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123 Capítulo 7 Responsabilidade Civil Ambiental Seção 1 Conceituação Conceitos Ação Civil Pública (ACP), prevista na Lei Federal nº 7.347/1985, é um dos remédios constitucionais colocados à disposição dos legitimados para requerer a tutela jurisdicional sobre os direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos quando ameaçados por risco ou violados por danos morais e materiais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A Constituição Federal prevê diversos remédios constitucionais (ações judiciais ou direito de petição) para a tutela de direitos. Os diversos remédios ou garantias constitucionais postas à disposição para proteger os bens tutelados contra ilegalidades ou abuso de poder, são: Habeas corpus, Habeas data, Mandado de segurança, Mandado de injunção, Ação popular, Direito de petição, Direito de Certidão e Ação civil pública. A Ação Civil Pública é o instrumento mais utilizado na tutela do ambiente e, por isso, o interesse em averiguar as disposições da lei que a institui. SILVA, Adão Daniel da. Responsabilidade Civil Ambiental [material didático]. Direito ambiental. Design instrucional Delma Cristiane Morari. Revisão Contextuar. Palhoça: UnisulVirtual. 2016. 124 Capítulo 7 Natureza jurídica da ação civil pública A designação desta ação revela a sua natureza pública e seu caráter civil. É pública por tutelar direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. É civil porque tem por objetivo a responsabilização civil do infrator em condenação em dinheiro ou em cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer como forma de mitigar ou recuperar o dano causado. As disposições da Lei da ACP regem, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: ao meio ambiente; a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; bem como à ordem urbanística. As orientações apresentadas no Capítulo I, novamente, são cruciais para entender que a responsabilidade e o dano, avaliados no âmbito do direito ambiental, não devem ser termos tomados como conhecidos antes que suas acepções e limites sejam confrontados com a realidade detectável e as normas jurídicas disciplinadoras da matéria. Responsabilidade civil, dano e risco ambiental A avaliação sobre responsabilidade, dano e risco, que são os elementos crucias na utilização da ACP, deve começar pela norma maior que prevê, no artigo 225, § 3º da CF, que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Modalidade de responsabilização no âmbito da ACP O texto constitucional revela que a incidência da obrigação de reparar os danos ambientais está assentado na conduta do infrator para com a violação da proteção do ambiente. É importante notar que o texto constitucional não exige ou, mesmo, apresenta qualquer referência aos aspectos subjetivos do agente causador do dano, ou seja, o que interessa é a individualização do agente e o estabelecimento do nexo causal, conduta, entre o agente e o bem ambiental atingido na sua integridade. A Lei Federal nº 6.938/1981, por sua vez, reitera o mandamento constitucional, afirmando no artigo 14, § 1º, que o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. 125 Direito Ambiental Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Então, está verificado que a responsabilidade por danos ao meio ambiente é objetiva, pois a avaliação entabulada chega a uma resposta dogmática, ou seja, prevista expressamente no texto da lei em conformidade com a Constituição Federal. Conceituação do dano ambiental sujeito à responsabilização civil A questão do dano ambiental precisa ser avaliada sob diversos enfoques, primeiro porque a CF não estabeleceu uma noção sobre meio ambiente, contudo, partindo das condições ambientais e dos princípios evidenciados no artigo 225, da CF, respectivamente e nomeadamente encontrados no caput, § 1º incisos IV e V, no § 2º e no § 3º, tem-se como condições, o equilíbrio e perpetuação 1; com base nos princípios da legalidade (reserva legal), da significância (insignificância), da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador e da responsabilização integral. Os princípios da legalidade (reserva legal), da prevenção, da significância e da precaução estão evidenciados pelos grifos apostos ao texto do artigo 225, a seguir transcrito. Leia-se: exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, para a qualidade de vida e para o meio ambiente. O artigo 3º, incisos II e III da Lei nº 6.938/1981, não reflete de forma efetiva a harmonização das condições ambientais e princípios constitucionais e isso deve vir a ser declarado, oportunamente, como matéria não recepcionada. 1. As condições de equilíbrio e perpetuação estão evidenciados pelos grifos apostos ao texto do artigo 225, a seguir transcrito. Leia-se: Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 126 Capítulo 7 Observe-se que o artigo 3º da Lei nº 6.938/1981 estabelece: Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se nos incisos II e III: II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características 2 do meio ambiente; III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos; IV - poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental. Falta à degradação da qualidade ambiental, genericamente, descrita como alteração adversa, prevista no texto do inciso II, o limite da significância que só a previsão em lei, tomada em sentido estrito devido ao princípio da reserva legal, pode estabelecer para responsabilizar o agente, conforme o inciso IV, § 1º, do artigo 225 da CF. Falta ao conceito de poluição nas situações das alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, previsto no texto do inciso III, também, o limite da significância, pois, com certeza, não há atividade humana alguma, se não limitada, que não prejudique a saúde, a segurança, o bem-estar, que não crie condições adversas às atividades sociais e econômicas,que não afete desfavoravelmente a biota ou que não interfira nas condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente. Da mesma forma, falta ao conceito de poluidor e a responsabilização de suas atividades, previstos no texto do inciso IV, o limite da significância, pois sem o limite do significativo impacto, previsto inciso IV, § 1º, do artigo 225 da CF, que nada mais é que o princípio da intervenção mínima do Estado, não há atividade humana que direta ou indiretamente não cause degradação ambiental, considerando conceituação do inciso II, como visto acima. 2. Algumas características do meio ambiente estão especificadas no artigo 3, I da referida lei: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. 127 Direito Ambiental A responsabilidade, enfim, pode ser atribuída, na sua perfeita forma, quando a situação concreta se encaixa na previsão de poluição do inciso III, alínea “e”, que é o conceito instrumental mais adequado para apurar o dano ambiental, pois o agente, que lança matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos, não está atendendo simultaneamente todas as condições e princípios constitucionais para manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Alguns doutrinadores, entre eles Milaré (2007), lecionam sobre a possibilidade de aplicação da teoria do risco integral e suas consequências, como a irrelevância da licitude ou ilicitude da atividade ou serviço e a inaplicabilidade das excludentes de ilicitude, mas, data vênia, não se pode afastar, como demonstrado acima, a condição de legalidade e as excludentes quando a própria norma constitucional exige o respeito do princípio da legalidade, com ordem expressa de reserva legal ao legislador infraconstitucional, no inciso IV, § 1º, do artigo 225 da CF, e o respeito ao princípio da intervenção mínima do Estado ao limitar as exigências de uso da propriedade para atividades ou serviços de significativo impacto ambiental. Responsabilização integral A responsabilização integral, prevista no artigo 225, § 3º da CF, é a sujeição dos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados por condutas lesivas ao meio ambiente. É a forma mais ampla de responsabilização que só encontra paralelo nas sanções previstas aos funcionários públicos, pois uma violação de direito ambiental está sujeita à tutela jurídica penal, de forma pública e incondicionada, a processamento administrativo, também de forma incondicionada por exigência, acima de tudo, do artigo 37 da CF e à reparação civil que deve ser manejada por qualquer dos legitimados no âmbito de suas competências funcionais. Tipos de danos ambientais sujeitos à responsabilidade civil Milaré (2007, p. 812) postula que o dano ambiental repercute “[...] em interesses difusos, pois lesam diretamente uma coletividade indeterminada ou indeterminável de titulares [...]” e, também, interesses individuais que são experimentados pelo particular, em decorrência do denominado dano ricochete ou reflexo, fruto da atividade danosa do poluidor que, além de afetar o meio ambiente, e por consequência a coletividade, causa danos a terceiros, trazendo para estes o direito à reparação e para aquele a obrigação de reparar os danos. Nesse último caso de dano ambiental reflexo, o interessado pode buscar a reparação pelo manejo de uma ação indenizatória e não a tutela prevista na ACP. 128 Capítulo 7 Ademais, a lei da ACP não restringe o dano às alterações materialmente adversas às características do ambiente (conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica) identificadas no inciso I da Lei Federal nº 6.938/1981, porque também há previsão de responsabilização por dano moral. Ação cautelar no âmbito da ACP O risco ambiental ou o perigo de dano ambiental, que são figuras distintas, estão tutelados na lei da ACP por meio da possibilidade do legitimado manejar ação cautelar preparatória à ACP ou incidentalmente nela, conforme prevê o artigo 4o da lei, que está em consonância com o § 1º inciso V, do artigo 225, da CF. Nesse contexto, é possível apropriar-se do conceito de Perigo de Dano do professor Damásio de Jesus, utilizado em matéria de crime de trânsito, mas que se torna bastante apropriado ao caso sob explicação, consistindo no seguinte: Perigo concreto é o real, o que na verdade acontece, hipóteses em que o dano ao objeto jurídico só não ocorre por simples eventualidade, por mero acidente, sofrendo um sério risco (efetiva situação de perigo). Na palavra da Claus Roxin, o resultado danoso só não ocorre por simples casualidade. O bem sofre uma real possibilidade de dano. São aqueles casos em que se diz que o resultado não foi causado “por um triz”, em que o “quase” procura explicar a sua não-superveniência. São episódios em que o comportamento apresenta, de fato, ínsita a probabilidade de causar dano ao bem jurídico e que, para a existência do delito, é necessário provar sua ocorrência. Perigo concreto é, pois, o que precisa ser demonstrado (valoração ex post, prognose póstuma). Exemplo: no artigo 132 do CP há a definição de crime de perigo para a vida de outrem. O perigo, no caso, não é presumido, mas, ao contrário, precisa ser investigado e comprovado (JESUS, 2009). A ação cautelar para os fins da Lei da ACP, objetiva, inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Art. 4º). Não pode ser requerida na forma inaudita altera pars, mesmo à luz do artigo 123, da Lei da ACP, que autoriza a concessão de mandado liminar, sem justificação prévia se presente ente público no polo passivo da ACP. O artigo 2º da Lei Federal nº 8.437/1992 afirma que no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. 3. Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. 129 Direito Ambiental Objeto da ACP A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (Art. 3º). Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados (Art. 13°). Seção 2 Competência Jurídica Competência jurídica para a propositura da ACP Juízo competente para a propositura da ACP As ações civis públicas devem ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa segundo o artigo 2º da lei da ACP. A designação de competência é, portanto, territorial, mas isso não é suficiente para definir a jurisdição, haja vista, que a teor do artigo 23, VI da CF, a competência para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas é comum na União, nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios. Alega-se ausência de assinalamento de competência, especialmente na distribuição dos feitos ambientais entre a justiça estadual e a justiça federal, para justificar os conflitos de competência que são suscitados; entretanto, é verificável que não é esse motivo. Faseda competência comum para propositura da ACP O artigo 23, incisos III, IV, VI e VII da CF, afirma a competência comum, para a defesa do meio ambiente, à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. A tutela do ambiente, assim atribuída, tanto ocorre de forma administrativa, por meio dos órgãos públicos destes entes federativos pertencentes ao Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama), como judicial, pois a lei da ACP, em consonância com a determinação constitucional, elenca os próprios entes federativos ou seus órgãos, autarquias e empresas públicas, entre outros, como legitimados para a proposição da ação civil pública. 130 Capítulo 7 As disposições do artigo 23, incisos III, IV, VI e VII, e as previsões do artigo 225, caput, ambos da CF, permitiram aos referidos entes federativos uma atuação conjunta, nem sempre isenta de controvérsia, pela propositura de ações civis públicas, tanto na justiça estadual como na federal; de modo que nesta com manejo do artigo 109, inciso I, da CF, pela consideração de um interesse comum genérico sem sopesar outros aspectos do dano ambiental. Pode-se dizer que esta fase da propositura de ações civis públicas é a de competência comum indiferente às condições do dano. A ação civil pública nº 97.00.03729-0, a seguir apresentada, é propositura bem identificada com essa fase, pois teve por fundamentos legais, basicamente, as disposições discriminadas acima. Ação Civil Pública nº 97.04.34218-7, na 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina, Circunscrição de Florianópolis, interposta inicialmente pelo Ministério Público Federal (MPF) de Florianópolis e Pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) contra o Estado de Santa Catarina e a Fundação do Meio Ambiente (Fatma), para impedir a implantação do referido Complexo Penitenciário em terreno do Estado, ou seja, junto à Colônia Santa Teresa, onde já se situavam o Hospital Dermatológico e o lixão hospitalar (BRASIL, 1997). Em maio de 1997, o Ministério Público Federal em Santa Catarina ingressou com ação civil pública contra o estado de Santa Catarina e a Fundação Estadual do Meio Ambiente (Fatma), questionando o processo de construção e licenciamento do Complexo Prisional de São Pedro de Alcântara, localizado naquele município. Em março de 2000, a Justiça Federal julgou procedente parte dos pedidos do MPF, entre eles, obrigou o estado a adequar o sistema de tratamento de esgotos do local e a elaborar um projeto de recuperação ambiental de toda a área que, na época, era utilizada como depósito de lixo hospitalar. Nota-se que o local do dano, o impacto, o porte da atividade e, mesmo o interesse específico, que é condição essencial para a propositura da ação, em atendimento à competência atribuída aos juízes federais pelo do artigo 109, inciso I, da CF, não foram elementos definidores da competência para processar e julgar o feito que aparece no destaque, contudo havia todos aqueles aspectos a considerar e outros fundamentos para atribuir a competência jurisdicional. Fase da Competência Territorial para Propositura da ACP O interesse para a propositura da Ação Civil Pública nº 97.04.34218-7 foi alicerçado no artigo 109, inciso I da CF, porque, embora, o MPF, um dos autores da ação, não represente a União, pois isso é atribuição da AGU, estava presente no polo ativo também o Ibama, autarquia federal com interesse no feito. 131 Direito Ambiental A atribuição de competência aos juízes federais do artigo 109, I da CF exige, contudo, que o interesse seja específico e não genérico como ocorreu no caso da ação referida acima, e isso só ocorre com bens ou interesses especificamente atribuídos aos nomeados pela CF, por isso a fase é denominada de competência territorial para a propositura da ACP. A construção jurisprudencial, principalmente no âmbito do TRF4, exigiu que se agregasse aos fundamentos utilizados na fase de competência comum também o artigo 20 da CF, que discrimina os bens pertencente à União, para reconhecer a competência jurisdicional daquela corte. A ação civil pública nº 2005.72.00.002978-0, a seguir a ser apresentada, é a propositura bem identificada com essa fase, pois manteve os fundamentos legais da fase anterior e agregou, basicamente, as disposições de titularidade do local do dano discriminadas nesta fase. Ação Civil Pública nº 2005.72.00.002978-0, da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina, Circunscrição de Florianópolis, interposta inicialmente pelo Ministério Público Federal (MPF) de Florianópolis com o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) na condição de amicus curiae (BRASIL, 2005). QUESTÃO DE ORDEM. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/05. ILHAS OCEÂNICAS E COSTEIRAS. BENS DO ESTADO. CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL. RELATÓRIO Inconformado com a decisão deste Relator que indeferiu pedido de efeito suspensivo, comparece a Agravante com pedido de reconsideração/agravo regimental, alegando em síntese que é de se prover o recurso na medida em que a incompetência da Justiça Federal seria flagrante, seja (i) em atenção ao novo regramento dado à matéria em razão da Emenda Constitucional nº 46, de 05.05.05; seja (ii) porque a União intimada a se manifestar sobre possível interesse na demanda, compareceu aos autos asseverando seu desinteresse; seja, finalmente, (iii) em razão da manifestação dos próprios Agentes Ministeriais tanto o Federal como o Estadual ao examinarem os aspectos ambientais e dominiais na Favela do Siri (com aproximadamente 400 famílias), situada ao norte da Ilha de Florianópolis/SC, edificado sobre as dunas dos Ingleses, inclusive envolvendo possível contaminação do lençol freático (aquífero dos Ingleses), afirmou que não há interesse do órgão federal nesta questão. 132 Capítulo 7 VOTO Face a tão relevantes considerações tenho por propor, e acatar, a presente questão de ordem, o que faço para reconhecer a incompetência da Justiça Federal para o exame da questão, declinando da competência na forma como dispõe o artigo 113, par. 2º, da Lei Adjetiva, determinando a remessa imediata dos autos da Ação Civil Pública nº 2005.72.00.002978-0, para a eg. Justiça Estadual, em lá chegando, intimando-se o douto Agente Ministerial Estadual, para assumir, querendo, a legitimação ativa para a demanda, ficando a cargo daquele Juízo a possível ratificação, ou não, da liminar concedida pelo ilustre Juiz Federal. Nota-se que a titularidade sobre o local do dano como determinante do interesse foi decisivo para a fixação da competência, contudo o impacto e o porte da atividade não foram elementos definidores da competência para processar e julgar o feito que aparece no destaque. Os fundamentos legais dessa fase, ainda hoje, são dominantes para a fixação da competência jurisdicional, embora, mais uma vez possa-se dizer que havia e há outros fundamentos para atribuir a competência jurisdicional de forma objetiva. Fase da Competência pelo Impacto Ambiental para Propositura da ACP O artigo 10, caput, da Lei Federal nº 6.938/1981, na redação dada pela lei nº 7.804/1989, agora revogado pela lei complementar nº 140/2011, previa que a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. Dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual de meio ambiente, com a exceção do § 4º atribuía ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (Ibama) e Recursos Naturais Renováveis, o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional.Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - Ibama, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) 133 Direito Ambiental § 1º - Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação. § 2º - Nos casos e prazos previstos em resolução do Conama, o licenciamento de que trata este artigo dependerá de homologação da Sema. § 2º Nos casos e prazos previstos em resolução do Conama, o licenciamento de que trata este artigo dependerá de homologação do Ibama. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) § 3º - O órgão estadual do meio ambiente e a Sema, esta em caráter supletivo, poderão, se necessário e sem prejuízo das penalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das atividades geradoras de poluição, para manter as emissões gasosas, os efluentes líquidos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites estipulados no licenciamento concedido. § 3º O órgão estadual do meio ambiente e o Ibama, esta em caráter supletivo, poderão, se necessário e sem prejuízo das penalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das atividades geradoras de poluição, para manter as emissões gasosas, os efluentes líquidos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites estipulados no licenciamento concedido. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) § 4º - Caberá exclusivamente ao Poder Executivo Federal, ouvidos os Governos Estadual e Municipal interessados, o licenciamento previsto no caput deste artigo, quando relativo a polos petroquímicos e cloroquímicos, bem como a instalações nucleares e outras definidas em lei. § 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - Ibama - o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989) Então, desde a edição da norma, nos termos acima tratados, a avaliação do interesse do Ibama como autarquia federal estava subordinado à condição da área de influência do impacto ambiental e não à titularidade do bem onde o impacto ocorre. A edição da Lei Complementar nº 140/2011, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único, este inserido pela Emenda Constitucional nº 53/2006, do artigo 23 da Constituição Federal, para a cooperação ambiental entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora, definiu, claramente, os limites do interesse de cada ente da federação de acordo com o artigo 17 combinado com os artigos 7, 8, 9 ou 10, conforme o 134 Capítulo 7 ente envolvido no licenciamento ambiental e na consequente fiscalização que é atribuída de forma exclusiva a um ente, embora permita suplementação e ação subsidiária dos demais se houver a concordância do que detém a competência. A ação civil pública nº 2009.72.00.003657-0 é a propositura que antecipou em dois anos essa fase, pois manteve por fundamentos legais, basicamente, as disposições discriminadas nas fases anteriores, as quais agregou as que se mencionaram aqui. Ação Civil Pública nº 2009.72.00.0023657-0, da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina, Circunscrição de Florianópolis, interposta inicialmente pelo Ministério Público Federal (MPF) de Florianópolis contra o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (Ibama) e dos Recursos Naturais Renováveis. (BRASIL, 2009). Como tenho reiteradamente decidido, a regra geral é no sentido de que o licenciamento ocorra sempre por meio de ato emitido pelos órgãos estaduais (caput do artigo 10 da Lei nº 6.938/81), exceto “[...] no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional [...]” (§ 3º), quando a competência é privativa do Ibama. Assim, pouco importa quem seja o proprietário do imóvel em que esteja localizada a obra ou atividade a ser licenciada, pois o que determina a competência da autarquia é a magnitude do impacto ambiental que ela possa causar. Os fundamentos legais dessa fase não são, ainda, dominantes para a fixação da competência jurisdicional, embora se possa dizer que objetivamente não há margem para dúvidas. Legitimados ativos na ACP O artigo 5º da Lei Federal nº 7.347/85 traz o rol dos sujeitos legitimados para propor a ACP, mas tal rol não é taxativo, como se verá adiante pela dicção do § 4° do artigo 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar no âmbito da ACP: o Ministério Público (MP); a Defensoria Pública (DP); a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; a associação que, concomitantemente esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 135 Direito Ambiental É importante destacar, entre os legitimados, o MP, por atipicidade no tratamento processual, e as associações civil, por flexibilização de requisitos legais de legitimação. A situação do Ministério Público, à luz do § 1º do artigo 5º da Lei Federal nº 7.347/85, é privilegiada na ACP, porque se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. A alusão sobre o privilégio dado pelo legislador ao Ministério Público origina-se na observação da clássica e quase unânime divisão que se faz na atuação entre custos legis (fiscal da lei) e dominus litis (autor da demanda). Ocorre, em geral, que membro do Ministério Público que atua como dominus litis é o mesmo que instaura Inquérito Civil Público (ICP), previsto no artigo 8º, § 1º da Lei Federal nº 7.347/85. É, portanto, o inquisidor, o autor da demanda (dominus litis) e o fiscal da lei (custos legis). Este fato fere frontalmente o princípio da isonomia e irá prejudicar o contraditório, porque o desequilíbrio é flagrante entre as partes. A decisum pelo Estado de Direito forçosamente implica na igualdade formal perante a lei, como consequência da constitucionalização do princípio do contraditório (Art. 5º, LV) do processo civil que traduz a igualdade das partes perante um juiz ou de uma justiça imparcial. Tal igualdade exige um procedimento em que garantam chances iguais às partes e não mera possibilidade de tratamento igual, significando a possibilidade do acesso à Justiça mesmo aos que comprovem insuficiência de recursos. Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o princípio da isonomia e o princípio do contraditório são absolutos e devem ser observados, sob pena de nulidade do processo. A flexibilização de um dos requisitos legais de legitimação das associações civis ocorre em razão da previsão de dispensa de pré-constituição, que poderá ser dispensada pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevânciado bem jurídico a ser protegido, conforme dicção do § 4, do artigo 5º da lei da ACP. A dispensa do requisito de pré-constituição atribui a qualquer associação civil, registrada ou não, a legitimidade para a propositura da ACP, pois na eventualidade de arguição de ilegitimidade de parte será possível em caso de desistência infundada ou abandono da ação pela associação, que o Ministério Público ou outro legitimado assuma a titularidade ativa, conforme § 3, do artigo 5º da lei da ACP. 136 Capítulo 7 É sempre bom lembrar que a titularidade para propor à ACP se trata de legitimação extraordinária, ou seja, é exceção, pois como afirma Fazzalari (2006): [...] em casos de número limitado e expressamente previstos pela lei, no lugar daqueles que sofrerão os efeitos daquele provimento, agem no processo outro sujeito, o qual restará estranho a tais efeitos. Este último sujeito não participa do processo como representante do efetivo destinatário do provimento (em cujo caso a destinação dos efeitos encabeçados ao representado bem explicaria), mas sim em nome próprio. Nesses casos, fala-se, então, de “legitimação extraordinária”. [...] nesse plano, acontece ... a derrogação do princípio (que exige que participem do processo os destinatários dos efeitos do provimento requerido) e a legitimação extraordinária estão previstos em lei, e não dispostos ao intérprete. (FAZZALARI, 2006, p. 400). Há possibilidade de instituição da legitimação extraordinária quando ocorre a dificuldade de individualizar os destinatários em relações aos chamados “interesses coletivos”, ou “difusos”, mas se deve ter o cuidado, como alerta Fazzalari (2006), que foi a dicotomia entre interesse de agir e de legitimidade outorgada pela lei a razão que levou a Itália a editar a lei instituidora do Ministério do Meio Ambiente (Lei n° 349, de 8 de julho de 1986), que legitima somente “associações de proteção ambiental” de caráter nacional e presentes em pelo menos cinco regiões, como forma de evitar a participação de sujeitos estranhos ao processo. Seção 3 Inquérito Civil O inquérito civil, segundo Mazzilli (2010), é um procedimento investigativo, cuja finalidade básica é a reunião de elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública. Instauração do inquérito civil O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis (Art. 8º, § 1º da Lei Federal nº 7.347/85). 137 Direito Ambiental Os elementos obtidos no decorrer da sua instrução servem de subsídio para que o Ministério Público: • prepare a tomada de compromissos de ajustamento de conduta ou realize audiências públicas e expeça recomendações dentro de suas atribuições; • colha elementos necessários para o exercício de qualquer ação pública ou para se equipar ao exercício de qualquer outra atuação de sua competência. A recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público, constitui crime; por isso o curso do procedimento investigativo tem celeridade e prioridade nos órgãos públicos para os quais houve a demanda de informações (Art. 10 da Lei Federal nº 7.347/85). Do procedimento de arquivamento do inquérito civil O mesmo órgão do Ministério Público que instaura o inquérito civil pode, esgotadas todas as diligências e se convencido da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promover o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente (Art. 9º, caput, da Lei Federal nº 7.347/85). Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas, então, são remetidos ao Conselho Superior do Ministério Público (Art. 9º, § 1º da Lei Federal nº 7.347/85). Homologação ou rejeição da promoção do arquivamento As associações legitimadas a promover a ação civil pública, não se conformando com a decisão de arquivamento, podem apresentar razões escritas ou documentos, que são juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação, até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento (Art. 9º, § 2º, § 3º da Lei Federal nº 7.347/85). Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, há a designação, imediata, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação (Art. 9º, § 4º da Lei Federal nº 7.347/85). 138 Capítulo 7 Seção 4 Tutela e Processo do Meio Ambiente Compromisso de ajustamento de conduta A lei da Ação Civil Pública (ACP) permite a celebração de um compromisso de ajustamento de conduta como forma de composição entre as partes para evitar a propositura da ação com seus objetos de condenação em dinheiro ou de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Por se tratar de direitos indisponíveis, os órgãos públicos legitimados, ao tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta, mediante cominações, que têm eficácia de título executivo extrajudicial (Art. 5º, § 6 da Lei Federal nº 7.347/85), devem buscar atender às exigências legais, flexibilizando, somente, o prazo de cumprimento e nada mais. Além disso, devem atender ao princípio da publicidade dos atos públicos previsto no artigo 37 da Constituição Federal e a obrigação, prevista no artigo 2o da Lei Federal nº 10.650/2003, de permitir o acesso público a esses documentos (BRASIL, 2003). Tal compromisso toma a designação genérica de termo de ajustamento de conduta (TAC) e é firmado com pessoas físicas ou jurídicas, com força de título executivo extrajudicial. A celebração do termo não impede a execução de eventuais multas aplicadas antes da protocolização do requerimento. Será considerado rescindido quando descumpridas quaisquer de suas cláusulas, ressalvado o caso fortuito e a força maior. O termo deve ser firmado em até 90 dias, contados da protocolização do requerimento. Os termos de compromisso devem ser publicados no órgão oficial competente, mediante extrato, sob pena de ineficácia. Normas processuais da ACP Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor (Art. 21 da Lei Federal nº 7.347/85). O Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor regula a defesa jurídica dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas que pode ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. 139 Direito Ambiental O parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que o meio ambiente é a vítima cuja defesa é exercida por se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (Art. 81, Lei Federal nº 8.078/1990). Efeitos da sentença na ACP A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Art. 16 da Lei Federal nº 7.347/85). Nesse capítulo, foi analisada a Lei Federal nº 7.347/1985,Lei da Ação Civil Pública, para distinguir os principais procedimentos aplicados ao processo ambiental na tramitação da ACP. art14§1 _GoBack art8§1 art11 art9§3 art81p art81pi art81pii art81piii
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