Resumo - Luigi Nuzzo - Memória, identidade e uso público da história: a invenção do direito indiano

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Laura Teixeira Borba - 2016/2
RESUMO 
Memória, identidade e uso público da história: a invenção do Direito “indiano”
Luigi Nuzzo
Tradução de Régis João Nodari e revisão de Alfredo Flores
TÍTULO I
DIREITO À MEMÓRIA E IDENTIDADES PERDIDAS
A Declaração Universal das Populações Indígenas, aprovada em Assembleia Geral da ONU em 2007, é tomada como ponto inicial para uma reflexão muito mais ampla sobre o Direito “indiano” e os aspectos dele que podem vir a ser utilizados pelos juristas e historiadores do direito. É baseada na memória, e defende tal concepção como ferramenta para a construção da identidade indígena e a tutela dos direitos indígenas. Delimita-se uma nova subjetividade jurídica, sendo o povo indígena um sujeito coletivo que possui reconhecido direito de autodeterminação, a qual só é possível tendo o direito de manifestar, praticar, ensinar as tradições culturais, celebrar suas cerimônias espirituais e transmitir sua história, língua e cultura às gerações futuras. 
No texto da Declaração Universal das Populações Indígenas não consta uma definição de povo indígena, pois é desnecessária: trata-se de um sujeito histórico, anterior à formação dos Estados. Este sujeito histórico passa a reivindicar, através do uso da memória, “a manutenção e o reforço de suas estruturas políticas, sociais e normativas”. 
Nuzzo afirma que “para voltar a existir como povo, é necessário recordar”, entretanto, outra distinção relativa à memória é o esquecimento. A memória opera com base numa sequência de movimentos seletivos de esquecimentos e recordações. As distinções de esquecimento e recordação são os dois eixos em torno dos quais se desenvolvem tanto o discurso indigenista quanto o colonial, de modo a afirmar ou negar a subjetividade indígena.
“Somente a memória de si e da própria história produz identidade e, portanto, subjetividade. De forma contrária, sobre aqueles que não têm memória ou aqueles aos quais aquela memória foi roubada ou sobrescrita, eles não existem.”
Franz Fanon apud Nuzzo
	Com o desenvolvimento do pensamento pós-colonial, as incertezas relativas à identidade passam a ser um ponto de apoio. A reconstituição do passado conclui a impossibilidade de reencontrar-se com a identidade original, mas abre caminhos para a imaginação de uma “subjetividade hibridizada” englobando as identidades de colonizador e colonizado. Assim, torna-se possível superar o conflito entre o “Si colonial e o Outro colonizado”, afirmando a recíproca dependência de ambas e a sua contínua fluidez e indeterminação.
	O discurso capitalista alegava uma relação dialética entre os contrapostos conceitos de centro e periferia; todavia, estudiosos desenvolviam uma teoria da “subalternidade”, com a disseminação das construções e imagens de si e do outro. Emergia uma nova subjetividade, agora de fato hibridizada:
“resolveu, no corpo de um novo protagonista, aquelas contraposições sobre as quais a modernidade colonial havia construído o seu discurso e que requeria ser o artífice da própria história”
Nuzzo
	Tal embate político fixou novas abordagens historiográficas, que buscariam evidenciar as inapropriações das categorias jus-políticas do pensamento ocidental para o fim de compreender as complexidades do mundo e as relações de força que foram determinantes na seleção dos ocorridos do passado a serem contados, e na maneira com que o foram.
TÍTULO II
NA BUSCA DA IDENTIDADE: GARCÍA GALLO E A ‘REFUNDAÇÃO’ DE UMA DISCIPLINA
	Procurando-se uma tradução do termo “derecho indiano”, pode-se afirmar que não se trata de um direito indígena. Historiadores postulam diversas tentativas de definição:
Para Carlos Petit:
“uma versão exótica do ius commune”
Para Bartolomé Clavero:
“direito gerado ou reconhecido por parte da Europa para ditas geografia e humanidade, como se esta carecesse [...] de capacidade para reger-se por si mesma[..]”
	Fato é que, nos séculos XVI, XVII e XVIII, a expressão não era usada, e os juristas se referiam como derecho de las Indias ou de los Reynos de Indias, com o mesmo significado. O uso do termo “derecho indiano” foi registrado pela primeira vez sob a autoria de Ricardo Levene, a quem se denomina como o pai fundador da disciplina com o espanhol Rafael Altamira. 
“o adjetivo indiano foi usado para indicar todo o direito vigente nas Índias Ocidentais e Orientais. Tratava-se de um complexo normativo extremamente rico, composto por normas de proveniência e de natureza diversa, que confluíam, concordavam os indianistas, em um sistema único em grau de “organizar o governo espiritual e temporal das Índias, estabelecer a condição de seus habitantes, regular a navegação e o comércio e sobretudo converter os indígenas à fé católica””
Nuzzo
	
	Muitas representações historiográficas foram propostas, sendo a de Alfonso García Gallo com sua abordagem positivista, a que predominou no meio acadêmico até o fim da década de 1970. Nesta concepção, o sistema do direito indiano se constituía por uma imagem da monarquia espanhola, que já apresentava atributos de caráter estatal moderno; mas principalmente, o sistema se fundava sobre a legislação castelhana. Posteriormente, foram relevantes, (como antes não haviam sido) os elementos do costume e da jurisprudência medievais e também a história jurídica espanhola, tanto a peninsular como a indiana.
	García Gallo, à sua época, herda o legado acadêmico de Eduardo de Hinojosa y Naveros, e projeta uma nova história do direito, apresentando-a como disciplina científico-jurídica. A metodologia da história do direito como ciência jurídica possibilitou a reflexão jurídica desprendida de condicionamentos da política, economia e, de modo geral, do meio sociocultural; ao mesmo tempo em que particulariza a interlocução da história do direito no jurista. 
“Ao historiador [...] se confiava a tarefa delicada de recordar e de selecionar aquilo que poderia concorrer à formação da memória e da identidade do jurista e do país, e aquilo que, por sua vez, era condenado ao esquecimento.”
Nuzzo
	Ainda García Gallo, em meados de 1950, enaltece a lei como fonte de direito nas Índias do século XVI, e critica a metodologia usada pelos historiadores do direito no estudo do direito indiano. Afirma que estes prescindiam de senso jurídico e vontade de estudá-lo com espírito e técnica de juristas. Dizia ele que “a História do Direito deve ser para o jurista um modo de conhecer o Direito, e não a História ou a sociologia. Por isso, deve estudar-se com orientação, espírito e técnica jurídica”. Os historiadores deveriam, então, empenhar-se em redescobrir a identidade do direito indiano e a de sua disciplina, contribuindo para a reconstrução da história do direito positivo nacional. O direito indiano constituía-se essencialmente como um sistema legislativo, sendo a lei a ferramenta mais adequada para a realização da vontade do soberano.
	Os movimentos de centralização absolutista do século XVI eram protagonizados por teólogos, juristas e pensadores políticos. A lei conferia centralidade e um sinal de anseio civilizador, o que acarretou uma tensão jus-positivista que, atrelada às aspirações estatalistas, geraram um novo paradigma legal funcional sobre o poder e sobre todos os sujeitos políticos ativos nas Índias. Também decorrente desses eventos, deu-se uma distinção entre as aspirações monárquicas pela defesa dos direitos dos nativos, sua atenção voltada principalmente para a evangelização destes e a violência da realidade indiana.
“Aspirações cristãs, raciocínios políticos e lógicas jurídicas concorriam em definir o seu status, permitindo ainda nos anos 1970, a Morales Padrón de ver nas leis de Burgos “o primeiro corpo básico do estatuto indígena”, e a García Gallo, de justificar a coexistência, neste corpo normativo fundamental, do reconhecimento da humanidade e da liberdade do indígena com a manutenção do sistema da encomienda”
Nuzzo
TÍTULO III
NA BUSCA DA IDENTIDADE: FRANCESCO CALASSO E O SISTEMA DO IUS COMMUNE
	Com a abordagem de García Gallo, houve um resgateda identidade jurídica nacional e uma renovação na metodologia da história do direito, o que implicava um resgate das instituições e atividades legislativas desenvolvidas pelos soberanos de Castela. Com isso, foi necessário também que se atentassem para os papéis desempenhados pelo direito romano na Espanha e o legado por ele deixado. A história cristã e nacionalista espanhola, onde se centrava na legislação e no Estado, possuía restritos respaldos do ius commune. A tradição dos direitos romano e canônico adentrava o reino de Castela, e a partir deste, as Índias, sendo que estavam submetidos a uma política de direito dirigida à unificação territorial combinada com direitos e usos locais, configurando-se como um direito comum de caráter nacional.
 Ainda na Espanha, o direito comum entra em crise, evidenciando a incapacidade do mesmo para solucionar problemas ligados a novas exigências. O ocorrido na América, posteriormente também confirmou impiedosamente o quão inapropriado era tal direito.
“Os seus princípios [do direito comum] foram utilizados para incorporar as Índias à Corona de Castela e para definir os títulos jurídicos que lhes legitimassem o domínio. Mas quando alcançassem as costas indianas através do Requerimiento, a sua debilidade se torna evidente e foi suficiente a resposta de desprezo de dois caciques do Cenú para colocar em discussão o sistema inteiro”
Nuzzo
	Os indígenas, como se pode observar, negaram a legitimidade do domínio reivindicado pelos espanhóis, afirmando em oposição, seus direitos sobre aquelas terras. Assim, arremata García Gallo, que “a validade do direito comum foi rechaçada, e a ele opôs o próprio direito indígena”. Negou-se ao direito comum a vigência universal, e o mesmo foi recusado como solução dos problemas para o Novo Mundo.
	O projeto de Francesco Calasso propunha uma mudança metodológica para redimensionamento das influências do direito comum ou a sua nacionalização. Ele e García Gallo compartilhavam um mesmo objetivo, de buscar a identidade da disciplina e utilizar a história do direito como ferramenta para a formação de uma identidade jurídica nacional. A abordagem historiográfica de Calasso pretendia a recuperação da historicidade do direito medieval e a reconstrução do contexto econômico, político e social no qual estavam inseridos os textos jurídicos e seus autores.
“No Medievo, de fato, “um espírito novo” já se havia apossado do velho corpo do direito romano, lhe havia infundido novas energias e lhe havia determinado uma transformação profunda, reunindo-o “à própria experiência”, “às próprias instâncias” e “revivendo-o e exaltando-o como norma do próprio operar”.”
Francesco Calasso apud Nuzzo
	Calasso tomava como premissa a pluralidade, e impunha a recomposição da mesma no interior de um ordenamento unitário para a construção da história jurídica nacional. O ius commune emergia como um ordenamento de ordenamentos. Rejeita as abordagens dogmáticas da Pandectística. O conceito de sistema, tanto como legislativo ou doutrinal, era um princípio constitutivo do direito, inegavelmente. Era também um modelo interpretativo, selecionando diversos materiais normativos e os coordenando, dessa maneira construindo a realidade que era delegado a descrever.
“Leis castelhanas e leis indianas, à semelhança do ius commune e do ius proprium, constituíam os elementos que, dentro de uma moldura estatal e de uma tensão dialética entre geral e particular, entre comum e especial, poderia ligar intrínseca e organicamente um sistema unitário”
	Carl Schmitt, o nazista, publica obra relevante ao debate: trata-se de O Nomos da terra, na qual retomava temas internacionalistas e a abordagem espacial da política, traçando a história do jus publicum europaeum de sua origem à sua dissolução.
	A equiparação de territórios coloniais e metropolitanos, a passagem de uma ordem e direito europeus a uma ordem e direito mundiais sancionados pela conferência de paz de Paris, o retorno a um conceito discriminativo de guerra, entre outros fatores, determinaram o fim do sistema político que baseou as relações europeias por muitos séculos. O emergir de uma nova ordem prescindia uma verdadeira revolução espacial, superando a antiga unidade. A estrutura do direito internacional europeu surge do tratado das linhas de amizade franco-inglesas, o Tratado de Cateau Cambresis. Afirmavam estas que coexistiam duas espacialidades: a terra europeia, onde se prezava a paz e a primazia do direito, bem como a eficácia dos tratados internacionais; e a outra se tratava dos Oceanos e terras ignoradas além-mar, onde se constituiriam verdadeiros teatros de guerra e os tratados não geravam efeito algum.
	Ainda sob a perspectiva espacial, auspiciava em 1951 a ascensão de uma terceira força que romperia o dualismo dos blocos comunista e capitalista, inaugurando novas perspectivas mundiais e assim seria possível o reequilíbrio e a definição de um novo direito internacional. Pois o próprio ius publicum europaeum implicava uma unidade do mundo decorrente do equilíbrio de potências. Dizia-se que “Era uma unidade eurocêntrica, não era o poder político centralista de um único dono deste mundo, mas antes uma formação pluralista e um equilíbrio de várias forças”. Da Espanha partiu a reconstrução europeia visando atingir os objetivos de equilibrar as forças em um conjunto plural e de uma compor uma nova filosofia da história, superando o dualismo existente.
	A reflexão jus-internacionalista assume a conquista espanhola como ponto de partida do ius publicum europaeum. Na Espanha, os historiadores do direito indiano não citavam Schmitt, o nazista, e Nuzzo, propõe duas hipóteses para a explicação de tal fenômeno:
“O silêncio poderia ser um fruto espontâneo do fechado nacionalismo da historiografia jurídica da Espanha franquista, pouco interessada no que acontecia fora de seus confins e de seu próprio recinto disciplinar, ou dos limites científicos daquela mesma historiografia, incapaz de compreender plenamente a força e as potencialidades da construção de Schmitt. Ou, então, isto poderia ser a consequência de uma precisa estratégia historiográfica endereçada contra a abordagem antinormativista de Schmitt ou a releitura de Vitoria fora dos estereótipos universalistas, sendo indisponível para reconhecer na conquista e na violência do Landnahme seja a cifra da presença espanhola das Índias, seja o começo do processo constitutivo do direito internacional por inteiro”
	
TÍTULO IV
NA BUSCA DA IDENTIDADE: VICTOR TAU ANZOÁTEGUI E OS NOVOS HORIZONTES DO DIREITO INDIANO
	Após a década de 1970, a historiografia jurídica começou a interrogar-se acerca das necessidades de uma profunda reforma de suas metodologias. O foco volta a ser a dimensão histórica do fenômeno jurídico e as relações do mesmo com a realidade social e a estrutura econômica. 
Em 1986, Helmut Coing reconhece o “fim da diversidade hispânica e a participação também da cultura jurídica espanhola para a história europeia”. Tomás y Valiente desenvolve a revisão metodológica dos posicionamentos de García Gallo, em 1976, e revela as manipulações ideológicas feitas no âmbito das escolas de Hinojosa e successivamente de García Gallo.
	Sobra para Victor Tau Anzoátegui a tarefa de “ilustrar então o exótico derecho indiano e suas relações com o direito castelhano e o direito comum”. O mesmo argumenta que não seria possível entender e identificar o direito comum na Espanha sem considerar sua expansão ao espaço atlântico. Da mesma forma, o derecho indiano e seus protagonistas requisitavam fazer parte da história jurídica europeia.
“Haveria um “único sistema jurídico de raiz europeia continental”, “uma única unidade
de estudo” na qual se integravam o direito comum, o direito castelhano e o direito indiano.”
Victor Tau Anzoátegui apud Nuzzo
	Victor Tau cita García Gallo, e também relembra orgulhosamente o pertencimento à escola de Ricardo Levene e Rafael Altamira, em seus objetivos de restituir a complexidade do derecho indiano. A ideia de derecho indianonão poderia ser tão facilmente resumida (como antes fora pretendido) em sistema legislativo ou jurisprudencial. O sistema não era uma realidade histórica, e sim uma projeção de suas concepções nacional e positivista. O autor afirmava que ainda persistia na historiografia uma grande cultura legalista, que deveria ser substituída por uma cultura jurídica, pois somente esta poderia colocar a lei dentro do ordenamento, em seu verdadeiro lugar. Seria possível aí uma leitura inteligente dos textos legais. O pluralismo não era mais um problema a ser superado, e o sistema não foi excluído de suas reflexões. Porém, ressalvava que este “incumbia perigosamente com seu rigor alemão sobre a desordem do mundo indiano”.
	Conclui o direito indiano como um ordenamento casuísta, pluralista que refletia a diversidade da ordem política indiana e resistia às aspirações racionalistas do próprio sistema. Tal ordenamento é aberto a diversos modos de criação com princípios retores e leis gerais, mas com uma grande margem para disposições particulares, privilégios, exceções e dispensas.
	Por fim, sobre a questão da identidade indígena, Victor Tau pontua:
“Contudo, a construção da ordem jurídica indiana como uma ordem casuística aberta às diversidades e pronta para adequar-se às exigências da práxis constituía o pressuposto para uma reflexão mais consciente do papel das posições dos nativos na sociedade hispano-americana e, ao mesmo tempo, acerca das estratégias de controle empregadas pelos juristas para desativar a radical alteridade indígena. O pluralismo jurídico indiano, na verdade, não antecipava as sensibilidades pós-modernas nem dispunha em um desenho ordenado e garantista os direitos e sujeitos diversos, destinados a serem sacrificados sobre o altar do formalismo jurídico da modernidade; mas, por meio de instrumentos diversos – a recondução dos indígenas dentro dos velhos status, a sua inserção nos mecanismos processuais espanhóis, a imposição do castelhano, a urbanização forçada e obviamente
a conversão ao catolicismo – todos oscilantes entre a proteção e repressão, estabelecia-se o objetivo de superar um dia aquela diversidade tão temida e de apagar-lhe a memória.”