiscal e extrafiscal IOF União Extrafiscal 26 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Tributo Competência Função predominante ITR União Extrafiscal ITCMD Estado Fiscal ICMS Estado Fiscal IPVA Estado Fiscal IPTU Município Fiscal ITBI Município Fiscal ISS Município Fiscal Contribuições sociais União (regra geral) e Estados e Municípios (seguridade social de seus servidores). Parafiscal: Contribuições profissionais e de Seguridade social; Extrafiscal: Contribuições de intervenção no domínio econômico. Taxas União, Estados, DF e Municípios. Extrafiscal. Contribuições de melhoria União, Estados, DF e Municípios. Fiscal. Fonte: adaptado de Crepaldi (2012) e Machado (2011). O quadro 4 resume as classificações dos tributos, conforme visto nesse item. Quadro 4: Classificação dos tributos. Classificação Categorias Quanto à espécie. Impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais (de intervenção no domínio econômico, profissionais e de seguridade social) e empréstimos compulsórios. Quanto à competência impositiva. Federais, estaduais e municipais. Quanto à vinculação com a atividade estatal. Vinculados e não vinculados. Quantoà função ou objetivo. Fiscais, extrafiscais e parafiscais. Fonte: próprio autor. Cabe ainda tratar da classificação dos impostos conforme o CTN, que os classifica de acordo com a natureza econômica do fato gerador, em quatro grupos: sobre o comércio exterior, sobre o patrimônio e a renda, sobre a produção e a circulação e impostos especiais. Alguns desses impostos sofreram alterações após a promulgação da CF 1988, como é o caso do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, que foi desmembrado em ITBI (municipal) e ITCMD (estadual) e o ICMS, que, atualmente, possui abrangência ampliada. O quadro 5 procura detalhar esta classificação conforme explicitada pelo CTN, de maneira atualizada, conforme a legislação vigente. Quadro 5: Classificação dos impostos segundo a natureza econômica do fato gerador. Grupo Impostos Art. CTN Art. CF 1988 Comércio exterior Imposto sobre a importação (II). Imposto sobre a exportação (IE). 19-22 23-28 153, I 153, II 27 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I Grupo Impostos Art. CTN Art. CF 1988 Patrimônio e renda Sobre o patrimônio: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR). Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU). Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-Vivos (ITBI.) Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis ou Doação de Bens e Direitos (ITCMD). Sobre a renda: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR). 29-31 32-34 35-42 35-42 43-45 153, VI 156, I 156, II 155, I 153, III Produção e circulação Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF). 46-51 68-708 Revogado 63-67 153, IV 155, II 156, III 153, V Impostos especiais Impostos Extraordinários (temporário, na iminência ou no caso de guerra externa) 76 154, II Fonte: Baseado em: CTN e CF 1988, elaborado pelo próprio autor. A CF 1988 ainda prevê em seu texto o Imposto sobre grandes fortunas, de competência da União (artigo 153, VII). Porém, este ainda não foi regulamentado pelo ordenamento jurídico brasileiro, regulamentação esta que deverá ser feita por meio de lei complementar, como preceitua a Carta Magna. Conforme Machado (2011), este é um caso raro de competência tributária não exercida, sendo a causa para tal eminentemente política, tendo em vista que, segundo o autor, os titulares de grandes fortunas no país, se não investidos de poder, possuem considerável influência sobre os que o exercem. Obrigação tributária Obrigação tributária é a relação de Direito Público na qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do contribuinte (sujeito passivo) uma prestação nos termos e condições previstos na lei (OLIVEIRA et al., 2011). Segundo Cassone (2009), complementado por Machado (2011), é o vínculo jurídico que une o sujeito ativo e o sujeito passivo, por meio de uma obrigação ainda não liquidada. Na obrigação tributária existe o dever do sujeito passivo de pagar o tributo, ou a penalidade pecuniária ou, ainda, a obrigação de fazer, não fazer ou tolerar tudo aquilo que a legislação tributária estabelece no interesse da arrecadação e fiscalização dos tributos (MACHADO, 2011). Nos subtópicos a seguir, abordaremos alguns elementos da obrigação tributária. 8 ICMS: Revogado para operações com mercadorias e vigente em relação a transporte e comunicações. 28 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Espécies A obrigação tributária não se resume ao pagamento de tributos (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). Segundo o CTN, artigo 113, a obrigação tributária pode ser (MACHADO, 2011): a. Obrigação principal: segundo o § 1o do referido artigo, a obrigação principal tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Tem sempre conteúdo patrimonial. A prestação é a entrega de dinheiro ao Estado. É uma obrigação de dar. b. Obrigação acessória: segundo o § 2o do mesmo artigo, decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. A prestação compreende a um fazer, não fazer ou tolerar, como: › entregar uma declaração, emitir uma nota fiscal, escriturar um livro, fazer inscrição no cadastro de contribuintes (obrigação de fazer); › não receber mercadorias desacompanhadas da documentação exigida (obrigação de não fazer); › admitir o exame de livros e documentos pelo fiscal (obrigação de tolerar). É uma obrigação de fazer (fazer, em sentido amplo, compreendendo fazer, não fazer e tolerar, como exemplificado anteriormente). Machado (2011) alerta para o fato de que apesar de o § 3o do artigo 113 do CTN afirmar que “a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”, o inadimplemento de uma obrigação acessória, por parte do contribuinte, não a converte em obrigação principal, mas, sim, faz surgir para o Fisco o direito de constituir um crédito tributário contra o inadimplente, cujo conteúdo é uma penalidade pecuniária, isto é, uma multa. Ou seja, o descumprimento de uma obrigação acessória pode gerar multa (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010), que, como já vimos, não é tributo, mas sanção pela prática de ato ilícito. Hipótese de incidência Hipótese de incidência é a descrição feita pela lei de um fato tributário que, ao ocorrer, dará origem a uma obrigação tributária (CASSONE, 2009). Inexiste obrigação tributária se não há a descrição legal da hipótese do seu surgimento. Ou seja, basta que a hipótese aconteça, de forma concreta, para que nasça a obrigação tributária (MACHADO, 2011). 29 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I A hipótese de incidência do imposto de renda, por exemplo, é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, sendo que, a existência desta previsão legal indica que, se uma pessoa auferir renda ou proventos, será obrigada ao pagamento do imposto (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). Fato gerador Apesar de a obrigação tributária não existir sem a descrição legal da hipótese de seu surgimento, isto é, sem a hipótese de incidência, só esta não basta para tal fim. É necessário que ocorra o fato descrito na hipótese, isto é, o fato gerador. A previsão legal – hipótese de incidência –, conjuntamente com a concretização desta previsão – fato gerador – é que fazer surgir a obrigação tributária (MACHADO, 2011). Assim, pode-se dizer que o fato gerador é a materialização da hipótese de incidência (REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). É a situação (fato) definida em lei como necessária e suficiente para sua ocorrência. Embora haja autores que digam que fato gerador e hipótese de incidência são sinônimos, para Machado (2011) estes dois institutos não se confundem, pois, a hipótese de incidência é a descrição legal de um fato, enquanto o fato gerador é o acontecimento desse fato. Por exemplo, a hipótese de incidência do imposto de renda, segundo o artigo 43 do CTN, é aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de proventos de qualquer natureza, enquanto o fato poderia ser o recebimento, por uma pessoa física, de dividendo de uma sociedade anônima da qual é acionista. Embora o CTN afirme que aquele é o fato gerador, trata-se, na verdade, de uma descrição do fato desenhada pela lei. O fato ocorrerá no mundo real.Machado (2011) cita que a doutrina emprega diversas denominações como sinônimo de fato gerador: suporte fático, situação base de fato, fato imponível, fato tributável e, como afirmado anteriormente, hipótese de incidência. Cabe fazer distinção entre o fato gerador da obrigação principal e da obrigação acessória, conforme prevê o CTN, nos artigos 114 e 115, respectivamente: Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. De forma mais simplificada, o fato gerador da obrigação principal é a situação (fato) que gera a obrigação de pagar o tributo (OLIVEIRA et al., 2011). Uma mesma situação pode 30 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ser, simultaneamente, fato gerador da obrigação principal e da acessória. Exemplo: a venda de mercadorias, em um estabelecimento comercial, faz surgir, ao mesmo tempo, a obrigação de recolher o ICMS (obrigação principal) e a obrigação de emitir nota fiscal (obrigação acessória) (MACHADO, 2011). Cada tributo existente no Sistema Tributário Nacional possui seu próprio fato gerador. Nesse sentido, Rezende, Pereira e Alencar (2010) afirmam que os fatos geradores podem ser: instantâneos, periódicos, complexivos e persistentes. Os autores propõem um quadro contendo essa classificação, indicando as características de cada uma e respectivos exemplos de tributos enquadrados em cada categoria. Reproduzimos este quadro (conforme quadro 6). Quadro 6: Tipos de fato gerador. Tipo de fato gerador Característica Exemplos Instantâneo Concretiza-se em um único fato. Venda de imóvel (incidência de ITBI). Periódico Embora possa ocorrer diariamente, é aquele sobre o qual a lei determina que o montante do tributo seja apurado em determinado período. ICMS – apuração mensal. IPI – apuração decendial. PIS/Pasep e Cofins – apuração mensal. Complexivo Depende de uma série de operações, dentro de um período, para se apurar a base de cálculo e o montante do tributo devido. IRPF e IRPJ. Persistente Constante, que não tem prazo certo para sua conclusão. IPTU e ITR onde a propriedade é um direito permanente. Fonte: Rezende; Pereira; Alencar (2010). Cabe destacar que, apesar do nascimento da obrigação tributária, por meio da ocorrência do fato gerador, o Estado ainda não pode exigir o cumprimento da obrigação, isto é, o pagamento do tributo, da penalidade pecuniária ou, ainda, o cumprimento de alguma obrigação acessória. Lukic (2012, p. 25) resume as etapas subsequentes à ocorrência do fato gerador que permitem ao ente político competente exigir o tributo: Para isso, é necessária a realização de outro ato — o lançamento — a fim de constituir um crédito tributário em seu favor. Somente após a realização do lançamento, que tem por consequência a constituição do crédito tributário, é que o Poder Público poderá exigir o pagamento do tributo, realizando-se, por consequência, a finalidade da norma tributária. Em outras palavras, a obrigação tributária é o primeiro momento na relação tributária: o conteúdo da prestação ainda não é determinado e sujeito passivo ainda não está formalmente identificado, ou seja, o Estado ainda não pode exigir o pagamento do tributo. Com o nascimento da obrigação tributária pela ocorrência do fato gerador, o 31 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I Estado ou o particular podem efetuar um lançamento para constituir um crédito a seu favor, com a finalidade de conferir certeza e liquidez à prestação. Com o lançamento há a constituição do crédito tributário, entendido como o vínculo jurídico de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo), pode exigir do sujeito passivo (contribuinte ou responsável), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária. Ou seja, o lançamento, ao constituir o crédito tributário, torna exigível, passível de cobrança, a obrigação tributária. (grifos do original) Aspectos ou elementos do fato gerador Cassone (2009) faz uma interessante classificação dos aspectos ou elementos que compõem o fato gerador: pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo); temporal; espacial; material; e quantitativo (base de cálculo e alíquota). A seguir, discorremos sobre cada um deles. Aspecto pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) O aspecto pessoal do fato gerador é composto por: » sujeito ativo: pessoa jurídica de Direito Público credora da obrigação tributária, isto é, a União, Estado, DF ou Município; » sujeito passivo: pessoa, física ou jurídica, devedora da obrigação tributária (principal ou acessória), isto é, o contribuinte ou responsável. O CTN os conceitua da seguinte forma: Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de Direito Público, titular da competência para exigir o seu cumprimento. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. 32 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Machado (2011) afirma: o sujeito ativo tem o direito de exigir a obrigação tributária, enquanto o sujeito passivo tem o dever de prestar o seu objeto. Quanto ao sujeito passivo da obrigação tributária principal, a sua classificação como contribuinte ou responsável (CTN, art. 121, parágrafo único, I e II), depende da sua relação com o fato gerador. O conceito de responsável abrange, dentre outros casos, a figura do substituto tributário. Devido a essa diferença, Machado (2011) designa o contribuinte como sujeito passivo direto e o responsável como sujeito passivo indireto. Para ficar claro os conceitos de contribuinte e responsável, compete citar o exemplo do imposto de renda, que pode ser recolhido diretamente pela própria pessoa que aufere a renda ou por outra pessoa, fonte pagadora, que retém o tributo na fonte. Na primeira situação, a pessoa que recebe a renda, por possuir relação pessoal e direta com o fato, é o contribuinte; já na segunda, a fonte pagadora, que retém o tributo, é o responsável pelo recolhimento, figurando como o sujeito passivo indireto. Nesse último caso, a fonte é o sujeito passivo da obrigação principal porque está obrigada, por lei, a fazer o recolhimento do tributo, não sendo contribuinte, pois a lei lhe incumbiu apenas a obrigação de realizar o pagamento do tributo. Outro exemplo do responsável é o caso do substituto tributário. A vinculação do sujeito passivo indireto à obrigação tributária principal pode se dar por transferência ou substituição. Na transferência há legalmente o sujeito passivo direto (contribuinte), mas a lei, sem ignorá-lo, atribui a outro o dever de pagar o tributo, considerado a ocorrência de eventos posteriores ao surgimento da obrigação tributária (MACHADO, 2011). Já a substituição ocorre quando o legislador elege o contribuinte responsável pelo pagamento da obrigação tributária de maneira antecipada e concentrada em uma única etapa da cadeia produtiva, isto é, o fato gerador deverá ocorrer posteriormente, em outra fase da cadeia produtiva, com o objetivo de simplificar a fiscalização, antecipar a arrecadação de tributos e evitar a sonegação fiscal (OLIVEIRA et al., 2011;REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). O substituto, nesse caso, é chamado de contribuinte de fato. Machado (2011), em seu livro “Curso de Direito Tributário”, faz todas essas distinções que aqui fizemos para falar sobre o sujeito passivo da obrigação tributária, mas, ao abordar cada um dos tributos existentes no Sistema Tributário Nacional, emprega, unicamente, a palavra contribuinte para se referir ao sujeito passivo da obrigação tributária, por ser uma expressão bastante conhecida. Nesse material seguiremos essa mesma linha de pensamento. Em resumo, podemos afirmar que: » Sujeito ativo é a pessoa jurídica de Direito Público credora da obrigação tributária. 33 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I » Sujeito passivo é a pessoa, física ou jurídica, devedora da obrigação tributária. » Distingue-se o sujeito passivo em sujeito passivo da obrigação principal e sujeito passivo da obrigação acessória. » O sujeito passivo da obrigação principal pode ser direto (contribuinte) ou indireto (responsável, relação que pode ocorrer por transferência ou substituição). Aspecto temporal O aspecto temporal do fato gerador determina o momento exato da sua ocorrência. Exemplos: » O imposto de importação tem como fato gerador a entrada de produtos internacionais no território nacional (CTN, art. 19). » O imposto de exportação tem como fato gerador a saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional com destino ao exterior (CTN, art. 23). » Um dos fatos geradores do ICMS é a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte (Lei Complementar 87/1996). Nesses exemplos, os termos destacados representam o aspecto temporal do fato gerador tributário, isto é, representam o momento em que o legislador estabeleceu para fazer nascer a obrigação tributária, momento em que se estabeleceu o vínculo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo (CASSONE, 2009). Aspecto espacial Esse aspecto indica o local em deverá ocorrer o fato gerador, que deverá estar situado nos limites territoriais do ente que detém a competência tributária para exigir o tributo. Por exemplo, se o tributo for de competência da União, o elemento espacial, isto é, o local onde deverá ocorrer o fato gerador, será todo o território nacional; se for tributo dos Estados, o fato gerador terá de ocorrer no território do Estado. Caso seja tributo de âmbito municipal, deverá ocorrer dentro do município. O caso do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), apesar de parecer controverso, pode ser citado como exemplo para visualizarmos o aspecto espacial. Transcrevemos o caput e inciso I do artigo 3o da Lei Complementar no 116/2003: 34 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado (...). Apesar de a Lei Complementar no 116/2003 fazer distinção entre o local onde o ISS será devido, o local de ocorrência do fato gerador será sempre um Município, já que este é um imposto de competência municipal, conforme artigo 156, III da CF 1988. Aspecto material ou nuclear O aspecto material do fato gerador consiste na descrição feita pela lei a respeito do núcleo da hipótese de incidência. Segundo Cassone (2009), é o elemento mais importante do fato gerador, pois determina o tipo tributário. Machado (2011) acrescenta, nesse sentido, que a própria expressão “fato gerador da obrigação tributária” geralmente é utilizada para designar o aspecto objetivo ou nuclear, isto é, a materialidade do fato gerador da obrigação tributária principal. É comumente representado por um verbo e complemento. Exemplos: industrializar produtos, auferir rendas, exportar produtos nacionais, importar produtos estrangeiros, prestar serviços etc. Aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota) É composto pela base de cálculo e alíquota. » Base de cálculo: é a expressão econômica do fato gerador do tributo (MACHADO, 2011). É o valor sobre o qual se aplica a alíquota com a finalidade de se apurar o montante a ser recolhido (OLIVEIRA et al., 2011). Segundo a CF 1988 (artigo 146, III, a), a base de cálculo dos impostos (apenas os impostos, não todas as espécies tributos) deve ser definida por meio de lei complementar, dentre as quais se enquadra também o CTN, que foi recepcionado pela CF 1988 como lei complementar (CASSONE, 2009). Exemplos: › A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (Lei Complementar no 116/2003, art. 7o). › A base de cálculo do IR9 é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis (CTN, art. 44). 9 IR: Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza. 35 INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO │ UNIDADE I › Uma das bases de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria de qualquer estabelecimento importador, industrial, comerciante ou arrematante (CTN, art. 47). › No caso da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (Lei Complementar no 87/1996). » Alíquota: é o percentual, definido em lei, que, aplicado sobre a base de cálculo, determina o valor do tributo devido (MACHADO, 2011; REZENDE; PEREIRA; ALENCAR, 2010). Pode ser: › Específica: expressa em valor monetário, como é o caso do IPI incidente sobre cigarros, em que o valor tributo devido é expresso em centavos de real. Segundo Machado (2011), raramente é utilizada. › Percentual ou ad valorem: é expressa em percentual. É a mais comum. Exemplo: ISS, IPVA, IR etc. › Fixa ou proporcional: não se altera, sendo, portanto, o valor devido proporcional à base de cálculo. Diz-se que, quando possui alíquota fixa, o tributo é chamado de proporcional. › Variável: pode ser progressiva ou regressiva: · Progressiva: aumenta quando a base de cálculo aumenta. · Regressiva: diminui quando a base de cálculo diminui. › Alíquota zero: segundo Machado (2011), é uma forma encontrada pela Administração Tributária para fugir do princípio da legalidade, segundo o qual a isenção deve ser concedida apenas por lei. Exemplo disso ocorre em alguns produtos da tabela do IPI. Em termos de Planejamento Tributário, é interessante analisarmos a afirmação de Machado (2011), que diz que quanto maior a alíquota de um tributo, maior é a tendência de o contribuinte se utilizar de práticas evasivas. Porém, se o profissional elaborar um bom Planejamento Tributário, não cabe ao contribuinte cogitar a possibilidade de praticar atos ilícitos em matéria tributária, pois o Planejamento Fiscal pode atuar, por exemplo, para diminuir a base de cálculo e, em certos casos, a alíquota a incidir. Regra-matriz de incidência tributária A lei que institui o tributo deverá conter os elementos mínimos para que possa ocorrer a incidência da norma e o nascimento da obrigação tributária. Tais elementos mínimos 36 UNIDADE I │ INTRODUÇÃO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO compõem a chamada regra-matriz de incidência tributária, teoria desenvolvida por Paulo de Barros Carvalho e que representa uma normatização padrão da incidência tributária (CARVALHO, 2007). Existe somente uma regra-matriz para cada tributo (LUKIC, 2012). Segundo CARVALHO (2007), a regra-matriz compõe-se de duas partes: » Hipótese (descritor), na qual estará previsto um fato com conteúdo econômico (inserido em espaço e tempo definidos) de possível ocorrência no mundo. Abrange os critérios material, temporal e espacial. » Consequência
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