Norma Hipotética Fundamental

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A Teoria Pura, ao tratar da questão do fundamento de validade do direito, deixando de lado os aspectos políticos, morais, históricos e econômicos envolvidos nela, cria a norma hipotética fundamental para solucioná-la. Como a competência para editar normas é atribuída por uma norma, e esta só pode ser editada por outra autoridade competente e assim sucessivamente, seguir nesse processo é algo irracional e que regressa ao infinito. Então, Kelsen utiliza-se de uma norma que deve servir de fundamento de validade de toda a ordem jurídica, mas que não tenha sido necessariamente editada por um ato de autoridade. É “uma norma não posta, mas suposta” (p.12). Por exemplo, ao tratar da validade da Constituição, para Kelsen, é forçosa a pressuposição de uma norma que imponha a observância da Constituição e das normas derivadas desta. Essa norma fundamental é hipotética, e não positiva, e prescreve a obediência aos editores da primeira constituição histórica. Então, para uma norma ser válida, ela deve se sustentar, ou seja, se ligar de alguma maneira à norma fundamental. Para localizar a primeira constituição histórica de uma dada ordem, o cientista jurídico deve partir das normas positivas até chegar ao texto fundamental cuja elaboração não está prevista em nenhuma disposição normativa anterior. Por conseguinte, a norma hipotética fundamental será a prescrição da obediência ao editor dessa primeira constituição. Ao defender a norma hipotética como condição de validade das demais normas do ordenamento, mas não de seus conteúdos, a Teoria Pura aceita como válida qualquer ordem jurídica positiva.
 	A inclusão da norma fundamental na pirâmide normativa criada por Hans Kelsen, de maneira que a mesma norma fosse positivada através de fonte e maneira estatal.
O resultado ora obtido foi de suma importância, já que, com a implementação do estudo tendo como base a pesquisa científica traz a tona uma inovada, talvez pouco pensada, forma de sustentar uma pirâmide hierárquica de fonte positiva, onde as normas são frutos do bojo social, através do ato normativo de produzir normas, ou seja, do devido processo legislativo.
Portanto, o questionamento racional induz-nos a pensar numa nova maneira para suplementar uma lacuna na obra de Hans Kelsen.
a norma hipotética fundamental na obra de Hans Kelsen.
Com a publicação de Teoria Pura do Direito, Kelsen colocou em xeque um novo “ordenamento” jurídico amparado numa “pirâmide hierárquica normativa”. Tal preceito fora usado para simbolizar a maneira pela quais as normas jurídicas são hierarquizadas de acordo com o sistema axiológico de pressupostos à formação de novas normas.
De acordo com Kelsen, no ápice dessa pirâmide encontra-se a Constituição do Estado. Constituição essa que encerraria e fecharia de maneira abrupta a pirâmide.
Para tanto, conforme criticas advinda de famigerados juristas, a pirâmide hierárquica normativa estava sobreposta a uma única questão: De onde viera a legitimidade da Constituição do Estado?
Questionados por inúmeros teóricos, Kelsen colocou como justificativa plausível uma norma abstrata, e assim, pressuposta como fonte legitimadora de todo o ordenamento jurídico, isto é, uma norma jurídica que justificasse a pirâmide hierárquica normativa e que preponderaria a subjetividade quanto à forma pela qual tal norma seria interpretada. Com efeito, crio-se a famigerada norma hipotética fundamental.
De maneira adversativa a sua escola – positivismo jurídico -, Kelsen coloca como meio para a fundamentação de um ordenamento jurídico uma abstração cujo escopo era impedir diversas interpretações que poderiam “fugir da moldura do direito”, ou melhor, interpretações que poderiam dar margens ao duplo entendimento de fatos semelhantes concernentes ao mesmo dispositivo legal, as leis.
Com a fuga aos parâmetros positivistas, o mestre de Viena encontrou extrema vulnerabilidade ao evidenciar o sistema jurídico positivo (emanado do poder estatal, este como única fonte detentora do poder de constituir normas) a uma norma em que nada havia escrito semanticamente, não colocava o direito como centro, mas sim como o meio para um fim, e por último, não tinha como pressuposto o processo advindo do Estado, ou seja, não era positivada.
Consequentemente, no dizer do professor Fabio Ulhôa Coelho, justifica-se que “a norma hipotética fundamental é a categoria kelseniana criada para solucionar a questão do fundamento último de validade das normas jurídicas” (COELHO, 1997: p.28).
Incontinenti, quanto à similitude das normas positivas com as não positivas, torna-se evidente que, pelo fato de uma norma não possuir objeto concreto (um texto enunciativo-prescritivo), e não objetivar um fim senão a justificativa do ordenamento como um todo, nada mais óbvio do que afirmar que a norma hipotética fundamental é a justificativa histórica para a legitimação da primeira Constituição de um Estado, sendo que ela (norma) prescreve a obediência aos editores da primeira constituição histórica.
Não é de se olvidar que, para a ciência jurídica, segundo essa doutrina (positivismo), não importa o conteúdo do direito (LEGAZ Y LACAMBRA, 1947, p. 459- 460).
Fato de suma importância para a teoria kelseniana, a nosso ver, é a positivação de um conjunto de normas jurídicas que imputam aos indivíduos regras para a convivência social, mediante punições ao descumprimento, e que no final, seja plenamente justificável quanto à sua legitimidade e aceitação social, ou seja, a ciência do direito deve expor ordenada e coerentemente as normas, mediante o emprego do método normológico, que, pela imputabilidade, liga um fato condicionante a um fato condicionado (DINIZ, 2004, p.120).
Porém, passeremo-nos a ocupar como centro principal da obra a justificativa para uma melhor e maior aceitação à norma fundamental.
Preleciona Tercio Sampaio Ferraz Jr. que,
“a norma fundamental hipotética é responsável pela validade de todas as demais e caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutíveis a uma unidade. Só pode haver, por isso, uma única norma fundamental, sob pena de não termos um sistema. O problema, porém, é determinar o estatuto teórico dessa norma fundamental (2003, p.188)”.
Com efeito, o problema central é o estatuto e conteúdo da norma hipotética fundamental. Para tanto, assemelha-nos Kelsen fundamentando em seu pensamento uma ficção jurídica, vista que esta é pressuposta (norma hipotética fundamental), isto é, imaginária,, haja que se houvesse caráter imputativo remeteríamos a outra escola do direito, o jusnaturalismo.
Com efeito, críticas eram (e ainda são) feitas ao subterfúgio utilizado por Kelsen para “justificar” um sistema jurídico “fechado” e desprovido de lacunas e antinomias. Doravante, as mais diversas críticas colocam a norma hipotética fundamental como pedra de toque de toda teoria kelseniana, visto que seu tom de hipoteticidade coloca em xeque todo o ordenamento jurídico, ou melhor, se a norma fundamental tem caráter hipotético, e esta fundamenta todo o ordenamento jurídico, aplicar-se-ia um questionamento a Kelsen: Todo o ordenamento jurídico-positivo seria uma mera ficção? Em resposta, certamente responderia que não.
Fato de extrema questionabilidade é a forma da norma hipotética fundamental, porque a legitimidade prevista por ela à Constituição do Estado dá como único, e exclusivamente aos primeiros legisladores o caráter de função legitimadora para a obtenção de um fim social outorgado pela própria nação, ou seja, a Constituição do Estado. Assim, de mister relevância constitucional é saber que os costumes e princípios norteadores do direito vivem em constante mutação, permitindo aos legisladores que a cada novo momento histórico seja “alcançado” uma nova forma de se ver o direito. Portanto, a “mutação constitucional” é fato inerente ao bojo social.
Pelo pressuposto de haver constante mutação (ainda mais no século XXI, momento em que a globalização muda todos os dias os costumes e princípios), cai por terra a chancela que abriu, e ainda hoje abre questionamentosquanto a sua aplicabilidade, isto é, a Teoria Pura do Direito, mais especificamente, a norma hipotética fundamental.
Lembra-nos Fabrício Muraro Novais que,
“o poder constituinte originário não sofre quaisquer limitações, sejam formais ou materiais, da Constituição vigente que será ab-rogada por uma nova. É por isso que a Constituição ocupa o ápice da pirâmide normativa não se subordinando, portanto, a nenhuma norma hierarquicamente superior” (TAVARES, MENDES, MARTINS, 2005, p.79).
 Com a explanação do mestre, cabe-nos agora emanar a finalidade do proposto projeto e assim, chegaremos a seguinte indagação: A norma hipotética fundamental tem como escopo a imputação das leis à Constituição, mas como seria plausível uma justificativa que a tornasse positiva?
Em resposta a questão anteriormente apresentada, justificar-se-á a norma fundamental (agora, não mais hipotética) consoante ela mesma, ou melhor, a aplicação do sistema.
Com tal procedimento, a hipoteticidade da norma fundamental seria extinta mediante um instrumento peculiar dos indivíduos, para livre arbítrio para tomar decisões.
Em suma, a Constituição do Estado seria congruente a uma reformulada norma fundamental, desde que esta fosse positivada.
De maneira clara e concisa, a faceta de colocar uma norma fundamental sendo auto-justificação de todo o ordenamento jurídico fundamentaria quanto a vontade de um grupo de indivíduos movidos pela mesma finalidade, que se agrupam e escolhem, mediante mandato conferindo aos seus representantes a “fabricação” da melhor forma para a consecução de princípios e costumes repetidos diversas vezes no bojo social, ou melhor, a Constituição do Estado (o Estado ora exposto é colocado como democrático de direito, com o regime político de representação indireta – representativa, mas pode ter outros meios para a consecução de uma Constituição, v.g., monarquia parlamentarista, etc.)
Sob o mesmo prisma ora enfocado, a mutabilidade e a evolução estariam presentes quando a mesma Constituição fosse revogada, posto que uma norma positivada possa ser plenamente revogada do ordenamento jurídico, através de procedimentos específicos, o que não ocorre com uma norma hipotética, e assim, pressuposta.
No dizer de Kelsen, “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma” (2000, p.198), e com isso, cai o ilustre mestre em uma armadilha, já que o tom de hipoteticidade da norma fundamental não traz nenhuma espécie de validade, posto que não foi produzida por um ser humano (sequer foi produzida), e não atendeu aos trâmites do devido processo legislativo, única fonte legal, segundo a escola positivista.
Portanto, justificar-se-á o proposto projeto na auto-fundamentação da Magna Carta. Justificação que transformará a norma fundamental em norma, de fato, e não em uma abstração cujo escopo é a hipótese, evidenciando várias “brechas” para o questionamento. Sendo assim, a nação do Estado seria inserida como justificativa da vontade na criação da Constituição, legitimando todo o ordenamento jurídico através da participação direta, semi-direta, e indireta, conduzindo a formação da expressão “vontade do povo”, e por final, extinguindo a norma hipotética fundamental perante um dispositivo normativo, consignado na própria Constituição como sendo a vontade de uma nação amparada por princípios e costumes de sua época, demonstrando um aspecto fulminante, cujo mestre da filosofia não deixou-se olvidar, e que em suas palavras demonstram a característica do real, do plausível aos olhos, ou melhor, menciona Hegel que “ o que é real é racional, o que é racional é real”( apud BITTAR, ALMEIDA, 2002: p.286).
Bibliografia
BITTAR, Carlos Eduardo Bianca; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 2a ed. São Paulo: Atlas, 2002.
COELHO, Fabio Ulhôa. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 16a ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4a ed. São Paulo: Atlas, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5a ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. (Trad. João Baptista Machado).
LEGAZ Y LACAMBRA. Horizontes del Pensamiento Jurídico. Madri: Bosch, 1947.
SCHUARTZ, Luis Fernando. Norma, Contingência e Racionalidade. 1a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
TAVARES, André Ramos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Lições de Direito Constitucional em Homenagem ao jurista Celso Bastos. 1a ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
 
CURSO DIREITO
NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL
HANS KELSEN
Disciplina: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I 
Professora: SILVIA LOPES DA LUZ
Alunos: Juliana Lima
Luiz Gonçalo Freitas Silva
Vanessa Telles
Santa Maria, 17 de outubro de 2016.