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1 CURSO PREPARATÓRIO PARA PROVA – OAB - XX RESUMO DE AULAS CAXIAS DO SUL 2016 2 SUMÁRIO ESTATUTO DA ADVOCACIA ................................................................................................ 2 DIREITO CIVIL ...................................................................................................................... 20 DIREITO PROCESSUAL CIVIL ............................................................................................ 37 DIREITO PENAL .................................................................................................................... 68 DIREITO PROCESSUAL PENAL .......................................................................................... 91 DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................... 116 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ........................................................................ 133 DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................ 155 DIREITO TRIBUTÁRIO ....................................................................................................... 173 DIREITO EMPRESARIAL ................................................................................................... 191 DIREITOS HUMANOS ......................................................................................................... 206 DIREITO DO CONSUMIDOR.............................................................................................. 213 DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................ 218 DIREITO INTERNACIONAL .............................................................................................. 236 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .......................................................... 240 DIREITO AMBENTAL ......................................................................................................... 245 FILOSOFIA DO DIREITO .................................................................................................... 252 3 ESTATUTO DA ADVOCACIA INSCRIÇÃO NA OAB Requisitos da inscrição (tanto para adv. quanto para estagiário): - Capacidade civil - Diploma ou certidão de graduação em curso de Direito - Título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro - Aprovação no Exame de Ordem - Não exercer atividade incompatível com a advocacia (artigo 28 do EAOAB) - Idoneidade moral A condenação em um crime infamante é presunção legal de inidoneidade. Se 2/3 do Conselho Seccional concordarem, mesmo sem ter sido condenado em crime a inscrição não será concedida por conta da inidoneidade. - Prestar compromisso (ato personalíssimo) LOCAL DA INSCRIÇÃO - Domicílio profissional (na falta deste ou na dúvida, domicílio pessoal, nesta ordem) - No caso de ESTAGIÁRIO, é no local do curso CANCELAMENTO - Ato definitivo (em relação ao número da inscrição) - Requerimento simples - Quando passa a exercer atividade INCOMPATÍVEL com a advocacia em caráter definitivo. (exemplo: Juiz de Direito) - Hipóteses: falecimento, exclusão. - Perda requisito de inscrição → Requisitos para o retorno após o cancelamento da inscrição - Demonstrar capacidade civil - Não exercer atividade incompatível com a advocacia - Idoneidade moral 4 - Prestar compromisso → Requisitos para o caso de cancelamento por conta de exclusão - A punição será registrada no prontuário do advogado, portanto este deixará de ser primário. - É requisito que volte a ser primário, através de provas de reabilitação. Deve aguardar UMA ANO e após se apresentar na OAB com provas de bom comportamente (certidão de antecedentes criminais, do conselho de ética, etc. → Requisitos para o caso de cancelamento por exclusão decorrente de crime - Reabilitação criminal LICENCIAMENTO - Ato provisório (preserva o número da inscrição) - Requerimento justificado - Quando passa a exercer atividade INCOMPATÍVEL com a advocacia em caráter temporário. (exemplo: chefe do poder executivo) - Doença mental curável ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA - Assessoria e consultoria juridica Atuação preventiva extrajudicial. Consultoria envolve elaboração de parecer. Diretoria e gerência jurídica também é privativa da advocacia. - Visar atos e contratos constitutivocs de pessoa jurídica Exceções: microempresas e empresas de pequeno porte. Advogado que presta serviços para junta comercial do estado ou para órgão que a junta comercial esteja vinculada NÃO pode visar atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas. (artigo 2º, §U, do RGEAOAB) - Postular em juízo Exceções: habeas corpus, Justiça do Trabalho (exceto TST, S425), juizado especial estadual (9099/95) até 20SM e desde que não seja necessário interpor recurso. (lembrar que alçada é de 40SM) Se não é advogado e pratica ato privativo configura exercício ilegal da profissão, a OAB não tem competência para puní-lo, configura-se contravenção penal. EXERCÍCIO EFETIVO DA ADVOCACIA 5 Se dá com a prática de pelo menos 5 atividades privativas. SIGILO PROFISSIONAL (artigo 25 e ss do CEOAB) Todos as informações e fatos que temos conhecimento em decorrência do exercício da atividade são sigilosos. Violação sem justa do sigilo profissional causa enseja um processo disciplinar, sendo que a sanção a ser aplicada é a censura. Se o advogado é REINCIDENTE, em vez de censura será aplicada a suspensão. → Hipóteses que justificam a quebra do sigilo: - Casos de ameaça à vida - Quando o advogado for ameaçado pelo próprio cliente - O sigilo profissional é de ordem pública, o cliente não precisa requerer - No caso de intimação para testemunho, não pode violar o sigilo, ainda que o cliente autorize. - O advogado pode revelar informação sigilosa do cliente desde que seja na defesa deste e o cliente autorize. INCOMPATIBILIDADE (a aposentadoria ou exoneração põe fim à incompatibilidade, o licenciamento não) É a proibição TOTAL para o exercício da advocacia (artigo 28 do EA) Não pode advogar. I – Chefe do poder executivo e vices, membors da mesa do poder legislativo. Exceção: vereadores. II – Juiz (de Direito, do Trabalho, Federal, de Paz, antigo Classista), exceto o Juiz Eleitoral, membros do MP (E, F, T) e do TC. III – Funcionário Público com cargo ou função de direção. IV – Qualquer funcionário do poder judiciário e também dos cartórios de notas e de protestos. V- Atividade policial direta ou indireta (U, E, M), civil ou militar (inclusive Médico Legista, Dentista Legista). VI – Militares da ativa (Marinha, Exército ou Aeronáutica) VII – Tributo (LAF: lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos) VIII – Gerente ou diretor de banco público ou privado. 6 IMPEDIMENTO É a proibição PARCIAL para o exercício da advocacia (artigo 30 do EA) É limitação à advocacia. I – Funcionário público não pode contra a Fazenda Pública que o remunere ou a qual esteja vinculada (Fazendo Pública Municipal, Estadual ou Federal). II – Membros do Poder Legislativo nos seus diferentes níveis, contra ou a favor, o serviço público em geral. ATIVIDADE EXCLUSIVA (artigo 29 do EA) Cargo que originalmente é incompatível, mas que tem que exercer atividade de advocacia. (defensor, procurador, etc, são impedidos) Os Procuradores-GERAIS, Advogado-GERAL são direçãoou gestão, portanto são originariamente incompatíveis, mas exercem a adovcacia como atividade exclusiva. SOCIEDADE DE ADVOGADOS/ADVOGADO EMPREGADO Artigos 15 a 17 do EAOAB → Tipos a) Sociedade simples de prestação de serviço (2 ou mais sócios) b) Sociedade unipessoal (1 advogado) → Surgimento Originário Derivado → Aquisição da personalidade jurídica Com o registro dos estatutos no Conselho Seccional da OAB onde tenha sede. NUNCA se registra sociedade de advogados em junta ou cartório → Procuração Deverá ser outorgada aos sócios E incluir o nome da sociedade, jamais direto à sociedade. → Nome a) Parte de nome dos sócios + “sociedade de advogados”, ou; 7 b) Nome de um dos sócios + “sociedade de advogados”; c) Sociedade unipessoal: nome sócio + “sociedade unipessoal de advocacia” ou “sociedade individual de advocacia”. O caractere “&” antigamente era proibido, hoje, porém, é permitido. Como NÃO PODE ser o nome: nome fantasia. Nome do sócio falecido poderá ser mantido na sociedade DESDE QUE prevista tal possibilidade no ato constitutivo. → Filiais O registro de sociedade não é por cidade, mas por estado. Onde estiver inscrita a sociedade, todos os sócios devem ter inscrição. Para abertura de filial de Sociedade de Advogados, será necessária a averbação no contrato social da matriz e posteriormente o arquivamento de cópia do contrato social averbado no Conselho Seccional onde se pretende abrir a filial. → O mesmo advogado não pode ser sócio de mais de uma sociedade se for de conselhos seccionais iguais, EXCETO SE forem de conselhos seccionais diferentes. → Sócios de uma mesma sociedade não podem defender clientes com interesses opostos na mesma causa. Art. 15, §6°. Aplica-se somente para sócios, não para advogados unidos em caráter permanente. → Responsabilidade dos Sócios A Responsabilidade dos sócios para com a sociedade é subsidiária e ilimitada. Primeiro busca os bens da sociedade, depois dos sócios. Posso pegar tudo dos sócios, não tem limite. Entre os sócios a responsabilidade é solidária, cabendo ação de regresso entre eles. MANDATO JUDICIAL E HONORÁRIOS 1 PROCURAÇÃO Procuração: é o documento que a pessoa assina para que possa ser representado. Pode ser juntada em até 15 dias do início do processo, esse prazo é prorrogável por mais 15 dias. Não juntado nesse prazo, os atos praticados são considerados nulos. 1.1 Substabelecimento com reserva de poderes Advogado substabelece a procuração a outro advogado. 8 Honorários: o advogado substabelecido somente receberá os honorários com o aval do substabelecente, não pode receber diretamente do cliente. Não é necessário informar o cliente se houver substabelecimento para outro advogado. É um ato pessoal do advogado. 1.2 Substabelecimento sem reserva de poderes Advogado substabelece a procuração a outro advogado, saindo assim o substabelecente do processo. Honorários: não depende de autorização do substabelecente para receber, sendo o valor proporcional ao tempo/ao trabalho dos dois advogados. Precisa informar o cliente, caso saia do processo. 1.3 Renúncia e Revogação Da Procuração 1.3.1 Renúncia É um direito/dever do advogado. Deixar o cliente ciente de forma inequívoca. Ex. Carta com AR. O advogado ainda permanece responsável pelo processo por no máximo 10 dias após a notificação. Foro íntimo: pode renunciar, mas não poderá revelar o motivo da renúncia. Deve juntar no processo. 1.3.2 Revogação É um direito do cliente. A partir do momento da revogação, no dia seguinte o advogado não será mais responsável pelo processo. Os honorários serão recebidos até a data antes da revogação. Obs.: Podemos juntar procuração em processo que já tenha advogado constituído, desde que se trate de motivo urgente e inadiável. → A procuração não tem prazo de validade, perdura enquanto houver a confiança recíproca. 2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Para fixar os honorários devemos observar alguns itens: i) Moderação ii) Tabela de honorários Quem tem competência para criar a tabela de honorários é o Conselho Seccional OAB. (artigo 58) 9 Cada Conselho Seccional corresponde a um Estado, sendo assim, cada Estado tem a sua tabela. A tabela estabelece o piso, devemos fixar os honorários da tabela para cima. iii) Código de Ética e disciplina Aviltamento de honorários: Cobrar honorários abaixo da tabela 2.1 Espécies de honorários: a) Convencionados Será contratado expressamente em um contrato. Ira receber os honorários da forma que você convencionar salvo, estipulação em sentido contrário, a OAB diz que devemos receber 1/3 no início do trabalho, 1/3 na sentença e 1/3 ao término da sua atuação. b) Arbitrados Temos honorários arbitrados quando o advogado é contratado de forma verbal. No caso de beneficiários da assistência judiciária, diante da impossibilidade da Defensoria Pública. O juiz deve levar em conta, os elementos dos honorários para o mesmo ser fixado. c) Sucumbência São honorários fixados pelo Juiz, ao termino da ação, ao advogado vencedor e que deve ser pago pela parte vencida. Os honorários de sucumbência não excluem os convencionados, mas devem ser levados em consideração no momento da contratação. Os honorários de sucumbência não integram o salário ou a remuneração do advogado. Não sendo considerados para fins trabalhistas/ previdenciários. → Honorário ad exitum ou clausula quota litis É uma forma de contratação de honorários onde o advogado estabelece a título de honorários uma fração do proveito obtido pelo cliente ao término da ação. Características: - Deve ter um contrato escrito - Deve receber em espécie (dinheiro) - É um contrato de risco. Pode se receber até 30% do proveito recebido pelo cliente. 10 → Honorário em bens Podemos receber honorários em bens desde que o advogado contrate com o cliente dessa forma e o cliente não tenha dinheiro para lhe pagar. → Prescrição para cobrança de honorários 5 anos a partir do término da relação profissional; 5 anos diante da renúncia ou da revogação; 5 anos do término do contrato; 5 anos do trânsito em julgado da decisão que o fixar; 5 anos do término do serviço extrajudicial; 5 anos da desistência ou da transação. Art. 25-A EAOAB: o cliente também tem 5 anos para ingressar com uma ação de prestação de contas contra o seu advogado. → Não podemos receber honorários através de duplicata, letra de câmbio. → Podemos receber honorários através de cheque e de nota promissória. → Podemos receber honorários através de boleto bancário, desde que o advogado contrate com o cliente dessa forma e esteja previsto que diante do inadimplemento o cliente não será levado a protesto. → Pode receber através de cartão de crédito. Só que não pode expor. INFRAÇÕES DISCIPLINARES 1 INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES (art. 34 e seguintes do EAOAB) 1.1 CENSURA É a mais leve Vai ser registrada nos assentamentos do inscrito (no prontuário), assim deixando de ser primário. A censura não será publicada, não será divulgada. A censura poderá ser substituída por ADVERTÊNCIA (art. 40 EAOAB) Aplica-se a censura para a violação do CED. 1.1 ADVERTÊNCIA (atenuante) 11 É uma alternativa a sanção de censura diante de uma circunstância atenuante. A advertência não será publicada; não terá registro, mas consta em oficio reservado. Tanto a censura quanto a advertência, quando o advogado por primário, pode ser substituída por um curso de ética dentro de 120 dias. Infrações punidas com censura: Art. 34, I a XVI. EAOAB Ex.: violar sigiloprofissional sem justa causa. 1.2 SUSPENSÃO Em regra geral a suspensão impede o exercício da advocacia em todo o território nacional por 30 dias a 12 meses. Tendo 3 exceções: 1) Advogados suspenso por deixar de prestar contas a OAB; até que preste contas a OAB. 2) Deixar de prestar contas ao cliente; até prestar contas ao cliente. 3) Erros reiterados (inépcia profissional); permanece suspenso até que preste nova prova de habilitação. A suspensão será publicada e será registrada nos assentamentos dos inscritos. Mesmo suspenso deve continuar pagando a anuidade. Qualquer infração relacionada a dinheiro é suspensão. Reter autos de forma abusiva (mesmo que não haja prejuízo ao cliente, independe de dolo, e necessário que o advogado seja intimado a devolver os autos e não devolve) Reincidência em Infração: Prática de conduta incompatível com a advocacia de forma habitual (embriaguez habitual, toxicomania, jogos de azar não autorizados por lei, incontinência pública e escandalosa). 1.3 EXCLUSÃO É a sanção mais grave que a OAB pode aplicar para um Advogado. Implica no cancelamento da inscrição do Advogado, para que seja aplicada necessita que 2/3 do Conselho concorde. Será publicada, será registrada nos assentamentos. QUATRO hipóteses para ser excluído: i) Falsa prova para inscrição ii) Crime 12 iii) Terceira suspensão iv) Perda da idoneidade moral 1.4 MULTA (agravante) Antes que a OAB aplique qualquer sanção é necessário que o advogado responda a um processo disciplinar, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Vai de 1 a 10 anuidades. A multa somente pode ser aplicada de forma cumulativa (multa + censura; multa + suspensão) 2 PRESCRIÇÃO (artigo 43) Prescrição em 5 ANOS a partir da data da constatação dos fatos. Prescrição intercorrente: é aquela que ocorre durante o processo. O processo ficou parado por 3 anos, pendente de julgamento/despacho. 3 PUBLICIDADE (artigo 28 e seguintes) CED Provimento 94/00 – C. Federal/ OAB Qualquer publicidade do advogado deve observar a moderação, discrição. A publicidade não pode visar a captação de causas, capitação de clientela. DEVE TER: nome, no. OAB. PODE TER: endereço, fone, e-mail, horário, especialidade, títulos, mala direta Pode-se enviar mala direta para clientes, amigos ou quando for solicitado. NÃO PODE TER: ex-desembargador, ex-juiz, etc./desenhos ou símbolos /valores de serviços. PROCESSO DISCIPLINAR Tem natureza de processo administrativo. Possui um formalismo moderado. Observamos o EAOAB e o CED. Infração: Processo Penal Na falta de normas, utiliza as regras do proc. Adm, e na falta normas do Proc. Civil. 1 REPRESENTAÇÃO Pode ser feita por: 13 a) Juiz de Direito, conselho seccional; b) Subseção; c) TEC; d) Qualquer interessado, mas é vedado o anonimato (apócrifa = sem assinatura). 2 PRAZO Prazo para manifestação de qualquer interessado em um processo na OAB é 15 dias. O advogado pode apresentar defesa (razões finais) no prazo de 15 dias. Sustentação oral no TED da OAB, 15 minutos após o voto do relator. 3 TESTEMUNHAS Podemos arrolar testemunhas no processo na OAB: até 5 testemunhas. 4 DEFENSOR DATIVO → Quando o advogado representado não foi encontrado. → Quando o advogado foi encontrado, mas permaneceu revel. Caracterizando a revelia, tenho um defensor dativo. 5 REVISÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR Revisão de decisão transitada em julgado. i) Diante de uma condenação em falsa prova ii) Diante de um erro em julgamento 6 COMPETÊNCIA Regra geral: Conselho Seccional do local da infração. Exceção: Conselho Federal, nas seguintes hipóteses: i) Quando a infração for pratica perante o Conselho Federal; ii) Quando o representado é um membro do Conselho Federal; iii) Quando o representado é presidente de um Conselho Seccional. 7 RECURSOS Prazo de 15 dias. Competência: 14 → Conselho Seccional (TUDO) De uma decisão do Presidente do Conselho Seccional, cabe recurso ao próprio conselho seccional. → Conselho Federal Só recorre ao Conselho Federal de decisões do Conselho Seccional, não unânime e unânime desde que afronte alguma norma da OAB. 8 EFEITOS Só terá efeito devolutivo: i) Quando o advogado for condenado em falsa prova para inscrição. ii) Eleição iii) Suspensão Preventiva (artigo 70, parágrafo terceiro) ORGÃOS DA OAB A OAB é formada pelos Conselhos Federais, Conselhos Seccionais, as subseções e as Caixas de Assistência dos Advogados. Conselho Federal é o órgão máximo da OAB, com sede em Brasília. 1 COMPOSIÇÃO DO CONSELHO FEDERAL Delegações e ex-presidentes Cada delegação é formada por 3 conselheiros federais, e tem direito a voto no Conselho Federal. Ex-presidente é considerado um membro honorário vitalício, tendo direito somente a voz. Ex-presidente que tomou posse antes de 1994 tem direito a voz e a voto. Presidente do Conselho Federal é o Presidente Nacional da OAB, tem direito ao voto de qualidade (minerva) 2 COMPETÊNCIAS DO CONSELHO FEDERAL (artigo 54) O conselho Federal tem competência para editar/alterar o CED; provimentos; bem como o RGEAOAB (jamais o EAOAB, pois é lei federal de competência do poder legislativo). Tem competência para opinar na criação de um curso jurídico. O Conselho Federal tem competência para intervir em um Conselho Seccional, tem um requisito para que essa intervenção ocorra: contar com o apoio de 2/3 das delegações. Propor ADIN (artigo 103) 15 3 COMPETÊNCIAS CONSELHOS SECCIONAIS (artigo 58 do EAOAB e 105 do RGOAB) Cada seccional representa um estado. É formado por conselheiros em número proporcional ao número de inscritos. Competência Conselho Seccional: Tabela de honorários, valor das anuidades, trajes dos Advogados, determinar a composição e funcionamento do TED, criar uma subseção (deve ter pelo menos 15 advogados profissionalmente domiciliados na área territorial da subseção, sendo que a sua área territorial de uma subseção pode abranger um ou mais municípios, ou dentro de um município ter várias), criar uma Caixa de assistência (1500 inscritos na seccional). Intervir em uma subseção ou na Caixa de Assistência dos advogados, com 2/3 dos conselheiros devem concordar. Caixa de Assistência de Advogados recebe 50% das anuidades que recebem os Conselhos Seccionais, descontadas as deduções obrigatórias. 16 REGULAMENTO GERAL DA OAB Título I – DA ADVOCACIA (artigos 1º a 43) Título II – DA OAB (artigos 44 a 150) Tìtulo III – DISPOSIÇÕES GERAIS (artigo 151 a 158) Resolução nº 2 alterou o artigo 371 do RG, permitindo a sociedade unipessoal. A sociedade unipessoal de advocacia deve ser registrada no conselho seccional do local de sua sede. TÍTULO II O patrimônio dos órgãos da OAB é formado por bens móveis e imóveis. Segundo o artigo 48 do RGOAB, quem tem competência para alienar ou onerar um bem imóvel é Conselho Seccional ou Federal. Já a aquisição de qualquer bem é de competência da Diretoria, bem como dispor de bens móveis. Artigo 49. A Diretoria é formada por 5 membros: Presidente, Vice-Presidente, Secretário, Secretário Adjunto e Tesoureiro. (todos os órgãos possui Diretoria, inclusive da Caixa de Assistência dos Advogados) Artigo 56. Deduções obrigatórias. Receita bruta das anuidades, dedução de 60% dos quais: 45% são destinados para despesas administrativas 10% são destinados para o Conselho Federal 3% para o Fundo de Cultura 2% para o FIDA (Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos adv.) Artigo 57. O Conselho Seccional repassa 50% do que recebe a título de anuidades para aCaixa de Assistência dos Advogados, descontadas as deduções obrigatórias (artigo 56) = 20% CONSELHO FEDERAL (artigos 62 e seguintes) Formado por presidente, por delegações (27) e por ex-presidentes. → Presidente Líder dos advogados, representa nacional e internacionalmente Artigo 100 1 Art. 37 Os advogados podem constituir sociedade simples, unipessoal ou pluripessoal, de prestação de serviços de advocacia, a qual deve ser regularmente registrada no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. (NR)28 § 1º As atividades profissionais privativas dos advogados são exercidas individualmente, ainda que revertam à sociedade os honorários respectivos.29 § 2º As sociedades unipessoais e as pluripessoais de advocacia são reguladas em Provimento do Conselho Federal. 17 → Delegações Cada delegação é formada por 3 conselheiros federais eleitos a cada 3 anos através de eleição direta. → Ex-Presidente É considerado membro honorário vitalífico. Regra geral: quem vota no Conselho Federal são as delegações (colegiado). Se um dos conselheiros falta e os votos são divergentes, o voto não é considerado. Regra geral: ex-presidente apenas tem direito a voz, com exceção daqueles que assumiram o cargo antes de 1994, que terão direito a voz e voto. OBSERVAÇÃO: na eleição da diretoria do Conselho Federal, cada conselheiro federal terá direito a um voto, portanto não será por delegação. Presidente do Conselho Federal tem direito a voto de minerva. Se o assunto é de interesse de um Estado X, a delegação deste Estado não vota. ÓRGÃOS DE ATUAÇÃO DO CONSELHO FEDERAL2 (artigo 64) → Conselho Pleno → Órgão Especial do Conselho Pleno → Primeira, Segunda e Terceira Câmara → Diretoria (formada por 5 membros) → Presidente do Conselho Federal CONSELHO PLENO (artigo 74) Integrado por 3 conselheiros federais de cada delegação, pelo Presidente do Conselho Federal, pelo Secretário-Geral e pelos Ex-Presidentes. - Competências do Conselho Pleno (artigo 75 e seguintes): Deliberar sobre as finalidades institucionais da OAB. Artigo 78, competência para editar e alterar o Código de Ética e Disciplina, Provimentos e o RGEAOAB3 (quorum de 2/3 das delegações). CUIDADO: o ESTATUTO é lei e somente pode ser alterado pelo Legislativo, portanto o Conselho Pleno somente pode deliberar sobre o REGULAMENTO GERAL. 2 Conselho pelo Presidente, Órgão Especial pelo Vice, 1ª pelo Secretário-Geral, 2º pelo Secretário-Geral Adjunto e 3º pelo Tesoureiro. 3 Foi o Conselho Pleno que deliberou sobre alteração do artigo 37 do RGEAOAB. 18 Se determinado Conselho Seccional descumpre EAOAB e RGEAOAB, pode ocorrer a intervenção do Conselho Federal, desde que 2/3 das delegações concorde. Artigo 82. Possibilidade de indicação de ajuizamento de ADIN. Artigo 83. Trata da Comissão Nacional de Educação Jurídica, que tem competência para opinar na criação de um curso jurídico. DO ÓRGÃO ESPECIAL DO CONSELHO PLENO (artigos 84, 85 e 86) Formado por 1 conselheiro federal de cada delegação, pelo Vice-Presidente, Secretário- Geral Adjunto, e Ex-Presidentes. É o órgão recursal máximo da OAB. A decisão do Orgão Especial do Conselho Pleno constitui orientação dominante da OAB, após ser consolidade em súmula e publicada na imprensa oficial. CÂMARAS (artigos 87 e seguintes) Primeira câmara: presidida pelo Secretário-Geral Competência: artigo 88, exemplos: decidir recursos sobre inscrição na OAB, sobre incompatibilidade e impedimento Segunda câmara: presidida pelo Secretário-Geral Adjunto Competência: artigo 89, exemplos: decidir recursos sobre ética e deveres do advogado, sobre infrações e sanções disciplinares. Terceira câmara: presidida pelo Tesoureiro Competência: artigo 90, exemplos: decidir recursos sobre sociedade de advogados, sobre advogado empregado e sobre advogado associado. PRESIDENTE DO CONSELHO FEDERAL (artigo 100, órgão unipessoal) CONSELHO SECCIONAL (artigo 105 e seguintes) Ler, também, artigo 58 do EAOAB. Artigo 106, formado por conselheiros em número proporcional ao número de inscritos: Até 3 mil inscritos = até 30 membros A cada grupo de 3 mil inscritos mais um conselheiro até o limite de 80 conselheiros. A chapa levada a votação pode conter até 160 conselheiro (soma-se os suplentes) 19 Artigo 108. Tem competência para interevir nas subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados, desde que com quorum de 2/3 dos conselheiros. Artigo 119. Princípio da supremacia do órgão hierarquicamente superior. Conselho Federal, Conselhos Seccionais e Caixa de Assistência POSSUEM personalidade jurídica própria. Somente as Subseções não possuem personalidade jurídica própia. Exemplo: diante de conflito entre Conselho Seccionais e Caixa, a competência para decidir o conflito é do Conselho Federal. Todavia, quando o conflito for entre subseções, a competência é do Conselho Seccional. 20 DIREITO CIVIL PARTE GERAL LIVRO I – PESSOAS – Artigo 1º ao 78 LIVRO II – BENS – Artigo 79 a 103 LIVRO III – FATOS JURÍDICOS – Artigo 104 a 232 LIVRO I - PESSOAS 1 SUJEITOS DE DIREITO São todos aqueles que participam de relações jurídicas. Sujeitos: → Pessoas → Entes despersonalizados O CC não sistematizou a categoria dos entes despersonalizados. O tema foi tratado de maneira pulverizada no Código. Exemplos: nascituro, espólio, massa falida, entre outros, que participam de relações jurídicas mas não são pessoas. A condição jurídica de pessoa resulta do atributo da personalidade. A personalidade traz como resultado a titularidade de direitos e deveres. 2 AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE Pessoa natural, artigo 2º: a aquisição da personalidade se dá a partir do nascimento com vida (teoria NATALISTA). Nascituro: tem especial proteção jurídica, já ostenta a condição de sujeito de direito, mesmo não sendo PESSOA. O nascituro já é titular dos direitos da personalidade, direitos sucessórios, podendo ainda participar de determinados negócios jurídicos. (pode figurar como autor em ação de alimentos). Pessoa jurídica, artigo 45: nasce com o registro dos atos constitutivos (teoria da REALIDADE TÉCNICA). ATENÇÃO: apenas as pessoas jurídicas de direito privado dependem de registro para aquisição de personalidade (artigo 44). O registro, como regra, deve ser feito no cartório de registro de pessoas jurídicas. OBS. Condomínio tem CNPJ mas não é PJ. 3 EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE Pessoa natural, artigo 6º: morte (óbito é tratado na lei dos registros públicos). Morte presumida (exceção) será reconhecida por sentença judicial. Hipóteses: - Probabilidade extrema de falecimento (artigo 7º, I) 21 - Desaparecidos ou prisioneiros em campanha de guerra (artigo 7º, II) MORTE PRESUMIDA ≠ AUSÊNCIA Ausência disciplina os efeitos jurídicos das pessoas desaparecidas (artigo 22 e seguintes). Fases: - Curadoria dos bens do ausente - Sucessão provisória - Sucessão definitiva: declaração da morte presumida do ausente por 10 anos. Pessoa jurídica, artigo 51: dissolução dos atos constitutivos. Exige AVERBAÇÃO. 4 CAPACIDADE Capacidade para exercício de direitos: - De direito (artigo 1º): possibilidade de participar de relações jurídicas. Têm capacidade de direito todas as pessoas e entes despersonalizados possuem capacidade de direito. - De fato/exercício: possibilidade de participar de forma pessoal ou autônoma dos atos da vida civil. É um conceito restrito às pessoas naturais. Exemplo: criança tem capacidadede direito, mas não de fato/exercício, pois não pode se manifestar de forma autônoma. Estágio da capacidade de fato: a) Absolutamente incapazes (artigo 3º - modificado pelo Estatuto dos Deficientes, lei 13146/15): são os menores de 16 anos. b) Relativamente incapazes (artigo 4º - modificado pelo Estatuto dos Deficientes, lei 13146/): i) mais de 16 e menos de 18 anos; ii) viciados em tóxicos; iii) ébrios habituais; iv) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; v) pródigos – consumidor compulsivo. OBSERVAÇÃO: todos os deficientes, independemente da causa, são tratados como pessoas capazes. c) Capazes (artigo 5º): maiores de 18 anos e as pessoas emancipadas. Emancipação: i) voluntária (realizada pelos pais através de escritura pública); ii) legal (hipóteses descritas na lei que gera emancipação – casamento); iii) judicial. 5 DIREITOS DA PERSONALIDADE Artigo 11 ao 21. ATENÇÃO: tanto as pessoas naturais, como as pessoas jurídicas, possuem direitos da personalidade. Estes direitos projetam efeitos antes do nascimento e depois da morte. 22 A violação dos direitos da personalidade autoriza a prevenção, como também a reparação dos danos sofridos, tanto de ordem material quanto moral. 6 DOMICÍLIO Artigo 70 a 78. É a residência com ânimo definitivo, o lugar onde a pessoa exerce suas relações civis. Características gerais: a) Domicílio plurimo/plural (artigo 71 e 72): mais de um domicílio b) Domicílio aparente (artigo 73): utilizado para as pessoas que não possuem residência fixa c) Domicílio necessário (artigo 76): fixado por lei LIVRO III – FATOS JURÍDICOS Artigos 104 a 232 1 DEFINIÇÃO Fato jurídico é um acontecimento natural ou uma conduta humana prevista numa norma (inclusive precedentes jurídicos com status de norma) que outurga efeitos. 2 CLASSIFICAÇÃO → Fatos jurídicos em sentido estrito Acontecimentos naturais, independentemente da vontade → Atos jurídicos Condutas humanas, onde o elemento central é a vontade. Subdividem-se em atos lícitos e ilícitos. a) Atos lícitos a.1) Atos jurídicos em sentido estrito Formação: atuação da vontade Efeitos: atuação da lei (pré-derminados) Exemplo: reconhecimento de filho. 23 a.2) Negócios jurídicos Formação e efeitos → Autonomia da vontade A vontade vai modelar os efeitos. A autonomia da vontade, também chamada de autonomia privada, não é ilimitada. O Código Civil impõe determinados requisitos para que a vontade produza efeitos de maneira regular (requisitos de validade). b) Atos ilícitos (artigos 186 e 187) 3 REQUISITOS DE VALIDADE (regularidade) NEGOCIAL Artigo 104: → Exteriorização de vontade Se dá pela manifestação ou pela declaração de vontade (livre e consciente) Particularidades: a) reserva mental (artigo 110): é a parcela de vontade do sujeito que não foi exteriorizada e que, portanto, não produz efeitos civis. b) silêncio (artigo 111): o silêncio não é uma forma de exteriorização de vontade, isso porque a vontade só se exterioriza de maneira expressa ou tácita. ATENÇÃO: o silêncio poderá ter efeito de anuência negocial quando os usos e costumes o autorizarem e for necessária a manifestação expressa desse interesse. → Capacidade do agente Capacidade de fato/exercício Capazes: pactuam atos de forma autônoma Incapazes: a prática do ato depende de representação/assistência O Código Civil prevê determinadas hipóteses em que o negócio pode ser praticado pelo relativamente incapaz de forma autônoma: a) outorgado em mandato b) mútuo c) testamento Deficientes (é capaz pelo Estatuto dos Deficientes) podem requerer a tomada de decisão apoiada (artigo 1783-A). O deficiente elege dois apoidores (pessoas de sua confiança) para auxilia-lo nos atos da vida civil. → Objeto 24 Direito ou interesse que se discute. Requisitos (cumulativos): a) licitude Envolve legalidade e adesão aos bons costumes. Exemplo: prostituição → possibilidade de cobrança judicial (varia conforme conservadorismo dos tribunais estaduais). b) possibilidade c) determinabilidade A falta de qualquer um dos requisitos torna o negócio nulo. → Forma Como regra, é livre. As formas especiais sempre têm previsão expressa na lei. 4 INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO → Nulidade (interesse público) → Anulabilidade (interesse particular) NULIDADE ANULABILIDADE Artigo 166 Artigo 171 Requer declaração: pelas partes, de ofício ou pelo MP Requer declaração: somente partes (necessário sentença) Sem prazo de alegação 4 anos → decadência (art. 178) 2 anos → casos de omissão da lei Convalidação (tornar válido, pelo decurso do tempo) e confirmação → Vícios/defeitos de vontade (artigo 138 e seguintes) Falha na exteriorização da vontade, que poderá provocar a anulação, se apontada no prazo de 4 anos. a) Vícios de consentimento Prejuízo é para o próprio declarante. São vícios de consentimento: i) Erro (artigo 138 a 144): falsa percepção do declarante sobre um elemento estrutural do negócio jurídico. O elemento estrutural pode ser a pessoa, a coisa, a natureza do negócio, entre outros. Distorção da realidade. ATENÇÃO: apenas o erro substancial (artigo 139 do CC) autoriza a anulação do negócio jurídico. O artigo 142 e 143 esclarece que o erro de indicação e o erro de cálculo não autorizam a anulação do negócio, mas tão somente a retificação da vontade. 25 ii) Dolo (artigo 145 a 150): quando alguém, de maneira intencional, distorce a vontade do declarante para a realização de um negócio prejudicial. Assim como no erro, apenas o dolo substancial (essencial) permite a anulação do negócio jurídico (artigo 145). → Dolo essencial: permite anulação → Dolo acidental (artigo 146): atinge um aspecto secundário do ato. Somente gera perdas e danos. iii) Coação (artigo 151 a 155): pressão física ou psicológica exercida sobre a pessoa do declarante, sua família ou patrimônio que seja capaz de incutir temor de dano. Cfe. artigo 152, o que é coação para uma pessoa, pode não ser para outra. O Código Civil, no artigo 153, não considera coação o exercício regular de um direito, nem mesmo o chamado temor reverencial (medo, relação de hierarquia, etc.). iv) Estado de perigo (artigo 156): coação exercida por terceiro. Pressuposto → necessidade de salvar vida do próprio declarante ou de terceira da família. Consequência → obrigação excessivamente onerosa. O estado de perigo exige que a outra parte tenha conhecimento da situação vivenciada pelo declarante. Daí porque a doutrina reconhece nesta hipótese o chamado dolo de aproveitamento. v) Lesão (artigo 157): basicamente para proteção patrimonial. Pressupostos → premente necessidade (urgência) OU inexperiência. Consequência → obrigação manifestamente desproporcional da prestação oposta. O vício da lesão permite, ao lado da anulação, a possibilidade de revisão do negócio jurídico. b) Vícios sociais Prejuízo de terceiros. É vício social: i) Fraude contra credores (artigo 158 a 165) Trata-se de um negócio realizado para impedir ou dificultar a satisfação do crédito alheio. 26 O devedor realiza um negócio com um terceiro para prejudicar o credor. Pressuposto → insolvência do devedor. Cabe AÇÃO ANULATÓRIA/PAULIANA, mediante prova de: a) evento danoso ao crédito; b) conluio fraudulento (participação de má-fé do terceiro com quem o devedor pratica o negócio). ATENÇÃO: é importante destacar que a fraude contra credores se configura na hipótese denegócios gratuitos como também negócios onerosos (artigo 158 e 159). Não confundir com fraude à execução. Atualmente a SIMULAÇÃO é um hipótese especial de nulidade prevista no artigo 167 do CC, não é vício, mas sim ato falso. O ato DISSIMULADO, ou seja, aquele que foi ocultado, é válido. EFICÁCIA – EFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO Podem ser modificados pela vontade das partes. Essa modificação se dá pelos elementos acidentais do negócio jurídico. Principais elementos acidentais: a) Condição: evento futuro e incerto b) Termo: evento futuro e certo c) Encargo: simplesmento um ônus. Somente existe nos atos de mera liberalidade (doação e testamento). PARTE ESPECIAL OBRIGAÇÕES (artigo 233 a 420) 1. MODALIDADES 2. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES 3. PAGAMENTO/ADIMPLEMENTO 4. INADIMPLEMENTO 1. ESTRUTURA DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL Sujeitos: - Sujeito ativo → credor → direito (crédito) - Sujeito passivo → devedor → débito (dever) Objeto: prestação - comportamento do devedor para atender um interesse do credor. 27 2. MODALIDADES OBRIGACIONAIS 2.1 Classificação de acordo com a natureza da prestação a) Obrigação de dar: transferência ou transmissão da posse, da propriedade ou de um direito real sobre determinada coisa. Divide-se em: - Obrigação de dar coisa certa: coisa certa, determinada. - Obrigação de dar coisa incerta:determinação mínima, gênero + quantidade OBS: a obrigação de dar coisa incerta é uma situação transitória, pois necessariamente vai se transformar numa obrigação de dar coisa certa. Coisa incerta (formação) → ato de escolha (concentração obrigacional) → coisa certa (cumprimento). A escolhe cabe ao devedor. (artigo 244). b) Obrigação de fazer/não fazer: a prestação se traduz por um ato realizado, via de regra, pelo devedor, para atender um interesse do credor. - Obrigação de fazer infungível (obrigação personalíssima): o ato somente pode ser realizado pelo devedor. - Obrigação fugível: o ato pode ser realizado pelo devedor ou um terceiro (artigo 304). Classificação: de acordo com o arrano ou a combinação obrigacional. As classificações podem se acumular numa só obrigação, Obrigações de acordo com o arranjo Obrigações simples: uma única prestasção. Obrigações cumulativas: duas ou mais prestações, sendo que todas devem ser cumpridas simultaneamente. Não aparece de maneira expressa na teoria geral das obrigações. Obrigações alternativas/disjuntivas: duas ou mais prestações, porém cabe ao devedor, como regra geral, escolher uma delas. Nesse caso, a escolha recai sobre a própria prestação. Exemplo:seguro de automóvel, indeniza (obrigação de dar) ou conserta (obrigação de fazer). Obrigações divisíveis e indivisíveis Possibilidade de fracionamento da prestação. Regra geral, as obrigações são indivisíveis. Particularidades: - Pluralidade de sujeitos → presunção de divisibilidade. 28 - Conversão em perdas e danos: todas as obrigações, quando convertidas em perdas e danos, são tratadas como obrigações divisíveis (artigo 263). Obrigações solidárias (a partir do artigo 264 do Còdigo Civil) Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado , a dívida toda. (artigo 264) – pluralidade de sujeitos. Particularidades: - A solidariedade não se presume, resulta da lei ou de convenção entre as partes. - A solidariedade se mantém, mesmo quando a obrigação se converte em perdas e danos. - A solidariedade é mantida mesmo nas hipóteses relacionadas aos acessórios obrigacionais, quais sejam: juros, cláusula penal, atualização monetária, etc. TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES 1. Cessão de crédito É uma transmissão do crédito que tem como exigência a cientificação do devedor, que se dá por meio de notificação. Exemplo: endosso. 2. Assunção de dívida Exige a anuência expressa do credor como regra geral. Exceção: artigo 303, pelo qual “o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.” PAGAMENTO/ADIMPLEMENTO É o momento técnico da extinção da relação obrigacional. Art. 313: o credor não é obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa. → Pagamento direto: pagamento regular, natural. → Pagamento indireto: pagamento alternativo. 1. Pagamento direto 1.1 Requisitos: Subjetivos: 29 - quem deve pagar: qualquer interessado (artigo 304) - a quem o pagamento deve ser feito: o credor ou seu representante. Apenas o representate com poder de quitação pode receber o pagamento. Objetivos: - Objeto do pagamento: prestação - Lugar: regra geral, domicílio do devedor - Prova: quitação - Tempo: regra, à vista PAGAMENTO DIRETO → Conceito Pagar é realizar a prestação no tempo, lugar e forma devidos. I - Sujeitos: refere-se ao credor e ao devedor. Divide-se, portanto, em: a) Quem deve pagar (solvens): é o devedor ou um terceiro. O terceiro divide-se em: - interessado: é aquele que poderia vir a ser prejudicado pelo inadimplemento, por exemplo: fiador, que ao pagar se subroga nos direitos do antigo credor. O terceiro não seria obrigado pela dívida, mas resolve pagar. Se pagar em nome próprio tem direito a reembolso. Se pagar em nome do devedor, considera-se que fez uma doação e nada poderá reclamar. b) A quem se deve pagar (accipiens) A dívida deve ser paga ao credor ou seu representante legal, afinal, quem paga mal, paga duas vezes. O pagamento conscientemente ao incapaz de quitar não vale, salvo se o devedor provar que reverteu em proveito do incapaz. II - Objeto: três regras a) O credor não é obrigado a aceitar coisa diversa da combinada, ainda que mais valiosa. b) O credor não é obrigado a receber em parte o que combinou receber por inteiro, e o devedor não é obrigado a pagar em partes se combinaram pagamento integral. Exceção: o artigo 916 do CPC dispõe que se o devedor, no prazo para embargos, reconhece a dívida e deposita 30% do valor, poderá parcelar o restante em até 6 vezes. c) Salvo disposição em contrário contratual, as dívidas em dinheiro não sofrem incidência de juros e correção monetária. 30 → Princípio do nominalismo III - Lugar do pagamento VER PDF Salvo disposição em contrário a dívida deverá ser paga no domicílio do devedor, caso em que a dívida é chamada de quesível ou querable. Se a dívida tiver que ser paga em outro local, será chamada de portável ou portable. PAGAMENTO INDIRETO (334 a 388) → Consignação em pagamento: é o depósito judicial ou extrajudicial (só dinheiro da coisa devida). O artigo 335 traz as hipóteses de cabimento: - Sempre que por motivo não imputável ao devedor for impossível ou inseguro o pagamento diretamente ao credor. Obs.: todo tipo de bem pode ser consignado. → Pagamento com subrogação: a subrogação consiste na substituição de um credor por outro, que pode ocorrer por acordo entre as partes (subrogação convencional) ou por efeito da lei (subrogação legal). A subrogação legal ocorre sempre que terceiro interessado paga dívida alheia. Neste caso, o terceiro que pagou assume todas as vantagens do primitivo credor. → Imputação do pagamento: imputar é indicar. Será necessário quando o devedor tiver com o mesmo credor mais de uma dívida e todas forem líquidas, certas, vencidas e de coisas fungíveis. Cabe ao devedor indicar qual dívida está pagando. Se ele não indicar não poderá reclamar da indicação feita pelo credor. Se nenhum dos dois imputar a lei determinaque a imputação deve ser na dívida que primeiro venceu. Se todos vencem na mesma data, será a mais onerosa (por exemplo, a quem tem juros maior). O credor não é obrigado a aceitar que o pagamento seja feito primeiro no capital e só depois nos juros. → Dação em pagamento: o credor aceita coisa diversa da combinada pondo fim à obrigação. → Novação: credor e devedor criam nova obrigação com o objetivo de extinguir obrigação anterior. É fundamental a intenção de inovar. Animus Novandi. A novação pode ser alteração dos sujeitos, quaso em que é chamada de subjetiva. Caso tenha sido alterado o credor chamase- se subje:tiva ativa. Se for alterada a prestação, recebe o nome de objetiva. → Compensação: ocorre quando as partes são ao mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra de dívidas líquidas, certas e vencidas e de coisas fungíveis. → Confusão: ocorre quando as qualidades de credor e devedor se confundem na mesma pessoa. Empresa A deve para empresa B, a empresa A incorpora e empresa B. → Remissão: é o perdão da dívida. Se for aceito pelo devedor extingue a obrigação. 31 RESPONSABILIDADE CIVIL 1 CONCEITO: impõe o dever de indenizar. É uma das fontes das obrigações. Ação Indenizatória. Prazo de PRESCRIÇÃO (pois ações condenatórias estão sujeitas a prazos prescricionais) de 3 (TRÊS) ANOS (artigo 206, §3º, V). 2 REQUISITOS/PRESSUPOSTOS a) ação ou omissão do agente (conduta) b) dolo ou culpa c) dano d) nexo causal → Responsabilidade subjetiva: exige prova de culpa (serão 4 pressupostos) → Responsbailidade objetiva: independe de culpa (serão apenas 3 pressupostos) 3 AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE Conduta ILÍCITA que vai gerar a responsabilidade civil. Artigo 188 define como ato lícito os: a) praticados em legítima defesa (inciso I); b) praticados no exercício regular de direito(inciso I); c) praticados em estado de necessidade (inciso II). Artigo 929 dispõe, excepcionalmente, sobre responsabildiade civil por ato lícito, in verbis: se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 (ESTADO DE NECESSIDADE), não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Artigo 930: [...] se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Portanto, excepcionalmente, existe responsabilidade por ato lícito. ILÍCITO PENAL ILÍCITO CIVIL Resp. por crime consumado e tentado Resp. civil somente para dano consumado Dolo agrava a pena Dolo não agrava a indenização Artigo 200: prazo prescricional de 3 anos para Ação Indenizatória em razão da prática de crime começa apenas com o trânsito em julgado da decisão penal. 3.1 Conduta ilícita cível a) Extracontratual 32 Gera responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. Artigo 927 e seguintes. b) Contratual Decorre de ilícito contratual, que se dá pelo inadimplemento. Gera a responsabilidade civil contratual. Artigo 389 e seguintes. 3.2 Conduta ilícita cível extracontratual Pode se dar por um ato ilícito (artigo 186) ou por abuso de direito. Abuso de direito (artigo 187): exercício irregular de um direito. 4 DOLO OU CULPA Culpa lato sensu se subdivide em: - Dolo: conduta voluntária em que o agente deseja o resultado - Culpa stricto sensuI: modalidades: a) negligência (culpa por omissão) b) imprudência (culpa por ação) c) imperícia (falta de cuidade técnico de um dever profissional) Artigo 944, parágrafo único: REDUÇÃO EQUITATIVA DA INDENIZAÇÃO, pela qual existindo desproporção entre a gravidade da culpa e o dano o juiz pode reduzir equitativamente a indenização. → exceção ao princípio da reparação integral, pelo qual a indenização mede-se pela extensão do dano. 5 DANO 5.1 Dano material É aquele que gera prejuízo patrimonnial, financeiro, econômico. - Dano emergente: é a perda efetiva. 33 - Lucro cessante: é o que se deixou de ganhar. (também afeta PJ e aparece nos casos de incapaciade laborativa – pago até o fim da convelescença – e homicídio – pago para a família levando-se em consideração a expectativa de vida) 5.2 Dano moral Violação a direito da personalidade (artigo 11 e seguintes) - Dano moral in re ipsa: é o dano moral presumido (exceção) nos casos consagrados pela jurisprudência. Exemplo: pais que demandam perda dos filhos. Súmulas 388 e 403. - Dano moral em ricochete/indireto - Dano moral da PJ: súmula 227 do STJ. 5.3 Dano moral estético É aquele que gera um afeamento permanente do corpo humano. Súmulas 37 e 387 do STJ: é possível tripla cumulação de danos em ação indenizatória. 6 NEXO CAUSAL É a relação de causa e efeito entre o ato e o dano. Culpa concorrente é a culpa de ambos, não é excludente, apenas atenua a responsabilidade civil. Excludentes de responsabilidade civil (rompe o nexo de causalidade): → Culpa exclusiva da vítima. Exemplo: pedestre atropelado fora da faixa. → Culpa de terceiro. Exemplo: engavetamento de veículos. → Caso fortuito (evento imprevisível) e força maior (evento previsível mas inevitável) 34 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 1 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS a) Princípio da autonomia privada Estabelece uma liberdade de autoregulamentação. Problema: proliferação dos contratos de adesão. b) Função social dos contratos: é o princípio da função do contrato, art. 421. É uma limitação à liberdade da autonomia privada. O contrato deve ser interpretado e visualizado dentro de um contexto social. Exemplo: direito de imagem, é um contrato e irrenunciável de um direito da personalidade. Aplicação prática: artigos: 422, 423,424,425 e 426. Art. 422, boa-fé objetiva, ela impõe normas de conduta e deveres anexos (não precisam estar previstos em contrato), alguns exemplos: lealdade, respeito a confiança da informação, a colaboração, o cuidado. Art. 423, existindo cláusulas ambíguas ou contraditórias, o contrato deve ser interpretado de maneira mais favorável ao aderente. Art. 424, é nula a cláusula que estipula renúncia do aderente a um direito resultante do negócio. (emboram existam algumas previsões de renúncia, ex. 393, 827 e 828. Art. 425, é o que permite contratos atípicos, que não estão regulamentados na lei. Art. 426, ele traz a proibição do “Pacto Corvina", não pode ser objeto de contrato de sucessão de pessoa viva. c) Boa-fé objetiva A inobservância de um dever anexo traz a violação positiva do contrato, gera inadimplemento: independente de culpa. Os deveres em anexo devem ser observados em todas as fases do contrato: a) Pré contratual b) Contratual c) Pós contratual Não confunda boa-fé subjetiva com boa-fé objetiva, pois a subjetiva não é princípio. d) Princípio da força obrigatória Pacta Sunt Servanda: pactos devem ser cumpridos/respeitados. Este princípio foi relativizado, pois se fere um princípio não precisa ser cumprido. e) Relatividade dos efeitos do contrato 35 Res Inter Alios Acta, o contrato não vincula e não prejudica terceiros, salvo se o terceiro quiser ou se a lei determina. 1ª exceção. Estipulação em favor de terceiros, artigos 436 a 438. É o devedor que entrega a prestação para um terceiro que não é parte na relação contratual. Exemplo: seguro de vida. 2ª exceção. Promessa de fato de terceiro, art. 439 e 440. 3ª exceção. Contrato com pessoa a declarar: são duas ou mais pessoas que celebram o contrato e uma delas específica que os direitos e deveres assumidos, serão transferidos por um terceiro. Art. 467 a 471. Contém cláusula Pro Amico Eligendo = para o amigo eleito.4ª exceção. Consumidor por equiparação ou by stander: é a vítima do acidente de consumo, toda a vítima do acidente de consumo se equipara a consumidor. (artigo 17 do CDC). 5ª exceção. Teoria do terceiro cúmplice: art. 608 do Código Civil: o terceiro também não pode prejudicar o contrato: aliciamento. 6ª exceção. Cláusula de vigência da locação, art. 8 da Lei 8245/91. Deve estar registrado na matrícula do imóvel. 2 FORMAÇÃO DO CONTRATO → Fases de elaboração: a) Negociações preliminares: não vincula ninguém, salvo se existir expectativa de contratação frustada, que gerará a responsabilidade civil pré-contratual. b) Proposta: também chamadas de proposta/polícitação/oblação. Proponente: faz a proposta, está vinculado (art. 428). Oblato: destinatário, não está vinculado. Proposta aceita com modificações é contraproposta. O contrato reputa-se celebrado no local em que for proposto. c) Fase de aceitação: é aquela que ocorre o choque de vontade, o contrato está celebrado. A fase de aceitação pode ser de contrato definitivo ou contrato preliminar (art. 462 e seguintes). O contrato preliminar é o contrato e é aquele em que a parte compromete a celebrar contrato definitivo. Exemplo: promessa do imóvel. 3 EFEITOS DO CONTRATO (garantias contratuais) a) Garantia contra vício redibitório: é um defeito oculto que torna a coisa imprópria para o uso ou lhe diminui o valor. 36 As ações cabíveis são as ação edilícias, que são: Redibitória: serve para extinguir o contrato. Estimatória: serve para abatimento no preço. O prazo é de 30 dias se o bem e móvel e 1 ano se o bem é imóvel, contado da entrega efetiva (artigo 445). b) Evicção: é a perda da coisa por força de decisão judicial, ainda que aquisição seja feita em hasta pública. Os sujeitos da Evicção são: Evicto/evencido: é quem perdeu a coisa. Alienante: é quem transferiu. Evictor/Evencente: é quem ganhou. O Evicto tem ação de regresso contra o alienante. OBS: Art. 125, inciso I, do CPC = denunciação da lide facultativa, revogou o 456 do Código Civil, pois antes era obrigatória. 37 DIREITO PROCESSUAL CIVIL TEORIA GERAL DO PROCESSO Lide → Ação → Jurisdição → Processo → Provimento jurisdicional 1. Lide É o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, ou seja, duas ou mais pessoas disputando o mesmo bem jurídico. 2. Jurisdição É a função estatal de solucionar as lides submetidas ao estado-juiz, através do processo, aplicando a solução mais adequada ao caso. Caracaterística: a) Substitutividade: o estado-juiz substitui as partes na solução dos conflitos de interesses. b) Imparcialidade: ausência de interesse no conflito. c) Definitividade: a partir de determinado ponto a decisão judicial se torna imutável. d) Inércia: atividade jurisdicional somente é mobilizada mediante provocação (artigo 2º do NCPC) Exceção: procedimento de restauração de autos (artigo 712). 3. Ação É o meio utilizado para provocar a jurisdição com o objetivo de obter o provimento jurisdicional. 3.1 Condiçoes da ação (artigo 17) Legitimidade ad causam: via deregra, legitimidade orginária, consiste em pleitear em nome próprio direito próprio. É o vínculo do sujeito com o direito material (artigo 18). Exceção: legitimidade extraordinária/substituição processual, consiste em pleitear em nome próprio direito alheio. Interesse processual: - Necessidade: a parte não consegue resolver sozinha. - Adequação: é a escolha correta da ação, que são duas – conhecimento e execução. CUIDADO: a existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pela ação de conhecimento a fim de obter um título judicial (artigo 785). 38 Todavia, falta de interesse processual no ajuizamento de ação de execução àquele que não possuir um título executivo. OBSERVAÇÃO: se faltar alguma das condições da ação o processo será extinto sem resolução do mérito (artigo 485, VI). 3.2 Elementos da ação a) Partes b) Causa de pedir - Fatos: narrativa dos acontecimentos - Fundamentos jurídicos: consequência jurídica pretendida c) Pedido - Condenar - Declarar - Constituir - Criar - Modificar - Extinguir OBSERVAÇÃO: litispendência ocorre quando duas os mais ações possuirem os mesmos elementos. 4. PROCESSO E PROVIMENTO JURISDICIONAL Processo é um instrumento da jurisdição, ou seja, é através do processo que o juiz emitirá o provimento jurisdicional. NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL Ler artigos 1º ao 12 do NCPC. 1. Princípio do acesso à justiça Artigo 3º: princípio do acesso à Justiça/inafastabilidade da atividade jurisdicional = artigo 5º, XXXV, da CF. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, 39 defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 2. Art. 4o As partes têm o direito de obter em prazo razoável / a solução integral do mérito, / incluída a atividade satisfativa. 1ª parte = artigo 5º, LXXVIII, da CF. 2ª parte = princípio da primasia da decisão de mérito: sempre que possível, o mérito posto em causa deverá ser apreciado. 3ª parte = princípio da efetividade. 3. Princípio da boa-fé Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. → Princípio da boa-fé. CUIDADO: reconhecida a litigância de má-fé, o juiz poderá fixar de multa de 1 a 10% do valor da causa. (artigo 90 e 81) 4. Princípio da cooperação. Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. 5. Princípio da igualdade Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 6. Dever de consulta/proibição da decisão surpresa Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. LITISCONSÓRIO Leitura 113 a 118 1. Conceito É a pluralidade de autores, réus ou ambos dentro do mesmo processo. É possível a formação em qualquer processo ou procedimento. 2. Requisitos (artigo 113) 40 a) comunhão de direitos ou obrigações b) conexão de causas (mesmo pedido ou mesma causa de pedir) c) afinidade de questões por um ponto em comum de fato ou direito. 3. Classificação a) quanto ao polo: - ativo: vários autores - passivo: vários réus - misto: vários autores e réus b) quanto ao momento de formação - inicial: formado desde o ajuizamento da ação - ulterior: formado após o ajuuizamento da ação c) quanto a sentença - simples: a decisão do juiz poderá ser diferente para cada um dos litisconsortes - unitário: a decisão do juiz deverá ser igual para todos, pois o direito discutido é único e indivisível, não admitindo fracionamento (artigo 116). d) quanto à obrigatoriedade - facultativo: a formação decorre por vontade do autor - necessário: a formação é obrigatória por determinação da lei ou natureza da obrigação ATENÇÃO: -Litisconsório multitudinário (§§2º e 3º do artigo 113): quando o juiz de ofício ou a requerimento da parte que o número excessivo de litisconsortes possa dificultar a defesa ou a rápida solução do litígio, poderá desmembra-lo. Somente é possível no litisconsórcio facultativo. - Litisconsório com advogados de ESCRITÓRIO de advocacia distintos e PROCESSO FÍSICO geram prazo em dobro (artigo 229). Não se aplica para processo eletrônico. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Artigos 119 a 138 41 1. CONCEITO É a figura processual que possibilita participação de um terceiro no processo. a) Intervenção voluntária: o terceiro manifesta sua intenção de participar do processo b) Intervenção provocada: uma das partes busca trazer o terceiro para o processo independentemente de sua vontade. Modalidades: no antigo CPC era AONDC (assistência, oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide, chamamento ao processo). No NCPC, a OPOSIÇÃO deixa de ser modalidade de intervenção de terceiros e vira procedimento especial. Já a nomeação à autoria não existe mais no nosso ordenamento jurídico. Todavia, acrescentou-se o Incidente de Desconsideração da PJ e Amicus Curiae. 2. MODALIDADES (ADICA) Assistência (única modalidade voluntária) Denunciação da lide (modalidade provocada) Incidente de desconsideração da PJ (modalidade provocada) Chamamento ao processo (modalidade provocada) Amicus Curiae (voluntária, provocada e pode o juiz pedir, de ofício) 2.1 Incidente de desconsideração da PJ Requisitos: artigo 50 do CC, continuam os mesmos, que são o abuso de personalidade caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. É a intervenção que tem por objetivo responsabilizar os sócios pelos débitos da empresa ou de forma inversa, qual seja, a empresa sendo responsabilizada pelos débitos dos sócios. Modalidades: a) Inicial: o pedido é feito na própria petição inicial, não há incidente. b) Incidental: requerida ao longo do processo de conhecimento ou de execução. Procedimento: através de uma petição simples comprovando os requisitos do artigo 50 do CC → o MP ou parte requer a desconsideração → é CITADA a PJ ou sócio para manifestação no prazo de 15 dias úteis → suspensão do processo principal para decisão do juiz → decisão interlocutória atacável com Agravo de Instrumento (rol taxativo do 1015). CUIDADO: não se admite intervenção de terceiros no JEC, exceto o incidente de desconsideração da PJ 42 Artigo 10 da lei 9099/95: não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio. Artigo 1062: o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais. 2.2 Amicus Curiae É conhecido como conselheiro. É uma forma de um terceiro especialista auxiliar o juízo nas causas de maior relevância, impacto e repercussão social, em razão da importância da matéria discutida. Podem ser PJ, pessoa natural ou ente despersonalizado. O juiz concederá o prazo de 15 para sua manifestação, bem como delimitará a atuação do amicus curiae. A intervenção de um ente federal não altera a competência. Artigo 138. 2.3 Assistência (auxiliador) Haverá assistência sempre que o terceiro tenha interesse jurídico de que uma das partes vença a demanda. Por meio de uma simples petição, o terceiro ingressa com o pedido concedendo o juiz prazo de 15 para as partes se manifestarem. Em havendo impugnação o juiz decidirá em apartado. É possível em qualquer processo ou procedimento – exceto JEC (artigo 119, parágrafo único). Modalidades: a) Simples: terceiro possui relação jurídica só com uma das partes, sendo indiretamente atingido pela sentença. Não vira parte no processo, bem como suas manifestações estão subordinadas às do assistido, exceto quando este for revel ou omisso, hipótese em que o assistente atuará como substituto processual (artigo 121, parágrafo único). Exemplo: locação e sublocação. b) Litisconsorcial: o terceiro possui relação com ambas as partes, sendo diretamente atingido pela sentença. Vira parte no processo, bem como pode fazer manifestações independentes das do assistido. Exemplo: sócio A ajuiza ação contra sociedade XYZ, além do sócio A, temos os sócios B, C, D e E. Estes podem assistir a sociedade, sendo, portanto, assitência litisconsorcial. 2.4 Denunciação da lide (garantidor) É a possibilidade de uma das partes trazer ao processo o responsável que assumiu determinada obrigação bom o objetivo do exercício do direito de regresso contra este terceiro. 43 Finalidade: economia processual. Procedimento: pode tanto o autor, na petição, quanto o réu, na contestação. Somente é permitida uma denunciação sucessiva. Cabimento (artigo 125): a) Evicção: é a perda de um bem por força de decisão judicial. Exemplo: “A” vende um carro para “B”, mas o carro teve os documentos alterados e pertence a “C”. “C” ajuiza ação contra “B” para reaver o carro. “B” denuncia a lide para “A”. b) Determinação da lei ou contrato. Exemplo: seguradora. 2.5 Chamamento ao processo (coobrigado) É a possibilidade do réu trazer ao processo o coobrigado em determinada relação jurídica. Cabimento: devedor só chama devedor – fiador pode chamar outros fiadores e também devedor principal. COMPETÊNCIA Artigos 42 ao 66. 1. Competência é a medida, é parcela, é a parte da jurisdição. 2. Critérios de fixação: a) Material: diz respeito à matéria discutida no processo. b) Funcional: baseia-se na função do juiz no processo. Exemplo: é funcional a competência do juiz da ação principal para o processamento dos embargos de terceiro. c) Valor da causa: JEC → até 40sm; JEF ou JEFP → até 60sm. d) Territorial: diz respeito ao foro que será praticado determinado ato processual (ler artigo 46 a 53). Regra geral: domicílio do real. ATENÇÃO: ação de divórcio não é mais o da mulher, cfe. artigo 53: É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal; Competência ABSOLUTA para material e funcional, pois há interesse público. RELATIVA para valor da causa e territorial. 44 COMPET. ABSOLUTA COMP. RELATIVA Interesse público (matéria de ordem pub.) Interesse privado Prazo para alegar: a qualquer tempo, pelas partes, podendo o juiz do ofício (§1º, 64) Prazo para alegar: na contestação(§4º, 63), não podendo o juiz de ofício. S33STJ, salvo contrato com cláusula de foro de eleição abusiva, reconhecida antes da citação do réu (§3º, 63). No CPC anterior era só para contrato de adesão. Forma de alegar: preliminar de contestação ou simples petição. Forma de alegar: não existe mais exceção de incompetência, agora é em preliminar de contestação (64). Pode ser derrogada (alterada): não Pode ser derrogada. Ex: foro de eleição Reconhecida a incompetência: remete-se o processo para o juiz competente que decidirá se anula ou não os atos decisórios praticados (§4º, 64). No CPC anterior, anulava automaticamente. Reconhecida a incompetência, remete-se o processo para o juízo competente. ATOS PROCESSUAIS 1 FORMAS DOS ATOS Em regra, o ato é praticado de forma livre, não existindo forma específica, salvo se a lei disser diferente. ATENÇÃO: se a forma prevista em lei não for obedecida mas atingir a sua finalidade, o ato será válido (artigo 188).Os atos também, em regra, serão públicos, salvo se houver segredo de justiça (artigo 189). 2 ATOS DAS PARTES 2.1 Atos unilaterais São aqueles que dependem somente de uma parte. 2.2 Atos bilaterais São aqueles que dependem de ambas as partes. Exemplo: acordo. OBSERVAÇÃO: o NCPC permite os negócios jurídicos processuais (artigo 190), isto é, as partes capazes podem convencionar no procedimento, desde que se trate de direito que admita autocomposição. 3 TEMPO DO ATO (artigo 212) O ato processual será realizado em dia útil, das 6h às 20h. 45 CUIDADO: a citação, a intimação e a penhora podem ser realizados em dias não úteis, SEM autorização judicial. 4 LUGAR DO ATO (artigo 217) Os atos serão praticados na sede do juízo, salvo se a lei exigir diferente. PRAZOS PROCESSUAIS Os prazos podem ser legais (previsto em lei) ou judiciais (determinados pelo juiz). Se nem a lei, nem o juiz determinarem, o prazo será de 48 horas para comparecer em juízo e de 5 dias para o resto. ATENÇÃO: os atos praticados antes do prazo são válidos (artigo 218, §4º) → CONTAGEM DE PRAZO (artigo 219): no NCPC os prazos são contados somente em dias úteis. São dias úteis todos aqueles que não forem sábados, domingos, feriados e quando não houver expediente forense (artigo 216). → ATENÇÃO, existem prazos diferenciados: a) litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios diferentes e autos físicos, têm prazo em dobro; b) MP e Fazenda Pública têm prazo em dobro, sempre (artigo 180); c) Defensoria Pública também tem prazo em dobro (artigo 186); d) os núcleos de prática jurídica conveniados também tem prazo em dobro. → CUIDADO: só serão em dias úteis os prazos previstos em DIAS, os previstos em horas e meses serão normais. PETIÇÃO INICIAL 1 REQUISITOS (artigo 319, 320 e 77,V) (elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir) - Partes: as partes devem ser qualificadas, inclusive com estado civil ou união estável e e-mail. É possível requerer ao juiz diligências para descobrir os dados da parte contrária. - Pedido - Causa de pedir - Endereçamento - Valor da causa: os artigo 291 e 292 prevêem as regras para determinação. O juiz poderá de ofício corrigir o valor da causa. - Opção pela realização da audiência de conciliação e mediação. 46 2 PEDIDOS (artigo 322 e seguintes) Em regra o pedido deve ser certo e determinado (artigos 322 e 324). Exceção: o pedido genérico i) nas ações universais; ii) nas ações decorrentes de ato ou fato sem possibildade de determinar suas consequências: iii) quando devedor depender de ato do réu. 3 CUMULAÇÃO DE PEDIDOS 3.1 Cumulação simples: o autor formula dois ou mais pedidos , deseja todos eles. Exemplo: pedido de dano moral, material e pensão. 3.2 Cumulação alternativa: o autor formula 2 ou mais pedido mas deseja só um deles, sem preferência. 3.3 Cumulação sucessiva: o autor formula 2 ou mais pedidos e se o primeiro for concedido que o outro também seja. Exemplo: investigação de paternidade c/c alimentos. 3.4 Cumulação subsidiária: o autor formula 2 ou mais pedidos, mas deseja só um deles, com preferência. OBSERVAÇÃO. São requisitos para a cumulação: a) pedidos compatíveis; b) juiz competente para todos; c) procedimentos compatíveis. TUTELAS PROVISÓRIAS Artigos 294 e seguintes Tutela Provisória é aquela que será substituída por outra, isto é, precisa ser confirmada. Tutela Definitiva é aquela que não será substituída, isto é, normalmente é concedida ao final do processo. No NCPC as tutelas provisórias foram unificadas. TUTELAS DE URGÊNCIA: são aquelas que exigem perigo. Podem ser CAUTELAR ou ANTECIPADA. Fumus boni juris e periculum in mora (artigo 300). TUTELA DE EVIDÊNCIA (artigo 311): a tutela de evidência não exige perigo, mas sim uma alta probabilidade do direito. 1 TUTELA ANTECIPADA (artigo 303 e seguintes) É satisfativa e pode ser requerida antes ou durante o processo. 47 Se for antecedente o autor formula um simples requerimento e o réu será citado e intimado para comparecer em audiência. Concedida a tutela, o autor tem 15 dias para aditar a inicial. Se o réu não recorrer, a tutela se estabiliza e o processo será extinto. ATENÇÃO: as partes terão 2 (DOIS) anos para propor ação e rever a tutela estabilizada. 2 TUTELA CAUTELAR (artigo 305 e seguintes) A tutela cautelar não é satisfativa, e pode ser requerida antes ou durante o processo. Se for antecedente o autor formula o pedido e o réu citado para contestar em 5 dias. Concedida a cautelar o autor tem 30 dias para formular o pedido principal, nos mesmo autos. CUIDADO: cautelar não se estabiliza. OBSERVAÇÃO: i) se o processo for suspenso, a tutela de urgência não será suspensa; ii) se o processo estiver em grau de recurso, a tutela será requerida diretamente no tribunal. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Artigos 330 a 332. 1 CONCEITO É o primeiro ato do juiz no processo que consiste na análise dos requisitos de admissibilidade da petição inicial (319, 320 e 106, I). 2 OPÇÕES DO JUIZ i) designa audiência de conciliação ou mediação (339) e citação ii) julgar improcedente liminarmente (332): ocorre quando o processo dispensar a fase instrutória, bem como contrariar súmula do STJ ou STF, decisões do sistema de precedentes, enunciados de súmula de tribunal de justiça local, bem como houver o reconhecimento de prescrição ou decadência. iii) havendo vícios ou omissões, o juiz concederá o prazo de 15 dias para emenda (321). iv) havendo vícios insanáveis ou que não foram sanados, o juiz indeferirá a petição inicial (hipóteses do artigo 330), acarretando a extinção do processo sem resolução do mérito. OBSERVAÇÃO: procedimento do recurso de apelação contra as sentenças de improcedência liminar e indeferimento da petição inicial. Apelação (autor) dá direito ao 48 juiz de retratação, no prazo de 5 dias. Mantida a sentença, o réu será citado para responder o recurso. Na hipótese de não interposição de apelação pelo autor, o réu será intimado do trânsito em julgado. 3 AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO → MEDIAÇÃO: é o meio consensual de solução de controvérsia em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua de forma técnica para facilitar a restauração do diálogo entre os litigantes, com o intuito de chegarem a autocomposição. Exemplos: famílias, vizinhança. → CONCILIAÇÃO: é o meio consensual em que um terceiro imparcial, mediante atividade de escuta e fala, ajuda os litigantes a chegarem em um acordo. CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES: - Audiências de conciliação e mediação são obrigatórias, exceto: i) se o direito discutido for indisponível ii) se houver dupla negativa – autor informa na P.I. e o réu deve informar com o mínimo de 10 dias de antecedência. Se houver litisconsórcio todos devem não querer. - A audiência será realizada por conciliador ou mediador, público ou privado, inclusive as partes podem escolhe-lo. - É obrigatório que as partes estejam acompanhadas por advogado. - As partes podem comparecer pessoalmente ou enviar representante munido de procuração com poderes para negociar. - Podem ser realizadas múltiplas sessões. - Podem ser realizadas por meios eletrônicos. - CUIDADO: o não comparecimento acarretará ato atentatório à dignidade da justiça e multa de 2% do valor da causa em benefício do estado ou União. CITAÇÃO Artigos 238 a 268. 1 CONCEITO É a comunicação que se faz ao sujeito passivo da relação processual de que em face dele foi ajuizada uma demanda para que, querendo, possa se defender (238). Para a validade do processo é indispensável acitação do réu (239). 2 FORMAS (246) 49 2.1 Real → Correios (regra): qualquer comarca do país (não precisa Carta Precatória). É obrigatório o acompanhamento de AR. → Oficial de Justiça (mandado): - Nas situações do artigo 247, é obrigatório ser por Oficial de Justiça. - Não é mais obrigatória a citação por OJ nas execuções. - Se o citando localizar-se em condomínio ou loteamento com controle de acesso, o mandado ou a carta de citação poderá ser entregue ao porteiro que somente recusará na hipótese de fazer uma declaração por escrito que o réu se encontra ausente. → Citação por meios eletrônicos Com exceção de ME e EPP, pessoas jurídicas de direito privado ou empresas públicas preferencialmente serão citadas por esse meio. → Citação real pelo escrivão 2.2 Ficta → Citação por hora certa - OJ comparecerá no domicílio do réu por 2 (DUAS) vezes, e deve haver suspeita de ocultação. → Citação por edital - Através da plataforma de editais do CNJ, nas seguintes hipóteses: - Réu desconhecido - Réu em local incerto e não sabido - Quando a lei mandar citar por edital ATENÇÃO: se o réu citado de forma real ficar inerte e não apresentar defesa, o juiz decreta a revelia. Todavia, se a citação ocorrer de forma ficta, o juiz nomeará curador especial. RESPOSTAS DO RÉU Artigos 335 a 343 1 MODALIDADES 1.1 Contestação 50 i) Preliminares (337) ii) Mérito: réu alega fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Antigo CPC: exceção de incompetência, impugnação ao valor da causa, impugnação à justiça gratuita, reconvenção. Novo CPC: tudo acima virou preliminar, exceto a reconvenção, que entrou no corpo da contestação. Prazo (335): 15 dias úteis, contados: - da data da audiência de conciliação e mediação (ou da última sessão); - do protocolo da petição informando a falta de interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação (com 10 dias de antecedência); - da data da juntada do mandado ou AR aos autos, quando não for designada a audiência de conciliação ou mediação. 1.2 Reconvenção É modalidade de resposta, mas vai dentro da constetação. É a possibilidade do réu formular pedidos i) contra o autor dentro do mesmo processo. A natureza jurídica da reconvenção é de AÇÃO. Mesmo sendo extinta a principal, permanece a reconvenção, pois é autônoma. 1.2.1 Forma de apresentação da Reconvenção i) na contestação ii) de forma autônoma caso não apresente contestação 1.2.2 Legitimidade Réu contra Autor e Terceiro Réu e Terceiro contra o ato. Nas ações de natureza dúplice, não cabe reconvenção, mas sim pedido contraposto. Exemplo: JEC, Ações Possessórias. SENTENÇA E COISA JULGADA → Petição Inicial –será distribuída e vai para o juiz fazer o juízo de admissibilidade → Juízo de admissibilidade positivo –determina a citação → A citação como regra é para audiência de conciliação 51 → Se tiver acordo o juiz vai promover a sentença homologatória do acordo → Sem acordo é apresenta a contestação → Providências preliminares a) Julgamento antecipado – pode ser total ou parcial TOTAL: extingue o processo. PARCIAL: processo continua sem extinção. b) Ou dilação das provas Fase instrutória, designa audiência de instrução e julgamento → Sentença 1 SENTENÇA I. CONCEITO Para ser sentença deve ver o conteúdo dela e o efeito. (Art. 485/487, Art. 203 p.1° e 316) A sentença tem que gerar extinção do processo, ou gera extinção da fase cognitiva ou da execução. Não basta apenas julgar o mérito. II. ESPÉCIES a) Sem resolução de mérito (485) → Sentença terminativa b) Com resolução de mérito (487) → Sentença definitiva Perempção é a perda do direito de ação, porque a parte deu causa a três extinções por abandono. Na quarta vez o juiz vai extinguir. Litispendência: existência de uma ou mais ações idênticas em curso. Teoria da tríplice identidade: tudo igual (partes, causa de pedir, pedido) Desistência da ação: só pode desistir até a sentença. Sempre que a extinção for por defeito processual, é sem mérito. Se a extinção se a extinção tratar de direito material, é com resolução. Sentença sem resolução por ser a qualquer tempo. Já com resolução, ao final ou no caso de improcedência liminar, quando presente os requisitos do artigo 332, quais sejam: - total improcedência - dispensa de dilação probatória (matéria só de direito) - existência de precedente. 52 Primazia da resolução de mérito (art. 488): “desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.” III. LIMITES O juiz ao dar sentença está vinculado ao pedido do autor, não podendo dar mais do que se está pedindo (art. 492). A sentença pode ser: a) Infra/Citra petita – Julgou menos do que deveria, corrigir isso com Embargos de Declaração. b) Ultra petita – Julgou além do que foi pedido. c) Extra petita - Julgou fora do que foi pedido. IV. ELEMENTOS ESTRUTURAIS a) Relatório (narrativa dos fatos do processo) b) Fundamentação (aplicação do direito ao caso) Quando o juiz vai fundamentar a sua sentença ele aprecia as provas com o princípio do livre convencimento motivado. c) Dispositivo (fundamento legal) Procedente, improcedente ou parcialmente procedente. V. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA Proferida a sentença o juiz não poderá modificá-la. (art. 494) Exceções: I - para corrigir- lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração. 2 COISA JULGADA I. Conceito Imutabilidade/definitividade (art. 502). Elementos: i) julgamento de mérito e; ii) trânsito em julgado. II. Espécies a) Material (art. 487 sentença definitiva) Pode ser desconstituída por ação rescisória. b) Formal (art. 485 sentença terminativas) Não impede nova ação. 53 3 LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Apreciação do quantum debeatur a) Arbitramento: há necessidade de pareceres ou pericia b) Procedimento Comum (antiga “por artigos”): necessidade de provar fatos novos Artigo 509, §2º. RECURSOS É o meio voluntário previsto em lei que tem por objetivo impugnar um pronunciamento judicial (decisão). 1 JULGAMENTO 1ª fase → Juízo de admissibilidade: é a fase dentro da qual se analisa a presença dos pressupostos recursais (recurso conhecido/não conhecido). Todo recurso é analisado no juízo de admissibilidade. 2ª fase → Juízo de mérito recursal: é a fase dentro da qual se analisa se o recorrente tem ou não razão em seu recurso (recurso provido/não provido). Nem todo o recurso chega ao juízo de mérito, mas tão somente aquele que for aprovado no juízo de admissibilidade. 2 PRESSUPOSTOS → Cabimento O recurso será cabível todas as vezes em que a decisão for recorrível e o recurso adequado para aquela decisão. Pronunciamentos (203 e 204): Recursos (994) - Despacho (art. 1001) - Agravos - Decisão interlocutória - Apelação - Sentença - Embargos de Declaração (todos) - Acórdão - Embargos de Divergência - Ordinários Constitucional - Especial - Extraordinário 54 Muito embora o NCPC não mais preveja os embargos infringentes, do acórdão não unânime que julgar apelação haverá uma técnica de julgamento colegiado, isto é, se convocarão mais 2 (DOIS) para proferir um novo julgamento (artigo 943). ATENÇÃO: não são recursos: a) a remessa necessária (496); b) ação rescisória (966), no prazo de 2 (DOIS) anos, da última decisão. → LegitimidadeRecursal (996) i) Partes ii) MP (ainda que como fiscal da lei) iii) Terceiro juridicamente prejudicado → Interesse Recursal Tem interesse em recorrer o sucumbente, isto é, aquele deixa de receber algo que desejava. → Tempestividade O recurso deve ser interposto no prazo legal, sob pena de preclusão. 05 dias para Embargos de Declaração. 15 dias para todos os outros. MP, Fazenda, Defensoria e NPJ têm prazo em dobro (180, 183 e 186). Também terá prazo em dobro o litisconsorte, com adv. de escritórios diferentes e autos físicos (artigo 229). Se a parte ou advogado falecerem durante o prazo recursal o prazo será interrompido (art. 1004). → Preparo (art. 1007) É o recolhimento de custas para o Estado, incluído porte de remessa e retorno, e deve ser demonstrado logo na interposição do recurso, sob pena de deserção. ATENÇÃO: se o preparo não for recolhido no prazo, o recorrente será intimado para recolher em dobro (1007). Se o preparo for recolhido de forma incompleta, o recorrente terá 5 dias para complementação, o mesmo se aplica para o caso de erro na guia. → Inexistência de causa impeditiva ou extintiva do recurso Impeditiva: é aquela que ocorre antes da interposição do recurso, com a renúncia do direito de recorrer ou aceita a decisão. Extintiva: é aquela que ocorre após a interposição do recurso, com a desistência dele. 55 Recurso adesivo (997): não é uma espécie de recurso, mas uma forma de interposição para aquele que perdeu o prazo do recurso principal. Só cabe recurso adesivo na apelação, no recurso especial e no recurso extraordinário. Prazo: mesmo prazo das contrarrazões do recurso principal. Requisitos: i) sucumbência recíproca; ii) perda do prazo para o recurso principal; iii) recurso da parte contrária. ATENÇÃO: o recurso adesivo é acessório do recurso principal e o segue. RECURSOS EM ESPÉCIE 1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (1022 a 1026) Servem para integrar ou aclarar uma decisão que seja: - omissa - contraditória - obscura Prazo: 5 DIAS. Quando aposto com qualquer das litigantes o prazo para outro recurso será interrompido, artigo 1026, ou seja, volta a contar tudo de novo inclusive no JEC., (art. 106 e seguintes). Art. 1024, parágrafo 3º (fungibilidade recursal legal): é a possibilidade do recebimento dos embargos de declaração como agravo interno, devendo ser concedido o prazo de 05 dias para complemento das razões. 2 APELAÇÃO (1009 a 1014) É o recurso cabível contra sentença.Prazo: 15 DIAS. Obs.: o Agravo Retido (servia contra decisão interlocutória de primeira instância) e Embargos Infringentes FORAM EXTINTOS. ATENÇÃO: as decisões interlocutoras não agraváveis por instrumento não são irrecorríveis, elas são irrecorríveis em separados, ou seja, não se admite um recurso de interposição imediata, mas poderão ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas contra razões (art. 1009, parágrafo primeiro). Processamento: é dividido em duas partes, quais seja (a) petição de interposição e (b) petição de razões. a) Petição de interposição: endereçada para o juiz a quo – 1ª instância. b) Petição de razões. endereçada para o juízo ad quem – Tribunal. 56 O juiz a quo receberá a apelação e intimará a parte contrária para apresentar contrarrazões → remessa para o tribunal → no tribunal o recurso será julgado por 3 desembargadores sendo um nomeado relator, que poderá (art. 1.011): a) Decidir monocromaticamente: caberá agravo interno. b) Fará o voto e encaminha para o julgamento colegiado. Juízo de retratação: como regra não há retratação pelo juiz. Exceção: poderão ser exercidos no prazo de 05 dias, artigos 322, §3º, nas seguintes hipóteses: a) Apelação contra sentença de improcedência liminar. b) Apelação contra sentença de indeferimento da petição inicial, (art. 330), ou qualquer sentença terminativa, art. 485, §7ª. c) Apelação contra sentença envolvendo ECA: art.198, VII, ECA. 3 AGRAVOS (1015 a 142). É o recurso cabível contra decisão interlocutória ou monocrática de desembargador. Espécies de agravo: a) Primeira instância: → Agravo retido: não existe mais, foi extinto. → Agravo de instrumento. b) Segunda instância -Tribunal Superior: → Agravo interno (art. 1021) é o recurso cabível contra decisão monocrática de relator que de plano não admite o recurso ou admite, mas nega ou dá provimento. → Agravo em REsp e o RE: serve para atacar a decisão de presidente ou vice-presidente de tribunal que não admite o REsp ou RE. O juízo de admissibilidade será feito pelo juízo a quo. 3.1 AGRAVO DE INSTRUMENTO Cabimento do agravo de instrumento: rol taxativo do art. 1015. Processamento do agravo de instrumento: será interposto diretamente no tribunal. Deverá ser instruído com as seguintes cópias obrigatórias: petição inicial/contestação, contestação, petição que ensejou a decisão agravada. Decisão agravada, certidão de intimação, procurações. (Se faltar algum, relator concede prazo de 5 dias), intimação do agravo para responder no prazo de 15 dias e por fim o julgamento. OBSERVAÇÃO: O juízo a quo deverá ser informado no prazo de 3 dias sob a interposição do agravo de instrumento, sob pena de inadmissibilidade. (1018, §2º) 57 ATENÇÃO: no processo eletrônico não há necessidade de juntar as cópias tampouco informar o juízo a quo, artigo 1017, parágrafo 5ª. 3.4 RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) E RECURSO ESPECIAL (RESP) (1029 a 1035; 102, III e 105, III da CF) → Conceito: são os recursos destinados aos tribunais superiores com objetivo de unificar a aplicação do direito no país. Quem julga o recurso extraordinário é o STF, 11 ministros. Quem julga o recurso especial é o STJ, 33 ministros. → Cabimento dos recursos: Esgotamento de todas as vias recursais. Somente contra o acordão. a) RE: cabimento contra qualquer acórdão que, negar vigência a CF. b) REsp: cabível contra acórdão de 2ª, grau que negar vigência à lei federal. ATENÇÃO: contra acórdão de colégio recursal de juízo especial, caberá somente recurso extraordinário (súmula 640 do STF). COMUNS (RE E RESP) ESPECÍFICO DO RE Prequestionamento Prequestionamento Inexistência de reexame de prova Inexistência de reexame de prova Repercussão geral → Comuns (RE e RESP): - Pré-questionamento: a matéria deve ter sido decidida perante o Tribunal recorrido, sendo proibida a inovação recursal. - Inexistência de reexame de prova: o simples pedido para que uma prova seja realizada não permite a interposição de RESP ou RE que somente admite discussão da matéria de direito. → Específico do (RE). - Repercussão geral, (art. 1035): só será cabível nas hipóteses que envolver questão relevante do ponto de vista econômico, social político ou jurídico, que transcendem os limites subjetivos da lide. EXECUÇÃO 58 É a fase ou o processo que visa a satisfazer o credor, possuidor de um título judicial ou extrajudicial. 1 Modalidades de execução a) Cumprimento de sentença Tem por finalidade a execução do título judicial (Art. 515) O inciso I, que antes previa sentença, agora prevê decisão, podendo ser executadas as sentenças parciais de mérito. Ex.: o crédito do auxiliar de justiça (Art. 515, V) Em regra, será uma fase dentro do processo, mas depende do título. Exceção: processo novo (PAE). → Penal condenatória transitada em julgado → Arbitral → Estrangeira homologada pelo STJ b) Execução autônoma Tem por finalidade a execução do título extrajudicial (Art. 784, CPC) Ex.: a conta condominial (Art. 784, X, CPC) Ex.2: o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas Sempre haveráum processo novo. 2 Princípios da Execução a) Patrimonialidade (Art. 789) Todo patrimônio do devedor responde na execução. Exceção: i) bens absolutamente impenhoráveis (Art. 833). Ex.: vestuário, seguro de vida, instrumento do profissional, caderneta de poupança de até 40 salários mínimos, o salário, o vencimento, pensão, aposentadoria, honorários (remuneração em geral). OBSERVAÇÃO.: a remuneração e a poupança podem ser penhoradas na pensão alimentícia. CUIDADO: Em qualquer caso, a remuneração acima de 50 salários mínimos podem ser penhorados. 59 ii) Bem de família (Lei 8009/90) Súmula 364, STJ – Existe bem de família ainda que a pessoa seja solteira, divorciada, viúva, etc. EXCEÇÃO: fiador. Súmula 486 STJ – Se a família aluga o seu próprio imóvel e do fruto desse aluguel sobrevive, permanece bem de família. b) Menor onerosidade (Art. 805 CPC) Se houver mais de uma forma de executar o devedor, será escolhida a menos onerosa a ele. 3 Requisitos 1º requisito: TÍTULO a) Judicial (Art. 515 CPC) b) Extrajudicial (Art. 784) Para ser título deve ser líquido (valor), certo (obrigação) e exigível (não prescrito). 2º requisito: INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR Se a obrigação contida no título estiver sujeita a evento futuro e incerto (condição), ou a evento futuro e certo (termo), só poderá ser exigida quando esses eventos ocorrerem. 4 Espécies De Execução OBRIGAÇÃO TÍTULO JUD. TÍTULO EXTRAJUD. Fazer/não fazer 536 e ss 814 e ss Entregar 538 e ss 806 e ss Pagar quantia certa contra devedor solvente 523 e ss 824 e ss Alimentos 528 e ss 911 Contra a Fazenda Pública 534 e ss 910 → Execução de pagar quantia com relação a título extrajudicial (Art. 824 e ss). Petição inicial, títulos e cálculos. O juiz de cara, arbitra honorários de 10 % ao advogado. Pode ser citado por qualquer meio. Devedor não encontrado → Faz o arresto (art. 830). 60 Devedor encontrado → Tem prazo de 3 dias (para pagar e após extinção, arcando somente com metade dos honorários) e 15 dias (embargos a execução – art. 915 – ou parcelar – art. 916). Os Embargos a execução são a defesa do devedor com natureza de ação e não exigem prévias garantia. Os embargos não suspendem o processo, salvo se o devedor prestar garantia e houver urgência. Da sentença nos embargos caberá Apelação. Para apresentar embargos não precisa garantir o juízo, mas para ter efeito suspensivo deve haver. → Pagar quantia de Título Judicial (Art. 523, ss) Começa com uma sentença, intima o credor, o credor tem que peticionar para prosseguimento da ação, o devedor será intimado para pagar em 15 dias, sob pena de multa de 10 % + honorários de 10%. Se pagar – acabou o processo. Não pagou – corre automaticamente o prazo de 15 dias para impugnação do devedor. A impugnação é a defesa do devedor e não exige prévia garantia. A impugnação não suspende o processo, salvo se houver prévia garantia e urgência. Da decisão na impugnação que extingue o processo, cabe apelação. Porém, se o processo prosseguir caberá, agravo de instrumento. MÓDULO ESPECÍFICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Exposição de motivos Harmonização com CF (artigo 1º) Simplificar o sistema Dar rendimento ao processo (menos atos, mais resultados) Procedimento comum (não há mais sumário e ordinário) Petição inicial → juízo de admissibilidade → citação para comparecer em audiência de mediação/conciliação → contestação → providências preliminares → julgamento conforme o estado do processo → despacho saneador → instrução processual (acaba na audiência de instrução e julgamento) → sentença Petição inicial → contestação = fase postulatória Contestação → despacho saneador = fase ordinatória 61 Saneador → Audiência de instrução e julgamento = fase instrutória Audiência de instrução e julgamento → sentença = fase decisória 1 INSTRUÇÃO PROCESSUAL Prova é meio pelo qual se convence o juiz de um fato controvertido e relevante ao processo. 1.1 Classificação das provas a) Sujeito i) pessoal, é aquela realizada por uma pessoa. Exemplo: testemunhal, depoimento pessoal; ii) real, é aquela realizada por meio de uma coisa. Exemplo: perícia em automóvel. b) Objeto i) direta, é aquela que está ligada diretamente ao fato. Exemplo: contrato quando se discute sobre a (in)existência de negócio jurídico. ii) indireta, é aquela que não está ligada diretamente ao fato, mas mesmo assim comprova sua (in)existência. Exemplo: testemunha confirma que o réu estava viajando com ela, portanto não causou suposto acidente. c) Forma i) oral; ii) escrita. 1.2 Objeto da prova Em regra, os fatos relavantes ao processo. EXCEÇÃO: direito (art. 376) municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinário. Não precisam ser comprovados os fatos notórios, afirmados pela parte e confessado pela outra e aquele sobre os quais existe presunção de veracidade (revelia). IV – PROVA EMPRESATADA (NOVO) É a utilização de prova produzida em outro processo para solucionar um caso concreto. O juiz atribuirá o valor que considerar mais adequado. V – ÔNUS DA PROVA (NOVO) Regra: autor prova fatos constitutivos, réu para fatos impeditivos, modificaticos ou extintivos do direito do autor (prov quem alega). ATT.: o juiz pode alterar o ônuas da prova em casos previsto em lei ou diante das peculiaridades do caso ou maior dificuldade ou facilidade da parte contrária em provar o fato. É a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova. 62 OBS.: as partes também podem convencionar o ônuas da prova de forma diferente. VI – MEIOS DE PROVA (384) a) ata notarial: atesta existência de ato, fato ou documento por tabelião. Exemplo: conversa de whatsapp registrada (meio de prova já era usada, mas não prevista). b) depoimento pessoal c) confissão d) documental e) testemunhal f) pericial g) inspeção judicial VII – DEPOIMENTO PESSOAL (385 e seguintes) Oitiva das partes para obter a confissão delas. Essa prova será requrida pela parte contrária ou pelo juiz (de ofício) sendo o depoente intimado pessoalmente. Se a parte não comparecer ou não responder as perguntas, os fatos serão presumidos verdadeiros. CUIDADO: a parte ré só não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes relacionados a si ou parente suscecível, ou se deve guardar sigilo profissional. VIII – CONFISSÃO (389 e seguintes) É a declaração como verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. → Confissão é indivisível e irrevogável → Não se admite confissão para fatos relacionados a direitos indisponíveis. Exemplo: paternidade. → Confissão de um litisconsorte não prejudica os outros IX – DOCUMENTAL (405 e seguintes) É toda a prova física. Exemplos: contrato, fotografia, filme, e-mail (422). É possível juntar prova da internet, mas se for impugnada será necessário confirmar a sua autenticação eletrônica. → Documento público: funcionário público que comprova os fatos presenciados por ele. → Documento privado: produzido por particular, nesse caso o documento é indivisível. Em regra, o documento tem que ser juntado na primeira oportunidade que a parte se manifestar. 63 ATT.: as aprtes podem juntar documento posteriormente, desde que de forma justificada (435). É possível a alegação de falsidade de documento, sendo a parte contrária intimada para se manifestar em 15 dias, após haverá perícia, que só não ocorrerá se a parte retirar o seu documento. X – TESTEMUNHAL (442 e seguintes) É a oitiva de terceiros que não fazem parte do processo. Qualquer pessoa pode ser testemunha, salvo o incapaz, o impedido e o suspeito.Cada parte pode arrolar até 10 testemunhas, mas somente 3 para cada fato (357) NOVIDADE: as perguntas serão feitas diretamente para as testemunhas (459) XI – PERICIAL (464 e seguintes) É aquela realizada toas as vezes em que for necessário conhecimento específico. Em regra, o juiz nomeará o perito, mas as partes, em comm acordo, podem nomear um perito (471) XII – INSPEÇÃO JUDICIAL (481 e seguintes) É o exame realizado diretamente pelo juiz. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS CPC/73 tinhamos 3 tipos de processo: - Conhecimento - Execução - Cautelar CPC/15 temos apenas 2 tipos de processo: - Conhecimento - Execução O processo de conhecimento tem por finalidade obter uma sentença. O processo de execução tem por finalidade satisfazer um título executivo. CPC/73 procedimentos: 64 - Especial (previsto tanto no CPC quanto em leis especiais, exemplos: ação possessória, ação monitória, consignação em pagamento, etc.) - Comum - Sumário (artigo 275 do CPC/73): a) valor da causa (até 60 salários mínimos); b) matéria (parceria rural, cobrança de condomínio, ressarcimento/indenização por dano em prédio urbano ou rústico, indenização por acidente de veículo terrestre, cobrança de seguro por acidente de veículo, cobrança de honorários, revogação de doação). PI > Citação > Audiência inicial/contestação > Audiência de instrução e julgamento se necessária dilação probatória > Sentença. - Ordinário (residual) ATENÇÃO: o NCPC determina que os processos iniciados pelo rito sumário permanecem no rito sumário, muito embora não haja mais previsão do rito sumário. CPC/15 procedimentos: - Especial - Comum OBSERVAÇÃO: os procedimentos especiais têm por finalidade tutelar interesses para finalidades específicas e por isso merecem atenção do código. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Artigo 98 da CF, que determina a criação de Juizados Especiais Cíveis Lei 9.099/95, Juizado Eespecial Cível Lei 10.259/01, Juizado Especial Federal Lei 12. 153/09, Juizado Especial da Fazenda Pública 1.1 PRINCÍPIOS (artigo 2º da lei 9.099/95 – CESIO) 1.1.1 Princípio da celeridade Para buscar a solução mais rápida do processo a lei literalmente eliminou alguns atos processuais. Exemplos: não cabe reconvenção, não cabe intervenção de terceiro4, não cabe prova pericial, há concentração de atos em audiência. 1.1.2 Princípio da economia processual Vide 1.1.1 (princípio da celeridade). 4 Vide item 1.3 (INTERVENÇÃO DE TERCEIROS E LITISCONSÓRCIO) 65 1.1.3 Princípio da simplicidade Nos juizados os atos nulos praticados podem ser considerados válidos se atingirem sua finalidade. 1.1.4 Princípio da informalidade No JEC, não será necessário advogado para causas de até 20 salários mínimos. 1.1.5 Princípio da oralidade Os atos praticados no JEC podem ser orais (petição inicial, mandato, contestação e até mesmo embargos de declaração, v.g.) 1.2 COMPETÊNCIA5 1.2.1 Valor da causa É possível propor ação no JEC com valor da causa de até 40 salários mínimos, porém até 20 salários mínimos para ajuizar sem advogado. O autor pode renunciar o valor excedente de 40 salários mínimos, e a sentença que ultrapassar esse valor será considerada ineficaz. O acordo no JEC pode superar o valor máximo de 40 salários mínimos. 1.2.2 Matéria (artigo 3º, inciso II, lei 9.099/95) a) Despejo para uso próprio (não importa o valor) b) Possessória de imóvel de até 40 salários mínimos c) Causas de rito sumário previstas no artigo 275, II, do CPC/73 ATENÇÃO: o artigo 1.063 do NCPC determina que até a edição de lei específica o JEC continua competente para as causas de rito sumário do artigo 275, II, do CPC/73. OBSERVAÇÃO: nunca correrão no JEC as causas de alimentos, falência, acidente de trabalho, relacionada a estado e capacidade das pessoas, e de interesse da Fazenda Pública. 1.2.3 Pessoa (artigo 8º da lei 9.099/95) Em regra, qualquer pessoa física pode propor ação no JEC, salvo as incapazes, as presas, a massa falida e o insolvente. Exceção: as ME e as EPP podem propor ação no JEC. Réu pode ser qualque PJ. 5 O JEC é opcional. 66 1.2.4 Territorial Em regra será proposta no domicílio do réu ou onde ele exercer a atividade profissional. 1.3 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS6 E LITISCONSÓRCIO O JEC proibe qualquer intervenção de terceiros e permite o litisconsórcio. ATENÇÃO: o artigo 1.062 do NCPC permite o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 1.4 PROCEDIMENTO Petição incicial > citação para audiência de conciliação > acordo resulta em extinção > sem acordo, audiência de instrução e julgamento > sentença > execução Diferenças no JEC: → Petição incial pode ser oral ou escrita, sendo importantíssimo o valor da causa. No JEC, para propor ação não é necessário recolhimento de custas, salvo se o autor não comparecer na audiência inicial injustificadamente. CUIDADO: para recorrer será necessário o preparo, inclusive haverá condenação em honorários. → Citação: só pode ser realizada por carta ou por mandado, nunca por edital. OBSERVAÇÃO: existe revelia se o réu não contesta, e também se ele não comparece em qualquer audiência. → Audiência de conciliação: é a primeira audiência dentro do procedimento, podendo ser conduzida por um juiz togado ou leigo, e se o réu não comparecer pessoalmente será considerado revel. → Audiência de instrução e julgamento: ocorrerá todas as vezes que não houver acordo anterior, momento em que o réu apresenta a sua contestação e/ou pedido contraposto. OBSERVAÇÃO: o JEC admite todos os meios de prova, salvo a prova pericial. → Sentença: acabada a instrução o juiz profere uma sentença, que dispensa relatório. A sentença do JEC sempre liquida e com valor de até 40 salários mínimos. OBSERVAÇÃO: em face da sentença será cabível o Recurso Inominado, no prazo de 10 dias, e o preparo pode ser recolhido 48h depois da interposição. Embargos de Declaração: são cabíveis da sentença omissa, obscura ou contraditória, interrompendo o prazo para outros recursos (artigos 1.062 e 1.065 do NCPC). → Execução: o JEC é competente para executar sua sentença e a defesa do executado só pode ser apresentado se houver garantia (embargos à execução), não há impugnação. 6 São intervenções de terceiros: i) assistência; ii) denunciação da lide; iii) chamamento ao processo; iv) incidente de desconsideração da personalidade jurídica; v) amicus cariae. 67 O JEC também é competente para executar título extrajudicial de até 40 salários mínimos. 68 DIREITO PENAL TEORIA DO CRIME Prevalece no Brasil que crime é FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO e CULPÁVEL 1.1 Teoria do fato típico Fato típico compreende a conduta e a tipicidade. São chamadas essenciais pois presentes em todos os fatos típicos. Nexo de causalidade e resultado. São tratadas como eventuais pois presentes apenas nos crimes materiais. 1.2 Teoria da conduta Conduta é o movimento corpóreo humano, positivo ou negativo, consciente e voluntário, dirigido a uma finalidade (conceito finalista). → Causas que excluem a conduta: a) Força física irresistível: é aquela que se impõe diretamente sobre o corpo do sujeito determinando-o ao movimento positivo ou negativo. b) Ato reflexo, movimento inconsiente, como o espasmo e o movimento durante o sono. → Classificação dos crimes quanto a conduta: a) Comissivos: são os praticados mediante ação positiva, ou seja, o sujeito viola uma norma proibitiva.b) Omissivos: a ação é negativa, ou seja, o sujeito não faz o que deveria fazer, viola uma norma mandamental. b.1) Omissivos próprios - Dever jurídico de agir - Não há resultado naturalístico no tipo - Previsão típica direta - Dever geral de agir b.2) Omissivos impróprios (comissivo por omissão) - Dever jurídico de agir para impedir o resultado - Resultado relevante para o tipo - GARANTE (artigo 13, §2º, do CP) 69 → Garante por dever legal: é aquele a quem a lei impõe o dever de guarda, proteção ou vigilância. → Garante por dever contratual: se o sujeito por qualquer meio assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. → Dever de ingerência: se o sujeito com sua conduta anterior gerou o risco da produção do resultado. OBSERVAÇÃO 1: para que a omissão tenha relevância penal, a ação deve ser possível no caso concreto. OBSERVAÇÃO 2: o crime omissivo impróprio é, em regra, previsto como um crime comissivo, expecionalmente punido por omissão quando previsto o dever de GARANTE. 1.3 Teoria do resultado É a alteração do mundo exterior diversa da conduta e gerada por esta. Classificação dos crimes quanto ao resultado naturalístico: a) Material - É aquele em que o tipo faz a previsão do resultado e o exige para a consumação. b) Formal - É aquele em que o tipo faz a previsão do resultado mas não o existe para comsumação. Exemplo: extorsão mediante sequestro, que se consuma com o sequestro, independentemente do pedido de resgate; crime contra a honra. c) De mera conduta - É aquele em que o tipo não faz previsão de resultado. Exemplos: todos os crimes omissivos próprios, a invasão de domicílio, etc. 1.4 Nexo de causalidade É a relação física, lógica, de causa e efeito, entre a conduta e o resultado. No Brasil, nos termos do artigo 13, causa é toda a condição sem a qual (conditio sine qua non) teria ocorrido o resultado nas mesmas circunstâncias. Há, no entanto, uma hipótese excepcional que por força da lei (artigo 13, §1º) “rompe” o nexo causal e, assim, o autor não responderá pelo resultado, mas apenas pela própria conduta. É a causa superveninente, relativamente independente. São dois requisitos: a) é causa que surge depois da conduta; b) não constuma acontecer, é imprevisível. Não responde pelo resultado, mas somente pela conduta. 70 TIPICIDADE 1. Tipicidade Objetiva Cada crime é diferente do outro. 2. Tipicidade Subjetiva → Dolo: é a consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. (artigo 18) a) Dolo direto - 1º grau: o agente prevê e deseja o resultado. - 2º grau: também chamado de dolo das consequências necessárias, é a situação e que o agente prevê o resultado e sabe que ele com certeza ocorrerá, mas não o deseja. Exemplo: sujeito quer matar a pessoa que está num carro e mata, juntamente, o carona, por explosão. b) Dolo indireto - Eventual: o agente prevê o resultado e assume o risco de produzi-lo, ou seja, concorda antecipadamente com o possível resultado lesivo. - Alternativo: o agente prevê e deseja um ou outro resultado. OBSERVAÇÃO 1: só haverá dolo eventual se o problema disser claramente que o agente concordou com o resultado. → Culpa: é a inobservância de um dever de cuidado objetivo. Tem como modalidades a negligência (falta de ação cuidadosa), a imprudência (realização da ação perigosa) e a imperícia (falta de habilidade técnica para o exercício profissional), salvo quando houver previsão expressa a conduta só é típica se praticada dolosamente. Dos crimes contra a vida apenas o homicídio admite forma culposa. Dos crime contra o patrimônio, apenas a receptação admite a forma culposa. Dos crimes contra administração, somente o peculato admite a forma culposa. Dos crimes contra a honra e contra a dignidade sexual, nenhum admite a foma culposa. (artigo 18) a) Culpa consciente O agente prevê o resultado mas espera que ele não ocorra. b) Culpa inconsciente O agente não prevê um resultado que, no entanto, era previsível. OBSERVAÇÃO 2: se o problema informar que o resultado era imprevisível, tal resultado será atipico. 2. Crime preterdoloso 71 Artigo 19. Trata-se de um único crime composto simultâneamente de dolo e culpa, ou seja, dolo na conduta e culpa no resultado. Exemplo: artigo 129, §3º, lesão corporal seguida de morte. ERRO DE TIPO 1. Erro de tipo essencial (artigo 20, caput) O agente não consciência sobre um dos elementos do tipo. Exemplos: mata alguém pensando que é animal; sexo com menor de 14 anos pensando que era maior; porta droga pensando que outro produto. Consequência: → Erro inevitável/escusável: exclui dolo e culpa. → Erro evitável/inescusável: exlcui o dolo mas permite a punição por culpa, se houver previsão. 2. Erro de tipo acidental (artigo 20, §3º, e artigos 73 e 74) ERRO SOBRE A PESSOA ERROR IN PERSONAE ERRO NA EXECUÇÃO ABERRATIO ICTUS RESULTADO DIVERSO ABERRATIO CRIMINIS Confusão pessoa Acidente, erro na execução, atinge pessoa diversa da pretendida Acidente ou erro, quer-se atingir coisa e atinge pessoa Responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida Responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida Responde pelo que efetivamente atingiu, mas de forma culposa Com mais de um resultado, concurso formal Se não houver forma culposa, responde pela tentativa do pretendido Se atingir coisa mais pessoa, concurso formal 72 ETAPAS DA REALIZAÇÃO DO DELITO E CONCURSO DE PESSOAS 1 CRIME TENTADO (artigo 14, II) a) Requisitos: 1º. Início de execução (é aquela fase do iter criminis em que se inicia a agressão ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo penal); 2º. Não consumação; 3º. Circunstância alheias à vontade do agente. b) Punição da tentativa (artigo 14, parágrafo único): “Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.” O juiz leva em conta o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próximo da consumação, menor a diminuição. Excepcional a pena do crime tentado é idêntica à do consumador, como, por exemplo: “art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa” (é classificado pela doutrina como crime de atentado ou de empreendimento). c) Infrações penais que não admitem tentativa (C H U P A O) C ulposa, salvo a culpa imprópria H abituais U nisubsistentes P reterdolosos A Tentado/ empreendimento O missivos próprios/puros + a contravenção penal e os artigos 122* e 164 do CP. Art. 122 – “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave”. Consuma-se ou com a morte da vítima ou quando esta vem a sofrer lesões graves. (Caso a vítima sofra lesão leve ou não sofra qualquer lesão, o fato é atípico) d) Desistência Voluntária Art. 15, 1ª parte: “o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” 73 Aqui há início da execução do crime que não se consuma pela própria vontade do agente. Na desistência voluntária, o agente não esgotou os meios executórios do crime. Ex.: Tício, com intenção de matar Mévio, dispara apenas um de seus três projeteis de sua arma, e percebendo quea vítima não morreu, resolve ir embora. Na desistência voluntária, afasta-se a tentativa e o agente só responde pelos atos já praticados, desde que típicos. (No caso dado acima, Tício irá responder pelo crime de lesão corporal.) e) Arrependimento Eficaz Art. 15, 2ª parte: “o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” Aqui o crime não se consuma pela própria vontade do agente (há também o início da execução do crime). No arrependimento eficaz o agente esgota os meios executórios do crime e depois pratica nova conduta para impedir que o resultado aconteça. Ex.: Tício, com intenção de matar Mévio, dispara todos os projeteis de sua arma e depois o socorre levando-o ao hospital, ocasião em que sobrevive. No arrependimento eficaz afasta-se a tentativa e o agente só responde pelos atos já praticados, desde que típicos. (No caso dado acima, Tício pelo crime de lesão corporal.) f) Arrependimento posterior Art. 16: “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.” Trata-se de causa obrigatória de redução da pena de 1 a 2/3. Requisitos: 1º. Crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa 2º. Reparação do dano ou restituição da coisa 3º. Ato voluntário do agente (não se exige espontaneidade até antes do recebimento da denúncia ou queixa, caso seja posterior será mera atenuante) g) Crime impossível Art. 17: “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” O Agente pratica atos executórios, mas estes são incapazes de levar a consumação do crime. Consequência: O agente não responde por crime tentado. Hipóteses: 74 a) Absoluta impropriedade do objeto (matar um morto) b) Absoluta ineficácia do meio (tentar matar alguém usando bala de festim) c) Flagrante preparado ou provocado (criação da doutrina e da jurisprudência) Constata-se quando alguém insidiosamente (traiçoeiramente), induz outra pessoa a cometer uma conduta criminosa e, simultaneamente, adota medidas para impedir a consumação. (vide súmula 145 do STF) 2 CONCURSO DE PESSOAS (art. 29 ao 31) Autor: é aquele que realiza a conduta descrita no verbo nuclear. Co-autor: é aquele que pratica os atos executórios do crime. (Ex.: aquele que segura a vítima para viabilizar a conjunção carnal) Participe: é aquele que presta auxilio moral (ocorre por induzimento – dar a idéia inicial ou pela instigação, reforçar a idéia já existente) ou material (fornecer instrumentos do crime, atrair a vítima até o local do crime). a) Requisitos: PRIL P luralidade de agentes e condutas R elevância causal das condutas I dentidade de infração para os agentes L iame subjetivo i) Relevância causal das condutas A conduta das pessoas tem que ter nexo causal com resultado. Para que alguém seja partícipe de um crime, tem que praticar a conduta até a consumação. Exemplo contrário: delituoso que liga para amigo solicitando a garagem para esconder carro objeto de furto, neste caso, o furto já havia se consumado, o amigo responderia por FAVORECIMENTO REAL, e não por receptação. ii) Identidade de infração para os agentes Em regra geral, todos aqueles que se encontram no evento delituoso respondem pelo mesmo crime (foi adotada a teoria monista). Excepcionalmente, o código penal adotou a teoria pluralista, pois cada agente irá responder por tipos penais diferentes, mesmo estando naquele evento delituoso. Ex.: corrupção ativa e corrupção passiva. iii) Liame subjetivo: é o vínculo psicológico que une as condutas dos agentes. CUIDADO: não há concurso de agentes, por falta de liame subjetivo, nos seguintes institutos: 75 → Autoria colateral: ocorre quando duas ou mais pessoas sem qualquer combinação, querem cometer o mesmo crime e agem ao mesmo tempo. Somente se fala em autoria colateral propriamente dita quando se consegue apurar quem deu causa ao resultado morte. Assim, enquanto este responde por homicídio consumado, o outro será enquadrado na tentativa de homicídio. → Autoria incerta: Ocorre quando na autoria colateral, não se consegue apurar quem deu causa ao resultado morte. Nesse caso, mesmo com a morte da vítima os dois agentes serão enquadradas na tentativa de homicídio. b) Circunstâncias incomunicáveis (art. 30) Não se comunicam as circunstancias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime (é necessário que o agente saiba dessas elementares). Assim sendo, um particular pode responder por peculato desde que saiba que está agindo com um funcionário público. ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE É a contrariedade do fato com a totalidade do ordenamento jurídico. Todo fato típico será antijurídico, salvo se presente uma excludente de antijuridicidade, é a tipicidade indiciária da antijuricidade. 1 Excludentes da Antijuridicidade (art. 23 CP) a) Legítima Defesa b) Estado de necessidade c) Estrito cumprimento do dever legal d) Exercício regular de Direito Doutrina e jurisprudência aceitam a existência de causas extralegais excludentes da antijuridicidade, dentre as quais se destaca o consentimento do ofendido. Lembrar que o consentimento do ofendido deve ser válido, livre e o bem jurídico disponível. Requisito subjetivo das excludentes de antijuridicidade: para ser beneficiado por excludente de antijuridicidade, o sujeito deve conhecer a situação de fato que justifica a sua conduta. a) Legítima defesa (art. 25 CP) i) Agressão injusta: é a conduta lesiva humana. Forças da natureza e ataques espontâneos dos animais não configuram agressões. Movimentos humanos que não configuram condutas, também não são agressões. 76 Toda agressão é injusta, salvo se presente uma excludente de antijuridicidade. Possível concluir pela inviabilidade da legitima defesa real recíproca, ou seja, que duas pessoas estejam ao mesmo tempo em legítima defesa real, uma contra a outra. ii) Atual ou Iminente Atual é a que está acontecendo e iminente é a que vai acontecer no próximo instante. Possível concluir pela inviabilidade de legitima defesa contra agressão passada ou futura. iii) Bem jurídico próprio ou de terceiro Deve haver proporcionalidade entre o bem defendido e o bem objeto da reação. iv) Meio necessário É o meio menos lesivo ao alcance do autor suficiente para afastar a agressão. Meio menos lesivo: não se exige a precisão na aferição do meio necessário. Meio único é sempre meio necessário. v) Uso moderado É o emprego do meio necessário, da forma menos lesiva suficiente para afastar a agressão. b) Estado de necessidade (art. 24) Requisitos: i) Situação de perigo atual não criada voluntariamente pelo autor. Obs.: A lei trata apenas do perigo atual, mas prevalece na doutrina que o perigo iminente também pode dar ensejo ao estado de necessidade. ii) Sacrifício inevitável e razoável. Inevitável é aquele que não se pode evitar sem risco pessoal. No Brasil prevalece que é razoável o sacrifício de um bem para salvar outro de maior ou igual valor. Obs.1: No sacrifício de um bem para salvar outro de menor valor, não há estado de necessidade excludente da antijuridicidade, mas o Juiz poderá diminuir a pena, com base no art. 24, §2°. Obs.2: Não pode arguir Estado de necessidade, quem tem o dever legal de enfrentar o perigo. c) Estrito cumprimento do dever legal. Dever legal é aquele que emana de norma genérica e abstrata. O merocumprimento de uma ordem concreta de um superior hierárquico não exclui a antijuridicidade, mas pode configurar obediência hierárquica que exclui a culpabilidade. 77 d) Exercício regular de direito “Direito” também é aquele que emana de norma genérica e abstrata. Casos consagrados: - Violência desportiva - Intervenção cirúrgica estética Obs.: se for curativa, prevalece que é estado de necessidade - Ofendículos: são aparatos matérias predispostos para defesa de interesses. Ex.: cerca elétrica, cerca com ponta de lança. Para Damásio e para FGV, os ofendículos configuram legítima defesa preordenada. Obs.: É possível legitima defesa real, em face de legitima defesa putativa. CULPABILIDADE 1 CULPABILIDADE Significa reprovabilidade: é o juízo de censura sobre aquele que pode e deve agir de acordo com o Direito. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE Imputabilidade Inimputabilidade Potencial consciência da ilicitude Erro de proibição inevitável Exigibilidade de conduta diversa Inexigibilidade de conduta diversa 2 INIMPUTABILIDADE a) Menor de 18 anos (recebe sanções do ECA) b) Silvícola não adaptado. Responde de acordo com o Estatuto do índio. c) Embriaguezes acidentais e completas d) Art. 26: é isento de pena aquele que em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (causa biológica), não tem condições de compreender o caráter ilícito do fato ou portar-se de acordo com o tal entendimento (consequência psicológica). Possível concluir que o CP adota uma teoria biopsicológica no art. 26. Consequência: O inimputável do art. 26 que pratica fato típico e antijurídico receberá medida de segurança em uma sentença de absolvição imprópria. Se o fato é amparado por excludente de antijuridicidade, não haverá medida. 3 SEMI-IMPUTABILIDADE 78 O semi-imputável tem a princípio as mesmas características do inimputável do art. 26. No entanto perder apenas parcial capacidade de ato de determinação. Consequência: o semi-imputável que pratica fato típico e antijurídico será condenado e receberá pena reduzida ou (sistema vicariante = ou um, ou outro) medida de segurança. → Embriaguez É uma intoxicação aguda gerada pela ingestão de álcool ou substancia de efeitos análogos capaz de gerar desde ligeira euforia até o estado comatoso (coma alcoólico). Sobre a intensidade a embriaguez pode ser: a) Incompleta: é a euforia, a perda de freios inibitórios. b) Completa: é a perda da autodeterminação (perda de memória). c) Comatosa: é o sono profundo, descontrole das funções fisiológicas. Classificação da Embriaguez: a) Preordenada: se o sujeito se embriagar para tomar coragem (circunstância agravante). b) Voluntária/culposa: intencional, ou seja, o sujeito se embriaga porque quer, culposa é a embriaguez por descuido. Não afasta a culpabilidade, o sujeito responde normalmente. Crise: se a plicada a teoria da culpabilidade em sua pureza, todos os completamente embriagados eram absolvidos, pois a embriaguez completa afasta a livre autodeterminação. No entanto tal conclusão é inadmissível do ponto de vista político-criminal. Solução: teoria da aetio libera in causa: A ação não era livre no momento da lesão, mas era livre na origem, na causa (embriaguez). c) Acidental: caso fortuito ou força maior. É aquela inesperada, imprevisível. Força maior é a imposição irresistível, exemplo: trote de faculdade. Consequência (artigo 28): na acidental, se for completa, afasta a culpabilidade, se incompleta, diminui a pena. d) Patológica: é o alcoolismo, doença mental (art. 26). 4 ERRO DE PROIBIÇÃO Por inequívocada compreensão sobre o conteúdo do ordenamento, o sujeito pena que o proibido é permitido ou vice-versa. 79 O erro de proibição pode ser classificado como inevitável (invencível), e evitável (vencível). Inevitável: o sujeito não sabe da proibição e, nas suas condições devida, não poderia saber da proibição. Consequência: Afasta a culpabilidade. Evitável: o sujeito não sabe, mas nas suas condições devida poderia saber da proibição. Consequência: diminui a pena. (Não potencial consciente da ilicitude) Obs.1: Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando desconhecê-la. O erro ora estudado não incide sobre a existência da lei, mas sim sobre o conteúdo proibitivo que ela veicula. Obs.2: Afirmar que o sujeito não poderia saber da proibição é o mesmo que dizer que o autor não tinha potencial consciência da ilicitude. 5 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Nos termos do art. 22 são duas as causas: Coação moral irresistível e obediência hierárquica (no serviço público). DOSIMETRIA DA PENA É um sistema trifásico (3 fases) → 1ª FASE: Pena base. Circunstâncias judiciais, art. 59. Exemplo: antecedentes e comportamento da vítima. Não tem valor determinado. Nesta fase a pena deve permanecer dentro dos limites legais. → 2ª FASE: Intermediária. Atenuantes e agravantes, art. 61 a 67. Exemplo 1, atenuantes: menoridade relativa e confissão. Exemplo 2, agravantes: reincidência; embriaguez pré-ordenada. Não tem valor determinado. Nesta fase a pena deve permanecer dentro dos limites legais. → 3ª FASE: Pena definitiva. Causas de diminuição e aumento de pena, parte geral e especial. Causas de diminuição: arrependimento posterior (art. 16), reduz de 1/3 a 2/3. Causas de aumento: homicídio praticado contra menor de 14 anos (121, §4º) + 1/3. Tem valor expresso em fração. Pode ficar além dos limites legais. 80 1 PRIMEIRA FASE São 8 as circunstâncias judiciais (art. 54). A mais importante é os antecedentes criminais. Súmula 444 do STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base) Só sentença transitado em julgado e processo findo. Segundo o STJ, crime posterior ao crime que se julga, não pode ser considerado como maus antecedentes. A mesma condenação transitada em julgada, não pode ser considerada como antecedentes e reincidência, pois haveria bis in idem. A reincidência prevalece sobre os antecedentes. Só haverá antecedentes se não estiverem preenchidos os requisitos da reincidência. Para maus antecedentes: → Sentença transitada em julgado. → Crime que se julga seja posterior ao crime antecedente. Para reincidência: → Sentença transitada em julgado. → Crime que se julga seja posterior ao trânsito em julg pelo crime antecedente. 2 SEGUNDA FASE Súmula 231 do STJ, incidência dessa constância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal. Súmula 545 do STJ: Se a confissão houver sido utilizada para formar o convencimento do julgador o agente faz jus a atenuante do art. 65 do Código Penal. Havendo concurso entre agravantes e atenuantes a pena devem aproximar-se das circunstâncias preponderantes. São circunstâncias preponderantes: RPM (Reincidência, Personalidades, Motivo do crime) Segundo o entendimento do STJ, é possível a compensação entre reincidência e confissão por ser ambas preponderantes. 3 TERCEIRA FASE É o caso de aumento e diminuição. Exemplo crime praticado contra menor de 14 anos art. 68 do Código Penal 81 Art. 68: Quando houver mais de uma causa de aumento e diminuição de pena prevista na parte especial, o juiz pode optar somente por uma. Súmula 443 STJ – O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. HOMICÍDIO Art. 121 do Código Penal. 1 ELEMENTOS DO TIPO Tipo objetivo: matar alguém Tipo subjetivo: dolo(pena de 6 a 20 anos) OBS: homicídio é o único crime contra vida que prevê forma culposa (pena de 1 a 3) → H omicídio → I nfanticídio → S uicídio → A borto 2 Homicídio "privilegiado " Art. 121, §1º. Redução de 1/3 a 1/6 Privilegiado: é o crime que tem a pena própria. Causas de diminuição de pena: são sempre subjetivas, são relacionadas ao motivo. → Sobre o domínio de violenta emoção* logo após injusta provocação da vítima. → Por relevante valor moral. Exemplo: eutanásia (não é nome de crime, é homicídio) → Relevante valor social: é o bem para coletividade (bem coletivo). Exemplo: matar o traidor da Pátria. *VIOLENTA EMOÇÃO Legítima defesa (excludente de ilicitude) Para repelir injusta agressão atual ou iminente. Domínio de violenta emoção (causa de diminuição de pena). Logo após injusta provocação sob domínio de violenta emoção 82 Influência de violenta emoção (atenuante) Sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto 3 HOMICÍDIO QUALIFICADO Artigo 121, §2º. Pena de 12 a 30 anos. a) Qualificadoras subjetivas (MOTIVO) i. Mediante paga ou promessa de recompensa, (ex. matador de aluguel), ou qualquer outro motivo (imoral exemplo: herança). ii. Motivo fútil (banal). Exemplo: uma pequena discussão ou briga (trânsito). iii. Para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime (exemplo: matar a vítima ou a testemunha de outro delito). OBS: prevalece que o ciúme e a vingança não são necessariamente motivos torpes ou fúteis. b) Qualificadoras objetivas (FORMA) i. Meio – fogo, explosão tortura, veneno, asfixia ou qualquer outro meio insidioso, cruel, ou que cause perigo comum. ii. Modo: traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro modo que dificulte a defesa. OBS: no crime de homicídio qualificado pela tortura, a intenção é matar (crime doloso), no crime de tortura qualificado pela morte, a intenção é apenas torturar, mas ocorre o homicídio é crime qualificado por morte (preterdoloso). c) Qualificadoras do FEMINICÍDIO (art. 121, §2º, VI) Crime praticado contra mulheres em razão do sexo feminino. §2º-A: considera-se que a razão do sexo feminino. a) Quando o crime envolve violência doméstica ou familiar. b) Quando crime envolve menosprezo à condição feminina. §7º: cuida de causas de aumento de pena para o feminicídio (de 1/3 a 1/2). a) Contra menores de 14 anos, maior de 60 ou deficiente. b) Na presença de ascendente ou descendente. c) Contra mulher grávida ou até três meses até o parto. d) Qualificadoras de crime contra policial (art. 121, §2º, VII). 83 i) Agentes das forças armadas, (art. 52 da CF). ii) Agentes policiais (art. 144 da CF). iii) Agentes de sistemas penitenciário. iv) Agentes forças de segurança nacional ou contra cônjuge, companheiro ou parente até terceiro grau. e) INFANTICÍDIO, (artigo. 123). Elementos do tipo: tipo objetivo e tipo subjetivo. Tipo objetivo: matar alguém durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal, o próprio filho. Tipo subjetivo: dolo OBS1. Quanto ao sujeito ativo: trata-se de crime próprio que só pode ser praticado se o agente for a mãe e estiverem estado puerperal. No entanto, admite concurso de pessoas, ou seja, o terceiro que concorre também responde por infanticídio. OBS2: Quanto ao sujeito passivo: é o próprio filho recém-nascido ou nascente. Se for mulher por erro matar o filho alheio, haverá erro quanto a pessoa e responde como se tivesse matado o próprio filho. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 1 IMUNIDADES PENAIS NOS CRIMES DO PATRIMÔNIO (art. 181 ao 183) Há duas espécies dessas imunidades. a) Imunidades penais absolutas ou escusas absolutórias (art. 181 CP) Natureza jurídica: São consideradas excludentes de punibilidade (o agente fica isento de pena), ficando a autoridade policial impedida de instaurar inquérito policial. Hipóteses: i) Quando o crime é praticado pelo cônjuge em prejuízo do outro na constância da sociedade conjugal. ii) Quando o crime é praticado entre parênteses em linha reta (pai e filho, avó e neto). Não alcança o parentesco por afinidade. b) Imunidades penais relativas ou processuais. (art. 182 CP) Natureza jurídica: é a transformação do crime que de ação penal pública incondicionada, passa ser apurado por meio da ação penal pública condicionada a representação. 84 Hipóteses: i) Quando o crime é praticado em prejuízo do cônjuge do qual a gente se encontra separado judicialmente. ii) Quando o crime é comedtido em prejuízo de irmão, sejam germanos ou unilaterais. iii) Quando o crime é praticado em prejuízo de tio ou sobrinho com quem o agente coabita. CUIDADO: Não se aplicam as duas espécies de imunidades, nas seguintes hipóteses: - Se o crime for de roubo ou extorsão, ou, em geral quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; - Ao estranho que participa do crime; - Se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. » Diferenças entre o crime de roubo e extorsão, tendo em vista que ambos ao emprego da violência ou grave ameaça. Se o próprio agente subtrair o bem, o crime é o de roubo. Se a vítima for obrigada a entregar o bem, o crime pode ser de roubo ou extorsão. Será roubo se a vítima entregou, mas o agente poderia naquele exato instante ter efetuado a subtração (o comportamento da vítima foi irrelevante). Ex.: apontar a arma para a vítima e exigir que ela entregue o relógio. O crime será de extorsão quando a vítima efetuar a entrega e ficar provado que sua colaboração para o fato criminoso era imprescindível para o agente obter o que queria, pois se a vítima se recusa ele não teria naquele momento como efetuar a extorsão. Ex.: A vítima é forçada a assinar um cheque; golpe do sequestro relâmpago. » Diferenças entre roubo próprio (art. 157 “caput”) e roubo impróprio (Art. 157, §1°) No roubo próprio, a violência ou grave ameaça são praticadas antes ou durante a subtração, ao passo que no roubo impróprio, a violência ou grave ameaça são utilizadas após a subtração a fim de garantir a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. O roubo próprio admite a chamada violência imprópria (golpe do boa noite cinderela), diferentemente do roubo impróprio. 2 LATROCÍNIO - Roubo seguido de morte (art. 157, §3º) Consuma-se com a morte da vítima, independentemente ou não do sucesso da subtração da coisa alheia móvel. Por sua vez, o latrocida, ainda que a morte seja dolosa, será julgado pelo juiz singular. (Súmulas 603 e 610 do STF) 3 EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (art. 159, CP) Cuida-se de crime formal que se consuma no momento da captura da vítima e não no momento do pedido de resgate. O pagamento do resgate é mero exaurimento do crime. 85 CUIDADO: Caso o agente prive a liberdade da vítima com fins libidinosos, comete o crime de sequestro e cárcere privado do art. 148, §1°, V. 4 FURTO (art. 155 CP) O ato de subtração compreende duas hipóteses: a) Apossar-se sorrateiramente de um bem alheio e o levar embora (o próprio ladrão pega o bem e o leva embora sem autorização) b) Quando a própria vítima ou alguém em seu nome entrega uma posse vigiada a outrem, e o agente sem autorização leva o bem embora. Posse vigiada é aquela em que o agente não está autorizado a deixar o local em que recebeu o bem com este. Ex.: receber o livro para ler dentro de a biblioteca escondê-lo na mochila e levar embora. Por exclusão só existe apropriação indébita quando a vítima entrega ao agente em uma posse desvigiada (quando ele saiu do local com a posse do bem, com autorização para tanto). 5 FURTO DE BAGATELA É oinstituto aceito pela doutrina e jurisprudência segundo qual o fato é atípico, em razão do princípio da insignificância (exclui a tipicidade material quando o valor subtraído não ultrapassa 20% do salário mínimo). Tal princípio não é aceito no roubo porque neste há violência e grave ameaça. 6 FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE FRAUDE Fraude é qualquer artimanha utilizada pelo agente para viabilizar a subtração. Ex.: Fraude para o agente poder ingressar no local do furto, usando o uniforme da empresa de telefonia. Diferença entre furto qualificado pela fraude e estelionato: enquanto no furto a fraude serve para distrair a atenção da vítima e permitir maior facilidade na subtração, no estelionato o bem é entregue pela vítima enganada ao agente (golpe do bilhete premiado). MÓDULO ESPECÍFICO DIREITO PENAL CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO GERAL (arts. 312 a 327) 1. CONCUSSÃO (artigo 316) Exigir vantagem indevida em razão do cargo, mesmo que fora dele ou antes de assumí- lo. 86 Observação 1: se o funcionário SOLICITAR OU RECEBER a vantagem, o crime será de CORRUPÇÃO. Observação 2: se o funcionário público exigir tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber ser indevido, ou, embora devido, emprega na cobrança meio que a lei não autoriza o crime será de EXCESSO DE EXAÇÃO. 2. EXCESSO DE EXAÇÃO (artigo 316, §§ 1º e 2º) Exigir tributo ou contribuição social que sabe ou deve saber ser indevido, ou, embora devido, emprega na cobrança meio não autorizado em lei. (R3a8) → Se o funcionário público se apropriar do que recebeu indevidamente, trata-se de EXCESSO DE EXAÇÃO QUALIFICADA. (R2a12) Observação: se o funcionário público exige, solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem para deixar de lançar ou cobrar tributo haverá crime contra a ordem tributária previsto no artigo 3º, II, da lei 8137/90. 3. CORRUPÇÃO PASSIVA (artigo 317) Solicitar ou receber promessa de vantagem indevida em razão do cargo, mesmo que fora dele ou antes de assumí-lo. Se em virtude da vantagem o funcionário público retarda, deixa de praticar ou pratica contra a lei ato de ofício haverá CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA (mais um terço, não haverá corrupção passiva + prevaricação). Se o funcionário público pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, trata-se de CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA. (artgio 317, § 2º) Observação 1: se o funcionário público retarda, deixa de praticar ou pratica contra a lei ato de ofício em atendimento a interesse ou sentimento pessoal o crime será de PREVARICAÇÃO. (mesma pena que corrupção passiva privilegiada, na prática geralmente se usa PREVARICAÇÃO) Observação 2: corrupção passiva X corrupção ativa CORRUPÇÃO ATIVA (333) CORRUPÇÃO PASSIVA (317) Oferecer Receber Prometer Aceitar promessa Paga?Dá? Entrega?7 Condta atípica por falta de previsão Solicitar 7 Em 2000 foi introduzido no CP o crime de CORRUPÇÃO ATIVA nas transações comerciais internacionais (337-B), onde o tipo é oferecer, prometer ou dar, reflete no sentido de que não se trata da redundância, portanto dar é conduta atipica por falta de previsão legal. 87 4. PREVARICAÇÃO (319) Retardar, deixar de praticar, praticar contra lei ato de ofício, em atendimento a interesse ou sentimento pessoal. Observação 1: se o funcionário público por compaixão deixa de punir o subordinado faltoso ou deixar de informar a falta a quem tenha competência para impor a punição o crime será de CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA (não abrange colega). Observação 2: se o funcionário público, nesta qualidade, descumpre injustificadamente ordem legal de superior hierárquico o crime será de PREVARICAÇÃO e não de desobediência (330), que somente se aplica a particular (quando houver resistência, com violência ou grave ameaça, o crime é de RESISTÊNCIA e não de desobediência). 5. PECULATO (312 e 313) a) PECULATO PRÓPRIO (312, caput): apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alhieo. a.1) Peculato “apropriação” a.2) Peculato “desvio” b) PECULATO IMPRÓPRIO (312, § 1º) a.1) Peculato “furto”: subtrair ou facilitar a subtração de bem móvel público ou particular valendo-se da facilidade proporcionada pelo cargo. Caso um terceiro ajude, há concorrência e as elementares se comunicam, portanto responde o particular também por peculato. c) PECULATO CULPOSO (312, § 2º) Concorre culposamente para o crime de outrem. Observação: no peculato culposo a reparação do dano antes do trânsito em julgado extingue a punibilidade. Se posterior reduz a pena pela metade. 88 2 TEORIA DA LEI PENAL 2.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Princípios decorrentes da legalidade: 2.1.1 Princípio da estrita reserva legal Apenas a lei em sentido estrito, ou seja, a lei ordinária pode tratar de crimes e penas. Medida provisória e lei delegada, ainda que tenham força de lei ordinária não podem tratar de crimes e penas. 2.1.2 Taxativade A lei deve esclarecer o que é e o que não é crime. Classificamos como tipo fechado aquele que cumpre. Os tipo dolosos devem ser fechados. Tipo aberto é aquele que não cumpre a taxatividade. Os tipos culposos podem ser abertos. 2.1.3 Exigibilidade de lei escrita É vedada a punição por semelhança, por analogia. LEMBRAR que é possível analogia se favorável ao réu. 2.1.4 Legalidade das penas As penas também devem estar claramente previstas. Para a doutrina, limites muito amplos na fixação da pena violam o princípio. 2.1.5 Anterioridade A lei deve ser anterior ao fato. 2.2 LEI PENAL EM BRANCO É aquela que precisa do complemento de um outro ato normativo para que tenha sentido. Exemplo: contrair casamento com ciência de impedimento absoluto (se faz necessário ato normativo para definir quais são os impedimentos absolutos). A lei penal em branco pode ser classificada como: 2.2.1 Homogênea (lato sensu) Se o complemento está em outra lei. LEI + LEI (homogênea) 2.2.2 Heterogênea (stricto sensu) Se a lei é complementada por ato normativo diferente da lei, como um decreto, portaria, resolução, etc. A lei de drogas é uma lei penal em branco heterongênea. OBSERVAÇÃO: lei penal em branco invertida ou ao revés, é aquela em que a descrição da conduta incriminada está completa, mas o preceito sancionador, ou seja, a pena, precisa do 89 complemento de outra lei (logo será sempre homogênea). Exemplo: genocídio, traz o crime mas não a pena. 2.3 LEI PENAL NO TEMPO Como premissa deve ser respeitado o princípio da anterioridade. O princípio reitor no Direito Penal é a retroatividade da lei penal benigna. A nova lei penal que de qualquer forma favorecer o réu será aplicada em seu benefício, mesmo que já transitada em julgado a condenação ou extinta a pena, ou seja, não há limite. 2.3.1 Competência para aplicar a nova lei benigna Até o trânsito em julgado da condenação a competência será do juízo perante o qual tramita o processo. Porém, após o trânsito em julgado da condenação a competência para aplicar a nova lei benéfica será do juízo das execuções criminais, conforme artigo 66 da LEP e Súmula 611 do STF (não cabe revisão criminal para aplicar nova lei benéfica). 2.3.2 Princípios decorrentes da retroatividade da lei benigna → Não ultra-atividade da lei gravosa → Ultra-atividadeda lei benéfica. Se na data do fato a lei era benéfica, e na data do julgamento a lei em vigor era gravosa, em razão do princípio da anterioridade será aplicada a mais benéfica, ainda que não mais em vigor (mas sim na data do fato). → Irretroatividade da lei gravosa. 2.3.3 Abolitio criminis É a lei penal revogadora de tipo incriminador. Abolitio criminis é causa extintiva da punibilidade que afasta todos os efeitos penais (efeitos extrapenais persistem) de eventual sentença condenatória. Reicidente, maus antecedentes, são efeitos penais. Indenização é efeito extrapenal, portanto persiste. É permitida combinação de leis para favorecer o réu? A Súmula 501 do STJ pacificou a inviabilidade de combinação de leis para favorecer o réu pois o resultado da combinação seria equivalente a uma terceira lei, não aprovada pelo Legislativo. 2.3.4 Lei intermediária É aquela que entra em vigor após a data do fato mas é revogada antes do julgamento. Se favorável ao réu, será aplicada? Sim, pois ao entrar em vigor seus termos favoráveis passam a integrar o patrimônio jurídico do réu que não pode ser prejudicado pela demora do Estado em providenciar julgamento. 2.3.5 Lei de vigência temporária (artigo 3º do CP) São leis autorevogáveis, ou seja, trazem em seu bojo a autorrevogação. As leis de vigência temporária podem ser classificadas como: a) leis temporárias ou b) lei excepcional. a) Lei temporária é aquela que traz expressamente a data termo de sua autorrevogação. Exemplo: lei geral da copa; 90 b) Lei excepcional é aquela que vincula a sua vigência a um evento excepcional, passageiro. Exemplo: é crime enquanto durar a guerra; é crime enquanto durar a seca. Consequências das lei excepcionais ou temporárias. Serão sempre aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência mesmo que o julgamento ocorra após a autorrevogação. Prevalece na doutrina que são exceções à retroatividade da lei benigna. 2.3.1 Tempo do crime e lugar do crime Quanto ao tempo do crime, o artigo 4º do CP adota o princípio da atividade, ou seja, considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. No que se refere ao lugar do crime, o artigo 6º do CP adota a teoria da uniquidade, ou seja, considera-se praticado o crime tanto no local da ação ou omissão, como no local em que ocorreu ou deveria ocorrer o resultado. 91 DIREITO PROCESSUAL PENAL LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO Artigo 2º. A lei nova não retroage, os atos anteriores são válidos (tempu regit actum) Exceção: norma mista, que é a norma que possui ao mesmo tempo elementos de direitos material e de direito processual. Neste caso, segue o direito material, ou seja, se for mais benéfico retroage, INTERPRETAÇÃO NO PROCESSO PENAL Artigo 3º. Admite interpretação extensiva, aplicação analógica e suplemento dos princípios gerais do direito. INQUÉRITO POLICIAL Artigos 4º até 23 e 28. 1 Características do inquérito policial a) Obrigatório: para a autoridade policial. b) Dispensável: para a ação penal. c) Inquisitivo: não há contraditório no inquérito policial. Não há exceção de suspeição contra o delegado. d) Sigiloso: não abrange o advogado (SV14). O advogado não tem acesso à interceptação em andamento. e) Escrito f) Indisponível: o delegado não arquiva o inquérito policial (artigo 17). 2 Início do inquérito policial (artigo 5º) a) Ação Penal Publica Incondicionada: pode iniciar de ofício, requisição do juiz ou MP, requerimento do ofendido e pelo auto de prisão em flagrante. ATENÇÃO: o delegado é obrigado a atender à requisição, em regra. Exceção: quando a ordem for manifestamente ilegal. O delegado pode indeferir o pedido do ofendido, desta decisão cabe recurso para o chefe de polícia. b) Ação Penal Privada ou Pública Condicionada: depende da manifestação do ofendido ou do seu representante legal. ATENÇÃO: não há inquérito policial no JECRIM, o que existe é o Termo Circunstaciado. → Denúncia anônima não pode instaurar inquérito policial. O que o delegado pode fazer é realizar diligências e, a partir delas, instaurar o inquérito policial. 92 3 Desenvolvimento do inquérito policial a) Prazos MODALIDADE PRESO SOLTO Regra Geral 10 30 Justiça Federal 15 30 Tráfico de drogas 30 90 Se a pessoa estiver solta o inquérito sempre pode ser prorrogado. Se estiver presa, em regra não pode prorrogar. EXCEÇÃO: a) na Justiça Federal, pode ser prorrogado por igual prazo (+15); b) casos envolvendo tráfico, o prazo total pode ser duplicado (180 Nos casos envolvendo crimes hediondos ou assemelhados em que haja decisão interlocutória XXXXXX b) Indiciamento É ato privativo da autoridade policial e deve ser fundamentado. Só existe no inquérito policial. c) Reprodução simulada dos fatos (reconstituição) Artigo 6º. É possível, salvo se violar a moralidade ou a ordem pública d) Identificação criminal O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. - Identificação datiloscópica: pode ser determinada pelo juiz ou delegado - Identificação fotográfica: pode ser determinada pelo juiz ou delegado - Identificação genética: somente o juiz pode determinar e quando for imprescindível para as investigações. e) Incomunicabilidade Artigo 21 Não abrange o advogado Determinada pelo juiz O prazo é de no máximo 3 dias 93 Quando for de interesse da sociedade ou conveniência da investigação exigir 4 Final do inquérito policial Relatório da autoridade policial será encaminhado para o fórum que enviará para o MP MP pode: → Oferer a denúncia → Propor o arquivamento → Requerer diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia: o juiz não pode indeferir o requerimento de diligências, se o fizer, caberá MS do promotor. ATENÇÃO: pode haver denúncia sem que haja relatório da autoridade policial, bem como sem que haja INQUÉRITO (é dispensável). ATENÇÃO: no relatório podem ser indicadas testemunhas que não foram ouvidas 5 Arquivamento do inquérito policial O MP propõe o arquivamento e submete à apreciação do juiz. Se o juiz concorda, arquiva-se. Da decisão do juiz que determina o arquivamento do inquérito a pedido do promotor NÃO CABE RECURSO. Se o juiz discorda, aplica-se o artigo 28 do CPP, quando os autos serão remetidos ao procurador geral. Este pode insistir no arquivamento, denunciar ou designar outro promotor para denunciar. Não existe artigo 28 em sede de competência originária. ATENÇÃO: o arquivamento é diferente do trancamento. No trancamento o tribunal determina pela via do habeas corpus. 6 Desarquivamento do inquérito policial Como regra, é possível se houver novas provas e não estiver extinta a punibilidade. O arquivamento do inquérito policial não faz coisa julgada. Nova prova é a que traz um dado novo. Exceção: se o fundamento do arquivamento for a atipicidade da conduta, haverá coisa julgada material. O STF decidiu que os casos de arquivamento por excludente de ilicitude, não há coisa julgada material, podendo ser desarquivado com prova nova. 94 AÇÃO PENAL 1 AÇÃO PENAL PÚBLICA O titular da ação é MP A petição inicial é chamada de DENÚNCIA Princípios: → Obrigatoriedade: o MP é obrigado a iniciar a ação penal (não é faculdade). Exeção: artigo 76 da lei 9099/95 (transação penal), é o acordo entre o MP e o suspeito para que não haja o processo penal. Este acordo consiste na aplicação imediata de pena de multa ou restritiva de direitos. Transação penal só é possível nas infrações de menorpotencial ofensivo (aquelas cuja pena máxima não excede 2 anos). NÃO GERA reincidência e maus antecedentes. O “réu” não pode ser beneficiado por outra transação por 5 anos. → Indisponibilidade: o MP não pode desistir da ação penal já iniciada. Iniciado o processo, deve ir até o fim, ainda que seja pedir a absolvição. Exceção: artigo da lei 9099/95 (suspensão condicional do processo), aplicável ao crimes cuja pena mínima não excede um ano (furto simple, por exemplo), oferecida a denúncia o MP proporá a suspensão condicional do processo. → Oficialidade: o titular da ação penal pública é um órgão oficial: o Ministério Público (artigo 129, I, da CF). → Intranscendência: somente pode ser processado criminalmente o autor da infração penal. Representação do ofendido (exemplos: ameaça, lesão corporal leve, estupro) Prazo de 6 meses a contar do conhecimento da autoria. Não é prazo processual, mas sim prazo penal (conta o dia do começo e exclui o dia do final, sendo improrrogável se cair em feriado), interferindo na punibilidade e acarretando sua extinção. Se a vítima morre, a representação para o CADI (conjuge, ascendente, descente e irmão). É possível a retratação até o oferecimento da denúncia. Exceção: nos crimes com violência doméstica ou familiar contra a mulher, a vítima só pode se retratar perante o juiz, antes do recebimento da denúncia (lei 11340/06, Lei Maria da Penha). Requisição do Ministro da Justiça. Exemplos: crime contra a honra do Presidente ou chefe de governo estrangeiro; crime praticado por estrangeiro contra 95 brasileiro fora do Brasil (artigo 7º do CP). PRAZO: enquanto o crime não estiver prescrito. 1.1 Ação Penal Pública Incondicionada O MP não precisa de nenhuma autorização 1.2 Ação Penal Pública Condicionada O MP precisa de uma autorização a) Representação do ofendido b) Requisição do Ministro da Justiça 2 AÇÃO PENAL PRIVADA O titular da ação é o ofendido ou seu representante legal A petição inicial é chamada de QUEIXA-CRIME Em regra, os crimes contra a honra são exemplos de APPriv. Princípios: → Oportunidade: a vítima oferece a queixa se quiser. → Disponibilidade: a vítima pode desistir da ação penal já iniciada. → Indivisibilidade: havendo dois ou mais criminosos, a vítima deve oferecer a queixa contra todos. → Instranscendência: somente pode ser processado criminalmente o autor da infração penal. CAUSAS (04) DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE: a) Decadência: é a extinção da punibilidade decorrente da perda do direito de queixa ou representação (6 meses) pelo decurso do prazo. b) Perempção (artigo 60): é a extinção da punibilidade decorrente da inércia do querelante. Exemplos: o querelante não dá andamento ao processo por 30 dias seguidos; querelante não comparece em audiência que deveria estar presente. c) Renúncia (APPriv) d) Perdão do ofendio (APPriv) Acontece antes da queixa Acontece depois da queixa Renúncia é unilateral (não precisa de aceitação do criminoso) O perdão é bilateral (precisa de aceitação do criminoso) Se comunica a todos os criminosos Se comunica a todos os criminosos, mas só beneficia quem aceitar 96 ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL PRIVADA a) Ação Penal Privada Propriamente Dita (regra geral). Exemplo: crimes contra a honra. Prazo para queixa é de 6 meses a contar do conhecimento da autoria. Vítima morre passa para o CADI. b) Ação Penal Privada Personalíssima: somente a vítima pode oferecer a queixa. Se a vítima morre, ocorre a extinção da punibilidade. Só há um crime (artigo 236 do CP), que é o induzimento em erro essencial ou ocultação de impedimento matrimonial. c) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: se o MP perde o prazo para oferecer a denúncia, a vítima pode oferecer a queixa subsidiária. Prazo de 6 meses a contar da inércia do MP. Artigo 5º, LIX, da CF. 3 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Exemplo: assédio sexual (somente existe em âmbito trabalhista). Regra: Ação Penal Pública condionada à representação. Exceções: a) vítima menor de 18 anos; b) vítima vulnerável. Nestes casos a ação é PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. 4 AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA Em regra a ação penal é privada. Exceção 1: crime de injúria racial (artigo 140, §3º, do CP). A Ação Penal é pública condicionada à representação. Exceção 2: crime contra a honra de funcionário público no exercício da função. A vítima tem duas opções: a) pode ser ação penal privada; b) pode ser ação penal pública condicionada à representação. COMPETÊNCIA Competência de justiça ou de jurisdição: qual é a justiça competente. Competência hierarquica ou por prerrogativa de função: qual é a instância competente. Competência terrritorial: qual é o foro competente. Competência de juízo: qual é a vara competente. 1 COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA OU DE JURISDIÇÃO → Justiças especiais 97 Justiça do Trabalho: segundo decisão com efeito vinculante do STF, nunca julga matéria penal (ADIN 3395). Exemplos: falso testemunho na JT, desacato de Juiz do Trabalho, redução à condição análoga à de escravo. Justiça Eleitoral: julga os crimes eleitorais + crimes conexos. Exemplo: boca de urna mais lesão corporal. Justiça Militar: julga os crimes militares (não os conexos). Observação: a Justiça Militar não é competente para julgar crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil. → Justiça comum Justiça Federal: - Crime praticado contra a União. Engloba Administração Direta e Indireta (autarquia federal – exemplo: INSS, apropriação indébita previdenciária, empresa pública federal – exemplo: CEF, contra a CEF e não na CEF, CORREIOS). CUIDADO: não se aplica às Sociedades de Economia Mista. - Crime praticado por ou contra funcionário público federal. - Crime político (previstos na Lei de Segurança Nacional). NESTE caso, o recurso cabível é o Recurso Ordinário Constitucional para o STF. (artigo 102, II, b, da CF) - Crime à distância: conduta e resultado ocorrem em países diferentes. Exemplos: tráfico internacional de drogas, contrabando e descaminho. - Crime praticado a bordo de navio ou avião - Crime contra o sistema financeiro (Lei do Colarinho Branco) - Crime de permanência ou reingresso de estrangeiro expulso - Crime contra a organização do trabalho - Crime contra direitos indígenas. Exemplo: expulsar os índios de uma reserva indígena (matar um índio não é crime contra direitos indígenas). - Justiça Federal não julga contravenção penal (sempre será JE). Exemplo: contravenção a bordo de avião será da JE – vias de fato, contato sem lesão. Justiça Estadual Tem competência RESIDUAL 1.1 COMPETÊNCIA HIERARQUICA OU POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Não se trata de foro privilegiado. É uma prerrogativa (prerrogativa é algo que diz respeito à função, já o privilégio é algo da pessoa). 98 Crime praticado por: PREFEITO → TJ (exceção: se for crime federal, quem julga é o TRF) – 125, CF GOVERNADOR → STJ (independente do crime) – 105, CF PRESIDENTE → STF – 102, CF MINISTRO → STF – 102, CF DEPUTADO FEDERAL E SENADOR → STF – 53, CF JUIZ ESTADUAL E MEMBRO DO MPE → TJ DEPUTADO ESTADUAL E VEREADOR → DEPENDE DA CE Segundo o STF, terminado o mandato da autoridade o processo descerá para a comarca onde o crime aconteceu. Segundo o STF, a competência por prerrogativa de função, quando prevista na CF prevalece sobre o júri. 1.2 COMPETÊNCIA TERRITORIAL (foro competente) Regra (artigo 70 do CPP): é o lugar do resultado, onde o crime se consumou. Se o crime não tem resultado (tentativa), é o lugar do último ato de execução. Quandonão é possível precisar o local do crime, a competência se dá pelo domicílio do acusado (artigo 72 do CPP). Na APPriv, o ofendido tem duas opções: a) processo no lugar do resultado (regra); b) processo no lugar do domicílio com acusado. Quando o crime for permanente/continuado (que passa por várias cidades), competente é o lugar da prevenção (artigo 71 do CPP). → Competência do Juízo (vara competente) Regra, distribuição entre as varas. Exceção: varas especializadas (crimes previdenciários, vara do júri, etc.). Júri = crimes dolosos contra a vida, consumados e tentados, bem como os crimes conexos. PROVAS Artigos 155 a 250 do CPP 1. SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA 99 a) Livre convencimento motivado/persuasão racional O juiz é livre para decidir, desde que motive. b) Íntima convicção O juiz decide sem motivar. Aplica-se ao jurado no Júri. c) Prova legal/tarifada As provas possuem valor pré-determinado, ou ainda, cada fato se prova por específico meio de prova. Exemplo: artigo 155, parágrafo único: somente quanto ao estado civil das pessoas serão observadas as restrições da lei civil (morte por certidão de óbito, casamento por certidão de casamento, etc.) Exemplo 2: artigo 158 (exame de corpo de delito): 2. ÔNUS DA PROVA (artigo 156) Incumbe a quem alega. ACUSAÇÃO DEFESA Autoria Álibi Materialidade Elemento subjetivo alegado Elemento subjetivo alegado Nos crimes contra a dignadidade sexual, tem prevalência a palavra da vítima. 3. PROVA ILÍTICA ARTIGO 5º, LVI, CF ARTIGO 157, CPP inadmissível inadmissível ---------- desentranhada ---------- inutilizada ---------- obtida com violação a normas constitucionais/legais O juiz que toma contato com a prova ilícita não é afastado do processo. 4. PROVAS EM ESPÉCIE 4.1 Exame de corpo de delito Obrigatório nas infrações que deixam vestígio, não podendo suprí-lo a confissão do acusado (artigo 158). A prova testemunhal poderá suprir a falta se os vestígios desaparecerem. 100 → Peritos: 1 peritos oficial ou 2 peritos não oficiais (artigo 159). → Assistente técnico: Somente atua após a elaboração do laudo pelos peritos oficiais e sua admissão em juízo (artigo 159). Elabora parecer em prazo fixado pelo juiz ou depõe em juízo. 4.2 Interrogatório (artigo 400 do CPP) O fendido T estemunha de acusação T estemunha defesa A ntes do assist. técnico é ouvido o perito A acareação R econhecimento I nterrogatório O juiz decide sobre diligências Debates Sentença a) procedimento do interrogatório (artigo 186 e seguintes) - entrevista reservada com o advogado - qualificação (direito ao silêncio só incide a partir da qualificaçao – não pode mentir na qualificação, nem mesmo invocando a ampla defesa) - interrogatório sobre a pessoa do réu - interrogatório sobre os fatos - esclarecimentos das partes (em regra, as partes não perguntam diretamente ao acusado, salvo no plenário do júri). O advogado de um dos co-réus pode fazer reperguntas para o outro. 4.3 Confissão É retratável e divisível. A pessoa pode se retratar de parte dos crimes confessados anteriormente. 101 Para o STJ, se o juiz usou a confissão deve incidir a atenuante, ainda que ele reconsidere a confissão. 4.4 Ofendido O ofendido será ouvido sempre que possível. Para o STF, pode o juiz indeferir a oitiva da vítima de maneira motivada. 4.5 Testemunhas Como regra, qualquer pessoa pode ser testemunha. EXCEÇÃO: a) testemunha dispensada (artigo 206): são testemunhas que em razão de parentesco estão dispensadas de depor, MAS se forem a única fonte de prova, estão obrigadas a depor mas sem compromisso; b) testemunha proibda (artigo 207): são testemunhas que em razão de função, ministério, ofício ou profissão tem o dever de sigilo, MAS se o beneficiário do sigilo requerer e o destinatário aceitar, haverá depoimento – exceto advogado. CUIDADO: o advogado só pode depor em autodefesa. → Procedimento (artigo 212) Testemunha de acusação: 1º acusação, diretamente para testemunha (cross examination) 2º defesa, diretamente para a testemunha 3º juiz ATENÇÃO: no plenário do júri o juiz é o primeiro a perguntar. 4.6 Documento Em regra, poderá ser juntado a qualquer tempo no processo. EXCEÇÃO: no plenário do júri, só pode ser lido documento que tenha sido juntado com 3 dias úteis de antecedência (artigo 479). É O ÚNICO PRAZO EM DIA ÚTIL DO CPP. Acareação: poderá haver quando houver divergência sobre fato ou circunstância relevante (artigo 229) Todos podem ser acareados. (A-A, A-O, A-T, T-T, T-O, O-O) As pessoas são colocadas lado a lado, é apontada a divergência e tenta-se sanar. 4.7 Reconhecimento (artigo 226) O reconhecimento pode ser de pessoas ou coisas. Reconhecimento fotográfico: o CPP não prevê mas a jurisprudência admite. Pode condenar com base nele, desde que não seja a única fonte de prova. 102 4.8 Busca e apreensão → Pessoal (240, §2º, do CPP): não precisa de mandado, basta que haja fundada suspeita (exemplo: revista de policiais) Busca e apreensão pessoal em mulher: preferencialmente será feita por outro mulher, salvo se importar em prejuízo ou retardamento da diligência. → Domiciliar (artigo 5º, XI, da CF): a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela pondendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo: - flagrante - para prestar socorro - desastre - durante o dia por ordem judicial O consentimento pode ser retirado a qualquer tempo. Flagrante: a polícia pode entrar à noite sem mandado, desde que haja fundadas razões a posteriori que justifiquem a ocorrência de crime permanente. Interceptação telefônica está prevista na lei 9296/96, só cabendo para crimes punidos com RECLUSÃO, devendo haver indícios razoáveis de autoria e participação, e a prova não puder ser obtida por outra forma. Para o STF, é válida a gravação de conversa por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro e sem autorização judicial (chamada gravação clandestina, diferente da interceptação telefônica, pois nesta terceiro grava a ligação). PRISÕES PROCESSUAIS São as prisões decretadas antes ou durante o processo penal. a) Prisão em flagrante (artigo 301 e seguintes) b) Prisão preventiva (artigo 311 e seguintes) c) Prisão temporária (lei 7960/89) Outras prisões que existem no Brasil: - Prisão pena, que é a prisão decorrente de sentença penal condenatória irrecorrível. OBSERVAÇÃO: segundo o STF, a pena já pode ser exexutada a partir da condenação em 2ª instância. - Prisão civil, que cabe contra devedor voluntário e inescusável de alimentos. - Prisão disciplinar, recai sobre o militar e é decretada por seu superior. Segundo o artigo 142 da CF, contra a prisão disciplinar não cabe HC. 103 - Prisão administrativa, é a prisão que possui fins administrativos. Exemplo: prisão do estrangeiro em vias de ser expulso ou extraditado. 1. PRISÃO EM FLAGRANTE 1.1 Hipóteses de flagrante (artigo 302) - Flagrante próprio: o agente está cometendo a infração ou acaba de cometê-la. - Flagrante impróprio (quase flagrante): logo após a infração, o agente é perseguido e preso. Não há prazo para duração da perseguição. - Flagrante presumido ou ficto: logo depois da infração, o agente é encontrado com algum objeto comprometedor. Se o fato não se enquadrar no artigo 302, não haverá flagrante. Exemplo: apresentação espontânea. Apresentação espontânea NÃO GERA flagrante. 1.2 Classificação do flagrante (artigo 301) - Flagrante obrigatório ou compulsório: éo flagrante feito pela autoridade policial e seus agentes. - Flagrante facultativo: por qualquer pessoa do povo. Exemplo: artigo 150 do CP. 1.3 Classificação doutrinátria - Flagrante esperado: é o flagrante em que a autoridade aguarda a prática da infração. Nessa classificação cabe o caso de câmera escondida. - Flagrante forjado: a autoridade simula um situação de flagrante. (IRREGULAR) - Flagrante preparado: o agente é induzido a praticar a infração. (IRREGULAR, por se tratar de crime impossível) → Flagrante provocado, retardado ou diferido: em alguns casos a lei permite que a autoridade retarde o momento do flarante, a espera de novos criminosos ou novas provas. Somente a lei de drogas e a lei das organizações criminosas. 1.4 Auto de prisão em flagrante Prazo de 24 horas a contar da prisão para lavratura do auto. Neste mesmo prazo a autoridade deve dar ao preso a “nota de culpa”, que é a informação sobre quem o prendeu e porque o prendeu, e comunicar o juiz. Portanto o juiz, em 24 horas, deve: lavrar auto, dar nota de culpa, comunicar juiz. → Opções do juiz ao receber Auto de Prisão em Flagrante: a) relaxar o flagrante, quando este for irregular (exemplo: forjado, preparado, apresentação espontânea, etc.) 104 b) converter em prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais (311 e 312) c) conceder liberdade provisória, aplicando ou não medidas cautelares diversas da prisão. → Medidas cautelares diversas da prisão (artigos 319 e 282) a) comparecimento periódico em juízo b) proibição de se ausentar da comarca c) proibição de frequentar determinados lugares d) proibição de importunar certas pessoas e) recolhimento domiciliar noturno f) monitoramento eletrônico g) suspensão do exercício de função pública ou atividade profissional → Regras de aplicação das Medidas Cautelares: - quem aplica é juiz, de ofício ou a requerimento das partes, isoladamente ou cumulativamente. - pode ser aplicadas durante o IP ou processo → Se o réu não cumprir, pode: a) substituir a medida; b) cumular com outra; c) converter em prisão preventiva. 2. PRISÃO PREVENTIVA (artigo 311 e seguintes) Pode ser decreta durante o IP ou drurante o processo. Decreta por juiz, de ofício, durante o processo, mediante requerimento do MP ou querelante, do assistente, ou por representação do delegado. A decisão, como todas, deve ser fundamentada. A prisão preventiva recai, em regra, apenas aos crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos (artigo 313). 2.1 Requisitos legais (cumulativos): a) prova da materialidade e indícios de autoria b) garantia da ordem pública (clamor público não justifica prisão preventiva) ou conveniência da instrução criminal (hipótese em que o réu tenta destruir provas, ameaçar testemunhas) 105 ou para assegurar a aplicação da lei penal (quando o réu dá mostras de que vai fugir) → Não tem prazo previsto em lei, durará enquanto presentes os seus requisitos. 3. PRISÃO TEMPORÁRIA (lei 7960/89) Decretada para se investigar melhor. Somente durante o inquérito policial. Decretada por juiz, mediante requerimento do MP ou representação do delegado. Não pode decretar de ofício. PRAZO: 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias. Exceção: se crime hediondo ou equiparado, o prazo é de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias. PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO/SUMÁRIO MODALIDADES DE PROCEDIMENTO (artigo 354) → Procedimento Comum Ordinário: para os crimes com pena máxima cominada maior ou igual a 4 anos Sumário: para os crimes com pena máxima cominada menor de 4 anos Sumaríssimo: para as infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e os crimes com pena máxima menor ou igual a 2 dois anos, cumulado ou não com multa) CUIDADO: para decretar a prisão preventiva, a pena máxima deve ser maior do que 4 anos (artigo 313, I). Pena máxima cominada é a pena do código (abstrata), não a da sentença. → Procedimentos especiais (júri, crime contra a honra, etc.) PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO Denúncia → Rejeição/desclassificação/recebimento → Citação → Resposta → Absolvição sumária/rejeição/desclassificação → AIDJ (audiência de instrução, debates e julgamento) O que está destacado é “novo”, criação da jurisprudência. 1. Rejeiçao da denúncia (artigo 395) I – quando a denúncia ou queixa for manifestamente inepta 106 II – quanto faltar condição da ação ou pressuposto processual III – quando faltar justa causa ATT.: não confundir com absolvição sumário do artigo 397. ATT.2: pode o juiz rejeitar a denúncia ou queixa após a resposta à acusação (criação da jurisprudência) 2. Desclassificação (artigo 383) – emendatio libelli O momento normal para a desclassificação é na sentença. Fora dela, é criação da jurisprudência. Para o STJ e para o STF, a desclassificação pode ser feita antes da sentença quando gerar desclassificação ou quando gerar direito subjetivo antes inexistente (transação penal, por exemplo). Exemplo: desclassificação de tráfico para uso dá o direito a transação penal. 3. Citação (artigo 350 e seguintes) 3.1 Modalidades de citação a) real → mandado b) ficta → hora certa → edital ATT.: a falta de citação é causa de nulidade absoluta e o defeito de citação é causa de nulidade relativa. 3.2 Citação Real a) é a regra no processo penal b) o militar é citado pelo chefe do serviço c) o preso é sempre citado pessoalmente d) o sujeito que está no estrangeiro é citado por carta rogatória No caso de rogatória, enquanto não for cumprida a prescrição ficará suspensa. 3.3 Citação por hora certa Cabe quando o réu se oculta para não ser citado. Não tem rito próprio, segue o CPC. ATT.: se for revel, com citação real ou hora certa, o juiz nomeia dativo. 107 3.4 Citação por edital É exceção. Tem prazo de 15 o edital. Citado por edital, não comparece e não constitui advogado → artigo 366. O juiz deve suspender o processo e a prescrição (súmula 415 STJ) Vencido o prazo de suspensão da prescrição, ela voltará a correr, mas não o processo. O processo só voltará a correr se o réu comparecer ou constituir advogado. O juiz pode decretar a prisão preventida e/ou produzir prova urgente (súmula 455 STJ) As condutas facultativas do artigo 366 exigem motivação idônea. Não podem ser automáticas. Para o STJ, não pode antecipar a prova baseado na possibilidade de esquecimento da testemunha. 4. Resposta à acusação Obrigatória. Prazo de 10 dias, contados a partir da efetiva citação (e não da juntada, como no processo civil) 5. Absolvição sumária (artigo 397) Premissa: não confundir com a absolvição sumária do Júri (artigo 415). I – qunado houver a presença manifesta da excludente de ilicitude; II – quando houver a presença manifesta de excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade; III – se o fato narrado evidentemente não é crime; IV – se estiver extinta a punibilidade. ATT.: não se aplica medida de segurança na fase da resposta à acusação. Nem mesmo se for a única tese defensiva. CUIDADO: pode aplicar medidade de segurança na absolvição sumária do Júri (415) 6. Audiência de instrução, debates e julgamento (artigo 400) Sequência de atos: Ofendido Test. Acusação 108 Test. Defesa. Antes do assitente técnico, o perito Acariação Reconhecimento Interrogatório O juiz decide sobre provas Debates → Sentença Após o interrogatório, podem ser requeridas diligências cuja necessidade surja na audiência. 6.1 Debates Acusação: 20 minutos, prorrogáveis por mais 10. Defesa:20 minutos, prorrogáveis por mais 10. Juiz julga, não fixa prazo. O assitente de acusação fala por 10 minutos, improrrogáveis. Conversão dos debates orais em memoriais escritos: a) causas complexas; b) vários acusados; c) quando deferida diligência. Prazo de 5 dias para acusação, 5 dias para defesa, com 10 dias para o juiz proferir sentença. Não pode o juiz julgar sem memoriais da defesa Segundo o STF, se a defesa apresentar preliminar, o juiz mandará os autos ao MP e depois julgará. ATT.: identidade física do juiz → o juiz que presidiu a instrução deverá julgar o feito (artigo 399, §2º). PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO PCO PCS 8 testemunhas 5 testemunhas 60 dias para fazer AIDJ 30 dias para fazer AIDJ Pode deferir diligêncai e pode converter em memoriais. Não há previsão expressa. Pode deferir diligência aplicando subsidiriamente. PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI COMPETÊNCIA 109 Crimes dolosos contra a vida, mais os conexos. Exemplo: sujeito que estava estuprando uma vítima (competência originária do juiz singular), e desfere tiros contra policial que tenta impedir. Como o fez para assegurar a execução do primeiro, ambos vão para o júri. Portanto, o júri não julga exclusivamente crime dolosos contra a vida, trata-se de competência mínima, pois pode ser ampliada pela lei (o artigo 78, I, do CPP já a ampliou para nele inserir os crimes que sejam conexos). → Crime doloso: seja consumado, seja tentado. + → Contra a vida: HIPA → homicídio, infanticídio, participação em suicídio, aborto Pegadinhas: homicídio culposo, latrocínio, a tentativa não retira do júri. PROCEDIMENTO Bifásico, também chamado escalonado. 1ª fase: juízo da acusação (igual ao rito ordinário comum) Apreciação da admissibilidade da acusação Não se analisa o mérito Para pronúncia, deve existir indícios de autoria e prova de materialidade 1. oferecimento da denúncia/queixa subsidiária Denúncia com arrolamento de max. de 8 testemunhas (O). 2. juiz recebe ou rejeita a denúncia/queixa 3. citação do acusado 4. Resp. à acusação em 10 dias, c/ arrolamento de testemunhas (8) 5. AIJ, para oitiva das testemunhas → OTTPARI: ofendido, testemunhas da acusação, testemunhas de defesa, perito, acareações, reconhecimento de pessoas ou objetos, interrogatório do acusado. Passa-se para as alegações finais orais, tendo a acusação 20 + 10 minutos, e na sequência a defesa, no mesmo tempo. 6. Sentença: pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação O juiz nunca pode condenar no fim da primeira fase do júri. Ele pode, no máximo, proferir decisão de pronúncia para submeter o acusado a julgamento pelos jurados (estes sim poderão condenar o acusado na votação dos quesitos). → Pronúncia (413) Pressupõe a existência de indícios de autoria e prova de materialidade. 110 → Impronúncia (414) Pressupõe a falta de indícios de autoria ou prova de materialidade. A decisão de impronúncia só gera coisa julgada formal, pois nela não houve resolução de mérito (o juiz não reconhece a inocência, mas apenas que falta prova para a pronúncia). Por isso, o artigo 414, parágrafo único, do CPP, permite ao MP oferecer nova denúncia caso surjam prova nova e ainda não esteja extinta a punibilidade (pela prescrição ou pela morte do agente). → Absolvição sumária (415) I - Prova da inexistência do fato II - Prova de que o réu não é autor/partícipe III - Atipicidade da conduta IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime O artigo 415, parágrafo único, do CPP, estabelece a regra geral de que o juiz não pode reconhecer, dentro da absolvição sumária, a inimputabilidade por doença mental. Exceção: o juiz pode reconhecer a doença mental apenas quando esta for a única tese defensiva. → Desclassificação (419) Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. - RECURSOS CABÍVEIS Pronúncia (RESE), Impronúncia (APEL, cfe. art. 416), Absolvição (APEL) Desclassificação (RESE). Consoantes com consoantes, vogais com vogais. 2ª fase: juízo da causa Presença dos jurados Julga-se o mérito da causa 1. Juiz intima as partes, em 5 dias, para arrolar testemunhas para serem inquiridas em plenário (máximo de 5) 2. Juiz vai sortear os jurados os 25 jurados O tribunal do júri é composto por 25 jurados mais o juiz presidente. Já o conselho de sentença é formado por apenas 7 jurados. O quórum mínimo para instalar a sessão de julgamento é de 15 jurados. Dos presentes sorteia-se o conselho de sentença. 111 3. Formado o conselho de sentença 4. Instrução em plenário Oitiva do ofendido, test. acusação, test. Defesa, interrogatório 5. Debates orais 6. Votação dos quesitos Ordem dos quesitos (483) a) materialidade do fato b) autoria ou participação c) se o acusado deve ser absolvido d) se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa e) se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação → Da decisão do júri cabe decisão, cfe. artigo 593, III. RECURSOS/RECURSOS EM ESPÉCIE PRINCÍPIOS → Proibição da reformatio in pejus (artigo 617) Condição: recurso exclusivo de defesa (quando só o réu recorre, sem recurso do MP para aumentar pena, ainda que haja reincidência não considerada em primeira instância). → Proibição da reformatio in pejus indireta Ao julgar apelação o TJ reconhce anulação do processo, devolvendo os autos ao juiz de primeiro grau. Haveria, portanto, nova sentença. É VEDADA à segunda sentença o agravamento da pena. Portanto, quando se tratar de recurso exclusivo de defesa, passam a ser proibidas tanto “a reformatio in pejus” direta (diretamente no julgamento do recurso), como a indireta, assim considerada aquela que surgiria em nova decisão possibilitada pela anulação do processo quando do julgamento do recurso. → Reformatio in mellius Melhorar para o réu em recurso exclusivo de acusação. Para o STJ é possível a chamada “reformatio in mellius”, porque tal melhora não é vedada pela lei. 112 RECURSOS EM ESPÉCIE 1. APELAÇÃO (artigo 593) Cabimento: - sentença condenatória ou absolutória - no júri, em 1ª fase, contra decisão de impronúncia ou absolvição sumária (416) - no fim da 2ª fase do júri, somente caberá apelação (592, III) Rito/procedimento: Interposição → 5 dias (art. 543). Razões → 8 dias (600). Contrarrazões → 8 dias. Não existe Agravo de Instrumento. O não recebimento permite RESE (581). Obs.: apelação no JEC (artigo 82 da lei 9099). Interposição junto com razões, no prazo de 10 dias. O juiz remete para a turma recursal (órgão recusal do JEC). 2. RESE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (artigo 581) Cabimento taxativo. Por ter cabimento taxativo, tal recurso só pode ser cogitado para decisões especificamente previstas em lei. - contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa. - contra a decisão de recebimento, pois não previsto em lei, é irrecorrível. Caberá, todavia, HC, visando o trancamento da ação. - no JECRIM, se rejeitar denúncia ou queixa caberá APELAÇÃO em vez de RESE (artigo 82 da lei 9099). - também se usa RESE contra decisão de PRONÚNCIA ou DESCLASSIFICAÇÃO. → Procedimento: - Interposição em 5 dias. Juiz pode receber ou não. Recebendo, intima para razões em 2 dias e contrarrazões no mesmo prazo. (artigo 588) - Juiz exerce o juízo de retratação,no prazo de 2 dias, podendo manter a decisão ou reformá-la. (artigo 589) Por isso, aquiriu o chamado o efeito regressivo, também chamado iterativo ou diferido. - Após, remete ao tribunal. - Não recebendo, cabe CARTA TESTEMUNHÁVEL para destrancar (639) Bloqueio de apelação → RESE Bloqueio de RESE → Carta Testemunhável 113 3. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL O Agravo em Execução Penal é cabível contra toda e qualquer decisão do juiz da Execução Penal. Previsão: artigo 197 da LEP (7210/84). Exemplos: aquelas que resolvem livramento condicional, progressão ou regressão de regime e remição de pena. Não há previsão de procedimento próprio. Usa-se o rito RESE por extensão. Interposição 5 dias, razões e contrarrazões em 2. Também tem efeito regressivo. Súmula 700 do STF. 4. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (artigo 609, parágrafo único) Infrinfentes para mérito e de nulidade para nulidade. → Cabimento (4 requisitos): - recurso julgado por decisão não unânime (2x1) - decisão proferida por Tribunal de segundo grau - decisão desfavorável à defesa (privativo de defesa/unilateral) - se a decisão surgiu dentro do julgamento dos seguintes recursos: APELAÇÃO, RESE, AEXECP, AFRAVO. Obs.: se a decisão não unânime surgir fora deste 3 recursos, não caberá Embargos Infringente, por falta de previsão legal. 114 AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AUTÔNOMA 1 HABEAS CORPUS Habeas corpus só poderá ser usado para tutelar o direito de liberdade de locomoção. (Direito de ir, de vir e de permanecer) » Não cabe HC: a) Súmula 693 STF- Só pena de multa. A multa não paga se converte em dívida ativa (Art. 51 CP) b) Súmula 695 STF- Quando a pena for extinta. (Não cabe HC, mas cabe revisão criminal) » Partes do HC Impetrante: Qualquer pessoa + MP (custos legis, art. 654 “caput” CPP) Obs.: O HC, por poder ser impetrado por qualquer pessoa, é uma ação que dispensa o requisito da capacidade postulatória. O HC é uma ação que pode ser concedida ex oficio pelo juiz ou pelos Tribunais, independentemente de qualquer provocação ou impetração. (Art. 654, §2° CPP) Paciente: beneficiário (cliente) Impetrado: autoridade coatora (defina a competência do HC) Coatora: o HC é uma ação que pode ser concedida ex oficio pelo juiz ou pelos tribunais, independentemente de qualquer provocação ou impetração (art. 654) Autoridade policial (juiz de 1° grau) Juiz de 1° grau (TJ/TRF) TJ/TRF (STJ) STJ (STF) No JECRIM: Autoridade policial (juiz de 1º grau) Juiz de 1º grau (Turma Recursal) Turma Recursal (TJ/TRF) 1.1 SISTEMA RECURSAL DO HC HC julgado em 1° grau: concede ou nega o HC, contra essa sentença caberia RESE. Artigo 581, X, do CPP. 115 HC julgado em Tribunal: se for denegado em Tribunal passa a ser ROC. Recurso Ordinário Constitucional. STF julga ROC se denegado HC em Tribunal Superior. (art. 102, II, a, da CF). STJ julga ROC se denegado HC em TJ ou TRF. (art. 105, II, a, da CF). Não cabe Embargos Infringentes em HC. 1.2 ESPÉCIES DE HC a) Repressivo (liberatório). Quando já instalado o constrangimento ilegal. b) Preventivo (salvo conduto). Visa evitar que se consume o constrangimento ilegal que é iminente. 2 REVISÃO CRIMINAL Pressupõe que já ouve transito em julgado de uma sentença penal condenatória. A revisão só tem no penal “pro reo”, sendo considerada uma ação privativa de defesa, não tem “pro societate” A revisão criminal não tem prazo, pode ser proposta a qualquer tempo. Até mesmo depois da morte podem os CADI propor a revisão (artigo 623). Cabe revisão depois de cumprida e extinta a pena. (art. 622). A revisão criminal só tem cabimento contra decisões condenatórias transitadas em julgado. A única exceção seria aquela de absolvição imprópria do doente mental, pois tal absolvição tem “conteúdo condenatório”, na medida em que ela contém uma sanção consistente em medida de segurança. Competência para julgar revisão: Tribunais. A exceção é no JECRIM: Turma Recursal. 116 DIREITO DO TRABALHO 1 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO → Relação de trabalho: gênero/termo mais amplo/várias espécies. Toda relação de emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego. → Relação de emprego É igual à relação de trabalho, acrescida dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, também chamados de elementos fáticos-jurídicos ou pressupostos. (artigos 2º e 3º da CLT). Tais requisitos são legais e cumulativos. Prevalece o entendimento de que são 5 os requisitos do vínculo, quais sejam: <SHOPP> Artigo 2º traz o conceito de empregador: considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Artigo 3º, caput: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. → PESSOA FÍSICA (NATURAL) Obs.: atualmente, muitas empresas exigem dos trabalhadores a criação de pessoa jurídica como condição indispensável à prestação dos serviços. Chamado de “pejotização” ou “pejotismo”. Prevalece o entendimento de que este fenômeno constitui fraude à legislação trabalhista. Aplica-se o artigo 9º, pelo qual será nulo de pleno direito. Princípio da primazia da realidade: no confronto entre a verdade real e a contratual, prevalece a primeira. → PESSOALIDADE (INFUNGIBILIDADE OU INTUITU PERSONAE) O empregado é contrato para prestar serviços pessoalmente e somente poderá ser substituído por outro com a anuência do empregador e em situações excepcionais. → HABITUALIDADE (NÃO EVENTUALIDADE) O empregado é contratado para desenvolver habitualmente as atividades normais da empresa. Em tese, são atividades-fim (teoria dos fins normais da empresa ou do estabelecimento). Não há padronização de dias. → ONEROSIDADE (SALÁRIO) 117 Ver artigo 457 da CLT c/c S354TST Remuneração (gênero) = Salário (contraprestação do empregador) + Gorgetas (paga por terceiro) A natureza jurídica das gorgetas é remuneratória, não salarial. → SUBORDINAÇÃO Requisito mais importante. Subordinação jurídica. É a vinculação do empregado ao poder empregatício (diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar) Observação 1: ALTERIDADE → é o empregador que assume os riscos de sua atividade econômica. (Art. 2° “caput”, CLT) Ex.: art. 7°, VI CF – Princípio da irredutibilidade salarial. No Brasil a redução do salário depende de negociação coletiva. Observação 2: TELETRABALHO → também é chamado de subordinação jurídica virtual. Ex.: analistas de sistema, jornalistas. Art. 6° da CLT (Lei 12.551/2011). Para fins de subordinação jurídica houve equiparação dos meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão os meios pessoais e diretos. 2 EMPREGADOS DOMÉSTICOS Houve duas atualizações nos últimos anos: a) EC 72, de 2 de abril de 2013 – trouxe uma nova redação ao parágrafo único do art. 7° CF. O objetivo dessa emenda foi trazer a igualdade dos direitos trabalhistas em relação aos empregados urbanos e rurais. b) Lei complementar 150, de 1° de junho de 2015 Principais regras: conceito e caracterização É aquele que presta serviços de forma contínua subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial destas. Obs.1: Exemplos de domésticos: babá, caseiro, cozinheira particular, cuidador de idoso, motorista particular (terra, água e ar), etc. Obs.2: Pessoa Jurídica não poderá ser empregadora doméstica. Regras dos empregadosdomésticos. 1° regra: Os serviços domésticos não poderão ter finalidade lucrativa, ainda que de forma indireta. 118 2° regra: Serviços de forma contínua. O vínculo empregatício doméstico exige mais de dois dias por semana. Diarista: 1x ou 2x por semana. Empregada doméstica: 3x ou mais por semana. 3° regra: Idade mínima de 18 anos. Convenção 182 OIT: Piores formas de trabalho infantil. Ratificada pelo Brasil através do Decreto 6481/2008: Lista TIP (Trabalho Infantil Proibido) Questão desafio: pela súmula 257, vigilante de banco não é bancário. CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO 1 INTRODUÇÃO a) Conceito Pelo art. 442, é o acordo tácito ou expresso correspondente a relação de emprego, (contrato individual de emprego). Só possui contrato de trabalho quem tem relação de emprego. b) Classificação (art. 443) Contrato de trabalho pode ser: → tácito ou expresso; → verbal ou escrito; → por prazo indeterminado ou determinado (também chamado de “a termo”). Observação 1: em regra a informalidade é uma das grandes características do contrato. Todavia alguns contratos deverão ser obrigatoriamente escritos. Ex.: Contrato de aprendizagem; contrato de trabalho temporário; contrato do atleta profissional de futebol. Obs.2: Tendo em vista o princípio da continuidade da relação de emprego, em regra, o contrato deverá ser celebrado por prazo indeterminado. Súmula 212 TST8: tem a presunção relativa, com base no princípio da continuidade da relação de emprego. 8 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 119 Portanto o contrato por prazo determinado somente será admitido nas hipóteses expressamente previstas em lei. Ex.: Contrato de experiência. Art. 443, p.2°, “c”, CLT c) Objeto lícito É um elemento de validade do contrato. O trabalho proibido é diferente de trabalho ilícito na área trabalhista. i) Trabalhos proibidos ou irregulares O objeto é licito. O ordenamento justrabalhista vigente proíbe o trabalho para proteger o trabalhador ou o interesse público. Ex.1: Auxiliar de escritório menor de 16 anos, não aprendiz. Admissão (15 anos) → é despedido (15 anos e 10 meses) = contrato é nulo com efeitos “ex nunc”. (nulo quando é matéria de interesse-ordem pública e, diferente da regra civil, gerará efeitos ex nunc). Reconhecida a nulidade produzirá efeitos dali para frente, ficando preservados todos os direitos trabalhistas do período laborado. Ex.2: Administração Pública direta ou indireta contrata trabalhador sem concurso público. Art. 37, II, §2° CF. É um trabalho proibido. Súmula 363 TST9. Contratação é nula. Impossibilidade de configuração do Vínculo Empregatício. A Adm. vai ser condenada a pagar apenas dois direitos: a contraprestação salarial (dias trabalhados) + depósitos do FGTS (Art. 19-A, lei 8036/1990). ii) Trabalhos Ilícitos O objeto é ilícito, não produzindo nenhuma repercussão justrabalhistas. Ex.1: Tráfico de drogas Ex.2: Jogo do bicho. OJ 199 SDI- 1 /TST d) Agentes ou partes capazes Art. 7°, XXXIII, CF e art. 402 a 404 CLT. Menor para fins trabalhistas: 14 aos 18 anos 9 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 120 É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 anos e qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. Obs. 1: Contrato de aprendizagem (art. 428 a 433 da CLT): i) Idade do aprendiz: 14 anos aos 24 anos (salvo pessoas com deficiência). ii) Prazo máximo de vigência: 2 anos (salvo pessoa com deficiência). iii) Objetivo do contrato de aprendizagem: formação técnica profissional metódica do aprendiz. Essa formação em tese é feita no sistema “S” Obs.2: Contra menor de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição. Art. 440 CLT e art. 10, parágrafo único, da lei 5889/73. Começa a contar a partir dos 18 anos. Admissão (16 anos) - Despedida (17 anos) – Reclamação (19 anos e 6 meses). É válida, pois poderia ser até os 20 anos. 2 TERCEIRIZAÇÃO a) INTRODUÇÃO Súmula 331 TST. Relação Jurídica triangular (trilateral): 3 atores sociais. b) TERCEIRIZAÇÃO NA INICIATIVA PRIVADA Em regra, a terceirização será licita se envolver atividade meio, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. (ex: limpeza, vigilância, conservação, etc.) Exceção: pode terceirizar atividade fim, no caso de trabalho temporário (Lei 6019/1974). Responsabilidade Trabalhista: a) Empresa Terceirizante: é a principal pela existência do vínculo empregatício. b) Empresa tomadora de serviços: Secundária (subsidiária) 121 A responsabilidade subsidiária depende da participação na fase de conhecimento e constar no título executivo judicial. c) TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É lícita, mas deve respeitar as regras de licitação (lei 8666/93). A responsabilidade subsidiária da Administração Pública depende da comprovação de sua culpa na fiscalização das atividades da empresa terceirizante. Deve comprovar a culpa in vigilando. Férias: artigo 7º, XVII, CF e artigos 129 e seguintes da CLT. ALTERAÇÃO DO CONTRATO O art. 468 da CLT prevê que para alteração ser válida/ licita são necessários dois requisitos: a) Anuência (o empregado deve concordar). b) Ausência de prejuízo. 1 JUS VARIANDI Trata-se da prerrogativa do empregador em alterar o contrato, ainda que prejudicial ao empregado, como por exemplo: a) reversão: nos termos do art. 468, paragrafo único, CLT, consiste na retirada do cargo de confiança pelo empregador e com a consequente retirada da gratificação de 40%. A súmula 372 do TST afirma que se o empregado exercer o cargo de confiança por mais de 10 anos é possível a reversão, entretanto não cabe a retirada da gratificação. b) alteração do turno: nos termos da súmula 265 TST10, é válida a alteração do turno da noite para o turno do dia, ainda que ocorra a retirada do adicional noturno. c) alteração da data de pagamento do salário: nos termos da OJ 159 SDI-1 é válida a alteração da data de pagamento de salário desde que respeitado o prazo do art. 459, p.ú. da CLT. De até o 5° dia útil do mês seguinte ao da prestação de serviço, salvo previsão contratual ou em norma coletiva em sentido contrário. Obs.: nos termos da Súmula 51 do TST11, alteração do regulamento da empresa não afeta os empregados que já prestavam serviços na vigência do regulamento anterior. O 10 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. 11 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagensdeferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999) 122 novo regulamento somente afeta os novos empregados. Neste sentido princípio da condição mais benéfica. O empregado que já trabalhava na empresa pode optar pela aplicação do regulamento novo. 2 TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO O Art. 469 da CLT trata da matéria e deixa certo que se considera transferência quando ocorrer mudança de domicílio. Caso não tenha mudança de domicilio, o empregado só tem direito as diferenças de vale transporte. Para a transferência ser válida deve-se observar dois requisitos: aceite do empregado, salvo cargo de confiança ou previsão contratual autorizando a transferência; segundo requisito: real necessidade de serviço para justificar a transferência. As despesas com a transferência serão custeadas pelo empregador. Na hipótese de extinção do estabelecimento, é licita a transferência Se tratando de transferência provisória é devido um adicional de 25% sobre o salário, ainda que seja cargo de confiança ou com previsão contratual (OJ 113 SDI-1). Não é devido o adicional nas hipóteses de transferência definitiva. 3 INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO Na interrupção não há prestação de serviço, mas tem recebimento de salário, contagem de tempo de serviço e recolhimento do FGTS. Ex.: férias. Já na suspensão não há prestação de serviço, também não há pagamento de salário, contagem de tempo de serviço e não há recolhimento do FGTS. Ex.: falta injustificada. Hipóteses de interrupção do contrato: a) Feriados b) DSR (Descanso semanal remunerado) c) Licença remunerada d) Falta justificada e) Ausências previstas no art. 473 CLT. Cabe ressaltar que a lei 13257/16 ampliou o prazo da licença paternidade de 5 dias para 20 dias, desde que a empresa esteja inscrita no programa empresa cidadã. Ademais, passou a prever a hipótese de ausência do empregado de até dois dias para acompanhar a esposa gestante em consulta médica durante o período da gravidez, bem como ausência de um dia por ano para acompanhar o filho no médico até que ele complete 6 anos de idade. Hipóteses de suspensão do contrato: 123 a) Licença não remunerada b) Suspensão disciplinar, ou seja, medida punitiva aplicada ao empregado que não pode ser superior a 30 dias, conforme art. 474 CLT. c) Período em que o empregado está preso d) Aposentadoria por invalidez e) Período de greve (Art. 7 da lei 7783/89) Obs.: O art. 4°, p.ú. da CLT prevê que na hipótese de afastamento por mais de 15 dias por acidente ou doença do trabalho ou afastamento militar será considerado suspensão especial, pois não há trabalho e não há salário, mas, tem recolhimento do FGTS e contagem de tempo de serviço. Não sendo acidente ou doença do trabalho a partir do 15° dia, será considerado como suspensão, por fim independente da natureza do acidente ou da doença, o afastamento por até 15 dias será considerado interrupção do contrato. DURAÇÃO DE TRABALHO 1 INTRODUÇÃO Art. 7°, XIII, CF – Trata da duração normal do trabalho no Brasil, é de 8h por dia e 44h por semana. Como regra geral o empregado pode fazer 2 horas extras/ dia. Súmula 376 do TST12 – Ultrapassado o limite de 2 horas extras diárias, a empresa deverá pagar todas as horas ao empregado e será multada (que é aplicada pelo Ministério do Trabalho). 2 PERÍODOS COMPUTADOS NA JORNADA a) Art. 4° CLT, é computado todo o tempo à disposição do empregador. b) Deslocamento (Casa para trabalho, trabalho para casa): Não é computado. Se configurada as horas in itinere (Art. 58, §2° CLT) as horas serão computadas. Para isto são necessários dois requisitos: (i) o local de trabalho de difícil acesso ou não serviço por transporte público + (ii) a empresa deve fornecer a condução (pagar combustível não configura). Súmula 320 TST - O fato de o empregador cobrar, total ou parcialmente, pelo transporte fornecido, não afasta o direito as horas in itinere. 12 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 89 e 117 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas. (ex-OJ nº 117 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997). II - O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no "caput" do art. 59 da CLT. (ex-OJ nº 89 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997) 124 Súmula 90 – TST – Insuficiência de transporte público não gera direito as horas itinere; Incompatibilidade de horários gera direitos as horas in itinere (ex.: ônibus circula das 5h às 22h e a pessoa entra as 0h e sai as 4h); Parte do trajeto é servida por transporte público (Se apenas parte do trajeto for servida por transporte público e o empregador fornecer a condução pelo período total, o empregado terá direito as horas in itinere pela parte não servida pelo transporte público. HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) c) Deslocamento da portaria até o local de trabalho Súmula nº 429 do TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. d) Troca de uniformes Súmula 366, TST – o tempo para troca de uniformes, higiene pessoal ou lanches é computado na jornada se exceder 10 minutos diários. Súmula nº 366 do TST. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT divulgado em 14, 15 e 18.05.2015. Não serão 125 descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observadoo limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc). 3 TRABALHO EXTRAORDINÁRIO a) Prorrogação de jornada: Adicional mínimo de hora extra é de 50 % (art. 7, XVI, CF). Como regra geral para prorrogar a jornada, precisa de acordo escrito que pode ser individual ou coletivo. (advogado é 100%) Exceção: Situações de necessidade imperiosa (art. 61) b) Compensação de jornada: Banco de horas, compensação de sábado, emenda de feriado. Como regra também precisa de acordo escrito, exceto banco de horas que só pode ser feito por acordo coletivo. 4 INTERVALOS TRABALHISTAS a) Intervalos intrajornada/dentro: → depende da duração da jornada do empregado. (art. 71) → não integram a jornada de trabalho. Jornadas superiores a 6h: intervalo de 1 a 2 horas, salvo acordo (a CLT não prevê acordo coletivo, portanto pode ser individual) escrito para aumentar. Jornadas superiores a 4h e até 6h: intervalo de 15 minutos. Jornadas de até 4 horas ou menos: não tem intervalo. Redução do intervalo intrajornada: precisa de autorização do ministério do Trabalho Emprego (art. 71, §3°), que só dará a autorização se a empresa ter refeitório e não pode haver prorrogação de jornada. Não tendo autorização = multa + hora extra cheia. b) Intervalos interjornada/entre: → deve ser de no mínimo 11 horas (art. 66) Os intervalos não integram a jornada de trabalho. Impossível redução deste intervalo. c) Art. 384: intervalo para mulher. Antes de fazer hora extra a mulher terá um intervalo de 15 minutos (não computado na jornada). Segundo o STF o artigo é constitucional. 5 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 126 Remuneração é igual a salário mais a gorjeta (art. 457). As gorjetas podem ser voluntárias (caixinha) ou inseridas na nota (10% do restaurante). Súmula nº 354 do TST. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso- prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. As gorjetas integram o cálculo de todas as verbas trabalhistas, menos 4 verbas: R A A H Repouso semanal remunerado / Aviso prévio / Adicional Noturno / HE 6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL (art. 461 e súmula 6 do TST) Para haver equiparação devem estar presentes 5 identidades entre o reclamante e o paradigma. a) Função: as funções devem ser idênticas, independente do nome do cargo. b) Identidade de empregador: o empregador deve ser o mesmo. c) Local: deve trabalhar no mesmo lugar (mesmo município/a mesma região metropolitana) d) Tempo na função: entre reclamante e paradigma não pode haver diferença superior a 2 anos na função. e) Mesma produtividade e mesma perfeição técnica. Quando as 5 identidades estiverem presentes tem a equiparação, mas pode acontecer que tenha as identidades, mas não tenha equiparação por ter uma causa de seguintes excludentes: a) Quadro de carreira homologado MTE. b) Readaptação (sofreu acidente e não pode mais trabalhar na mesma função, mas o salário irá continuar o mesmo). Súmula nº 159 do TST. SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) Art. 60 da CLT. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de 127 autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. Súmula nº 85 do TST. COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex- Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex- Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. MÓDULO ESPECÍFICO ESTABILIDADE 1. GESTANTE Artigo 7º, I, da CF + artigo 10, II, b, ADCT Artigo 25, parágrafo único, LC150/2015 (doméstica) Licença 4 meses → Estabilidade 5 meses Da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto não cabe despedida sem justa causa. Súmula 244 do TST - o desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador não agasta o direito ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade (teoria objetiva). - a confirmação de gravidez no curso do contrato de trabalho por prazo determinado (a termo) resulta em estabilidade. Exemplo: experiência, temporária. Exceção: estágio. Reintegração só cabe no período da estabilidade. Atualização 1: artigo 391-A da CLT (fruto da lei 12812/13). Confirmação da gravidez no curso do aviso-prévio indenizado ou trabalhado gera estabilidade. 128 Atualização 2: LC146/2014. Extensão da estabilidade provisória da gestante → no caso de falecimento da genitora → a quem detiver a guarda do filho (qualquer um, tio, avó, etc). 2 PESSOA COM DEFICIÊNCIA Artigo 93 da lei 8213/91, reflexos da lei 13146/15 EPCD. → Empresa com 100 ou mais empregados, cota obrigatória de 2% a 5%. → No contrato a termo de mais de 90 dias ou no contrato por prazo indeterminado, a empresa somente poderá despedir PCD se contratar outro empregado com deficiência.FGV adotou como estabilidade, em questão coube reintegração. 3 ACIDENTADO Artigo 118 da lei 8213/91. → Prazo mínimo de 12 meses contados da cessação do auxílio-doença acidentária. → Súmula 378 do TST Até o 15º dia = interrupção do contrato A partir do 15º dia = suspensão do contrato (auxílio + cômputo do período + depósitos de FGTS) Acidente de trabalho no curso de contrato a termo resulta em estabilidade. 4 DIRIGENTE SINDICAL Artigo 8º, VIII, CF + 543, §3º da CLT → Do registro da candidatura até 1 anos após o final do mandato (3 anos) → Titulares + suplentes → Súmula 369 do TST: abrange apenas 7 titulares + 7 suplentes. Artigo 543, §5ª, da CLT: prazo de comunicação do registro de candidatura/eleição/posse: 24 horas → TST flexibilizou o prazo entendendo que a comunicação poderá ocorrer durante o período da contratualidade. O registro da candidatura no curso do Aviso-Prévio não resulta em estabilidade. 5 DIRETOR DE SOCIEDADE COOPERATIVA Artigo 55 da lei 5764/74 → mesmos direitos do dirigente sindical OJ 253, SDI-1, TST: suplente não é estável 129 AVISO-PRÉVIO → Prazo e contagem Art. 7º, inciso XXI, CF: aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei13. Lei 12.506, DOU 13/10/2011: regulamentação da proporcionalidade. 1ª regra: prazo mínimo de 30 dias ao empregado que presta serviços na mesma empresa por até 1 ano. 2ª regra: acréscimo de 3 dias por ano, respeitado o limite de até 60 dias. 3ª regra: perfazendo um total de até 90 dias. 1ª questão polêmica: o acréscimo de 3 dias ocorre a partir de quando? FGV entendende que começa a contar a partir do primeiro ano completo14. Exemplo: 30 dias, 30 AP; 1 ano, 33 AP; 4 anos, 42 AP; 21 anos, 90 AP; Corrente majoritária entende que começa a partir do segundo ano. 2ª questão polêmica: quando começa a contar o aviso-prévio? Súmula 380 do TST: aplica-se a regra de contagem do artigo 132, caput, do CC. Exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. Exemplo: se o trabalhador recebe o aviso-prévio na segunda-feira, o termo incial se dá na terça- feira, e se o aviso-prévio termina no domingo, vence na segunda-feira. 3ª questão polêmica: direito intertemporal/eficácia da nova lei no tempo. Súmula 441 do TST: a nova lei é aplicável nas rescisões contratuais ocorridas a partir da data de publicação. Obs.: caiu questão no exame onde pessoa foi dispensada em julho de 2011, portanto não fazia jus ao aviso-prévio. EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO → Despedida discriminatória Exemplo: sexo, idade, cor, raça, religião, orientação sexual, obesidade, v.g. 13 Norma constitucional de eficácia limitada, logo necessita de lei regulamentando. 14 Levando em consideração o princípio in dubio pro operario/misero. 130 Artigo 7º, XXX, XXXI e XXXII, CF Artigo 4º, lei 9.029/95, cabe: a) dano moral b) faculdade/opçãoo ao empregado - reitengração + pagamento integral dos direitos; ou, - pagamento em dobro dos direitos. (remuneração do período de afastamento) Súmula 443 do TST: portador do vírus HIV ou de outra doença grave (câncer, hepatite, v.g.) que suscite estigma ou preconceito. Presume-se15 discriminatória a dispensa, é inválido o ato e cabe reitegração. → HIPÓTESES DE JUSTA CAUSA (FALTA GRAVE) DO EMPREGADO Artigo 482, CLT. 1ª hipótese: ato de indisciplina ou insubordinação Indisciplina: descumprimento de ordens gerais Exemplos: portarias, circulares, ordens de serviço, etc. Insubordinação: descumprimento de ordens pessoais Exemplos: ato do superior hierárquico 2ª hipótese: ato de improbidade Fraude, desonestidade, má-fé no ambiente de trabalho Exemplos: furto ou roubo de bens da empresa, falsificação de documentos da empresa, atestado médico falso 3ª hipótese: ato de incontinência de conduta ou de mau procedimento Incontinência de conduta: desregramento de comportamento relacionado à vida sexual. Exemplo: veiculação de e-mail pornográficos Mau procedimento: desregramento e comportamento relacionado à moral Exemplos: destruição de equipamento da empresa, empregado que é pego portando drogas no ambiente de trabalho. 15 Presunção relativa – iuris tantum –, logo comporta prova em contrário. 131 FÉRIAS (artigo 7º, XVII, da CF, artigos 129 a 153 da CLT) PERÍODO AQUISITIVO Artigo 130 da CLT: DIAS DE FÉRIAS (6) FALTAS JUSTIFICADAS (9) 30 ATÉ 5 24 6 A 14 18 15 A 23 12 24 A 32 Observação 1: o período de férias é considerado com hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Observação 2: a CLT proibe a utilização do número de faltas injustificadas como mera subtração matemática dos dias de férias. Observação 3: hipóteses de perda do direito das férias (artigo 133 da CLT): a) se o empregado deixar o emprego e não for readmitido nos 60 dias subsequentes contados de sua saída. b) licença remunerada por mais de 30 dias. c) percepção de benefício previdenciário decorrente de doença ou acidente por mais de 6 meses, embora descontínuos. PERÍODO CONCESSIVO → Período que melhor consulte os interesses do empregador, exceto: - Empregados membros de uma mesma família, que trabalham para o mesmo empregador, se assim desejarem e não ocasionar prejuízos aos serviços. - Empregado estudate menor de 18 anos tem direito de coincidência com as férias escolares. → REGRA: As férias deverão ser concedidas em único período. Exceção: - Poderão ser fracionadas em até dois períodos sendo que um deles não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Observação: hipóteses de proibição do fracionamento das férias: a) empregado menor de 18 anos; b) empregado maior de 50 anos (nestes casos a concessão é em único período). → Participação por escrito do empregado (recibo de férias + anotação na CTPS) → Aviso com antecedência mínima de 30 dias 132 HIPÓTESES DE DOBRA DO PAGAMENTO DO PERÍODO DE FÉRIAS → Dobra do valor integral, inclusive dobrando o terço 1ª Hipótese: se vencido o período concessivo 2ª Hipótese: pagamento intempestivo (súmula 450 TST) → As férias deverão ser pagas até dois dias antes do gozo. ABONO PECUNIÁRIO OU CELETISTA DE FÉRIAS (artigos 143 3 144 da CLT) Conversão de 1/3 das férias em pecúnia (não é correto falar 10 dias, pois não é todo empregado que tem 30 dias de férias – ver tabela de férias/sempre múltiplo de 3). Requerimento em até 15 dias antes do término do período aquisitivo. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE → Artigo 7º, XXII e XXIII, da CF → Artigos 189 e seguintes da CLT ADICIONAL DE INSALUBRIDADE É devido quando houver contato com agentes nocivos à saúde (físicos, químicos ou biológicos) Alíquotas: 10%, 20% ou 40% (mínimo, médio ou máximo). Base de cálculo é o salário mínimo Súmulas 47, 80, 248, 289, 293 e 448 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE É devido quando houver contato permanente com inflamáveis, explosivos, energia elétrica, segurança pessoal ou patrimonial e atividades de trabalhador com motocicleta. Alíquota fixa de 30% Base de cálculo é o salário básico, sem comissões, gratificações ou prêmios OBSERVAÇÃO 1: a CLT estabelece que o empregado deverá optar por um dos dois adicionais OBSERVAÇÃO 2: não há direito adquirido ao adicional de insalubridade ou periculosidade, tanto é que também é denominado “salário condição”. OBSERVAÇÃO 3: se a perícia comprovar agente nocivo diverso do apontado na inicial isso não prejudicará o direito ao adicional de insalubridade. DIREITOCOLETIVO DO TRABALHO PRINCIPAIS REGRAS CONSTITUCIONAIS 133 → Artigos 8º a 11 da CF a) Princípio da liberdade e da autonomia sindical É livre a associação profissional ou sindical A lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato É vedada a interferência estatal no funcionamento do sindicato, salvo registro em órgão competente (MTPS) Súmula 677 do STF. b) Princípio da unicidade sindical É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa da categora profissional e/ou econômica na mesma base territorial, que não poderá ser inferior a área de um município. Estrutura sindical brasileira (sistema confederativo): 1º grau (municipal): SINDICATOS 2º grau (estadual): FEDERAÇÕES (a partir de 5 sindicatos) 3º grau (nacional): CONFEDERAÇÕES (a partir de 3 federações) INSTRUMENTOS DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA → Artigos 611 a 617 da CLT a) Convenção Coletiva de Trabalho Sindicato representativo da categoria profissional X Sindicato repr. da categoria econômica Mais abrangente e menos específico b) Acordo Coletivo de Trabalho Sindicato representativo da categoria profissional X Empresas(s) Menos abrangente e mais específico No Brasil o prazo máximo de vigência de uma convenção coletiva ou de um acordo coletivo é de 2 anos. (artigo 614, § 3º, da CLT) É nula a prorrogação, sendo necessária nova negociação. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 1 ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO 134 → São órgãos da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 111 da CF, o TST, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Juízes do Trabalho. TST: 27 membros, brasileiros, com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeado pelo Presidente da República após aprovação por maioria absoluta do Senado. É formado por juízes de carreira e pelo quinto constitucional (OAB e MPT, com 10 anos de experiência jurídica). Artigo 111-A da CF. TRT: composto por no mínimo 7 juízes, brasileiros, com mais de 30 e menos de 65 anos, nomeados pelo Presidente da República (sem aprovação do Senado). É formado por juízes de carreira e pelo quinto constitucional. São 24 TRTs, sendo que os estados de Tocantins, Acre, Roraima e Amapá (TARA) não possuem TRTs. Artigo 115 da CF. Juizes do Trabalho: o ingresso na carreira é através de concurso público sendo necessário 3 anos de experiência jurídica. O juiz torna-se vitalício após 2 anos (não confundir com a estabilidade do servidor público que ocorre após 3 anos). O cargo inicial é de Juiz do Trabalho Substituto. → Órgão auxiliares da JT: a) Secretaria: local onde são armazenados os processos; b) Oficial de Justiça: também é responsável pela avaliação do bem penhorado; c) Distribuidor: nos termos do artigo 841 da CLT, distribuído o processo a Secretaria vai citar o réu no prazo de 48 horas para ele comparecer em audiência e apresentar defesa, que deve ser designada respeitando o prazo mínimo de 5 dias do recebimento da citação. 2 COMPETÊNCIA A doutrina classifica a competência em absoluta e relativa. 2.1 Competência absoluta a) funcional: tem como objetivo definir qual órgão vai julgar a ação. Regra geral: a competência pertence às varas, entretanto existindo previsão em lei ou em regimento interno, a competência será dos Tribunais, como por exemplo Ação Rescisória, Dissídio Coletivo e Mandado de Segurança. b) material (artigo 114): trata-se da regra para definir qual matéria a JT tem competência para julgar. Não é da JT a competência para o servidor público estatutário, temporário e comissionado. Também não é da JT a Ação de Cobrança do profissional liberal contra o cliente, pois, conforme Súmula 363 doSTJ, é da competência da Justiça Estadual. i) relação de emprego e relação de trabalho (estagiário, voluntário, avulso, etc.). Ação de advogado contra cliente para cobrança de honorários é na JC. ii) as ações que envolvam exercício do direito de greve, inclusive Ação Possessória de Interdito Proibitório ajuizada pelo empregador, conforme SV23; 135 iii) as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; iv) os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; O STF já decidiu que a JT não tem competência penal. v) os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; Conflito entre: VTs do mesmo TRT = respectivo TRT VTs de TRTs diferentes = TST VT e JE, VF ou TRF = STJ JT e JE/JF = STJ STJ e TST = STF OBSERVAÇÃO: nos termos da Súmula 420 do TST, não há conflito entre a VT e o TRT que ela faz parte (conflito vertical) vi) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; Inclusive as ações ajuizadas contra o empregador e proposta pelos herdeiros da vítima, conforme SV22 e Súmula 392 do TST. vii) as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. viii) a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; SV 53 e Súmula 368 do TST. 2.2 Competência relativa a) territorial: tem como objetivo definir o local do ajuizamento da ação. O artigo 651 da CLT trata do tema e deixa certo como regral geral que o local do ajuizamento é o local da prestação do serviço. Tal artigo apresenta como exceções o empregado viajante, o empregado brasileiro transferido para o exterior e a empresa transitória. Por fim, nos termos do artigo 799 e 800 da CLT, a reclamada poderá questionar o local de ajuizamento através da exceção de incompetência territorial. Apresentada tal peça o juiz deve dar prazo de manifestação, ao reclamante, de 24 horas e proferir a decisão na sequência. Embora no NCPC a exceção de incompetência territorial tenha virado preliminar, no DPT continua sendo exceção 136 b) em razão do valor da causa (não se aplica à JT, uma vez que o valor da causa serve apenas para definir procedimento e não competência) PARTES E PROCURADORES NA JUSTIÇA DO TRABALHO 1 JUS POSTULANDI NA JT (artigos 791 e 839, a, da CLT) É o direito conferido aos empregados e aos empregadores de postularem pessoalmente perante a JT sem a necessidade de advogado. Poderá ser exercido até o final. SÚMULA 425 do TST: o jus postulandi limita-se às varas do trabalho e aos TRTs, não alcançando a Ação Rescisória, a Ação Cautelar, o Mandado de Segurança e os recursos de competência do TST. Prevalece o entendimento de que o jus postulandi não é cabível em nenhuma Ação Recisória, Cautelar ou MS, ainda que a AC ou MS se dê na vara. 2 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JT Os honorários serão devidos pela mera sucumbência, nos termos do artigo 20 do antigo CPC (85 do NCPC)? Súmula 21916 e 329 do TST Regra: os honorários advocatícios na JT não decorrem pura e simplesmente da sucumbência. Os honorários advocatícios sucumbenciais dependem de 2 requisitos: → a) a parte deverá estar assistida por sindicato (artigo 14 e seguintes da lei 5584/1970) → b) a parte deverá ser beneficiária da justiça gratuita. 16 Súmula nº 219 do TST HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) - Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016 I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência,devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I). II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego. IV – Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90). V – Em caso de assistência judiciária sindical, revogado o art. 11 da Lei nº 1060/50 (CPC de 2015, art. 1072, inc. III), os honorários advocatícios assistenciais são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º). VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se- ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil. 137 OBSERVAÇÃO: preenchidos os requisitos (antes os honorários eram limitados a 15%) os honorários variarão de 10 a 20% e reverterão em favor do sindicato assistente. OBSERVAÇÃO 2: excepcionalmente os honorários advocatícios serão devidos pela mera sucumbência na JT. Tais exceções são (súmula 219 do TST c/c OJ 421 da SDI-1 do TST): a) no caso de Ação Rescisória na JT; b) quando o sindicato atua como substituto processual – legitimidade extraordinária (o sindicato sempre tem direito a honorários sucumbenciais); c) no caso de mera relação de trabalho que não seja relação de emprego (exemplos: trabalho autônomo, avulso, eventual, voluntário, estágio, etc.); d) ação de indenização por dano material e/ou moral decorrente de acidente de trabalho ajuizada na Justiça Comum, antes da EC45/2004 e remetida à JT após a Reforma do Judiciário (EC45). ATOS, TERMOS, PRAZOS E NULIDADES PROCESSUAIS TRABALHISTAS 1. NOTIFICAÇÃO INICIAL POSTAL AUTOMÁTICA DO RECLAMADO Artigo 891 da CLT. Citação Postal: em regra vai pelo Correio Ato automático de servidor da secretaria da vara A CLT estabelece que recebida e protocolada a reclamação trabalhista, será aberto um prazo de 48h para que o servidor da secretaria da vara remeta ao reclamado a notificação e a contrafé para que ele, querendo, compareça em audiência e apresente sua defesa. O juiz tem contato com a inicial apenas em audiência. 2. RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO POSTAL PELO RECLAMADO Súmula 16 do TST: presume-se (relativamente) recebida a notificação no prazo de 48h de sua postagem. É ÔNUS da prova do destinatário o não recebimento OU a entrega após o decurso do prazo. 138 OBSERVAÇÃO 1: a notificação postal NÃO PRECISA ser pessoal. Prevalece o entendimento de que basta a entrega no endereço da reclamada, não se exigindo a pessoalidade. OBSERVAÇÃO 2: entre o recebimento da notificação postal e a data de audiência deverá decorrer um prazo mínimo de 5 dias. (artigo 841, caput, da CLT) 3. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL (EDITALÍCIA) Artigo 841, §1º, da CLT. Trata-se de exceção no sistema processual. Cabível em 2 hipóteses: a) quando o reclamado não for encontrado b) quando o reclamado criar embaraços ao recebimento da notificação postal Na praxe forense muitos juízes determinam a notificação por oficial de justiça antes da realização do edital. Artigo 765 da CLT: o juiz do trabalho é o diretor do processo. 4. REGRAS DE CONTAGEM DOS PRAZOS PROCESSUAIS TRABALHISTAS Artigo 219 do NCPC: contagem dos prazos em dias úteis. IN 39/2016: artigo 219 do NCPC é inaplicável ao processo trabalhista. Artigo 774 e 775 do da CLT, e sumulas 1 e 262 do TST Exclui o do começa e inclui o do vencimento. Os prazos são contínuos e irreleváveis. MÓDULO ESPECÍFICO 1. DISSÍDIO COLETIVO Trata-se de um litígio coletivo que se classifica da seguinte forma: a) Dissídio coletivo de natureza econômica Consiste no dissídio coletivo para criação de novos direitos da categoria. b) Dissídio coletivo de natureza jurídica Consiste no dissídio para a interpretação de uma norma coletiva. c) Dissídio coletivo de greve Consiste no dissídio para solução da greve. 139 1.1 Dissídio coletivo de natureza econômica A doutrina classifica este dissídio da seguinte forma: → Dissídio Coletivo Originário Consiste no primeiro dissídio, ou seja, o primeiro instrumento normativo a criar o direito consquistado pela categoria. → Dissídio Coletivo de Revisão Possui previsão no artigo 873 da CLT e ocorre após 1 ano da existência do dissídio originário. → Dissídio Coletivo de Extensão Possui previsão no artigo 868 da CLT e tem como objetivo extender o dissídio coletivo originário para outros membros da categoria. Competência Na hipótese de dissídio coletivo de âmbito regional a competência será do respectivo TRT, já na hipótese de dissídio coletivo que envolva uma categoria que atua em mais de uma região a competência é do TST. Sentença normativa É a decisão do dissídio coletivo de natureza econômica que cria novos direitos. Trata- se da ferramenta do poder normativo que consiste na função do poder judiciário trabalhista de criar novos direitos. Possui prazo de vigência de 4 anos e sua coisa julgada é formal (atípica). Requisito específico O artigo 114, §2º, da CF, determina como requisito específico para o dissídio coletivo de natureza econômica o comum acordo entre as partes. Ação de cumprimento Consiste na execução da sentença normativa. Possui previsão no artigo 872 da CLT, sendo ajuizada na vara do trabalho. 2. AÇÃO RESCISÓRIA Trata-se da ação que tem como objetivo rescindir uma decisão. Possui os seguintes requisitos: a) Taxatividade: somente é cabível nas hipóteses previstas em lei (artigo 966, NCPC); 140 b) Coisa julgada material: a ação rescisória somente é cabível contra a coisa julgada material, ou seja, a decisão com resolução do mérito; c) Prazo: a ação rescisória deve ser ajuizada no prazo decadencial de 2 anos (Súmula 100 do TST); d) Depósito: nos termos do artigo 836 da CLT, para o ajuizamento da ação rescisória é necessário um depósito no valor de 20% do valor da causa (não confundir com a Justiça Comum, onde o valor do depósito é de 5%). Tal depósito tem natureza punitiva, ou seja, na hipótese de ação rescisória ser julgada improcedente ou não conhecida por unânimidade, o autor perde o depósito realizado (punir o aventureiro). → Honorários advocatícios: nos termos da Súmula 219, II, do TST, é cabível a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na ação rescisória. → Ius postulandi: nos termos da Súmula 425 do TST, não cabe na ação rescisória. → Causa de pedir: nos termos da Súmula 408 do TST, não há inépcia da petição inicial quando o autor não aponta qual hipótese do artigo 966 do NCPC fundamenta-se a ação rescisória ou, ainda, quando aponta erroneamente o inciso. Entretanto, na hipótese de se alegar violação a artigo de lei, o autor ao menos deve indicar o artigo de lei violado. → Defesa: distribuída a ação rescisória no tribunal, o relator vai citar o réu para que apresente defesa. Nos termos da Súmula 398 do TST, a falta de defesa não gera o efeito de confissão tendo em vista que oque se ataca na ação rescisória é a decisão de juiz, ato oficial do Estado não sujeito aos efeitos da confissão. → Suspensão da decisão atacada: o mero ajuizamento da ação rescisória por si só não suspende a decisão atacada na ação rescisória. Será necessário o uso de medida cautelar perante o Tribunal. → Legitimidade da ação rescisória: as súmulas 406 e 407 do TST tratam da legitimidade, em especial quanto a atuação do MPT e do sindicato. EXECUÇÃO TRABALHISTA 1. INTRODUÇÃO 1.1 Conceito: é a realização prática de atos concretos e satisfativos do direito do credor/ é a realização da vontade concreta da lei. 1.2 Requisitos cumulativos: - Inadimplemento do devedor - Título executivo judicial ou extrajudicial (obrigação líquida, certa e exigível) 2. AMPARO LEGAL 1º lugar: 20 artigos da CLT (artigos 876 a 892) 141 2º lugar, artigo 889: aplicação subsidiária da lei 6.830/80 (LEF) 3º lugar, artigo 769: aplicação subsidiária do CPC OBSERVAÇÃO: a mencionada aplicação subsidiária depende do preenchimento dois requisitos cumulativos: a) Lacuna b) Compatibilidade de princípios e regras (ver artigo 15 NCPC) 3. TÍTULOS EXECUTIVOS TRABALHISTAS 3.1 Judiciais Segundo o artigo 876, caput, da CLT, são 3 títulos: a) Sentença transitada em julgado, que dá ensejo à execução definitiva b) Sentença impugnada por recurso dotado apenas de efeito devolutivo, que possibilita a execução provisória (até a penhora, cfe. artigo 899, caput, da CLT) c) Acordo judicial não cumprido, enseja execução definitiva 3.2 Extrajudiciais Segundo o artigo 876, caput, da CLT, são 2 títulos extrajudiciais: a) Termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho (artigo 5º, §6º, da lei 7.347/85) b) Termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia (artigo 625-E, parágrafo único, da CLT). Eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas OBSERVAÇÃO 1: atualmente o TST admite outros títulos executivos na Justiça do Trabalho.. Intrução Normativa 39/2016 (exemplo: cheque ou nota promissória oriunda da relação de trabalho – artigo 114, I e IX, da CF) OBSERVAÇÃO 2: a emenda constitucional 45/04 (Reforma do Judiciáiro) trouxe um outro título executivo extrajudicial trabalhistas. (artigo 114, XII, da CF) Oriundo das multas aplicadas pelo MTPS inscritas na Certidão da Dívida Ativa da União. 4. PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL NA EXECUÇÃO TRABALHISTA (artigo 878) A execução trabalhista poderá ser promovida ex officio pelo magistrado trabalhista Ferramentas: → Penhora “on line” → Incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IN 39/2016 TST) 142 → Outras penhoras 5. EXECUÇÃO POR QUANTIA Sequência de atos processuais: 1º. MCPA: mandado de citação, penhora e avaliação (artigo 880), cumprido por Oficial de Justiça. Se o executado for procurado por duas vezes no espaço de 48 horas e não for encontrado, será feita a citação por edital. 2º. Prazo de 48 horas onde o executado poderá adotar 4 comportamentos: a) Pagar a dívida → Termo de quitação (2 vias) → Extinção da execução b) Garantir a execução através de depósito da integralidade (artigo 882) c) Garantir a execução através da nomeação de bens à penhora → Na nomeação de bens à penhora deverá ser observada a ordem do CPC e não da LEF. d) Inércia do devedor (artigo 883) → Penhora coativa ou forçada do oficial de justiça → Serão penhorados tantos bens quantos bastem para garatir a execução (princípio da limitação expropriatória) 3º. Garantida a execução ou penhorados os bens, o executado poderá opor embargos à execução/devedor/executado (artigo 884) PRAZO DE 5 DIAS 4º. O exequente será intimado e poderá apresentar impugnação/contestação aos embargos à execução (artigo 884) PRAZO DE 5 DIAS 5º. Decisão do juiz do trabalho (artigos 884, 885 e 886) → Cabe AP no PRAZO DE 8 DIAS (artigo 897, a) 6º. Fase de expropriação dos bens (artigos 888 + 13 da lei 5584/70) a) Adjudicação: é a transferência do bem ao patrimônio do exequente, tem preferência sobre a arrematação b) Arrematação: é a venda do bem em hasta pública → Praça: bem imóvel 143 → Leilão: bem móvel c) Remição: é o pagamento da dívida pelo próprio devedor. A remição exige o oferecimento de preço igual ao valor da condenação. OBSERVAÇÃO: regras procedimentais da arrematação → A arrematação será anunciada com 20 dias de antecedência → O bem será vendido pelo maior lance → O arrematante dará um sinal de 20% do valor e pagará o restante no prazo de 24 horas, sob pena de perda do sinal e retorno do bem à hasta pública. AUDIÊNCIAS TRABALHISTAS 1 REGRAS GERAIS (art. 813) A audiência trabalhista é una e contínua (art. 849). É realizada em dias úteis das 8:00h as 18:00h, será realizada na sede do juízo, sendo pública (exceto quando em segredo de justiça). Tem uma duração máxima de 5 horas, salvo matéria urgente. Sábado é dia útil para pratica de atos processuais, só não é dia útil para contagem de prazos. Os atos processuais são realizados das 06:00h as 20:00h As audiências podem ser realizadas em outro local, mas as partes devem ser avisadas com 24 horas de antecedência. Artigos 334 e 335 do NCPC não se aplicam ao Direito do Trabalho. A audiência pode ocorrer em outro local, desde que avisado às partes com o prazo de 24 dias. IN39/16 do TST 2 RITO DA AUDIÊNCIA Antes da petição inicial pode haver uma passagem pela CCP (Comissão de conciliação prévia, art. 625 A a H, da CLT) a) Petição Inicial Pode ser escrita ou verbal (art. 840) b) Notificação da parte contrária Art. 841, feita pelo correio com A.R. Quando a petição inicial chega à secretaria, em 48 horas deve citar o réu. Sendo frustrada a citação via postal, vai direto para o edital. (não existe OFJ). 144 c) Audiência Da data da notificação até a data da audiência deve respeitar o prazo mínimo de cinco dias. Atos na Audiência: c.1) 1º Tentativa de conciliação (art. 846 CLT) Acordo trabalhista. O juiz não é obrigado a homologar acordo. (S418, TST) Acordo não cumprido poderá ser executado, pois é um título executivo judicial (art. 876). Art. 891 diz que não adimplida uma parcela do acordo, todas as parcelas vincendas poderiam ser executadas. O acordo é um termo irrecorrível, salvo para a previdência social que pode recorrer de acordo (art. 831, parágrafo único). Súmula 259 do TST: Cabe ação rescisória no caso de casadinha (indicação de advogado para chegar em acordo na JT). c.2) Apresentação de defesa (art. 847) A defesa deverá ser apresentada na audiência ou verbalmente no prazo de 20 minutos. c.3) Provas (art. 848) Provas Trabalhistas Ônus da prova (art. 818). Quem alega deve provar. Art. 373 CPC, §1º e §2º – Ônus dinâmico da prova (o juiz pode inverter o ônus da prova). A súmula 338 do TST trata de jornada de trabalho. O ônus da prova é do empregado se a empregadora tem menos de 10 empregados. Ônus da prova é do empregador se a empresa tiver mais de 10 empregados, pois deve controlar o horário do empregado. Obs.: Cartões de ponto que indiquem jornada britânica (sempre os mesmos horários) não são aptos a desincumbir a empresa de seu ônus probatório. Súmula 460 TST: Ônus da prova em relação ao Vale-Transporte. É ônus da empresa, a comprovação de que o empregado não precisa de vale transporte. Súmula 461 TST: FGTS. É ônus da prova do empregador a comprovação dos depósitos do FGTS. Súmula 443 TST: Dispensa discriminatória (Lei 9029/95). Quem prova é o empregado, mas existe exceção: portador de HIV ou outradoença que causa estigma social (câncer) o ônus é do empregador. Art. 373, §3°e §4° CPC: convenção das partes sobre a distribuição do ônus da prova não se aplica ao Processo do Trabalho. 145 c.4) Meios de prova. → Prova testemunhal: é a prova mais importante. No rito ordinário até 3 testemunhas, no rito sumaríssimo são 2 testemunhas, no Inquérito para Apuração de Falta Grave até 6 testemunhas (3x2=6). No processo do trabalho não existe rol de testemunhas, as testemunhas comparecem independentemente de intimação. Se não comparecerem serão intimadas. O juiz pode não querer intimar. No rito sumaríssimo a testemunha somente será intimada se provado o convite. → Prova pericial. Art. 195, §2°: a perícia será obrigatória em ações envolvendo insalubridade ou periculosidade. Súmula 453 do TST: nas ações envolvendo periculosidade não será necessária a perícia se houver pagamento espontâneo do adicional, ainda que inferior a 30 %. Os honorários periciais quem paga é a parte vencida na perícia, (art. 790-B), salvo justiça gratuita, quando a União pagará. (Súmula 457 do TST). d) Razões Finais São verbais e feitas em 10 minutos (art. 850) e) 2º tentativa de conciliação (art. 850) f) Sentença g) Recursos h) Execução 3 COMPARECIMETO À AUDIÊNCIA (art. 843) As partes devem comparecer pessoalmente à audiência. O empregado pode se fazer representar nas seguintes situações: a) Nas reclamações plúrimas (vários empregados de uma mesma empresa) e nas ações pelo sindicato. b) Doença ou outro motivo ponderoso, pode o empregado mandar o sindicato no lugar dele ou um colega de profissão. Empregador/preposto: a) As declarações do preposto obrigam o empregador; b) O preposto deve ter conhecimento dos fatos (não precisa ter trabalhado com o rte); 146 c) Preposto deve ser empregado da empresa (Súmula 377 do TST). Exceção: Empregador doméstico, ME e EPP não precisam ser empregados da empresa. Não comparecimento (art. 844) Reclamante = arquivamento. Caso o reclamante ajuíze uma vez e não compareça à audiência, o processo é arquivado, se faz isso de novo ocorre a perempção. (6 meses sem reclamar – qualquer ação – na justiça do trabalho). Reclamada = revelia e confissão quanto a matéria de fato. O juiz pode atrasar e as partes devem esperar 15 minutos, diferente do processo cível onde o tempo de espera deve ser de 30 minutos. 4 PROCEDIMENTOS TRABALHISTAS Ordinário: acima de 40 salários mínimos. Sumário: (de alçada) até 2 salários mínimos; idêntico ao rito ordinário; três testemunhas; não cabe recurso salvo matéria constitucional. (lei 5584/70) Sumaríssimo: até 40 salários mínimos (art. 852, A–I), exceto aquela que envolver Adm. Pública direta, autárquica e fundacional; o pedido deve ser líquido sob pena de arquivamento; não há citação por edital e tem perícia. As partes terão o prazo comum de 5 dias para se manifestar sobre o laudo. Especiais: dissídio coletivo e I.A.F.G. RECURSOS TRABALHISTAS 1 RECURSOS TRABALHISTAS 1ª CARACTERÍSTICA Uniformidade dos prazos processuais trabalhistas. Regra: 8 dias (R/CR). → Art. 6 da Lei 5584 de 1970. → Art. 900 da CLT → Art. 1 IN39 de 2016 do TST. (15 de março de 2016). a) Recurso ordinário (RO) equivale a apelação trabalhista, art. 895 da CLT. b) Agravo de instrumento (AI), art. 897, "b", CLT. c) Recurso de revista (RR), art. 896, 896-a, 896-b e 896-c da CLT. 147 Reflexos da lei 13.015 de 2014 (novas leis dos recursos trabalhistas). d) Embargos no TST: art. 894 da CLT. e) Agravo de petição (AP): art. 897, “a“, da CLT. f) Agravo regimental ou interno: (AgReg.). → Súmula 435 TST. → OJ 412, SDI- 1, TST. O agravo regimental é o recurso cabível contra decisões monocromáticas proferidas pelos tribunais trabalhistas. Exceção ao prazo de 8 dias: a) Embargos de declaração, (ED), O prazo é de 5dias. Art. 897-A da CLT. O art. 535 do CPC foi modificado pelos artigos 1.022 a 1.026 NCPC. b) Recurso extraordinário (RE): 15 dias. Art. 102, III, da CF. + art. 1003, §5º, do NCPC. c) Recurso ordinário constitucional (ROC): prazo de 15 dias. Art. 102, II, CF. + art. 1003, §5º, do NCPC. d) Recurso (ou pedido) de revisão: 48 hs. Art. 2 da lei 5584/70 e) Fazenda pública ou (MPT), Ministério Público do Trabalho: o prazo é dobro. Art. 1º, III, DL 779/1969. Art. 188 do ACPC foi desmembrado em 180 e 183 do NCPC. OBS: OJ 310 SDI-1 TST, atualizada Res. 208/2016, TST. Art. 191 do CPC de 1973 é inaplicável ao processo do trabalho. O artigo 191 é o artigo 229 do novo CPC, considerado incompatível com a celeridade trabalhista. O prazo em dobro/litisconsortes com diferentes. Desde que seja em escritórios de advocacia distintas. 2ª CARACTERÍSTICA Em regra, os recursos trabalhistas são dotados apenas de efeito devolutivo. Art. 899, caput. É cabível a execução provisória (até a penhora). 148 Obs.: súmula 414, I, TST: a ação cautelar é o meio próprio para a obtenção de efeito suspensivo. Obs.: O TST entende que o sistema da tutela provisória do novo CPC e cabível na Justiça do Trabalho. Art. 3 IN 39/2016 TST. Tutela provisória. Art. 294 e seguintes do NCPC. Tutela de urgência: ela pode ser antecipada ou cautelar. Tutela de evidência. 3ª CARACTERÍSTICA Depósito recursal na justiça do trabalho. Art. 89, §§1º ao 8º. Súmula 128, 161, 245 e 406 do TST. Objetivo: serve para garantia do juízo em favor do empregado para futura execução por quantia. O depósito recursal somente será exigido do empregador na hipótese de condenação em pecúnia (empregado nunca faz "depósito recursal“). Obs.1: A diferença ínfima referente a centavos importará na deserção dos recursos. (no processo civil a parte é intimada para suprir em 5 dias) OJ 140 da SDI /TST: 140. DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. DIFERENÇA ÍNFIMA. DESERÇÃO. OCORRÊNCIA (nova redação) - DJ 20.04.2005. Ocorre deserção do recurso pelo recolhimento insuficiente das custas e do depósito recursal, ainda que a diferença em relação ao "quantum" devido seja ínfima, referente a centavos. Obs.2: súmula 86 do TST: A massa falida é isenta de preparo, a empresa em recuperação judicial ou extrajudicial não tem isenção. 4ª CARACTERÍSTICA Regra ou princípio da irrecorribilidade imediata, direta, em separado ou autônoma das decisões interlocutórias. Art. 799 parágrafos segundo e 893 parágrafos primeiro da CLT. Súmulas 214 e 414 do TST. Art. 1º, §1º, IN 39/2016 do TST. OBS: art. 203 do CPC: pronunciamentos judiciais, sendo que agora decisão interlocutória é toda a decisão com conteúdo decisório que não seja sentença. 149 No processo do trabalho, em regra, somente será admitida a apreciação do merecimento de uma decisão interlocutória em recurso da decisão definitiva. A assertiva “não cabe recurso de decisão interlocutória está errada”, uma vez que apenas não cabe recurso imediato. Obs.1: na JT, o agravo de instrumento tem outra função, a de destrancar o recurso no juízo a quo. Obs.2: na praxe forense surgiu a figura dos protestos nos autos para evitar confusão. 2 RECURSOS TRABALHISTAS EM ESPÉCIE 2.1 RECURSO ORDINÁRIO (RO) O art. 895 elenca duas hipóteses de cabimento: a) Contra decisões definitivas ou terminativas proferidas pelas varas ou juízo. (é como se fosse uma apelação trabalhista). b) Contra decisões definitivas ou terminativas proferidas pelas TRTs, em processo de sua competência originária. Hipóteses de competência originária do TRT: dissídio coletivo, ação rescisória, ação cautelar e mandado de segurança (em caso de erro, o TST entende que é erro grosseiro, portanto não cabe a aplicaçãodo princípio da fungibilidade recursal). 2.2 RECURSO DE REVISTA (RR) Art. 896: contra acórdãos proferidos pelo TRTs, nos dissídios individuais em grau de RO. 2.3 AGRAVO DE PETIÇÃO (AP) Art. 897, a: contra decisão proferida em execução trabalhista. RO na execução. Exemplos: execução embargos à execução, embargos de terceiro, exceção de pré-executividade. Súmula nº 435 do TST. DECISÃO MONOCRÁTICA. RELATOR. ART. 932 DO CPC DE 2015. ART. 557 DO CPC DE 1973. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AO PROCESSO DO TRABALHO (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016. Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho o art. 932 do CPC de 2015 (art. 557 do CPC de 1973). Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; 150 III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. EXECUÇÃO TRABALHISTA. 1) Introdução. Conceito: é a realização prática de atos concretos e satisfatórios do direito do credor. É a realização da vontade concreta da lei. A execução depende de dois requisitos cumulativos: 1. Primeiro inadimplemento do devedor segundo 2. Título executivo judicial e extrajudicial (obrigação líquida, certa e exigível). 2) Amparo legal, existe uma ordem. 1. Lugar: (CLT, 20 artigos). Artigos 876 a 892 CLT. Lacunas (art.889 da CLT). 2. Lugar: aplicação subsidiária da Lei 6830/1980. Lei de execução fiscal, (A LEF.). A LEF também apresentar lacunas, art. 769 da CLT. 151 3. Lugar: aplicação subsidiária do CPC de 2015. OBS: mencionada aplicação subsidiária depende do preenchimento de 2 requisitos cumulativos: a) Lacuna +. b) Compatibilidade de princípios e regras. • Artigos 889 e 769 da CLT. • Art. 15 do NCP 3) Títulos executivos trabalhistas. 3.1 Judiciais: criação do poder judiciário. • Art. 876, do CLT. Três títulos: a) Sentença transitada em julgado. Execução definitiva. b) E a sentença impugnada por recursos dotada por efeito devolutivo Cabe o início da execução provisória (até a penhora). c) É acordo judicial não cumprido. Também enseja em execução definitiva. 3.2 Extrajudiciários: “criação das partes” Art. 876 caput, CLT (temos 2 títulos) a) TAC. Termo de ajuste de conduta firmado perante o MPT: art. 5o, parágrafo 6o, da Lei 7347/1985 (LACP) b) Termo de conciliação firmado perante a comissão de Conciliação prévia (CCP) Art. 625, E, parágrafo único, CLT. • Eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Exemplo: • Aviso prévio: termo de conciliação • 13º salário proporcional Férias proporcionais. Reclamação trabalhista. Ressalva expressa OBS. Atualmente o TST admite outros títulos executivos na justiça do trabalho. 152 Obs1: instrução normativa 39/2016 do TST. • Exemplo: cheque ou nota promissória oriunda da relação de trabalho (art. 114, Iei, IX, CF). • Obs2: A emenda constitucional 45/2004 (Reforma do Judiciário): • Outro título executivo extrajudicial trabalhista. • Art. 114, VII, CF. • Oriunda das multas aplicadas ministério (MTPS) escritos na certidão da Dívida ativa da União. 4) Princípio do impulso oficial na execução trabalhista. • Art. 878 da CLT. • A execução poderá ser promovida, de “ex-ofício”, pelo magistrado do trabalho. Exemplo: o juiz pode fazer a penhora “on-line”. • Penhora on-line. • Incidente de desconsideração da personalidade jurídica, (IN, 39/2016 do TST). • Outras penhoras etc. 5) Execução por quantia. Sequência de atos processuais. 1. MCPA: quem é o (mandado de estação, penhora e avaliação). • Art. 180 da CLT. • Esse mandado é comprido por oficiais de justiça. Se o executado for procurado por 2 vezes no espaço de 48 horas e não for encontrado, será feita a citação por edital. 2. Prazo de 48 horas: e o executado poderá adotar 4 comportamentos: a) Pagar a dívida: art. 881, CLT. Termo de quitação, (2 vias) Extinção da execução. b) Garantir a execução através do depósito da importância. Art. 882 da CLT. Garantir a execução através de bens à penhora. Art. 882, CLT. 153 c) Garantir a execução através de bens à penhora. • Art. 882, CLT. Na nomeação de bens a penhora, deverá ser observada a ordem do CPC e não dá LEF. d) Inércia do devedor: art. 883 CLT. • Penhora coativa e forçada do oficial de Justiça • Serão penhorados tantos os bens quantos bastem para garantir a execução (principio da limitação expropriatória). 3. Garantida a execução ou penhorado os bens, o executado poderá opor embargos à execução (do devedor/do executado). • Art. 884, CLT; • Meio de defesa do executado; • O prazo desses embargos é de 5 dias; 4. O exequente será intimado e podem apresentar impugnação a os embargos execução. • Art. 884, CLT. • O prazo dos embargos é de 5 dias 5. Decisão do juiz do trabalho. • Art. 884, 885 e 886 da CLT. • O prazo das decisões é de 5 dias. • Dessas decisões, cabe agravo de petição (AP) 8 dias, art.897,” A “ CLT. Petição de oito dias. 6. Fase de expropriação dos bens: Art. 888, CLT + art. 13 da lei 5.584/1970 a) Adjudicação: É a transferência dos bens ao patrimônio do exequente. (tem preferência sobre a arrematação). b) Arrematação: é a venda do bem em hasta pública, ela pode ser Praça o leilão. c) Remissão é o pagamento da dívida pelo próprio devedor, à remissão exige o oferecimento de preço igual ao valor da condenação. Praça: bem imóvel. 154 Leilão: bem móvel “Leitão”. Diferenças de: Remição: com (Ç) = Pagamento Remissão: com (SS) = Perdão de Missa OBS. Regras procedimentais da arrematação. 1o - Arrematação será anunciada com 20 dias de antecedência (princípio da publicidade). 2o – O bem será vendido pelomaior lance. 155 DIREITO CONSTITUCIONAL DICAS DE LEITURA Artigo 5º, direito de reunião, pena de morte, direito de religião, remédios constitucionais Artigo 12, 14/17, 21/24, 32, 34/36, 50/58, 60/69, 80/88, 93/97, 102/105, 109, 136/139 Título VIII – Da Ordem Social, meio ambiente, saúde, educação, idoso, criança e adolescente (maioridade penal, artigo 228) Lei 9868/99: ADI, ADI PO, ADC Lei 9882/99: ADPF Lei 12562/11: ADI Interventiva Federal Lei 12016/2009: MS Individua e Coletiva e MI Lei 8038/90, artigo 24, parágrafo único OBSERVAÇÃO: o STF admite MI Individual e MI Coletivo DICA: o STF não admite limitar em MI 1 PODER CONSTITUINTE a) Originário (1º grau, genuíno, primário) Criar a primeira ou nova Constituição para um Estado. Em democracia “o povo elege a assembleia nacional constituinte para fazer a constituição”. Características tradicionais do poder constituinte originário: incial, soberano, absoluto, ilimitado, incondicionado, independente, etc. CUIDADO: hoje existe um limite ao poder constituinte originário, chamado “vedação do retrocesso”, pela qual um país, ao fazer uma nova Constituição ou legislação, não pode violar direitos previstos em tratados de direitos humanos que ele fez parte. Se desrespeitar, pode sofrer sanções no plano internacional (exemplos: advertência, embargo político, embargo econômico, intervenção militar). Exemplos de vedação ao retrocesso: no Brasil não pode ser reestabelecida a prisão civil por dívida do depositário infiel (artigo, 7º, item 7, do Decreto 678/92 – Convenção Americana de Direitos Humanos/Pacto de São José da Costa Rica). STF.RE 466343-1/SP, prisão civil por dívida só para devedor de alimentos. Várias decisões no mesmo sentido fizeram nascer a SV25. 156 Se for retirada a pena de morte do sistema jurídico brasileiro, não poderá restabelecer (artigo 4º, item 3, do Decreto 678/92). b) Derivado de Reforma (Reformador/de Emendabilidade/de Revisão/Secundário/ de Mudança) Artigo 3º dos ADTC, fundamento para Emendas Constitucionais de Revisão: foi um meio de mudança da CF. STF ADI 981. São apenas 6 Emendas de Revisão. Artigo 60 da CF, fundamento para Emendas Constitucionais. Hoje é o único meio de alteração da CF. EMENDAS CONSTITUCIONAIS (artigo 60 da CF) PROCEDIMENTO OUTROS LIMITES 1º passo: Iniciativa da PEC (quem pode propor, artigo 60, I a III, da CF); 2º passo: Votação da PEC (artigo 60, § 2º, da CF) 3/5 2T 2C CN – maioria qualificada 3º passo: Promulgação da emenda (artigo 460, § 3º, da CF), mesa da câmara e mesa do senado. DICA: emenda não tem sanção nem veto presidencial. 1º. Limites circurntanciais (artigo 60, § 1º), na vigência de certas situações, não pode modificada a CF. (intervenção federal, estado de defesa e de sítio) 2º. Limite temporal para reapresentação da PEC (artigo 60, § 5º). O texto de uma PEC rejeitada não pode ser reapresentado numa mesma seção legislativa (artigo 57) REGRA: começa 02/02 e vai até 22/12. 3º. Limites materiais expressos, cláusulas pétreas (artigo 60, § 4º), são partes da CF que não podem ser modificadas visando a redução de direitos. OBSERVAÇÃO: para ampliar pode (EC45/04). Exemplo: a PEC da maioridade viola o artigo 60, § 4º, IV. c) Derivado Decorrente É a autorização para que os entes federativos elaborem suas normas fundamentais. Artigo 25 da CF, Constituições Estaduais. Artigo 32, o DF tem lei orgânica. OBSERVAÇÃO: municípios (artigo 29 c/c artigo 1º e 18) FENÔMENOS/TEORIAS QUE SUGIRAM COM UMA NOVA CONSTITUIÇÃO REGRA: a nova Constituição revoga a anterior. 1) Recepção: a nova Constituição recebe as normas infraconstituinais que foram feitas de acordo com as Constituições anteriores, desde que não contrariem materialmente a nova Constituição. STF ADPF 378 2) Desconstitucionalização: a nova regra Constituição recebe a anterior como norma infraconstitucional. Rebaixamento. **ESTE FENÔMENO NÃO EXISTE** 157 3) Repristinação: a nova Constituição revigora normas infraconstitucionais que a Constituição anterior havia revogado. **NÃO EXISTE** DICA: existe repristinação no plano infraconstitucional. Exemplo: O STF julgando uma ADI declara a lei revogadora inconstitucional, revigorando a lei revogada. Exemplo 2: lei revogadora expressamente revoga lei revogadora e revigora a primeira lei revogada. Ler § 3º do artigo 2º do Decreto-lei 4657/42 (LICC) 4) Prorrogação: um instituto ou órgão continua em vigor até a nova regulamentação. Exemplo: artigo 27, § 1º, do ADCT. APLICABILIDADE (EFICÁCIA) DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS → Todas as normas constitucionais tem eficácia no plano abstrato, independente de terem sido regulamentadas. a) Eficácia plena: não dependem de regulamentação (de normas infraconstitucionais), tem aplicabilidade direta, imediata. b) Eficácia contida: não dependem de regulamentação (de normas infraconstitucionais), tem aplicabilidade direta, imediata, MAS admitem redução do direito. c) Eficácia limitada: dependem de regulamentação. DICA DA EFICÁCIA PLENA: i) o verbo da norma é o verbo ser no presente do indicativo (é ou são); ii) não aparecem expressões do tipo: “nos termos da lei” no meio ou no final da norma. Exemplo: artigo 13 da CF. DICA DA EFICÁCIA CONTIDA: i) o verbo da norma é o verbo ser no presente do indicativo (é ou são); ii) irão aparecer expressões com a palavra “lei”, visando reduzir um direito. Exemplo de prova: artigo 5º, XIII17 (taxistas, cabeleireiro, turismólogo, etc). DICA DA EFICÁCIA LIMITADA: i) o verbo da norma está no tempo futuro (será, deverá, estabelecerá, etc); ii) irão aparecer expressões do tipo “nos termos da lei”, “de acordo com a lei”, “segundo a lei”. Exemplo: artigo 37, VII, artigo 153, VII. (normas de caráter programática ou institutivo) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE É a verificação da compatibilidade vertical que deve existir entre a Constituição e as normas infraconstitucionais. OBSERVAÇÃO: não há controle de consitucionalidade sobre o texto original da Constituição, pois ele é o parâmetro. 17 Artigo 5º, XIII, da CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 158 O Decreto 6949/09 tem dois tratados de Direitos Humanos, que foram referendados nos termos do parágrafo terceiro do artigo 5º. Quem pede o referendo é o Presidente, após será votado como uma PEC (3/5 2T 2C) Só há controle de normas posteriores, as anteriores são objeto de não recepção. INCONSITUCIONALIDADE Contrariedade com a CF ou CE. OBSERVAÇÃO: não há inconsitucionalidade em face de lei orgânica de município. Neste caso existe controle de legalidade. Exemplos: CF x Lei Federal ou Lei Estadual = ADI no STF CE x Lei Estadual ou Municipal = ADI no TJ MODALIDADES DE INCONSTITUCIONALIDADE a) Por ação: foi feita uma norma que contraria a CF (ou CE) → Por ação formal: por violação de um procedimento da CF ou CE para criar a norma. Exemplos: iniciativa reservada (artigo 61, § 1º), sistema de votação (artigo 69), violação da espécie normativa (se a CF mandar por lei complementar, só lei complementar). Inconstitucionalidade formal acarreta nulidade total. → Por ação material: violação de um direito previsto em qualquer parte da Constituição. Exemplo: artigo 5º. Acarreta nulidade total ou parcial a depender do caso. b) Por omissão: norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada. Exemplo: Imposto sobre Grandes Fortunas, artigo 153, VII (não cobrado pois não é regulamentado). CONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE → Quanto ao momento em que ocorre a) Preventivo CF + D6949 Legislação infraconst. 159 É feito sobre um projeto de lei pelos poderes: i) Legislativo: através das Comissões Permanentes – CCJ ii) Executivo: realiza o veto por inconstitucionalidade (chamado veto jurídico), feito pelo Presidente da República (artigos 65 e 66) DICA: o Judiciário somente pode se for acionado. Exemplo: projeto de lei federal que contraria o processo legislativo (vício) cabe MS no STF (só Deputado Federal ou Senador) → arquivamento do processo. b) Repressivo (sucessivo, a posteriori) É feito pelo Judiciário: i) de modo difuso: controle no caso concreto, chamado de incidental (dentro do processo). Pode ser dar por petição inicial (tutela provisória, MS, HC, etc.) ou através de recurso (Agravo, Apelação, R.E., etc.) → Qualquer pessoa pode ser autora que teve um direito violado → Foro: qualquer magistrado competente para a causa (incluse STF) → Efeitos: eficácia entre as partes. Estes efeitos podem ser ampliados. (artigo 52, X). Resolução do Senado suspende os efeitos da lei julgada inconstitucional pelo STF em controle difuso (exemplo julgamento REx) DICA: pode ser qualquer tipo de lei (federal, estadual, municipal) ii) de modo concentrado: lei em tese (abstrato). Chamado de controle principal, por ação: ADI, ADC, ADPF. → Quem pode propor: artigo 103. → Foro: se a contrarierade, o foro é o STF. → Efeitos: erga omnes e vinculante. DICA: nenhuma das ações admite desistência, intervenção de terceiros, em todas elas é possível tutela de urgência (cautelar ou liminar) Lei 9868/99 (ADI, ADI PO, ADC) Lei 9882/99 (ADPF) Lei 12562/11 (ADI Interventiva Federal) Artigos 97, 102 e 103 da CF. RESUMO DAS AÇÕES DO CONTROLE CONCENTRADO 1ª. ADIN/ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 160 Artigo 102, I, a, da CF e lei 9868/99 Caso que autorização ação: lei, ato normativo federal ou estadual inconstitucional (posteriores à CF) OBSERVAÇÃO: o ato normativo deve ser equivalente a uma lei (exemplo: decreto autônomo, medida provisória) Autor: artigo 103 CUIDADO: algumas pessoas devem demonstra a pertinência temática, incisos IV, V e IX (justificar a ação) – chamados de autores especiais ou reservados. Quem não precisa realizar pertinência temática é autor neutro ou universal (exemplo: Conselho Federal da OAB). Foro: STF Efeito: erga omnes, vinculante, e via de regra ex tunc. CUIDADO: pode haver a modulação temporal (que é mudar os efeitos do ex tunc para ex nunc). Requisitos: interesse público e manifestação de 2/3 do STF. 2ª. ADIN/ADI Interventiva Federal Artigo 36, I, da CF e lei 12562/11 Deseja-se que a União faça a intervenção em estado membro ou DF que violou princípio constitucional sensível (expresso). VER artigo 34, VII, da CF Exemplo: violação de direito da pessoa humana. Quem pode propor: só o Procurados Geral da República (chefe do MPU) Foro: STF Efeito: mandamental (Presidente da República decreta a intervenção – se não decretar, comete crime de responsabilidade) 3ª. ADIN/ADI POR OMISSÃO Artigos 12-A a 12-H, lei 9868/99 (principalmente 12-F e 12-H) Casos: quando existir inconstitucionalidade por omissão – existe uma norma constitucional de eficácia limitada não regulamentada (exemplo, 153, VII – IGF) Autor: artigo 103 da CF OBSERVAÇÃO: realizar a pertinência temática (IV, V e IX) Foro: STF 161 Efeitos: a depender da situação: §2º, 103, CF (dar ciência ou fazer em 30 dias); 12-H da lei 9868 (são os mesmos efeitos da CF, mas o prazo de 30 dias pode ser alterado para um prazo razoável) 4ª. ADECO/ADECON/ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) Artigo 102, I, a, da CF e artigo 13 e seguintes da lei 9868/99 Caso: existe lei ou ato normativo federal inconstitucional e fruto de relevante controvérsia judicial – existem várias ações judiciais nas quais a União está perdendo. Autor: pessoas do artigo 103 Fazer a pertinência temática (IV, V e IX) Foro: STF Efeitos: erga omnes, vinculante, via de regra ex tunc. 5ª. ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) Artigo 102, § 1º, da CF e lei 9882/99 Caso: um órgão público violou preceito fundamental (CF, tratado de humanos). Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à CF/88 = caso de não recepção. CUIDADO: ato normativo para autorização ADPF não precisa ser equivalente a lei (ato do presidente da camara dos deputados ou do senado) Exemplo: ADPF 378 Autor: artigo 103 + pertinência temática (IV, V e IX) Foro: STF Efeitos: erga omnes, vinculante, via de regra ex tunc. OBSERVAÇÃO: princípio da subsidiariedade (artigo 4º da lei 9882/99), a ADPF é usada em último caso. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS a) Administrativa (gerencial/material) a.1) Exclusiva (artigo 21 da CF): somente da União. Exemplos: emitir moeda, organizar os Correios. a.2) Comum (artigo 23 da CF): de todos os entes federativos. Exemplos: criação de secretaria de proteção do meio ambiente; das pessoas com deficiência, etc. b) Legislativa 162 b.1) Exclusiva (artigo 21 da CF): somente da União. INDELEGÁVEL. Anistia de crimes políticos: são os delitos que visam desestabilizar o Estado. Lei de Segurança Nacional b.2) Privativa (artigo 22 da CF): da União, mas cabe delegação aos Estados mediante lei complementar sobre questões específicas. (copiar I, II e XI) Decreto de prefeito que regulamenta uber é inconstitucional, deve haver lei complementar da União delegando. b.3) Concorrente (artigo 24 da CF): (copiar incisos I e VI) tributário, por exmplo. Regras de aplicação: estão nos parágrafos do artigo 24. § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. b.4) Local (artigo 30, I, da CF): via de regra é a competência dos municípios. Exemplos: legislar sobre o funcionamento de estabelecimentos comerciais, tempo de fila em Banco, etc. Súmula Vinculante nº 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. CUIDADO: o município pode legislar sobre competência legislativa concorrente, desde que seja no interesse local e suplementando a legislação federal e estadual no que couber (artigo 30, I e II c/c artigo 24, §2º, da CF) b.5) Cumulativa (artigo 32, §1º, da CF): é a competência do DF. Lei distrital pode ter conteúdo estadual e municipal. OBSERVAÇÃO: ler artigos 147 e 155. Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais. Art. 155. Dos Impostos Dos Estados E Do Distrito Federal. b.6) Residual (artigo 25, §1º, da CF): é a competência dos Estados. PODER LEGISLATIVO Artigos 44 a 75 da Consituição Federal. → CPI FEDERAL (artigo 58, §3º, da CF) 163 - Câmara dos Deputados (1/3 dos Deputados, 171) - Senado (1/3 dos Senadores, 27) - Mista – só existe na esfera federal (1/3 da Câmara + 1/3 do Senado) DICA: cada CPI investiga aquilo que o respectivo legislativo pode legislar ou fiscalizar. CUIDADO:só a CPI distrital (criada no DF pela Câmara Legislativa) pode investigar matéria estadual e municipal (artigo 32, §1º). DICA: de acordo com o STF, nenhuma CPI pode: a) determinar a interceptação telefônica; b) expedir mandado de busca e apreensão; c) expedir mandado de prisão (não confundir com prender em flagrante). Tais poderes são de autoridades judiciais. As CPIs federais, estaduais e distritais (exceto as municipais) podem determinar diretamente aos órgãos, desde que o façam fundamentadamente, as seguintes quebras: i) de sigilo bancário; ii) de sigilo telefônico; iii) de sigilo fiscal. CPI municipal, se quiser, pode requerer ao juiz criminal da comarca. → IMUNIDADE PARLAMENTAR (artigo 53 da CF) a) Material (absoluta/inviolabilidade): os parlamentares são imunes civil e penalmente por suas opiniões, palavras e votos no exercício da atividade parlamentar. DICAS: proteção onde quer que estejam, inclusive nas férias. Todos possuem imunidade material (vereadores, deputados e senadores). b) Formal (relativa/propriamente dita): é a possibilidade de suspensão da prisão e do processo por maioria absoluta dos membros da respectiva casa. DICAS: vereador não tem essa proteção. A votação é aberta. Só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável. → TRIBUNAL DE CONTAS (artigo 70 a 75 da CF) Auxiliam o poder legislativo na fiscalização das contas públicas respectivas. CUIDADO: quem julga as contas do Presidente da República é o Congresso Nacional com parecer prévio do TCU. OBSERVAÇÃO: verificar artigo 31, §4º, da CF. → MESA (direções das casas) Ler artigo 55 e 60, §3º, da CF. 164 → FUNCIONAMENTO DO CN (artigo 57 da CF): sessão legislativa, de 02/02 até 17/07 e de 01/08 até 22/12. DICA: PEC e MP rejeitadas em uma sessão legislativa só podem ser reapresentadas na próssima sessão legislativa. → PROCESSO LEGISLATIVO (espécies normativas) Ler artigo 59 a 69 da CF. a) Emenda constitucional: artigo 60 da CF. b) Lei ordinária: aprovada por maioria simples/relativa (maioria dos presentes), ver artigo 47 da CF. c) Lei complementar: aprovada por maioria absoluta (o primeiro número inteiro depois da metade do total). DICA: lei complementar tem campo material próprio (v.g. artigo 153, VII, da CF) → MEDIDA PROVISÓRIA (artigo 62 da CF e EC de 32/2001) Requisitos: relevância e urgência. Vedações: artigo 62, §1º, da CF Prazos: §§5º, 6º e 7º, 11 do artigo 62 da CF. Regra: vigência 60+60. DICA: verificar artigo 62, §9º, da CF (Comissão Parlamentar Mista) → LEI DELEGADA (artigo 68 da CF) Quem edita é o Presidente da República. → DECRETO LEGISLATIVO (artigo 49 da CF) Editado pelo CN nas matérias de competência dele. Exemplo: referendar tratado internacional. → RESOLUÇÃO Pode ser criada pela Câmara dos Deputados (artigo 51 da CF), pelo Senado (artigo 52 da, X, da CF) ou pelo CN, quando a CF mandar. 165 PODER EXECUTIVO Função típica: administrar o Estado. Ler artigos 76 a 91 da CF. Estrutura: a) Federal: chefe é o Presidente da República e Vice. São cargos eletivos privativos de brasileiro NATO.(artigo 12, §3º, da CF) b) Estadual: chefe é o Governador e Vice. c) Distrital: chefe é o Governador e Vice (não tem prefeito no DF). d) Municipal: chefe é o Prefeito e Vice. CUIDADO: aumento de remuneração de servidor público somente o chefe do executivo respectivo pode apresentar o projeto. As casas podem mexer para manter igual ou diminuir, não podem aumentar. Iniciativa reservada (artigo 61, §1º, da CF). CUIDADO: princípio da simetria federativa, aquilo que é determinado na esfera federal deve ser repetido nas demais esferas. Exemplo: aumento de servidor público estadual cabe ao Governador. Mandato de 4 anos: o mandato do Poder Executivo atualmente é de 4 anos, sendo possível uma reeleição para um período subsequente. Reeleição não é cláusula pétrea, podendo ser retirada. Ordem de sucessão/substituição do Presidente da República (artigo 80 da CF) Sucessão = caráter definitivo Substituição = caráter temporário Presidente da República → Vice Presidente (defitivamente ou interinamente) → Presidente da Câmara dos Deputados (não interino) → Presidente do Senado → Presidente do STF (exceto o Vice, todos assumirão interinamente) Artigo 81 da CF: só é usado se não houver definitivamente nem Presidente tampouco Vice da República. Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição (direta) noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição (indireta) para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. § 2º - Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores. OBSERVAÇÃO: é possível eleição direta e indireta nas demais esferas. Crime de responsabilidade 166 Artigo 85, artigo 52, I e II, da CF, e lei 1079/50 (foi recepcionada pela CF e usada no “impeachment” do Collor) Trata-se de um ilícito político-administrativo. É ato inconsitucional, pois contraria o artigo 85 da CF. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. Também podem cometer crime de responsabilidade: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; PROCESSO DE IMPEACHMENT (impedimento - artigo 86 da CF e lei 1079/50) O processo de impeachment é bifásico: 1ª fase: juízo de admissibilidade (acusação), pelo qual se quer é estabelecer a autoriza e a materialidade. Câmara dos Deputados admite e leva para comissão, com vistas à verifacação de aspectos formais. Passa para o plenário, devendo ter 2/3 dos membros (342 Deputados Federais) 167 2ª fase: Senado. ADPF 378 – admissibilidade por maioria absoluta (41) Para julgamento, 2/3 dos Senados (54 Senadores) Punição: perda do cargo e fica inabilitado por 8 anos para as funções públicas (artigo 52, parágrafo único) A ADPF 378 do STF determina os arquigos que foram recepcionados. PODER JUDICIÁRIO Artigos 92 a 126 da Constituição Federal Atenção especial aos artigos 93 a 97, 102 a 105 e 109 Artigo 94 da CF: quinto constitucional. Um quinto dos Tribunais de Justiça e dos TRFs é composto por membros da advocacia (10%) e do Ministério Público (10%). OAB faz lista sextupla para o Tribunal, que reduzirá para tríplice e o chefe do poder executivo nomeará um. OBSERVAÇÃO: a EC 45/04 ampliou para os TRTs e para o TST. Garantias constitucionais dos magistrado (artigo 95 da CF): vitaliciedade,inamovibilidadem irredutibilidade dos subsídios. OBSERVAÇÃO: tais garantias também são asseguradas aos membros do MP e conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas. Reserva de Plenário (artigo 97 da CF, SV10): um tribunal, para declarar uma lei inconstitucional deve se manifestar pela maioria absoluta do tribunal ou do órgão especial. CUIDADO: órgãos fracionários podem declarar a lei inconstitucional se já houver decisão do Tribunal (Pleno ou Órgão Especial) → VER CPC, 948 e seguintes Competência da Justiça Federal (artigo 109 da CF) DICA: especial atenção parágrafos 3º e 4º do artigo 109. Conselho Nacional de Justiça (CNJ): artigo 103-B da CF, tem caráter técnico-administrativo. DICA: especial atenção parágrafos 3º e 4º do artigo 103-B. O CNJ tem composição mista: membros da magistratura, ministério público, advocacia e sociedade civil. O CNJ é presidido pelo Presidente do STF. Súmula Vinculante: artigo 103-A da CF e lei 11417/06, (especialmente artigo 3º) É editada pelo STF. Reiteradas decisões em matéria constitucional e manifestação de 2/3 do STF (8 ministros). DICA: descumprida a SV, cabe reclamação no STF. 168 COMPETÊNCIA DO STF E DO STJ STF (artigo 102) STJ (artigo 105) I – Originária: Extradição I – Originária Governador crime comum II – ROC II – ROC III - RE III - RESP NACIONALIDADE Artigos 12 e 13 da CF É o vínculo jurídico-político que une um indiíduo a um Estado. 1 BRASILEIRO NATO. (artigo 12, inciso I) a) Territorialidade (jus solis): os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) Consanguinidade (jus sanguinis): os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) Consanguinidade: os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. → Artigo 95 da ADCT. Cargos privativos de brasileiro nato (artigo 12, §3º, da CF) Art. 12. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa. Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal. OBSERVAÇÃO: brasileiro nato não pode ser extraditado (artigo 5º, “LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado 169 antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;”), mas deve ser entregue ao TPI (Tribunal Penal Internacional). (artigo 5º, §4º) § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (O Brasil aderiu) Artigo 102 do decreto 4388/02 (Estatuto de Roma que criou o TPI) 2 BRASILEIO NATURALIZADOS (artigo 12, II, da CF) a) NATURALIZAÇÃO ORDINÁRIA: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) NATURALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA: os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. → PERDA E REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE BRASILEIRA (artigo 12, §4º) Tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado podem perder e, se for o caso, recuperar a nacionalidade. Hoje, é por ato do Ministro da Justiça. → DIREITOS POLÍTICOS (artigo 14 a 17 da CF) Conscrito: é o homem na época do serviço militar obrigatório, NÃO vota e NEM é votado. Se seguir a carreira militar deve se alistar (tirar o título de eleitor). → VOTO FACULTATIVO (artigo 14) - Os maiores de 16 e menores de 18 anos; - Os maiores de 70 anos; - Os analfabetos. → PARTIDOS POLÍTICOS (artigo 17) - Não pode ter caráter paramilitar (armamento, fardamento, hierarquia e disciplina) - Registro do partido é no TSE - Não pode receber dinheiro entrangeiro DESINCOMPATIBILIZAÇÃO (artigo 14, §6º, da CF): Presidente da República, Governadores e Prefeitos querendo concorrer a um cargo diferente do que ocupam devem renunciar 6 meses antes do pleito. Se for para reeleição, por ficar no cargo, respeitando a legislação eleitoral. DICA: eleições são sempre no primeiro domingo de outubro. → INELEGIBILIDADE REFLEXA/INDIRETA (artigo 14, §7º) 170 § 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição. → PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS (artigo 15 c/c 55) Se um Senador tiver suspensos seus direito políticos, cabe à mesa do Senado declara a perda do mandato. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS Também chamadas de Garantias Constitucionais, são meios jurídicos previstos na Constituição Federal para garantir direitos nela assegurados. 1º DIREITO DE PETIÇÃO (artigo 5º, XXXIV, alínea a, da CF) Levar a conhecimento do Estado uma ilegalidade ou abuso. Não tem formalismos e não precisa de advogado. 2º HABEAS CORPUS (artigo 5º,LXVIII, da CF e artigos 647 a 667 do CPP) Protege o direito de ir e vir/locomoção; Não precisa de advogado; Cabe liminar mesmo não havendo previsão legal; Pode ser impetrado por estrangeiro, desde que na língua vernácula; Pode ser impetrado contra particular (jurisprudência do STF) Exemplo: hospital que não libera paciente por não ter pagos despesas – exercício arbitrário das próprias razões; Não cabe HC contra punição disciplinar militar, salvo se for imposta por autoridade incompetente. OS REMÉDIOS ABAIXO LISTADOS PRECISAM DE ADVOGADO 3º HABEAS DATA (artigo 5º, LXXII, da CF e lei 9507/97) Ter acesso e retificar dados ou informações do impetrante que estão em órgão público ou de caráter público. DICA: precisa-se demontrar ter esgotado vias admnistrativas. Quem pode? CADI = conjuge, ascendente, descente e irmão, não ausência do diretamente interessado. PESQUISAR: Habeas Data 147 do STJ. 4º MANDADO DE SEGURANÇA (artigo 5º, LXIX, da CF e lei 1216/09) 171 Requisitos cumulativos: - Direito líquido e certo (documentos) - Residual, não ser caso de HC ou HD - Existência de ilegilidade ou abuso por parte de autoridade pública Prazo DECADENCIAL de 120 dias a partir do CONHECIMENTO da lesão 5º MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (artigo 5º, LXX, e lei 1216/09 – ver art. 21) Requisitos IGUAIS ao MS individual. É corporativo (protege certo grupo de pessoas) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seusmembros ou associados; 6º MANDADO DE INJUNÇÃO (artigo 5º, LXXI, da CF) Falta de norma regulamentadora de um direito ou liberdade constitucional É a mesma coisa de inconstitucionalidade por ação Diferença entre Mandado de Injunção X ADI PO (por omissão) Se advogar para qualquer pessoa é MI, já se para pessoa do artig 103 é ADI Para exercer o direito é MI, para regulamentar a norma é ADI DICA: o STF não admite liminar em MI 7º AÇÃO POPULAR (artigo 5º, LXXIII, da CF e lei 4717/65) Objetivo: proteger o patrimônio público (erário) Só cidadão pode propor O MP não pode propor mas pode assumir o andamento e dar execução à decisão CUIDADO: de boa-fé não paga nada (nem custas, nem sucumbência), de má-fé paga. DICA: a Ação Popular não tem foro de prerrogativa de função, será sempre na primeira instância. Verba federal = JF, verba estadual ou municipal = JE 8º AÇÃO CIVIL PÚBLICA (artigo 129, III, da CF e lei 7347/85) 172 ACP e controle de constitucionalidade só incidentalmente, dentro de um caso concreto, gerando eficácia entre as partes. Pode declarar inconstitucionalidade de norma somente para aquele caso contrato. 173 DIREITO TRIBUTÁRIO I – SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL → Direito tributário é a disciplina jurídica de tributos. → Artigos 145 a 162 da CF. → CF não cria tributos, mas estabelece um rol de tributos que podem ser criados. → STF, RE 138.284/CE, as espécies tributárias podem ser pentapartite (cinco): 1 IMPOSTOS 1.1 IMPOSTOS ORDINÁRIOS Federais (artigo 153 da CF) II (importação de produtos estrangeiros) IE (exportação de produtos nacionais ou nacionalizados) IR (renda e proventos de qualquer natureza) IPI (produtos industrializados) IOF (operações de crédito, câmbio, seguro, títulos e valores mobiliários) ITR (territorial rural) IGF (grandes fortunas) Estaduais (artigo 155 da CF) ITCD (transmissão causa mortis e doações) ICMS (circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) Se serviço de transporte intra/inframunicipal haverá incidência de ISSQN. IPVA (propriedade de veículos automotores) Municipais (artigo 156 da CF) IPTU (propriedade predial e territorial urbana) ITBI (transmissão onerosa de bens imóveis inter vivos) ISSQN (serviços de qualquer natureza) 1.2 IMPOSTOS EXTRAORDINÁRIOS 174 Impostos residuais Imposto extraordinário de guerra (IEG, artigo 154, II, da CF) 2 TAXAS Diferente de tarifa (preço público), que tem natureza contratual e se aplica o direito civil e administrativo, jamais o direito tributário. STF, ADI 800, pedágio é tarifa. 2.1 Taxa de polícia 2.2 Taxa de serviço 3 CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA 4 EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO 4.1 Empréstimo compulsório emergencial Calamidade pública, guerra externa ou sua iminência. 4.2 Empréstimo compulsório de investimento Só pode ser criado em razão de investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. 5 CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS (gênero) 5.1 Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) 5.2 Contribuição de interesse das categorias profissionais e econômico (Cont. Corporativas) 5.2.1 Contribuição dos conselhos profissionais Entidades de classe de profissão regulamentada Anuidades: natureza tributária CRM, CRC, etc. podem inscrever em Dívida Ativa EXCEÇÃO: anuidade paga à OAB 5.2.2 Contribuição do sistema “S” (serviços sociais autônomos) SESI, SENAC, SESC, SENAI, etc; EXCEÇÃO: SEBRAE STF RE 396266, decidiu que a contribuição de SEBRAE é de natureza interventiva, sou seja, é uma CIDE. 175 5.3 Contribuição de seguridade social (Contribuições Sociais) 5.4 Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (COSIP) II - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Tratada na CF. Visa a instituição, a modificação e a extinção de tributos. A competência tributária sempre será exercida por entes políticos/federativos (U E M) 1 CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 1.1 Indelegabiliade Impede que os entes deleguem para terceiros. 1.2 Intransferibilidade Impede que os entes transmitam entre si. 1.3 Incaducabilidade (imprescritibilidade) Não se perde competência por decurso de tempo. 2 ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 2.1 Privativa Para instituição de impostos ordinários¸ federais (artigo 153), estaduais (artigo 155) e municipais (artigo 156) 2.2 Comum Todos os entes federativos podem instituir os mesmos tributos (taxas e contribuição de melhoria) 2.3 Residual Pertence apenas à União, é a competência para criar outros impostos não previstos na CF (novos impostos federais), bem como outras contribuições sociais não previstas na CF (novas contribuições sociais). Requisitos: artigo 154, I, da CF. - Criação por meio de lei complementar - Não podem ser cumulativos - Devem ter o fato gerador e a base de cálculo diferentes dos impostos já previstos na CF. 2.4 Extraordinária 176 Pertence apenas à União. Autoriza que a União crie: - Empréstimo compulsório (artigo 148 da CF) - Imposto Extraordinário de Guerra (artigo 154, II, da CF) 2.5 Exclusiva Em regra, pertence à União a competência exclusiva para instituir: - Contribuições Especiais EXCEÇÕES: contribuições especiais que não são de competência federal: a) contribuição para custeio do serviço de iluminação pública, conforme artigo 149, a, da CF (COSIP), quem pode criar é o município e o distrito federal; b) contribuição para custeio do regime previdenciário de servidor público, conforme artigo 149, §1º, da CF, e quem pode criar são os estados, o distrito federal e os municípios. III – CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA A capacidade analisa a arrecadação e a fiscalização de tributos, diferente da competência que trata da criação, modificação e extinção de tributos. De acordo com o STF, quem tem a capacidade é toda a pessoa jurídica de direito público (tanto os entes federativos, quanto as autarquias e as fundações públicas). Todo aquele que tem competência tem capacidade, mas nem todo aquele que tem capacidade tem competência. 1 CARACTERÍSTICAS DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA 1.1 Delegabilidade (antônimo da competência) Os entes federativos podem delegar a capacidade tributária ativa para suas autarquias e fundações públicas. 1.2 Transferibilidade (antônimo da competência) Os entes federativos podem transferir capacidade tributária ativa entre si mediante autorização constitucional. Exemplo: artigo 153, §4º, III, da CF (o município que desejar pode arrecadar e fiscalizar o ITR, sendo que o município permanecerá com 100% da arrecadação) 1.3 Precariedade A delegação da capacidade contributiva pode ser revogada a qualquer tempo, por ato unilateral, ou seja, a delegação de capacidade não gera direito adquirido. 177 IV – LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR (artigo 150 da CF) STF enquadra como direitos fundamentais do contribuinte. São direitos individuais. Portanto, tendo em vista o artigo 60, §4º, da CF, tratam-se de cláusulas pétreas (não pode haver supressão da limitação, somente ampliação). 1 PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS Alicerces onde se estruturam as normas jurídicas (Bandeira de Mello, Celso Antônio) 1.1 LEGALIDADE (artigo 150 da CF) Todo tributo só pode ser instituído, aumentado, reduzido ou extinto através de lei. A legalidade também alcança a concessão de incentivos fiscais (artigo 150, §6º, CF18), que só pode se dar mediante lei específica, podendo ser ordinária. A lei complementar é de uso obrigatório quando houver expressadeterminação constitucional. Funções de Lei Complementar (artigo 146 da CF – rol exemplificativo). → Dispor sobre conflitos de competência → Regular as limitaçãoes ao poder de tributar. Quem limita é a CF, o papel da LC é regular a limitação → Tratar sobre normas gerais em matéria de legislação tributária LC pode ser usada para instituição de tributo? Sim, desde que a CF mande. → Tributos obrigatoriamente instituídos por LEI COMPLEMENTAR a) IGF (artigo 153, VII, da CF) b) Empréstimo compulsório (artigo 148 da CF) c) Impostos residuais (artigo 154, I, da CF) d) Contribuições sociais residuais (artigo 195, §4º, da CF) → Benefícios fiscais que dependem de LEI COMPLEMENTAR a) Tratamento favorecido para ME e EPP (artigo 146, III, d e §u, da CF) É o Simples Nacional, criado pela LC123/06 (sociedade de advogados e sociedade unipessoal de advogados podem optar pelo simples nacional) 18 § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. 178 b) Incentivos fiscais de ISS (artigo 156, §3º, III, da CF) → Medida Provisória Na origem, MP é ato administrativo, e não lei, mas que pode ser convertida em lei. A EC 32/01 inseriu, no artigo 62, 12 parágragos. Conforme artigo 62, §2º, MP pode instituir ou aumentar impostos federais. Artigo 62, §1º, III: é vedada a edição de medida provisória sobre matéria reservada a lei complementar. PORTANTO, o único imposto que pode ser instituído por MP e o IEG, pois não depende de lei complementar, mas posteriormente deve ser convertido em lei para não perder a eficácia. → Exceções ao princípio da legalidade Não há em relação à instituição e extinção de tributos, mas há em relação ao aumentos e redução. Há tributos extrafiscais, com finalidade não arrecadatória, mas sim regulatória. Decreto Executivo (artigo 153, §1º, da CF), pode ser usado para alterar as alíquotas de 4 impostos federais (II, IE, IPI e IOF). Artigo 177, §4º, I, b, da CF: o Decreto para reduzir ou restabelecer as alíquotas da CIDE de combustíveis. 1.2 ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA Substituição ao princípio da anualidade tributária Finalidade: aumento na segurança jurídica da tributação → Anterioridade comum (de exercício) Artigo 150, III, b, da CF Tributo instituído ou aumentado só poderá ser exigido no exercício financeiro seguinte. No Brasil, o exercício financeiro coincide com o ano civil. → Anterioridade nonagesimal Artigo 150, III, c, da CF Após a publicação da lei que instituiu ou aumentou tributos deve se observar um prazo mínimo de 90 dias Anterioridade comum + nonagesimal: entre os exercícios financeiros deve se observar um prazo mínimo de 90 dias. EXCEÇÕES: artigo 150, §1º, da CF. 179 1. Tributos exigidos imediatamente: II, IE, IOF, IEG e Empréstimo Compulsório Emergencial 2. Tributos que só respeitam 90 dias: IPI, ICMS combustíveis, CIDE combustíveis e as Contribuições Sociais 3. Tributos cobrados no ano seguinte: IR, fixação da base de cálculo do IPVA e do ITPU 1.3 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS Imunidade é uma vedação constitucional que impede a incidência de tributos. Constituição Federal imuniza, lei isenta, o contrátio não pode ocorrer. Expressões correlatas na CF: - Vedação - Não incidência - Isenção - Gratuidade Quando estas quatro expressões referirem-se a tributos, será imunidade. 1.3.1 Imunidades genéricas (artigo 150, VI, da CF) Veda a instituição de impostos (não alcança todo e qualquer outro tributo). a) Imunidade recíproca (artigo 150, VI, a, da CF) Veda a instituição de impostos entre entes federativos. Extensiva às autarquias e às fundações públicas, desde que atendam suas finalidades essenciais. Pela REGRA GERAL, a imunidade recíproca se aplica a toda PJ de direito público. STF, RE 407099/RS: empresa pública e sociedade de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais ao funcionamento do estado, estas entidades gozam de imunidade. Exemplos: ECT-Correios, Infraero, Casa da Moeda, etc. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista que exploram atividade econômica, deve-se observar o artigo 150, §3º e artigo 173, §2º, ambos da CF, pelos quais, tais entidades não têm imunidade. Exemplos: CEF, BB, Petrobras, etc. b) Imunidade religiosa (artigo 150, VI, b, da CF) Imunidade dos templos de qualquer culto, sendo que o STF entende que incluem-se os imóveis, residências, casas, dos bispos, ministros, anciãos, pastores, padres, centros de umbanda e candomblé, os terreiros ou casas destinadas aos cultos. Independe se a fé é ou não predominante no país, porém somente as religiões que profeçam Deus, as 180 satanistas não são consideradas para fim de imunidade. Por decisão do STF, a massonaria está de fora, não se intitula e não se reconhece como religião. Todos os objetos são imunes: artigos religiosos, cds, dvds, livros. Também são imunes os cemitérios públicos de propriedade das instituições religiosas, bingos religiosos, almoços, etc. Objetivo: preservar a liberdade religiosa, de culto. ATENÇÃO: ainda que alugado a terceiros, permanece imune de IPTU o imóvel, desde que toda renda se destine às finalidades essenciais da instituição. (Súmula 724 do STF, mesmo que a súmula se destine a outro, o STF decidiu que estende-se à imunidade religiosa). ATENÇÃO: não há impedimento de envio de dinheiro para fora do país, desde que seja declarado. ATENÇÃO: pode também ser chamada de imunidade subjetiva. c) Imunidade subjetiva ou condicionada (artigo 150, VI, c, da CF) Aplica-se às pessoas designadas na alínea c, e é condicionada ao atendimento dos requisitos contidos no artigo 14 do CTN. Pessoas: partidos polícitos, sindicato dos trabalhadores (e não empregadores), entidades de educação e de assistência social (assistenciais/filantrópicas). Exigências (taxativas e cumulativas): - manutenção (em dia) da escrituração fiscal e contábil – preenchimento, guarda e conservação de livros para exibição ou apresentação em procedimento fiscalizatório; - não distribuição de lucros entre fundadores, sócios, gerentes e diretores (não há impedimento de lucro, mas apenas de distribuição); - manutenção, dentro do território nacional, de todo o lucro, ao contrário da igreja (os investimentos só podem ser realizados no país). d) Imunidade cultural (artigo 150, VI, d, da CF) É a vedação da exigência de impostos sobre livros, jornais, revistas e papeis destinados à impressão. STF entende que cabe imunidade para álbum de figurinhas, apostilas, fascículos semanais, livros estrangeiros, inclusive livros e revistas pornográficas (traduzidos ou não). O legislador optou por não avaliar o conteúdo. ATENÇÃO: imunidade objetiva, pois alcança a coisa e não a pessoa, ou seja, autores, editores, e empresas de publicidade e propaganda ficam de fora. Também ficam de fora os materiais ou instrumentos (INSUMOS) que se prestam à impressão das obras. 181 e) Imunidade dos cds e dvds (artigo 150, VI, e, da CF) Imunidade de fonograma e videofonograma Objetivo é inibir a pirataria ou a reprodução ilegal e baratear o acesso ao consumidor final. O que está imune é o processo de elaboração da obra e de prensagem das obras nacionais produzidas por artistas brasileiros na interpretaçãode obras próprias ou de outros artistas, ressalvada a replicação. ATENÇÃO: artistas que produzem em território nacional, ainda que em parceria com artista estrangeiros. Artista nacionais que produzem no exteriro não têm direito. NÃO INCLUI a reprodução dos cds e dvds realizada na zona franca de Manaus. O ICMS incide, o IPI incide (sobre a transformação da matéria prima em mídia). V – ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Para o STF, existe 5 espécies (escola pentapartida), DIFERENTE do CTN (03). 1 IMPOSTOS (artigo 16 do CTN) A cobrança ou a exigência de impostos independe da atuação do Estado, ou seja, não há contrapartida. O contribuinte recolhe imposto porque pratica fato gerador definido em lei e não aguarda uma realização de serviço por parte do Estado, por isso imposto é espécie de tributo desvinculado de contraprestação estatal. O contribuinte recolhe imposto porque dá ao Estado um sinal de riqueza – “signo presuntivo de riqueza”. Capacidade contributiva (artigo 145, §1º, da CF): o contribuinte dá ao Estado o sinal de que é capaz de contribuir e os impostos, por sua vez, constituem a possibilidade de, alcançando a isonomia substancial, por meio de alíquotas diferenciadas (progressivas) cobre mais dos economicamente mais fortes. Os impostos pessoais (por exemplo IRPF) dão ao Estado o alerta de quem deve recolher mais impostos. ATENÇÃO: pela ordem constitucional expressa, somente os tributos de caráter pessoal podem ter alíquotas progressivas, mas o STF entendeu que os impostos de caráter real (incidem sobre a coisa) também podem ter alíquotas progressivas (por exemplo ITCMD). 2 TAXAS (artigo 145, II, da CF e 77 a 79 do CTN) Tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia (regular, fiscalizar, poder de império, polícia adminsitrativa) ou a prestação efetiva ou potencial de um serviço público específico e divisível. (exemplo: recolhimento de custas processuais, emissão de passaporte, etc.) As taxas são serviço uti singuli realizados de forma personalíssima, pelo Estado. Exemplos de poder de polícia/poder fiscalizatório: emissão de alvará, licenaça de funcionamento para manutenção de higiene, saúde e segurança. 182 Prestação de serviço específico e divisível: o Estado, de forma personalizada, emite certidões, documentos, recolhe custas judiciais. A expressão uti universi está incorreta, pois é e deve ser possível a identificação dos beneficiados. Taxa é tributo vinculado à contraprestação estatal. 3 CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA Competência tributário comum (U, E, DF e M) Fato gerador: - Existência de uma obra pública - Valorização imobiliária efetiva Não se pode instituir Contribuição de Melhoria pela expectativa de valorização. Contribuição limitada ao custo total da obra e a valorização individual. STJ: a base de cálculo da Contribuição de Melhoria é a diferença do valor venal antes e após a realização da obra pública. 4 EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO (artigo 148 da CF) Somente a União tem competência, e somente através de LEI COMPLEMENTAR Espécies: - Empréstimo compulsório emergencial (artigo 148, I, da CF) Calamidade pública, guerra externa ou sua iminência. No caso do acidente em Mariana não se aplica, pois deve ser de âmbito nacional. Não se sujeita ao princípio da anterioridade. Exigência imediata. - Empréstimo compulsório de investimento (artigo 148, II, da CF) Em razão de investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Exemplo: pandemia de dengue. Se sujeita tanto ao princípio da anterioridade comum quanto a anterioridade nonagesimal. É um tributo restituível. STF: o empréstimo compulsório que for instituído após a CF/88 só poderá ser restituído em dinheiro. Arrecadação vinculada, ou seja, todo valor obtido pela sua arrecadação deverá ser destinado às despesas que fundamentaram sua instituição. 5 CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS 183 STF: gênero de contribuições (nome criado pela doutrina) 5.1 Contribuição sobre intervenção no domínio econômico (CIDE) CIDE combustível possui uma exceção ao princípio da legalidade, pois o artigo 177, §4º, I, b, da CF, diz que poderá ter alíquotas reduzidas e restabelecidas mediante decreto. Possui, também, exceção parcial ao princípio da anterioridade, pois se sujeita à anterioridade nonagesimal mas não observa a anterioridade comum/de exercício. 5.2 Contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas (corporativas) Segundo o STF, temos duas principais contribuições corporativas: - Contribuições dos conselhos profissionais Anuidades pagas às entidades de classe (CRM, CRC, CRAU), tendo natureza tributária. Os débitos podem ser cobrados até da inscrição em dívida ativa e execução fiscal. EXCEÇÃO: OAB. - Contribuições do sistema “S” (artigo 240 da CF) Serviços sociais autônomos (SESI, SENAC, SENAI, SESC, etc) EXCEÇÃO: SEBRAE, para o STF este tributo tem natureza interventiva, portanto tem natureza de CIDE. 5.3 Contribuições sociais (seguridade social) Artigo 195 e 239 da CF. Segundo o artigo 195, §6º, da CF, todas as contribuições sociais se sujeitam ao princípio da anterioridade nonagesimal. 5.4 Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública (COSIP) Competência tributária pertence aos municípios e ao distrito federal. Artigo 149-A da CF. Facultada a sua cobrança na fatura mensal de energia elétrica. VI – NORMAS GERAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA CTN Livro I (artigo 1º até 96) – Sistema Tributário Nacional Livro II (artigo 96 a 218) – Normas Gerais 1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA (a partir do artigo 113 do CTN) 184 É uma relação jurídica estabelecida entre o Estado e particular. 1.1 Obrigação principal (artigo 113, §1º, do CTN) Decorre de pagamento. Dever de pegar. Surge com a ocorrência do fato gerador. Toda obrigação principal decorre de lei (ex lege). São obrigações principais: - TRIBUTO - MULTA (pois não há faculdade) 1.2 Obrigação acessória (artigo 113, §2º, do CTN) Surge pelo cumprimento de deveres administrativos vinculados à arrecadação e fiscalização tributária. Exemplos: emissão de nota fiscal, escrituração de livros, prestação de informações, etc. → Independe de lei, pois decorre da legislação tributária (artigo 96 do CTN19), portanto, se a emissão de uma nota for alterada por portaria da RFB, não há violação ao princípio da legalidade. 1.3 Autonomia das obrigações Obrigação tributária principal e acessória são independentes. Pode ocorrer de estar dispensado da obrigação principal, mas obrigado à acessória. Exemplo: empresa isenta de ICMS, dispensada da obrigação principal que é pagar, mas continua tendo que escriturar livros, emitir notas, prestar informações. Multa sempre será obrigação principal. 1.4 Sujeitos da Obrigação Tributária → Sujeito ativo: tem o dever legal de exigir o cumprimento da OT. Segundo o artigo 119 do CTN, sujeito ativo é aquele que exerce competência tributária (U, E, DF, M). Para o STF, sujeito ativo da OT é aquele que exerce capacidade tributária ativa. Portanto, além dos entes federativos, podemos incluir as autarquias e as fundações públicas. (cuidar com o enunciado da questão, somente se mencionar o CTN devemos optar por competência, pois capacidade já é questão pacífica) → Sujeito passivo: tem o dever legal de cumprir com a OT. 19 Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. 185→ Contribuite: É aquele que realiza o FG fazendo nascer a OT. → Responsável tributário: sempre será terceiro, pessoa física ou jurídica, indicada por lei para assumir encargos tributários. Não realiza o FG, mas possui um nexo de causalidade com a ocorrência do fato. Exemplo: IRPF, quem aufere renda e pratica o fato é o empregado, mas quem é responsável tributário pela retenção na fonte é o empregador. 2 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (artigos 128 a 137 do CTN) 2.1 Responsablidade tributária por sucessão (artigos 129 a 133 do CTN) Terceira pessoa apta a sucesseder débitos tributários. → Sucessão imobiliária (artigo 130 do CTN) Compra e venda de imóvel. O adquirente se subroga no pagamento de TODOS os débitos tributários relativos ao imóvel, mesmo que anteriores à compra e venda. Débito tributários = propter rem. Mesmo que pactuado em contrato que a responsabilidade de débitos anteriores serão de responsabilidade do alienante, o artigo 123 do CTN dispõe que as convenções particulares não podem ser opostas à Fazenda para modificação da responsabilidade tributária, pois esta decorre de lei, valendo o contrato somente entre as partes. Há uma única saída para o adquirente: Elisão da responsabilidade direta do adquirenete somente fazendo constar no título da propriedade a prova de quitação dos tributos. ATENÇÃO: a CND não serve como prova de quitação, mas realiza a indicação de inexistência de débitos lançados e de débitos inscritos em dívida ativa. O sujeito ativo tem 5 anos para lançar. 1ª EXCEÇÃO: Para evitar insegurança jurídica, o STJ posicionou-se no sentido de que a CND serve como prova de boa-fé objetiva do adquirente, havendo exclusão da responsabilidade. 2ª EXCEÇÃO: Artigo 130, parágrafo único, do CTN, no caso em que a aquisição se dê em hasta pública (leilão), subroga-se ao preço o crédito tributário. O contribuinte paga pelo preço negociado e caso haja crédito tributário como excedente, o Fisco suportará o prejuízo. ATENÇÃO: recaem sobre o bem imóvel o IPTU, ITR, taxas e contribuições de melhora. Taxa: Exercício regular do poder de polícia: esta taxa não é do responsável adquirente. Prestação efetiva/potencial de serviço público específico e divisível: esta taxa é de responsabiliadde do adquirente. 186 → Responsabilidade por aquisiçao de bem móvel (artigo 131 do CTN) O adquirente é responsável pela aquisição dos tributos que recaiam sobre o bem, as exceções da responsabilidade se aplicam igualmente aos bens móveis. Quitação/título: tradição – Adjudicação/praça: sbrogação ao preço VII – CRÉDITO TRIBUTÁRIO (artigo 139 e seguintes do CTN) Crédito tributário é um valor devido ao fisco em decorrência de uma obrigação tributária principal válida. 1 EXIGIBILIDADE Se dá pelo LANÇAMENTO. Artigo 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo (vinculado) tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. → Ato vinculado dotado de vício SOMENTE pode ser ANULADO, não havendo que se falar em REVOGAÇÃO. Anulação gera efeitos ex tunc, enquanto a revogação gera efeitos ex nunc. → Constituição do crédito o torna exigível. 1.1 Modalidades de lançamento 1.1.1 Lançamento de ofício (direto) Previsão no artigo 149. Nesta modalidade o fisco efetua o lançamento sem depender de qualquer informação do contribuinte, uma vez que todas as informações necessárias o fisco possui em sua base de dados. Exemplos: IPTU, IPVA. 1.1.2 Declaração (misto) Previsto no artigo 147. Modalidade de lançamento em desuso. O fisco lança com base nas informações prestadas pelo contribuinte. Caso o contribuinte omita informações ou as preste de forma inverídica, autorizará o fisco a efetuar o lançamento de ofício, dentro do prazo de 5 anos contados da declaração. CUIDADO: imposto de renda não é por declaração. 187 Exemplos: em alguns estados, ainda se usa esta modalidade no ITCMD e em alguns municípios se usa no ITBI. 1.1.3 Homologação (autolançamento) Previsto no artigo 150. O contribuinte realiza todo o procedimento administrativo e antecipa o pagamento do tributo. Após o pagamento, o contribuinte informa o valor pago, cabendo ao fisco concordar ou não com o pagamento efetuado. O ato de concordância denomina-se homologação, que pode se dar de forma EXPRESSA (concordância por escrito dentro do prazo de 5 anos) ou TÁCITA (silêncio administrativo nos 5 anos). Ocorrendo a homologação ocorrerá a extinção do crédito tributário. Exemplos: II, IE, IR, IPI, IOF, ITR, ICMS, ISS, CONT. SOCIAIS, etc. 2 SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Prevista no artigo 151. Finalidade: suspender a cobrança do crédito (para avitar o ajuizamento da execução fiscal ou suspender o curso do processo executivo) 2.1 Moratória (artigo 152 a 155) É a dilação, no prazo de pagamento, de crédito tributário VINCENDO, portanto NÃO incide juros e multa. Por ser um benefício fiscal (artigo 150, §6º, da CF), depende de LEI ESPECÍFICA, não podendo ser por decreto, instrução normativa ou qualquer outra espécie ou ato adminstrativo. Não pode ser confundida com PARCELAMENTO. 2.2 Parcelamento (artigo 155-A) Dilação, no prazo de pagamento, de crédito tributário VENCIDO, fazendo incidir tanto jurs quanto multa. Também é um benefício fiscal, dependendo de lei específica. Pode ser utilizado para evitar a execução fiscal ou suspender o processo executivo. É possível o parcelamento mesmo com a execução fiscal em andamento, ficando o processo executivo suspenso (é a única modalidade que pode ser usada para suspender o processo executivo). 2.3 Depósito do montante integral 188 Somente por via judicial. Exigência de depósito em defesa adminstrativa é INCONSTITUCIONAL (Súmula Vinculante 21). → Medidas judicias que admitem depósito: - Ação de consignação em pagamento - Mandado de Segurança (eventual) - Ação Anulatória de Débito Fiscal (artigo 38 da lei 6830/8020) Pelo artigo 38, o depósito passa a ser condição de admissibilidade da ação. A Súmula Vinculante 28 tornou inconstitucional a exigência do depósito como condição de admissibilidade da ação, todavia não suspenderá ou evitará a execução. Súmula 112 do STJ: o depósito que suspende a exigibilidade do crédito tributário só poderá ser INTEGRAL e EM DINHEIRO. Integral equivale ao principal + juros + multa + correção. 2.4 Reclamações e recursos administrativos Notificação: 30 dias → Defesa Administrativa → início do Processo Administrativo Fiscal (Decreto 70.235/72) → INDEFERIMENTO → (prazo de 30 dias) Recurso Administrativo (para 2ª instância administrativa) Enquanto perdurar o Processo Administrativo, o fisco estará impedido de inscrever em Dívida Ativa. 2.5 Concessão de liminar em Mandado de Segurança Diferença entre requisitos do MS e requisitos da liminar MS (artigo 5º, LXIX, da CF e artigo 1º da lei 12016/09) Liminar (artigo 7º, III, da lei 12016/09), fumus boni juris e periculum in mora Vedações ao uso de liminar (artigo 7º, §2º, da lei 12016/09): - para compensação de tributos - para liberação de mercadorias apreendidas vindas do exterior (antes do desembaraço aduaneiro) 2.6 Concessão de liminar ou tutela antecipada nas demais ações 20 Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na formadesta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. 189 Artigo 7º, §5º, da lei 12016/09 dispõe que as mesmas vedações aplicáveis a liminar se estendem a tutela antecipada. → Mnemônico: MODERECOPA 3 EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (artigo 175) 3.1 Isenção (artigos 176 a 179) É a dispensa legal do pagamento de tributo. Benefício fiscal: LEI Há isenções que dependem de LEI COMPLEMENTAR, como isenções acerca de ISS (artigo 156, §3º, III, da CF) A isenção só alcança a obrigação principal, não se estendendo às acessórias. Exemplo: empresa isenta de ICMS está dispensada do pagamento, mas é obrigada a cumprir com as obrigações acessórias, que é emitir nota, manter livros, etc. Prazos de duração: → Isenção por prazo determinado, não pode ser revogada a qualquer tempo, pois gera direito adquirido. → Isenção por prazo indeterminado (precária), pode ser revogada a qualquer tempo. 3.2 Anistia (artigos 180 a 182) É a dispensa legal do pagamento de multa. Benefício fiscal: depende de lei. Multas não abrangidas pela anistia: → Multas aplicadas após a vigência da lei; → Multas decorrentes de dolo, fraude ou simulação; → Multas decorrentes de crime tributário. → Mnemônico: ANIS 4 EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (artigo 156) 4.1 Pagamento (artigos 157 a 169) 4.2 Compensação (artigos 170 e 170-A) Somente de créditos com débitos da mesma natureza e espécie. 190 4.3 Transação (artigo 171) 4.4 Remissão (artigo 172): perdão da dívida tributária 4.5 Decadência e Prescrição → Decadência (artigo 173) é a perda do direito do fisco constituir o CT. → Prescrição (artigo 174) é a perda do direito do fisco cobrar judicialmente o CT (perda do direito de execução) 4.6 Consignação em pagamento (artigo 164) 4.7 Antecipação do pagamento e sua homologação (artigo 150, §4º) 4.8 Conversão do depósito em renda 4.9 Decisão administrativa irreformável 4.10 Decisão judicial transitada em julgado 4.11 Dação em pagamento de bens imóveis 191 DIREITO EMPRESARIAL 1 SOCIEDADES ANÔNIMAS (lei 6.404/76) 1.1 CARACTERÍSTICAS → Sempre será sociedade empresária (artigo 982, parágrafo único, do CC) → Toda atividade empresária deve ser registrada na Junta Comercial → Mínimo 2 pessoas. Poderá uma pessoa, por no máximo 1 ano no caso do artigo 207, e Sociedade Subsidiária Integral (artigo 251), por qualquer tempo, mas neste último caso, o acionista deve ser pessoa jurídica brasileira (consituição por meio de escritura pública). → Capital social, que não tem valor mínimo, mostra a contribuição dos acionistas para a S/A. Dinheiro e bens (artigos 7º e 8º) → Se as ações forem negociadas no Mercado de Valores Mobiliários (Bolsa de Valores e Mercado de Balcão) denominamos de S/A de capital aberto. Fiscalizada pelo governo, através da CVM. → Se as ações forem negociadas na própria S/A, será S/A de capital fechado. A CVM não interfere. → Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é responsável por autorizar, regulamentar, fiscalizar e até mesmo punir todos os que interferem no Mercado de Valores Mobiliários (bolsa de valores, sociedades corretores, administratores e diretores das empresas). → Responsabilidade do acionista (artigo 1º): pode perder, no máximo, o preço de emissão das ações subscritas. → Acionista remisso é aquele que não pagou o valor de emissão das ações. No caso de não pagamento a S/A pode: a) ajuizar ação de execução; b) vender as ações no mercado. (artigo 107) 1.2 AÇÕES 1.2.1 Direitos Comuns (artigo 109) Estes direitos só podem ser suspensos a partir de decisão de Assembleia Geral, não podem ser revogados ou diminuídos. (artigo 120) → Direito de fiscalização → Direito de participação nos lucros (participação nos dividendos) → Direito de participação na liquidação 192 → Direito de retirada, que cabe quando o acionista dissidente não concorda com decisão que altere o Estatuto Social. Prazo de 30 dias contados da publicação da decisão. Reembolso do valor patrimonial apurado em balanço. (artigo 137 e 45) → O DIREITO DE VOTO não é de regra direito comum, dependendo do tipo de ação. 1.2.2 Direitos Específicos (artigo 15) a) Ações ordinárias → Todos os direitos do artigo 109 → Confere direito de voto21 b) Ações preferenciais → Todos os direitos do artigo 109 → Pode ter ou não direito de voto22 → Confere vantagem patrimonial, onde a S/A se compromete com uma forma de distribuição dos lucros. (artigos 17 e 18) c) Ações de gozo ou fruição (não existe no mercado) 1.3 ÓRGÃOS DA S/A 1.3.1 Assembleia Geral → Participam da Assembleia os acionistas (com ou sem direito de voto, pois todos podem fiscalizar) → Convocação Edital: dia, hora, local, assunto, deve ser publicada 3 vezes em cada veículo (DOE e jornal de grande circulação)23. Artigos 124 e 125. Existe competência privativa da Assembleia Geral nas seguintes decisões: - aprovação de balanço; - eleição de administradores e membros do Conselho Fiscal; - aprovação das contas dos administradores; - alteração de Estatuto Social. (artigos 132 2 135) 21 Na S/A aberta as ações ordinárias não podem ter espécies diferentes (artigo 16). 22 Do total das ações, no máximo 50% podem ser preferenciais sem direito de voto. 23 A primeira publicação, na S/A aberta, deve respeitar a anterioridade mínima de 15 dias. Já na S/A fechada, a antecedência mínima é de 8 dias. 193 1.3.2 Conselho de Administração → Composto pelos administradores (eleitos pela AG). Para ser administrador é necessário ser pessoa física e idônea. (artigo 143) → Tomam decisões que não sejam privativas da assembleia geral. Exemplo: compra de outras empresas, emissão de debêntures, e tudo que não for de competência da AG. → Situações em que cabe responsabilização dos administratores por perdas e danos: - Se o administrador agiu contra o Estatuto Social; - Se o adminsitrador agiu com culpa ou dolo; - Decisão por interesse próprio ou de terceiro. (artigos 153 a 158) → O Conselho de Administração só é obrigatório (artigo 138): - Na S/A de capital aberto; - Na Sociedade de Economia Mista; - Na Sociedade de Capital Autorizado (é a sociedade cujo Estatuto Social contém previsão de aumento de capital). 1.3.3 Diretoria (artigo 143) → O diretor é eleito pelo Conselho de Administração. → Requisitos: ser pessoa física, idônea e domicílio no Brasil. → Funções da diretoria: - Execução das decisões - Representação da S/A Exemplo: quem decide sobre emissao de debênture é o Conselho de Administração (pois não é competência da AG) e quem viabiliza a emissão é a Diretoria. Quem decide sobre a compra de outra empresa é o Conselho de Administração e quem assina os contratos é a Diretoria. 1.3.4 Conselho de Fiscalização (artigo 161) → Quem elege é a AG. → Requisitos: pessoa física, idônea, domicílio no Brasil e formação em curso superior. → Órgão responsável pela fiscalização: - Dos contratos - Dos livros 194 → Órgão obrigatório, mas o funcionamento depende de convocação da AG, salvo para Sociedade de Economia Mista, onde atuará sempre. 2 REGISTRO DE EMPRESAS (lei 8.934/94) 2.1 ÓRGÃOS → Departamento de Registro de Empresas e Integração (DREI), antes denominado DNRC. - Órgão federal responsável por normatizar e fiscalizar as atividades das juntas comerciais.→ Junta Comercial, com atribuição estadual. - Nome empresarial, que confere exclusividade apenas em âmbito estadual. (artigo 1.166 do CC e artigos 33 e 34 da lei 8.934). - Filial (ou agência, sucursal), se no mesmo estado, deve ser feita averbação (alteração ou inclusão) na JC. Se filial em estado diferente, faz-se averbação no registro de origem e registro na JC do outro estado (artigo 969 do CC). 2.2 ATRIBUIÇÕES DA JUNTA COMERCIAL (artigo 32) → Arquivamento (registro e averbação) Se documentos estiverem ok, determina-se o arquivamento (registro), se for eivado de vício sanável, abre-se o prazo de 30 dias para juntar documentos e corrigir o vício. Se o vício for insanável (exemplo mudar contrato) o pedido de registro será indeferido. Os arquivos da JC são públicos. Artigos 36, 41, 42 e 29. → Autenticação Livro diário, v.g. Confere presunção relativa de veracidade. Livro diário. Livros são sigilosos, salvo se pedir ao juiz a “exibição judicial”. Motivos para exibição: questão societária, sucessória, falência ou administração. (artigos 1.181, 1.191 e 1.192 do CC) → Matrícula Leiloiro, administrador de armazém geal., intérprete e tradutor. 195 3 CONTRATOS 3.1 ARRENTAMENTO MERCANTIL(leasing) A PJ deve prever no objeto social o arrendamento (arrendadora). PF arrendatária. A arrendadora compra o bem, portanto tem a propriedade, já a arrendatária tem a posse direta. Valor + juros dividido em parcelas. No fim das parcelas haverá o VRG (valor residual garantido), que poderá ser pago para adquirir a propriedade, ou o bem pode ser devolvido. Ou seja, locação com opção de compra. O VRG antecipado, pela súmula 293 do STJ, não descaracteriza o contrato de leasing. Se o arrendatário não pagar as parcelas sofrerá uma ação de reintegração de posse. Súmula 369 do STJ: deve haver notificação prévia antes de ajuizar ação. Súmula 564 do STJ: é necessário que o bem seja vendido e que ocorra a devolução do VRG quando este for antecipado. 3.2 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (artigos 1361 e seguintes do CC) PJ PF/PJ Mutuante Mutuário Fiduciário Fiduciante Propriedade Posse direta Se o fiduciante não pagar, o fiduciário ingressa com ação de busca e apreensão. Se houver saldo devedor, pode virar ação monitória. (Súmula 384 do STJ) 3.3 LOCAÇÃO EMPRESARIAL Ação renovatória, serve para o locatário renovar, compulsoriamente, a locação. Artigos 45, 51 e 52 da lei 8.245/91 Requisitos para locatário ingressar com ação renovatória: a) Contrato de locação escrito e por prazo determinado b) Pelo menos 5 anos no mesmo imóvel c) Pelo menos 3 anos explorando o mesmo ramo de atividade 196 Prazo para ação renovatória: - Interregno de um ano a seis meses antes do final do contrato (não são os últimos seis meses do contrato, mas sim o primeiro semestre do último ano do contrato). Após o prazo, ocorrerá a decadência. Retomada do imóvel pelo locador somente: - Para realização de reforma determinadas pelo poder público ou reforma para a valorização do imóvel - Quando houver melhor proposta de terceiro, devendo oferecer nas mesmas condições para o inquilino - Para uso próprio - Para uso de ascendente, descendente ou cônjuge que tenha estabelecimento comercial há mais de um ano 3.4 FRANQUIA (lei 8955/94) Franqueador cede: - Uso da marca - Uso da patente (máquinas) - Organização empresarial Franqueado dá: - Taxas O franqueado deve receber a CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA 10 dias antes da assinatura do contrato e de qualquer pagamento, sob pena de anulação do contrato e de reparação de danos. (artigo 4º da lei 8955/94) 3.5 CONTRATO DE AGÊNCIA (artigo 710 e 711 do CC) Para muitos doutrinadores é sinônimo de representação mercantil De um lado agenciante/representado X representante/agenciador Comissão depende do negócio, aprovação e pagamento do terceiro 197 SOCIEDADES 1 SOCIEDADES PERSONIFICADAS Têm personalidade jurídica, que nasce com o registro no órgão competente (artigo 45 do CC): a) junta comercial (RPEM); b) Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas; c) OAB. Para cobrança, existe benefício de ordem (responsabilidade subsidiária dos sócios) Artigo 1024 do CC. 2 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS Não têm personalidade jurídica (não têm registro). Para cobrança, credor atinge primeiro o “patrimônio especial” (bens de uso da empresa). Também há o benefício de ordem. 3 CLASSIFICAÇÃO a) Sociedade simples - Cooperativa - Sociedades que o objeto social é atividade não empresarial. Exemplo: sociedade composta por profissionais intelectuais. b) Sociedade empresária - Sociedade por ações (artigo 982, parágrafo único) - Objeto social é atividade empresarial. 4 SOCIEDADES EM ESPÉCIE 4.1 SOCIEDADE EM COMUM (artigo 986/990) Sociedade não personificada. Há benefício de ordem (patrimônio especial), todavia não há proteção patrimonial, por não ter registro (o sócio tem responsabilidade ilimitada). Sociedade sem registro, sociedade informal. OBSERVAÇÃO: Sócio que contratou é excluído do benefício de ordem 4.2 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (artigo 991/996) Sociedade não personificada. Composta pelo SÓCIO OSTENSIVO e o SÓCIO PARTICIPANTE/OCULTO. 198 Sócio ostensivo é aquele que realiza o objeto social/exerce a atividade; responde ilimitadamente perante terceiros (existe o benefício de ordem – patrimônio especial) Sócio participante não executa o objeto social e não responde perante os terceiros. 4.3 SOCIEDADE LIMITADA a) é, via de regra, sociedade personificada. Sociedade limitada que ainda não foi registrada (independente do motivo ou de quem a culpa) é sociedade em comum. b) capital social: não há valor mínimo e pode ser composto por dinheiro, por bens, prestação de serviços NÃO pode. (artigo 1055 do CC) OBSERVAÇÃO: é possível que um sócio apenas preste serviços na Sociedade Simples e na Cooperativa (artigo 997, V e 1094) c) fonte: artigos específicos da limitada e, na omissão, as regras de sociedade simples. A lei da S/A de forma supletiva e se o contrato social expressamente indicar (artigo 1053 do CC). d) responsabilidade dos sócios: cada sócio responde pela integralização da cota que subscreveu. TODOS os sócios são solidariamente responsáveis até o limite do que falta a integralizar. Responsabilidade ilimitada, nos casos de desconsideração da PJ (artigo 50, desde que não haja o pagamento e mediante prova de abuso – desvio de finalidade ou confusão patrimonial – da PJ), ou nos casos de sócio que agiu contra a lei ou contrato social (artigo 1080) e) dissolução parcial: i) por morte, se os herdeiros forem ressarcidos, artigo 1028 (através de ação de apuração de haveres, conforme consignado no artigo 599 e ss do NCPC); ii) retirada, que é direito que há quando não se concorda com alteração do contrato social (ação de dissolução parcial com retirada do sócio, conforme artigo 1077 do CC e 599 e ss do NCPC); iii) exclusão, podendo se dar de forma extrajudicial (desde que verificada a prática de falta grave, com previsão da exclusão no contrato social e com concordância de sócios com mais da metade do capital social, conforme dispõe o artigo 1085) ou de forma judicial (antes regulada no 1030 do CC e agora prevista no NCPC, desde que haja falta grave, incapacidade superveniente ou falência do sócio, devendo haver a apuração dos haveres). 4.4 SOCIEDADES “MENORES” NOME PJ NOME EMP. RESP. SÓCIOS Nome Coletivo S S Sócios (PF) de forma ilimitada e solidária Comandita Simples S S Sócio comanditado (PF) deforma ilimitada, comanditário (PF/PJ) limitada Comandita por Ações S S Acionista diretor de forma ilimitada, demais acionistas de forma limitada 199 TÍTULOS DE CRÉDITO 1 FONTE PRIMEIRAMENTE a legislação especial SUBSIDIARAMENTE, nos casos de omissão, o CC 2 PRINCÍPIOS a) Cartularidade: documento original Exceções: i) triplicata (segunda via de duplicata) – o credor mandou a duplicata para o devedor e ele não devolveu. Deve juntar a NF, comprovante de entrega e propesto por indicações (artigo 13 da lei 5474/68); ii) duplicata virtual, segundo entendimento do STJ, deve-se juntar o boleto, NF, comprovante de entrega de mercadoria ou de prestação de serivço e protesto por indicações. Artigo 889, §3º, do CC. b) Literalidade: conteúdo Exceção: i) se um título de crédito estiver incompleto, pode ser completado por terceiro de boa-fé (S387STF); ii) em caso de omissão da data de vencimento, considera-se vencimento à vista; iii) omissão do local de emissão, considera-se o domicílio do devedor (artigo 889) c) Autonomia: relações jurídicas independentes entre si Em caso de assinatura falsa, permanece obrigado o avalista. Exceção: somente se houver vício de forma – ausência de assinatura, rasura, etc. (qualquer pessoa percebe o vício, por outro lado a falsidade da assinatura precisa ser provada) Artigo 17 e 32 do decreto 57663/66 e artigo 888 do CC. 3 TRANSMISSÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Título ao portador apenas no cheque e limitado a R$100,00. Neste caso, transmite-se mediante tradição. Título nominativo (não nominal), todo cheque acida de R$100,00 e todos os demais títulos. Transmite-se por tradição + ato solene. 3.1 Atos solenes de transmissão ENDOSSO CESSÃO CIVIL DE CRÉDITO Assinatura no verso ou “à ordem” no anverso No verso “não à ordem” Endossante Cedente 200 Efeitos: transmite e garante (solidária), salvo se consignado ao lado ass. “sem garantia” Efeitos: transmissão sem garantia Endosso: artigo 11, 12, 15 e 20 do decreto 57663/63 Cessão: artigo 290, 294 e 296 do Código Civil. Devedor → C → endosso → E → não à ordem → F → endosso sem gar. → G “C” é transmitente e garantidor. “E” só transmite (CCC), sem garantia. “F” é só trasmitente. “G” somente pode cobrar de “C”. Trata-se de regra geral, aplicável a todos os créditos. 4 AVAL Garantia pessoal dada por terceiro, de forma solidária, logo sem benefício de ordem. No caso de avalista casado, precisa de vênia conjugal, salvo se casado pelo regime de separação total de bens. A ausência de anuência conjugal é motivo de ANULAÇÃO (artigos 1647 e 1649) Artigo 30 a 32 do decreto 5763/66. Na letra de câmbio, nota promissória, e no cheque pode haver o AVAL TOTAL OU PARCIAL. Na duplicata e conforme o CC o aval só pode ser total. 5 PROTESTO a) procedimento: → Apresentação do título (cartório não verifica a prescrição); → Intimação do devedor para pagar em 3 dias e pedir sustação, sob pena de protesto, cfe. artigo 17 da lei 9492/97 (obs: o que não existe no NCPC é a cautelar inominada de sustação); → Protesto; → Baixa somente por cancelamento, levando o original ao cartório e pagando as despesas, ou apresentando “carta de anuência” fornecida pelo credor, ou decisão judicial que mandou cancelar. (artigo 26 da lei 9493/97) b) protesto obrigatório (quando precisa juntar na inicial): → quando precisar suprir o aceite (letra de câmbio e duplicata) 201 → quando o credor quiser acionar endossantes, salvo no cheque (artigo 43 da lei 7357/85) → quando para pedir a falência c) efeito: → Interrompe o prazo prescricional (artigo 202, III, do CC) Execução do cheque: 6 meses do prazo de apresentação (30 ou 60 dias da emissão, cfe. artigo 33 da lei 7357/85). Execução dos demais títulos: 3 anos contados do vencimento. OBSERVAÇÃO: cheque prescrito pode ser cobrado por ação monitória (5 anos contados do dia seguinte à data de emissão, no caso do cheque) OBSERVAÇÃO 2: nota promissória prescrita, também cabe ação monitória (prazo de 5 anos contados do dia seguinte à data do vencimento). Súmulas 503 e 504 do STJ. 6 TÍTULOS EM ESPÉCIE 6.1 NOTA PROMISSÓRIA → Nota promissória não tem aceite → Devedor = savador, credor = sacado (contrário do boleto) 6.2 DUPLICATA → Título causal, devendo demonstrar a origem/causa, através de NF. → Se a duplicata não tiver aceite, deve haver protesto. → Se tem aceite não precisa protesto. 6.3 CHEQUE → Ler lei 7357/85 → É ordem de pagamento à vista → Prazo de apresentação: 30 dias (para praças iguais) ou 60 dias (praças diferentes) → Não tem aceite 202 FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS A RJ se aplica à empresa que passa por crise mas ainda é viável. A falência se aplica à empresa que tem seu passivo ultrapssando seu ativo. 1 FALÊNCIA É uma insolvência presumida, não se tem acesso aos livros da empresa. Portanto a lei traz um rol de situações nas quais se presumirá a insolvência (artigo 94 da LFRE). Artigo 94, I: impontualidade, que ocorrerá quando a empresa não pagar dívida líquida exteriorizada em título executivo e que supere 40 salários mínimos, podendo haver litisconsórcio ativo para atingir o limite mínimo. Artigo 94, II: execução frustrada, que ocorre quando a empresa cobrada num processo singular não paga e não nomeia bens à penhora. Não tem valor mínimo. Artigo 94, III: atos de falência, que é qualquer alienação fraudulenta de patrimônio da empresa. 1.1 Sujeito passivo (artigo 1º e 2º) Empresa (empresários individuais, EIRELI ou sociedades empresárias). PORTANTO, para associações, fundações, et al., não se aplica falência, mas sim insolvência civil. Artigo 2º, I: exclusão total da Empresa Pública (CEF, EBCT, etc.) e Sociedades de Economia Mista (Petrobras, BB, etc.). 1.2 Foro competente para julgar (artigo 3º) A falência será ajuziada no foro do principal estabelecimento econômico da empresa, não importando onde é a sede. 1.3 Processo falimentar Pedido de falência (artigo 94) → contestação (artigo 98) no prazo de 10 dias, podendo haver o depósito elisivo → decretação da falência ou → denegar/indeferir a falência (artigo 10024), sendo que continuando o processo (decretação) cabe recurso de agravo (decisão que não tem natureza terminativa), por outro lado, da improcedência cabe apelação. → decretada a falência → fase de pagamento dos credores → Depósito elisivo (artigo 98, parágrafo único) é o pagamento da dívida que pode somente pode ser realizado dentro do prazo de contestação, que é cabível nos casos de impontualidade e execução frustrada (exceto nos casos de atos de falência, quando não há dívida líquida decorrente do ato). → Administrador Judicial (artigos 21 a 24) é auxiliar do juiz e por ele nomeado. Poderá ser nomeado como administrador judicial qualquer profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou 24 Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação. 203 contador, ou PJ especializada. O crédito do administrador judicial é EXTRACONCURSAL (até 5% do ativo). No caso de ME ou EPP, a limitação é de 2% do ativo – introduzido pela LC147/2014. → Pagamento dos credores (artigo 151, 83 e 84) Artigo 151: os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. (adiantamento) 1º. EXTRACONCURSAIS (84):são todas as despesas feitas após a decretação da falência. Poderá o trabalhador receber como crédito extraconcursal, desde que a prestação de servidos se dê após a decretação da falência. 2º CONCURSAIS (83): i) créditos trabalhistas limitados a 150 salário mínimos por trabalhador e os créditos decorrentes de acidente de trabalho; ii) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; iii) créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; viii) créditos subordinados. (1º, 2º, 3º, 4º e último = ETRF Subordinados) Sobrando dinheiro, procede-se no rateio entre os sócios. 2 RECUPERAÇÃO JUDICIAL É uma proposta (plano) elaborada pela empresa e entregue aos seus credores. Se sozinha elaborar e apresentar o plano, a empresa estará praticando a Recuperação Extrajudicial (artigos 161 a 164). Se através do Judiciário, dar-se-á a RJ (artigos 48 e seguintes) → Requisitos (artigo 48) a) empresa (EI, EIRELI ou Soc. Emp.) registrada a pelo menos 2 anos; b) não pode ter sido beneficiada por outro plano de recuperação nos últimos 5 anos → Cumpridos os requisitos, abre-se o prazo para apresentação da proposta/plano de 60 dias (improrrogável). 204 → Na Recupeação Extrajudicial a empresa não poderá negociar com trabalhadores, tampouco com o fisco (artigo 161). MÓDULO ESPECÍFICO 1 ATIVIDADE EMPRESARIAL (artigo 966 do CC) → Atividade econômica → Profissionalismo/habitualidade/continuação → Organizada para circulação de bens, produção ou prestação de serviços 1.1 Atividade não é empresária (artigo 966, parágrafo único, do CC) → Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 2 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL Pessoa física que exerce atividade empresarial. Registro é obrigação, não requisito, no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial). (artigo 967 do CC) Para o empresário individual não existe a criação de personalidade jurídica. Patrimônio único (bens pessoais + empresariais) responde pelas dívidas empresariais. Assume o risco integral da atividade. Responsabilidade ilimitada. Pode adotar a forma de: - MEI: receita bruta anual de até R$60.000,00 e UM funcionário recebendo até um salário mínimo (artigo 18-A da LC123/06) Requisitos para ser Empresário Individual (artigo 972 do CC): → Capaz, sendo que o incapaz pode continuar a atividade empresarial, hipótese esta na qual precisará de autorização judicial. Caso autorize, o juiz nomeia representante ou assistente. O incapaz também terá responsabilidade ilimitada mas alguns bens serão protegidos: os bens do incapaz que não têm relação com a atividade empresarial no momento da autorização do juiz serão protegidos das dívidas empresariais. (artigos 974 a 976 do CC) → Livre de impedimentos: falido e servidor público federal (inclusive militar na ativa). (artigos 102 e 158 da lei 11.101/05 e artigo 117, X, da lei 8.112/90) Cfe. artigo 973 do CC, “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.” Observação: o servidor não pode ser empresário individual, mas pode ser sócio. 205 Atividade Rural: tem a faculdade de ser registrar na Junta Comercial, só a partir do registro é que será considerado empresário individual (artigo 971 do CC). Ao contrário dos demais casos, na atividade rural o registro na Junta é ato constitutivo. 3 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) Artigo 980-A do CC. Pessoa física que exerce atividade empresarial, se fizer o registro no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta). É possível EIRELI para atividade não empresarial, todavia o registro será no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Adquire a personalidade jurídica com o registro (artigo 44 do CC). O máximo que o titular pode perder é o patrimônio da empresa (capital social). É necessário capital social mínimo de 100 salários mínimos, integralizado. Nome empresarial: pode usar a firma ou a denominação, desde que seguidas da terminação “EIRELI”. 4 ESTABELECIMENTO (artigos 1142 a 1149 do CC) Conjunto de bens: Materiais Imateriais: nome empresarial, patente, marca Pode ser objeto unitário de negócio jurídico: Alienação (trespasse), por exemplo. No caso de trespasse, quem assume a responsabilidade pelas dívidas contabilizadas é o adquirente. O alienante é SOLIDARIAMENTE responsável com o adquirente por UM ANO. A não concorrência pode ser objeto de estipulação entre as partes, já se o contrato não versar sobre, é vedada a concorrência pelo prazo de 5 anos. 206 DIREITOS HUMANOS 1- CONCEITOS BÁSICOS/MINIMOS GUIA DE ESTUDO Dicas de leitura: Art. 1° e 5° ( direito de reunião, religião, pena de morte) ; 12, 14/17, 49, 84, 102, 109 (p.3°, 4°, 5°)da CF. Dignidade da pessoa humana – Garantir o mínimo para a existência de uma pessoa, podendo ser o nome, roupa, tratamento, etc. Título VIII – Da ordem social. (Meio ambienta saúde, educação, idosos e criança e adolescente). Documentos internacionais. 1- Declaração Universal de Direitos Humanos – é uma resolução da ONU, n° 217 A III, 1948. 2- Pacto Internacional de Direitos Civis e políticos – Tratados do sistema Global ONU, decreto n° 592/1992 3- Convenção Americana de Direitos Humanos. (Pacto de San José da Costa Rica). Tratado do sistema da O.E.A., Decreto n° 678/1992. 1- CONCEITOS BÁSICOS / MINIMOS: a) Direitos do Homem: São direitos que nascem conosco (inatos). Não precisam ser normatizados para serem respeitados. Ex.: Direito à vida, à liberdade. b) Direitos fundamentais: São os direitos do homem previstos nas constituições dos estados. (Países). Ex. : Art. 5 ° CF (Direito à vida, direito à liberdade, Direito de reunião). c) Direitos humanos: São os direitos do homem e/ou fundamentais previstos em documentos internacionais. (via de regra, normalmente previstos em tratados). Requisitos de um tratado de direitos Humanos: 1- Documento escrito; 2- Entre países e ou organismos internacionais 3- Regido pelo Direito Internacional Público 4- Não depende do nome 5- Pode estar em um ou mais documentos ( um tratado pode ter um ou mais documentos Ex.: documento principal; podem existir documentos adicionais ou facultativos. Ex.: protocolo) 6- Visa proteger o homem.( Tirando esse requisito, os demais servem para todos os tipos de tratados). 207 Decreto 7030/2009 – Convenção de Viena. Denuncia = sair do tratado. Reserva = Não respeitar certas partes do tratado. CUIDADO: Não pode fazer reserva a essência do tratado. I. Incorporação de um tratado de Direitos Humanos 1- Negociação e assinaturas ( poder executivo por meio da Presidência da Republica. Art.84, VIII CF). 2- Referendo Congressual (votação pelo congresso). Poder legislativo (Congresso Nacional, que terá que votar em um decreto legislativo Art. 49, I CF). 3- Ratificação do tratado - Presidência da republica. II. Natureza ou “Status” de um tratado de Direitos Humanos no Brasil 1- Emenda Constitucional: O tratado de direitos humanos precisa ser referendado (votado) pelo Congresso Nacional (câmara e depois Senado) nos termos do p.3° do art. 5 da CF. ( mesmo sistema de votação de uma PEC – 3/5 em 2 turnos nas 2 casas do congresso Nacional. 3/5 é maioria qualificada e é igual a 60 % dos votos). Só o decreto 6949/2009 – Convenção Internacional para a proteção de pessoas com deficiência e o seuprotocolo facultativo. 2- Norma supralegal : São normas acima das leis, mas abaixo da Constituição. São os tratados de Direitos Humanos referendados pelo Congresso Nacional como se fossem leis ordinárias. (aprovadas por maioria simples ou relativa dos presentes. Art.47 CF, 1 votação no senado e 1 na câmara dos deputados por maioria simples) CF/1988 + Decreto n° 6949/2009 - Normas supralegais - Normas infraconstitucionais : Abaixo da CF. Todos os demais tratados do D.H. Gerações / Dimensões de direitos É uma criação doutrinária ( Variar de autor) Karel Vasak que originou as gerações de Direito. Gerações: valorizar certos direitos em determinados momentos da história. Liberdade, Igualdade e Fraternidade, será atrelado com o lema da resolução Francesa. Liberdade 1° Geração Igualdade 2 ° Geração 208 Fraternidade 3° Geração 1° Geração – Protege o indivíduo “non facere” (não faça Estado; limite ao Estado) Prevê os Direito Civil e Políticos – Direito a vida, a liberdade, reunião, poder votar e ser votado. Ex. de tratados – Decreto n° 592/1992 (P.I.D.C.P. ) 2° Geração – Protege grupos de Pessoas (estudantes, trabalhadores) “Facere” – Faça o Estado “Direitos Econômicos Sociais e Culturais” (Educação, trabalho, cultura) Ex.: Decreto n°591/1992 – PIDESC ; Decreto n°3321/1999 ( protocolo de San Salvador) Os tratados vinculados a esta geração tem aplicação programática (diferida) ao longo do tempo. CUIDADO: Tais direitos podem ser obtidos de modo mais rápido, por meio de ações judiciais. (ativismo judicial ou neoconstitucionalismo). 3° Geração – Proteger todo mundo Busca da fraternidade entre os povos. Proteção do meio ambiente, busca da paz universal. Ex.: Estatuto de Roma (decreto 4388/2002), pertence ao sistema Global, sendo gerenciado pela ONU. Criou o T.P.I 1- CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS 1°) Universais: Todos devem ser protegidos. 2°) Indivisíveis: Não admitem divisão “Fazem parte de um bloco”. Todos devem ser protegidos. 3°) Interdependentes: Estão ligados uns aos outros. Ex.: quanto mais educação maior a sua longevidade. 4°) Inter-relacionados: Não há hierarquia entre os direitos humanos 209 DICA: Essas 4 características estão expressas no parágrafo 5° da declaração e programa de ação de Viena, 1993. Universalismo X Relativismo. Universalismo: todos devem ser protegidos (este prevalece). Relativismo: Alguns atos podem ser relativizados (restringidos) em virtude da cultura, da história, costume dos povos. Ex.: Obrigar a mulher usar burca. 5°) Historicidade: Os direitos humanos refletem a história. Ex.: Crimes cibernéticos: é tema atual. Obs.: Na esfera Federal são investigados racismo e pornografia infantil, se houver transnacionalidade. DICA: Tais direitos são protegidos em Tratados de Direitos Humanos. 6°) Vedação do retrocesso = vedação do regresso. “Efeito cliquet” é o efeito ampliativo dos Direitos Humanos. Não posso reduzir o direito. Ex.: Não pode ser restabelecida a prisão civil por dívida do depositário infiel. (Art. 7°, item 7 do decreto 678/1992) Se for retirada a pena de morte, não poderá ser restabelecida. (Art. 4°, p.3 Do decreto 678/1992) 7°) Prevalece a norma mais benéfica Na solução de um caso concreto prevalece a norma que mais protege a vítima da violência. Não se aplicam os critérios tradicionais para a solução de aparente conflito entre normas. (Hierarquia, especialidade e anterioridade). RE 466.343-1/SP Sistemas de proteção dos Direitos Humanos, que o Brasil faz parte: Global O.N.U. Carta da ONU 1995 Declaração universal de Direitos Humanos, 1948 Resolução n° 217 – A, III (LER) Pacto Internacional de Direitos Civis e políticos (P.I.D.C.P.). Tratado (decreto n°592/1992). 1° geração - aplicação imediata, sob pena de sanções no plano internacional. (Advertência, embargo político, embargo econômico e intervenção militar). Direito e mecanismos de monitoramento. (Mesma coisa que mecanismos de fiscalização). Ex.: Comitê de Direito Humanos, Relatórios, denúncias interestatais e petições individuais) REGIONAL AMERICANO O.E.A. 210 Carta da OEA Declaração americana de direitos e deveres do homem, 1948. Resolução XXX, 1948. Convenção americana de Direitos humanos. ” Pacto de San José da Costa Rica” Tratado, decreto n° 678/1992. Pertence a 1° geração, aplicação imediata. Direitos e mecanismos de monitoramento. 1° mecanismo: Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Art. 34, 41, 44, 16/48) Qualquer pessoa sem advogado pode acionar a comissão; a comissão pode 1- receber petições, 2- pedir informações, 3- fazer visitas, 4 – fazer recomendações, 5- fazer informes e se for o caso denunciar a demanda para a corte interamericana de Direitos Humanos. 2° mecanismo: Corte interamericana de Direitos Humanos Art. 52, 61, 66, 69. A corte interamericana é órgão jurisdicional do sistema da OEA Funções: a) Não contenciosa: opinião consultiva. b) Contenciosa: Lide – Sentença, que pode ser moral (não é dinheiro) ou pecuniária (é dinheiro) Cuidado: Se não houver cumprimento voluntário a sentença deve ser executada na Justiça Federal, competente territorialmente. DICA: Sistemas criados após a Segunda Guerra Mundial (Carta da ONU, carta da OEA). Convenção Americana de Direitos Humanos (decreto 678/1992) Decretos – art., 3° ao 26 (ler: 4°, 7°, 8°, 13, 15, 18 e 25) DICA: Audiência de custodia – Preso em flagrante é encaminhado de modo rápido para o Juiz. Art. 8° e art. 15 têm o Princípio da Celeridade. Não pode ter censura em tempo de paz. Art. 15 é o Direito de reunião. Reunião pacífica e sem armas – proteção dos Direitos e liberdade das demais pessoas. DICAS DE LEITURA: Ações afirmativas – Cotas raciais (discriminação política) - ADPF 186 (STF) - Decreto 65810/1969 211 Lei 12288/2010 Lei 12990/2014 – 20% negros. Federação de Inquéritos ou processo que envolve grave violação de direitos humanos. Mudar o feito da justiça local para a justiça federal (Art. 109, C-A e p.5° CF) MÓDULO ESPECÍFICO DICAS GERAIS Artigos 1º a 5º da CF Dignidade da pessoa humana é garantir o mínimo para a existência da pessoa (nome social, acesso a religião Artigos 12, 14 a 17, 49, 84, 97, 102, 103, 109, da CF TÍTULO VIII – Da Ordem Social (MA, Saúde, Educação) Maioridade penal (artigo 228 da CF), a OAB e o MP são contra a redução da maioridade penal. OBSERVAÇÃO: viola o artigo 60, § 4º, IV, da CF. → Documentos internacionais Declaração Universal de Direitos Humanos. Resolução da ONU nº 217 A III, 1948. Não é um tratado, é uma resolução, tornando a adesão mais fácil. Pacto internacional de direito civis e políticos. É um tratado, previsto no Decreto nº 592/92. (PIDCP – ONU) Convenção Americana de Direitos Humanos. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. Decreto 678/92. Artigos 3º a 26. (4º, 7º, 8º, 13, 15 18 e 25 mais caem). Pertence à OEA (Organização dos Estados Americanos) → Mecanismos de monitoramento - Comissão Interamericana de Direitos Humanos (artigos 34, 41, 44, 46 a 48 do D678) - Corte Interamericana de Direitos Humnos (artigos 52, 61, 66 a 69 do D678) → Sistemas de proteção dos direitos humanos que o Brasil faz parte a) Sistema global, gerido pela ONU b) Sistema regional Americano/Interamericamo: países localizados nas Américas Gerido pela OEA GLOBAL ONU REGIONAL OEA 212 PIDCP (D592/92) Pacto San Jose (D678/92) PIDESC25 (D591/92) Protocolo de San Salvador (D3321/99)26 Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (D40/91) Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura(D98386/89) Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (D4377/02) Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher – Belém PA (D1973/86) “Carta Internacional de Direitos Humanos”: é uma criação doutrinária, sendo a somatória da Declaração Universal de Direitos Humanos + PIDCP + PIDESC. OBSERVAÇÃO: alguns autores incluem a Carta da ONU CUIDADO: a tortura não pode ser admitida de modo algum. As gravações que constatam a tortura podem ser usadas para condenar o torturador. Produzem prova ilícita. O tratado com maior número de reservas é a Convenção da ONU de proteção à mulher. 25 Pacto Internacioanl de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (TRATADO) 26 Protocolo adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos sobre os temas direitos econômicos, sociais e culturais. 213 DIREITO DO CONSUMIDOR 1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS Artigo 5º, XXXII Artigo 170, V Artigo 48, ADCT 2. LEI 8.078/90 (CDC) 2.1 CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS DO CDC - Normas de ordem pública (cogentes/imperativas) - Normas de interesse social Consequências das características: - Os direitos previstos no CDC são indisponíveis, irrenunciáveis pelo consumidor - O juiz deve aplica-las de ofício - Súmula 381 do STJ: 2.2 INCIDÊNCIA/APLICABILIDADE DO CDC - Quando caracterizada a relação jurídica de consumo a) Consumidor: - Consumidor padrão/direto/contratual (artigo 2º, caput) É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Ficam excluídas as aquisições para revenda (supermercado, lojas). - Consumidor por equiparação Artigo 2º, parágrafo único. É toda a coletividade de pessoas que haja intervindo nas relações de consumo. Artigo 17. São todas as vítimas do acidente de consumo. Artigo 29. São todas as pessoas que forem expostas às práticas comercias: a) oferta (artigos 30 a 35); b) publicidade (artigos 36 a 38); d) práticas abusivas, exemplo venda casada, venda sem orçamento, envio de cartão/produto sem prévia solicitação, etc. (artigos 39 e 40); e) cobrança de dívidas (artigos 40 a 42-A); f) banco de dados e cadastro de consumidor (SPC, SERASA, etc.). 214 b) Fornecedor (artigo 3º, caput) - É toda a pessoa física ou jurídia, nacional ou estrangeira, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de criação, produção, transformação, construção, montagem, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos, ou prestação de serviços. c) Produto (artigo 3º, § 1º) - É todo bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. Os produtos podem ser: a) duráveis, que não se extinguem pelo simples uso (cadeira, mesa, óculos, veículos, etc). Nesse caso o prazo de decadência da garantia legal por vícios é de 90 dias. b) não duráveis, são os que se extinguem ou vão se extinguindo com o uso (alimentos, bebidas, material de limpeza, cosméticos, etc.). Neste caso, o prazo é de 30 dias. d) Serviço (artigo 3º, § 2º) - É toda atividade oferecida no mercado de consumo mediante remuneração (direta ou indireta), inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, exceto as atividades exercidas sob a legislação trabalhista. Aplica-se o CDC: a) às instituições financeiras, b) às entidades de previdência privada abertas (geralmente são bancos) c) aos planos de saúde, etc. Não se aplica o CDC: a) nas locações de imóveis (quem aluga não é a imobiliária, mas sim o proprietário, portanto entre o proprietário e o inquilino, aplica-se a lei do inquilinato, já entre o locatário e a imobiliária, aplica-se o CDC); b) nas relações entre clientes e advogados; c) nas relações entre condomínios e condôminos (os condôminos são parte integrante do condomínio, mas se contratarem empresa terceirizada, caberá o CDC); d) ao FIES; e) nas relações entre associação civil e seus associados. 2.3 PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR Artigo 4º, inciso I, do CDC. 215 → Aspectos da vulnerabilidade: a) Vulnerabilidade de fato/fática: é a que decorre da dependência que o consumidor tem do fornecedor. b) Vulnerabilidade técnica: é o desconhecimento, pelo consumidor, dos métodos produtivos. c) Vulnerabilidade jurídica/científica: é o desconhecimento, pelo consumidor, de seus direitos, de matemática e de finanças. → Vulnerabilidade não pode ser confundida com hipossuficiência VULNERABILIDADE HIPOSSUFICIÊNCIA Tema de direito material Tema de direito processual É presumida Deve ser demonstrada no processo Gera proteção contratual ao consumidor27 Autoriza a inversão do ônus da prova28 → Inversão do ônus da prova trata-se de hipossuficiência probatória, ou seja, quando para o consumidor fazer prova de suas alegações for impossível ou muito difícil. A inversão do ônus da prova, no direito do consumidor, não é obrigatória. 2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Fundamento genérico (artigo 6º, VI): é direito básico do consumidor a efetiva prevenção e integral reparação de danos patrimoniais, estéticos, morais, individuais, coletivos ou difusos. Fundamentos específicos 2.4.1 Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (artigos 12 a 17) → Quando se aplica? Quando o produto ou serviço apresentar defeito, ou seja, uma falha de segurança que gera um acidente de consumo com danos ao consumidor. → Quem responde? a) pelo fato do serviço, todos os prestadores (exemplo: erro médido, o médido responde, a equipe médica responde, o hospital, o plano de saúde); b) pelo fato do produto só respodem os seguintes fornecedores: o produtor, o fabricante, o construtor e o importador (exemplo: óculos, a ótica não responde, pois é comerciante). OBSERVAÇÃO: o comerciante só responde em duas hipóteses: i) quando o produto for de origem desconhecida (venda a granel, v.g.); ii) quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis. 27 Ver artigos 46 a 54, do CDC. 28 Ver artigo 6º, VIII, do CDC. 216 → Instrumentos do CDC que favorecem o consumidor vítima. a) Responsabilidade objetiva: em regra o fornecedor responde independentemente de culpa, basta a prova do dano e do nexo causal. EXCEÇÃO: mesmo pelo CDC é subjetiva a responsabilidade dos profissionais liberais. b) Responsabilidade solidária: quando houver mais de um prestador, fabricante ou mais de um causador do dano qualquer um deles pode ser obrigado a pagar a indenização integral. OBSERVAÇÃO: o fornecedor que paga a indenização fica com direito de regresso contra o efetivo causador do dano, que deverá ser exercido em ação própria, proibida a denunciação da lide. c) Prazo prescricional (artigo 27): 5 anos a contar da ciência do dano e de sua autoria. d) Desconsideração da personalidade jurídica (artigo 28) para que os bens dos sócios sejam atingidos para o pagamento da indenização (diferentemente do Código Civil, aqui adota-se a teoria menor, ou seja, basta um requisito: a insolvência da PJ). e) Proibição da cláusula de não indenizar → Causas excludentes da responsabilidade do fornecedor: a) quando provar que não colocou o produto no mercado (exemplo: medicamentos falsificados) b) provar que o defeito não existe (exemplo airbag projetado para batidas frontais não acionado em colisão traseira) c) culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (no caso do Legacy que colidiu com o avião da Gol, embora esta não tivesse responsabilidade em razãode culpa exclusiva de terceiro, conforme legislação consumerista, o código civil prevê responsabilidade nos contratos de transporte, independentemente de culpa de terceira, contra o qual cabe ação de regresso29). d) caso fortuito ou força maior, ou seja, provar que o acidente aconteceu em razão de um evento: i) imprevisto ou imprevisível; ii) inevitável; iii) externo, ou seja, que não esteja relacionado com os riscos típicos daquele atividade explorada pelo fornecedor. OBSERVAÇÃO 1: o fortuito interno não afasta a obrigação de indenizar. OBSERVAÇÃO 2: súmula 479 do STJ, os bancos respondem pelo fortuito interno consistente um fraudes ou delitos praticados por terceiros no âmbitos das operações bancárias. (exemplo, joalheria que é assaltada e cliente acaba tendo seus pertences roubados, a joalheria é responsável considerando o fortuito interno) 2.4.2 Responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço (artigos 18 a 25) → Quando se aplica? Quando houver falha de adequação, ou seja, de quantidade ou qualidade que afeta a funcionalidade do bem. → Quem responde? 29 Código Civil Brasileiro. Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. 217 Todos os fornecedores, inclusive o comerciante, de forma objetiva e solidária. → Mecanismo específico de tutela Direito de reclamação, ou seja, exigir que o vício seja sanado ou exigir uma prestação equivalente. Fases: 1ª fase: iniciativa do consumidor antes de consumada a decadência da garantia legal que é de 30 (não duráveis) ou 90 dias (duráveis). OBSERVAÇÃO 1: se houver garantia contratual, o prazo da lei corre a partir do término dela. OBSERVAÇÃO 2: quando se tratar de vício de fácil de constatação o prazo corre da entrega do produto ou do serviço; quando o vício for oculto, o prazo de sua constatação pelo consumidor, desde que dentro da vida útil média do produto ou serviço. 2º fase: em regra o fornecedor terá direito ao prazo de 30 dias para sanar o vício, exceto em dois casos: a) quando em razão da gravidade do vício o conserto for inviável; b) quando o produto for essencial. 3ª fase: quando o vício não for ou não puder ser sanado o consumidor poderá escolher entre: a) substituição por outro produto idêntico em perfeito estado; b) abatimento proporcional do preço; c) restituição das quantias pagas atualizadas sem prejuízo das perdas e danos. 218 DIREITO ADMINISTRATIVO PRINCÍPIOS 1. Expressos/explícitos (artigo 37, caput) Legalidade: só faz o que a lei expressamente determina Impessoalidade: proibição de discriminações gratuitas, salvo por interesse público. Impessoalidade na propaganda dos atos de governo (artigo 37, § 1º) Moralidade: atos imorais são inconstitucionais, portanto ilegais e podem ser submetidos ao controle de legalidade do Judiciário. Cargos em comissão proibida a nomeação de parentes até terceiro grau (súmula vinculante 13). Existe em nosso ordenamento jurídico uma espécie qualificada de imoralidade a que se dá o nome de improbidade administrativa (sinônimo de desonestidade administrativa). O elemento comum a todas as hipóteses de improbidade é o dolo. Publicidade: manter a transparência em relação a todos os seus atos e a todas as informações armazenadas nos seus bancos de dados. (artigo 5º, XXXIII e lei 12.527/11, Lei de Acesso a Informações Públicas) Cfe. artigo 10 da lei 12527, qualquer interessado pode pedir. Prazo: imediato ou 20 dias se for de difícil acesso (artigo 11). → Se a natureza da informação negada é de caráter personalizado, caberá habeas data. → Se for de natureza pública, caberá o Mandado de Segurança. Eficiência: manter ou ampliar a qualidade dos serviços que presta e das obras que executa sob pena de responsabilidade. 2. Implícitos → Supremacia do interesse público sobre o do particular: sempre que ela precisa sacrificar direito de terceiros em benefício da coletividade. → Razoabilidade: a administração é proibidade de fazer qualquer exigência ou aplicar qualquer sanção em medida superior àquela necessária para alcançar o interesse interesse público. → Autotutela: possibilidade da administração rever seus atos anulando quando forem ilegais ou revogando quando por razões de conveniência ou oportunidade. BENS PÚBLICOS São todos aqueles que integram o patrimônio das pessoas jurídicas de direitos público interno, considerando-se particulares todos os demais (artigo 98 do CC) Classificação 219 → Bens de uso comum, são aqueles destinados ao uso de toda a população, que pode ser gratuito ou oneroso. Exemplos: ruas da cidade. → Bens de uso especial, apresentam uma destinação específica, que pode ser gratuito ou oneroso. Exemplos: repartições públicas, fórum, escolas públicas, estádio de futebol. → Bens dominicais, são os que não tem nenhuma destinação incidindo sobre eles, como as terras vazias ou devolutas. Afetação é atruir uma destinação. Regime jurídico Inalienabilidade: via de regra não pode ser alienado o bem público, salvo se: a) Situação de interesse público b) Elaboração de pesquisa prévia de preços c) Abertura de licitação d) Se imóvel, deve haver autorização legislativa e) Deve desafetar o bem, quando recair sobre bem de uso comum ou especial Imprescritibilidade: bens públicos não podem ser adquiridos através de usucapião Artigos 183, § 3º, artigo 191, parágrafo único, artigo 102 de CC e súmula 340 STF Impenhorabilidade: não podem ser objeto de penhora Intrumento para transferência do uso para terceiros → Autorização: é um ato administrativo unilateral e precário através do qual transfere-se o uso de bens públicos para particulares no interesse predominante deles. Não tem prazo determinado, logo este ato pode ser desfeito a qualquer momento sem pagamento de indenização. Exemplo: fechamento de rua para evento. → Permissão: é um ato adminsitrativo unilateral e precários através do qual transfere-se o uso de bens públicos para particulares no interesse predominante da coletividade. Exemplo: fechamendo de avenida para lazer da comunidade. → Concessão: é um contrato administrativo através do qual transfere-se por prazo determinado o uso de bens públicos para particulares. O contrato adminsitrativo deve ter prazo determinado e não pode ser desfeito a qualquer momento sem pagamento de indenização Exemplos: construção de comércio em aeroporto. 220 ATOS ADMINISTRATIVOS Conceito: é uma declaração unilateral de vontade da administração pública. Elementos/requisitos de validade (FICO O MOFO): - Competência (sujeito ou agente competente): é a atribuição para o exercício de determinada atividade. Decorre da lei. Não pode ser modificada pela vontade das partes. É irrenunciável. Admite delegação e avocação. Delegação é para mesmo nível hierárquico ou subordinado, através de ato formal, parcial e temporária. (artigos 11 a 15 da lei 9784/99). Segundo o artigo 12, a delegação ocorre por circunstâncias de índole técnica, social, econômica, territorial ou jurídica. Segundo o artigo 13, não podem ser delegados: → a edição de atos de caráter normativo; → a decisão de recursos administrativos; → as matérias de competência exclusiva do órgão ou entidade. OBSERVAÇÃO: pode delegar competência privativa. Competência exclusiva é a mesma coisa que competência em razão da matéria. - Finalidade: é o interesse público, coletivo. - Forma: em regra, é a forma escrita. Exemplos exceção: placas de trânsito, gesticulação do agente de trânsito. - Motivo: é elemento do ato que édiferente da motivação (que é princípio). VER Teoria dos Motivos Determinantes, capaz de anular ato administrativo com motivação falsa. - Objeto: é a mesma coisa que conteúdo, o que se quer com o ato adminsitrativo. Deve ser possível, determinado e legal. Atributos do ato administrativo (se faltar algum o ato é nulo) – PATI: - Presunção relativa de legitimidade (de acordo com a lei) e de veracidade (de acordo com os fatos narrados) - Autoexecutoriedade Executoriedade, meio direto de cumprimento do ato: é a administração pública executando seus próprios atos independentemente de autorização do poder judiciário. MULTA não tem executoriedade, deve ser executada no judiciário. MULTA CONTRATUAL tem executoriedade . Exigibilidade, meio indireto. Exemplo: não envio de documento enquanto não pago determinado tributo. - Tipicidade 221 - Imperatividade, poder de império do Estado. Fechar uma loja. Atos de mero expediente não tem imperatividade. 4 EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 4.1 Anulação Quando? Quando for invalido. Quem? A administração pública (autotutela, súmula 473 do STF) ou o judiciário. Efeitos? Ex tunc, retroagem. Prazo? Decadencial de 5 anos a contar da data em que o ato foi praticado. Artigo 54 da lei 9784/99. 4.2 Revogação Quando: Por questões de oportunidade e conveniência. Quem: Somente a administração pública (autotutela, súmula 473 do STF). Efeitos: Ex nunc, não retroage. Prazo: não há. 5 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 5.1 Vinculado Sem análise de oportunidade e conveniência. Exemplo: licença-maternidade. 5.2 Discricionário Quando há análise de oportunidade e conveniência. 5.3 Hierárquico A pessoas com relação direta com a adminsitração, servidores públicos. 5.4 Disciplinar Poder para aplicar penalidades às pessoas com relação direta e indireta com a administração pública (concessionárias e permissionários). 5.5 Polícia Polícia adminsitrativa, que incide sobre bens, atividades ou serviços. Artigo 78 do CTN, ao definir o conceito de taxa dá o conceito do poder de polícia. Exemplo: fechar comércio, apreensão de produtos vendidos sem nota fiscal. Atributos do poder de polícia (CAD): Coercibilidade (uso da força); Autoexecutoriedade; Discricionariedade. 222 5.6 Regulamentar Artigo 84, IV e VI, da CF. IV: Decreto regulamentar, para suprir lacuna ou dúvida para fiel execução da lei. VI: Decreto autônomo, que pode tratar da organização da administração pública e extinção de cargos vagos (desde que vagos, se ocupado, somente por lei). Pode ser delegado para AGU, PGR e Ministros de Estado. ABUSO DE PODER → Desvio de poder, há vício no elemento finalidade → Excesso de poder, vício no elemento competência 6 ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO 6.1 Administração Pública Direta (centralizada) Formada pela União, Estados, Municípios e DF, são pessoas políticas que por lei criam entes da adminsitração pública indireta. 6.2 Administração Pública Indireta (descentralizada) Formada por Autarquias, Fundações, Sociedades de Economias Mistas e Empresas Públicas, são pessoas meramente administrativas, não têm competência para legislar. Artigo 37, XIX, da CF, lei ordinária Criadas, pessoas de direito público. Autorizadas, pessoas de direito privado. → Descentralização: criação de entes/pessoas, que tem personalidade jurídica própria e respondem pelos seus atos. Descentralização por outorga (por serviços): feita mediante lei, transfere-se titularidade mais execução do serviço por prazo indeterminado, as por lei foram criadas, por lei podem ser extintas. Exemplo: autarquias. Descentraização por delegação (por colaboração): feita por contrato, transfere- se a mera execução do serviço, por prazo determinado. Todo contrato administrativo tem prazo, do contrário é ilegal. Exemplo: concessionários e permissionários de serviços públicos. Ônibus, metrô. → Desconcentração: criação de órgãos, entes despersonalizado (ministérios, delegacias, escolas, secretarias, etc). Administração Pública Indireta pode ter órgãos, por exemplo biblioteca de universidade federal, almoxarifado do INSS. 6.3 Autarquia 223 Pessoa Jurídica de Direito Público, criada mediante lei específica, lei ordinária. Atua na prestação de serviços públicos, não pode explorar atividade econômica. Seus bens são públicos. Obrigada a licitar e a fazer concurso. Celebra contratos administrativos. Imunidade tributária apenas para impostos (artigo 150 da CF) Espécies: - Autarquia ordinária/comum: INSS, IBAMA - Autarquia especial: agências reguladoras e agências executivas. A primeira é autarquia em regime especial, exemplo ANP (Agência Nacional de Petróleo), ANATEL, ANCINE, ANTT, fiscalizam serviço público e exercem poder de polícia. A segunda é a autarquia ou fundação pública que assina contrato de gestão e recebe qualificação de agência executiva, exemplo INMETRO - Autarquia profissional: conselhos profissionais, CREA, CRM, CRC, exceto OAB30 - Autarquia fundacional: é a fundação pública de direito público. - Associação pública: consórcios de direito público de entes políticos (lei 11107/05) 6.4 Fundação Fundação pública/governamental, pois é instituída e mantida pelo poder público. Pode ser de direito público (será criada mediante lei ordinária) ou de direito privado (será autorizada mediante lei ordinária). A fundação de direito público é criação doutrinária, a CF se refere à fundação de direito privado. É a única que além da LO para existir precisa de Lei Complementar para definir a área de atuação (artigo 37 da CF). As fundações criadas por lei ordinária não precisam de registro. 6.5 Empresa Pública Pessoa Jurídica de Direito Privado, autorizada por lei. Atua na prestação de serviços públicos. Os bens serão públicos. Podem explorar atividade econômica, porém os bens serão privados. Fazem concurso, licitação e celebram contratos administrativos. O capital é 100% público. 30 Segundo STF, é entidade sui generis. 224 São constituídas sob qualquer forma permitida em direito (S/A, Ltda., etc.) Foro: Empresa Pública Federal vai para JF, Estadual e Municiapl vai para TJ. Exemplo: CEF, Correios. 6.6 Sociedade de Economia Mista Pessoa Jurídica de Direito Privado, autorizada por lei. Atua na prestação de serviços públicos. Os bens serão públicos. Podem explorar atividade econômica, porém os bens serão privados. Fazem concurso, licitação e celebram contratos administrativos. O capital é misto, mas a maioria com direito a voto pertence ao poder público. Somente pode ser S/A Foro: sempre ficará na Justiça Estadual (artigo 109, I, da CF, competência do Juiz Federal não contempla SEM) exceto quando a União tiver interesse na causa, quando a competência irá para a Justiça Federal. Exemplo: Banco do Brasil S/A, Petrobras S/A. 7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Extracontratual (não é a mesma dos contratos administrativos). Artigo 37, § 6º, da CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Teoria do risco administrativo Direito Público: União, Estados, Municípios e DF. Autarquias e fundações públicas. Direito Privado prestadoras de serviços públicos: Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista (concessionárias e permissionárias). Agentes nessa qualidade. Assegurado direito regresso nos casos de dolo ou culpa.