O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Prévia do material em texto

1 
O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL 
Sinônimos: FUNDO DE COMÉRCIO, AZIENDA, HACIENDA ou FUNDO EMPRESARIAL 
 
 
1. CONCEITO 
 
“Estabelecimento é todo complexo de bens organizados para exercício da atividade 
empresa, pelo empresário individual ou por sociedade empresária.” 
 
O estabelecimento recebe diversos nomes: fundo de comércio, fundo empresarial, 
azienda, dentre outros. Ponto, por sua vez, não é sinônimo de estabelecimento: o ponto é 
um dos componentes imateriais do estabelecimento, sendo a localização em que se dá a 
exploração da atividade econômica organizada, da empresa. Veja que o ponto não é o 
imóvel em si: o ponto, o local físico em que a sociedade ou o empresário individual se 
expõe à clientela, ou seja, é o local físico/virtual onde se encontra a atividade exercida. 
 
Cuidado também para não confundir patrimônio (da sociedade ou do empresário 
individual) com estabelecimento, pois nem todo patrimônio dos sujeitos da atividade 
empresa estarão afetados ao seu exercício. 
 
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para 
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. 
 
Esse complexo de bens será composto por: 
 
Bens corpóreos ou materiais – Móveis, utensílios, mercadoria, maquinários, o próprio 
imóvel (que é o ponto empresarial), frota de veículos, etc. 
 
Bens incorpóreos ou imateriais – Ponto comercial (a localização), marca, patente, 
nome do estabelecimento, são exemplos de bens imateriais. 
 
Qual seria o estabelecimento de um supermercado? O imóvel, as prateleiras, as 
mercadorias, o freezer, os carrinhos, as cestinhas, os saquinhos plásticos para 
acondicionar as frutas e legumes, os caminhões... e etc. Enfim, tudo compõe o conceito 
de estabelecimento. Nessa análise vemos que o estabelecimento é indispensável, 
imprescindível, para o exercício da atividade empresarial seja pelo empresário individual 
(pessoa física) seja pela sociedade empresária (pessoa jurídica). Se não há 
estabelecimento, não há como exercer a atividade empresarial. 
 
Cuidado, o conjunto de bens só será considerado estabelecimento se estiver diretamente 
relacionados à atividade empresarial! Conjunto de bens organizados, ou seja, afetados 
para o exercício da atividade empresa. 
 
2. NATUREZA JURÍDICA: estabelecimento é uma universalidade de fato (artigo 90 do 
CC). A lei designa o estabelecimento como um complexo de bens, mas não delimita 
quais são estes bens, não os agrupa de fato. Quem estipula quais serão os bens 
componentes do estabelecimento são os sujeitos que exercitam a atividade empresa 
(empresário individual e a sociedade empresária) assim, a universalidade é preenchida 
pela vontade, e não pela lei, é uma universalidade de fato. 
 
Rememorando os artigos 90 e 91 do CC: 
 2 
 
“Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes 
à mesma pessoa, tenham destinação unitária. 
 
Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações 
jurídicas próprias.” 
“Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma 
pessoa, dotadas de valor econômico.” 
 
Resumindo: “estabelecimento” é conjunto de bens. Quem explora a atividade empresária 
é o empresário individual ou a sociedade empresária. Assim, o sujeito de direito será o 
empresário individual ou a sociedade empresária. Estabelecimento é o objeto de direito. 
 
Portanto cuidado para não confundir os conceitos: Empresa (atividade) com empresário 
(sujeito que pratica a atividade empresa) e estabelecimento (conjunto de bens 
organizados/afetados ao exercício da atividade empresa) 
 
Por isso o art. 1.143, do Código Civil, diz que o estabelecimento é objeto unitário de 
direitos. Temos que examinar o estabelecimento como um todo, como uma unidade. 
 
Sujeito de direito vai ser o empresário individual ou a sociedade empresária. Para exercer 
a empresa, precisamos dos bens materiais e imateriais e, portanto, o estabelecimento é 
objeto de direito nos moldes do art. 1.143, do Código Civil: 
 
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, 
translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. 
 
A palavra “translativo” significa dizer aqueles atos de “transferência” (compra e venda ou 
troca). Eu posso comprar, vender, ou até trocar um estabelecimento. “Constitutivo” 
significa dizer que há a possibilidade de penhora sobre o estabelecimento comercial, 
exemplo, o empresário individual está devendo um milhão de reais, se ele não paga 
espontaneamente o credor ao entrar com uma ação judicial de cobrança pode pedir que o 
estabelecimento seja penhorado (vendido judicialmente em leilão). Porém a penhora do 
estabelecimento empresarial sempre se dará de forma excepcional em razão do principio 
da preservação da empresa: 
 
Corroborando o entendimento jurisprudencial do STJ (súmula 451) no sentido de que a 
penhora de estabelecimento empresarial é medida excepcional, o art. 865 do novo CPC 
determina o seguinte: “a penhora de que trata esta subseção somente será determinada 
se não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito”. 
 
Não se deve confundir a penhora do estabelecimento aqui tratada com a penhora da sede 
do estabelecimento, ou seja, penhora do imóvel onde está o estabelecimento, que 
também é admitida excepcionalmente, nos termos do enunciado 451 da Súmula do STJ: 
“é legítima a penhora da sede de estabelecimento comercial”. Nesta, o que se penhora é 
o imóvel, apenas. Naquela, a penhora recai sobre o estabelecimento empresarial, 
universalidade de fato. 
 
 
 
 
 3 
3. A COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO (TRESPASSE) 
 
Para haver compra e venda do estabelecimento, é necessário um contrato que 
instrumentalize essa compra e venda. Esse contrato não se chama nem contrato de 
compra e venda e nem contrato de alienação. Ele tem um nome próprio, dado pela 
doutrina e se chama trespasse. Trespasse é o nome que se dá para o contrato de 
compra e venda de estabelecimento empresarial. Trespassante é quem vende o 
estabelecimento (alienante) e trespassário aquele que compra (adquirente). 
 
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do 
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da 
inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas 
Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. 
 
O artigo 1144 é claro: o trespasse só terá efeito quanto a terceiros depois de averbado na 
Junta Comercial (à margem do registro do sujeito da atividade) e publicado na imprensa 
oficial. 
 
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a 
eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, 
ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua 
notificação. 
 
Se aquele que vende seu estabelecimento (empresário individual ou sociedade 
empresária) tem débitos na praça e com o trespasse fique sem bens para solver esse 
passivo, o trespasse só poderá ser feito mediante consentimento de todos os credores do 
alienante, caso um não concorde, o dono do estabelecimento só poderá realizar o 
trespasse se pagar a todos os credores. 
 
 
3.1.RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE - SUCESSÃO (CESSÃO)_DOS DÉBITOS 
 
Como dito, trespasse é o negócio jurídico em que o estabelecimento é alienado como um 
todo. As principais afecções deste negócio dizem respeito às responsabilidades dos 
envolvidos: quem vende (aliena) o estabelecimento chama-se trespassante (será o 
empresário individual ou a sociedade empresária) e aquele que adquire o 
estabelecimento chama-se trespassário. 
 
A venda do estabelecimentoé uma cessão, e como tal, não pode ser livre de obrigações. 
Se o ativo é cedido, automaticamente há também a assunção do passivo pelo 
trespassário. O trespassário assume todo o passivo, assim como adquire o ativo do 
alienante. Exemplo: Uma pessoa está vendendo uma cafeteria, está vendendo um 
conjunto de bens (cafeteira, mesa, cadeira, balcão, mercadoria). Isso é trespasse! Se 
você comprar essa cafeteria hoje, daqui para frente, todas as despesas da cafeteria serão 
suas. 
 
O art. 1.146, do Código Civil diz que o adquirente responde, sim, pelas dívidas anteriores, 
só que faz uma ressalva. Diz assim: responde desde que a divida esteja regularmente 
contabilizada. E se não estiver contabilizada? O adquirente não responde. Se a dívida 
está contabilizada, o adquirente pode abater no valor que estará pagando pelo 
estabelecimento. 
 4 
 
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos 
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor 
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos 
vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. 
 
Mas atenção, essa regra do art. 1.146 não se aplica nos seguintes casos: 
 
Dívida trabalhista – Neste caso, aplica-se uma regra própria, que é aquela contida no 
art. 10 e 448, da CLT. Tal divida permanece na pessoa jurídica. Art. 10: Qualquer 
alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus 
empregados. Art. 448: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa 
não afetará os contratos de trabalhos dos respectivos empregados. 
 
Dívida tributária – Cai na regra do art. 133, do CTN: Art. 133: A pessoa natural ou 
jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou 
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, 
sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos 
tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido 
 
Então, para toda dívida que não seja tributária ou trabalhista aplica-se a regra do art. 
1.146, do Código Civil, ou seja, o adquirente só irá responder pelas dívidas anteriores que 
estiverem contabilizadas. Mas em se tratando de dívida trabalhista ou tributária, 
independente de estar contabilizada ou não, se houver dívida dessa natureza ela sempre 
será do adquirente. 
 
Obs.: Para aquele que adquire estabelecimento de sociedade falida: Art. 141, II da 
Lei 11.101/05: Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de 
suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: II - o objeto 
da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas 
obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do 
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. 
 
RECUPERAÇÃO JUDICIAL - LEI 11.101/2005 - RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE - Pelo 
art. 141 da lei 11.101/2005 o arrematante não pode ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas 
da empresa alienada, não havendo que se falar em sucessão por expressa vedação legal. Não há 
interpretação que possa ir contra a lei, que representa um verdadeiro avanço nos processos de 
liquidação de empresas, sendo muito melhor que permitir a falência e a perda total do parque 
produtivo. Deve-se ter em mente o benefício maior para a sociedade e o país e não o particular 
interesse de alguns credores. Neste sentido segue-se o princípio exposto no art. 8º da CLT, para 
que seja observado o interesse público. Nem se diga que a lei de falências viola garantias 
constitucionais dos trabalhadores dadas as regras dos arts. 10, 448 e 449 da CLT, posto que nos 
arts. 6º a 8º da Constituição Federal não há dispositivo garantindo privilégio do crédito trabalhista. 
Além disso, a CLT sendo um decreto lei, está na mesma hierarquia da lei 11.101/2005. Então, 
dadas essas ponderações, acolhe-se a preliminar de ilegitimidade de parte.". (TRT 2ª Região - 
ACÓRDÃO NUM: 20090537186 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 02129-2008-072-02-00-0 - 
RECURSO ORDINÁRIO - TURMA: 11ª - DOE SP, PJ, TRT 2ª - Data: 04/08/2009 - RELATOR 
JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS). 
 
 
 
 
 5 
3.2. RESPONSABILIDADE DO ALIENANTE (TRESPASSANTE) 
 
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos 
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor 
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos 
vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. 
 
O alienante (aquele que vendeu) nos termos do art. 1.146, última parte, responde de 
forma solidária (ou seja, ele terá responsabilidade junto com o adquirente, mas pelo prazo 
de um ano). A contagem desse prazo depende da dívida: 
 
Dívida vencida – Neste caso, diz a lei, conta-se um ano da data da publicação. 
Dívida vincenda – se a dívida ainda não venceu, conta-se um ano da data do 
vencimento. 
 
Vejamos: Antes do trespasse, o empresário adquiriu um freezer (vencimento: 10/10/16) e 
fogão industrial (vencimento: 10/12/16), o contrato é publicado em 10/11/16. 
Quanto ao pagamento do freezer: crédito vencido, conta-se 1 ano da publicação, logo o 
alienante fica responsável solidário ao pagamento do freezer até 09/11/17; 
Quanto ao pagamento do fogão industrial: crédito vincendo, conta-se 1 ano do 
vencimento, logo o alienante fica responsável solidário pelo seu pagamento até 09/12/17. 
 
4. ATRIBUTOS OU QUALIDADES DO ESTABELECIMENTO: 
 
1) Ponto empresarial - É o elemento físico ou virtual em que se situa o estabelecimento. 
É a localização do estabelecimento, onde o conjunto de bens está localizado. Ponto 
comercial é a localização do estabelecimento empresarial. O ponto comercial, então, é 
muito importante para o empresário e para a sociedade empresária porque muitas vezes 
ele é a grande referência do empresário. A referência do empresário nem sempre são as 
suas qualidades subjetivas, mas sim o seu ponto comercial. Claro que dependendo da 
sociedade empresária nós poderemos ter vários pontos empresariais, ou seja, várias 
“lojas” (aqui teremos a ideia de matriz e filiais – tudo isso integra o estabelecimento). 
Nesse caso podemos chamar de trespasse a venda de (isoladamente) um ponto 
empresarial desse com todos os bens que o guarnecem. 
 
2) Aviamento (goodwill ou goodwill of trade)- É a perspectiva de lucratividade, potencial 
de lucratividade, é a aptidão para se produzir e gerar riquezas. Pode ser a “distribuição do 
produto”, “prazo de entrega”, a simpatia e ótimo atendimento dos funcionários, a 
disposição das mercadorias nas gôndolas, e etc . São coisas que valem muito por que são 
abstratas e quase que impossíveis de serem transmitidas. Segundo Oscar Barreto Filho, o 
aviamento é o potencial de lucratividade do estabelecimento. O estabelecimento tem um 
potencial de lucratividade. A reunião de bens, de forma organizada, gera um potencial de 
lucratividade. 
 
Exemplo: A Lotus foi adquirida por 3 bilhões de dólares quando seus bens valiam apenas 
250 milhões. Alcançou tamanha cifra em razão do aviamento, do potencial de 
lucratividade. Então, quando você adquire um estabelecimento você não está comprando 
só aquele conjunto de bens, mas um potencial de lucratividade. Você acha que a Google 
no sentido contábil é muito cara? Não. Mas o potencial de lucratividade é muito maior do 
que o seu valor patrimonial. 
 6 
3) Clientela - É constituída pelo conjunto de pessoas que habitualmente contratam com o 
empresário individual ou com a sociedade empresária. São os clientes que exercem sua 
autonomia de serem “cativos”, ou seja, eles elegem aquele estabelecimento específico 
como ponto habituale quase obrigatório (preterindo os demais). 
 
4) Freguesia - É parecido com clientela só que difere no que concerne a habitualidade em 
contratar com o empresário individual ou sociedade empresária, na freguesia não há 
habitualidade em contratar, é eventual. Pode ser freguês aquela pessoa que estava 
passando pela localidade e entrou para tomar um suco naquela lanchonete. 
 
5. SUCESSÃO DE CONTRATOS OU CESSÃO DE CONTRATOS 
 
Questão que demanda abordagem é a situação dos contratos havidos pelo vendedor 
(alienante – trespassante) com seus clientes e fornecedores: como ficam estes contratos 
em relação ao comprador (adquirente trespassário)? 
 
Os contratos são mantidos, em regra, salvo duas hipóteses: se o próprio contrato de 
trespasse previr de forma diversa, ou se o contrato for intuitu personae. A rescisão, 
quando o contrato for inicialmente mantido, será possível se, em até noventa dias, 
sobrevier justa causa para tanto. 
 
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do 
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem 
caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da 
publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a 
responsabilidade do alienante. 
 
Mas, e no tocante ao contrato de locação? Eu vendo a minha pizzaria (trespasse do 
estabelecimento empresarial), porém eu não sou dona do imóvel onde a pizzaria está 
instalada, eu pago aluguel ao dono do imóvel, o locador e ele é obrigado a suportar novo 
inquilino? O CJF, na sua Primeira Jornada de Direito Civil, entendia que o contrato de 
locação do imóvel em que se instala o estabelecimento, ou seja, aquele ponto firmado pelo 
trespassante, era mantido após o trespasse, para o trespassário, que passa a assumir a 
posição de locatário. Veja: “Enunciado 64, CJF - Art. 1.148: a alienação do 
estabelecimento empresarial importa, como regra, na manutenção do contrato de locação 
em que o alienante figura como locatário.” Ocorre que, na Terceira Jornada, o CJF emitiu 
novo enunciado, cancelando esta posição, dispondo exatamente o inverso: “Enunciado 
234, CJF - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de 
locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica 
cancelado o Enunciado n. 64.” 
 
Ora, o contrato de locação é um contrato personalíssimo, que envolve grande soma de 
particularidades na escolha do locatário pelo locador. Por isso, a manutenção do negócio 
em nome de outra pessoa, que não a pactuante originalmente, é violação direta e 
imotivada à relatividade contratual, pois alguém que não pactuou o negócio está sendo 
imposto ao outro contratante, sem que este possa se opor. Daí a mudança, muito correta, 
no entendimento do CJF. Sem contar que o locador é proprietário do imóvel (direito real – 
oponível erga omnes), enquanto que o adquirente do estabelecimento tem apenas direito 
pessoa/obrigacional – erga singulim. Portanto, o vinculo jurídico que prende o proprietário 
ao imóvel (direito real) é muito mais forte que o vinculo jurídico (direito 
pessoal/obrigacional) daquele que adquiriu o estabelecimento. 
 7 
Art. 13 da Lei 8.245/91: A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, 
total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. 
 
Ementa: "LOCAÇÃO - TRANSFERÊNCIA SEM O CONSENTIMENTO DO LOCADOR - 
ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE - INADMISSIBILIDADE. Não há admitir como legítima 
a substituição do sujeito passivo da locação quando não ficar evidenciado que a transferência foi 
celebrada com a prévia e expressa autorização do locador, subsistindo, daí, a responsabilidade 
do locatário pelos encargos contratuais".TJ-SP - Apelação TJ-SP nº 1092589004 SP 
 
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1202077 MS 2010/0134382-4 (STJ) Ementa: RECURSO 
ESPECIAL. TRANSFERÊNCIA DO FUNDO DE COMÉRCIO. TRESPASSE. CONTRATO DE 
LOCAÇÃO. ART. 13. DA LEI N. 8.245 /91. APLICAÇÃO À LOCAÇÃO COMERCIAL. 
CONSENTIMENTO DO LOCADOR. REQUISITO ESSENCIAL. RECURSO PROVIDO. 1. 
Transferência do fundo de comércio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; 
manutenção dos postos de trabalho; circulação de ativos econômicos. 2. Contrato de locação. 
Locador. Avaliação de características individuais do futuro inquilino. Capacidade financeira e 
idoneidade moral. Inspeção extensível, também, ao eventual prestador da garantia fidejussória. 
Natureza pessoal do contrato de locação. 3. Desenvolvimento econômico. Aspectos necessários: 
proteção ao direito de propriedade e a segurança jurídica. 4. Afigura-se destemperado o 
entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato não tenha aplicação às locações comerciais, 
pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietário do imóvel estaria ao alvedrio do inquilino, já 
que segundo a conveniência deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa 
diversa daquela constante do instrumento, que não rara as vezes, não possuirá as qualidades 
essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o 
cumprir o avençado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas em geral possuem plena liberdade na 
escolha da parte com quem irão assumir obrigações e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo 
vedado qualquer disposição que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguéis. 
Fonte de renda única ou complementar para inúmeros cidadãos. Necessidade de proteção especial 
pelo ordenamento jurídico. 7. Art. 13 da Lei n. 8.245 /914 aplicável às locações comerciais. 8. 
Recurso especial provido. 
 
Assim, ao realizar o trespasse onde há contrato de locação é necessário que se obtenha 
consentimento do locador, pois não há sub-rogação automática dos contratos de caráter 
pessoal (intuitu personae). 
 
O art. 1.148 também estabelece que os terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 
90 dias na existência de justa causa. A transferência automática dos contratos ao 
empresário adquirente no trespasse pode gerar situações desfavoráveis aos contratantes 
cedidos, diante de uma situação nova e diversa da contratada que pode frustrar a 
execução das prestações contratuais pendentes. A lei não estabelece a caracterização da 
justa causa, trata-se de cláusula geral que exige a análise do caso concreto. Configurada 
a justa causa, o direito à rescisão contratual deve ser exercido no prazo de 90 dias da 
publicação do trespasse e, de acordo com a parte final do art. 1.148, o empresário 
alienante não se responsabiliza pela rescisão contratual decorrente de justa causa. 
 
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do 
adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem 
caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da 
publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a 
responsabilidade do alienante. 
 
O art. 1.148 apresenta disposição genérica, que não prevalece diante de lei específica. Já 
estudamos que no caso do contrato de locação empresarial, o art. 13 da Lei n° 8.245/1991 
 8 
exige o consentimento prévio e escrito do locador para a cessão do contrato locatício. 
Portanto, o 1.148 não importa a transferência automática do contrato de locação referente 
ao estabelecimento empresarial negociado, o empresário alienante (locatário) deverá obter 
a anuência prévia e expressa do locador para a viabilização do contrato de trespasse. 
 
 
6. SUCESSÃO (OU CESSÃO) DE CRÉDITOS 
 
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá 
efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da 
transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente. 
 
Ouseja, o adquirente sucede os créditos no trespasse, e o devedor, se não vier a agir de 
má fé, poderá quitar sua dívida junto ao adquirente como ao alienante. Pagando tanto ao 
alienante quanto ao adquirente o devedor torna-se desobrigado da dívida. 
 
 
7. ASPECTOS ESPECIAIS DO TRESPASSE 
 
7.1. Da Cláusula de Não Concorrência (ou Cláusula de Não Restabelecimento ou 
Cláusula de interdição da concorrência) 
 
A cláusula de não restabelecimento, também denominada de cláusula de interdição da 
concorrência, constitui uma obrigação de não fazer assumida contratualmente pelo 
empresário alienante do estabelecimento que se compromete a não concorrer com o 
empresário adquirente. São fundamentos para a previsão legal da cláusula de não 
restabelecimento: o princípio da boa-fé na execução dos contratos (art. 422 CC), o 
princípio da equidade e da concorrência leal. 
 
De acordo com o caput do art. 1.147, se o contrato de trespasse é omisso em relação ao 
restabelecimento, presume-se no direito brasileiro implícita a cláusula de não 
restabelecimento pelo prazo de 5 (cinco) anos seguintes ao trespasse: 
 
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode 
fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência. 
 
Marcelo G. Taddei destaca que em razão do art. 170, Constituição da República de 1988, 
a cláusula de não restabelecimento deve apresentar limites materiais (ramo de atividade), 
territoriais (âmbito geográfico) e temporais (prazo de não concorrência) para não ofender 
os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. A cláusula de não 
restabelecimento que vede a exploração de qualquer atividade econômica ou não estipule 
restrições temporais ou territoriais não gera o efeito pretendido pelas partes. 
 
Além dos elementos temporal, territorial e material, a cláusula de não restabelecimento 
deve indicar o elemento pessoal, que se refere às partes signatárias do trespasse. De 
acordo com o caso concreto, mostra-se oportuna a vedação da concorrência sobre outras 
pessoas, como os administradores e sócios controladores da sociedade empresária 
alienante do estabelecimento, vedação que se estende aos seus herdeiros e cônjuges. 
 
Resumindo: Trata-se de cláusula implícita que proíbe o alienante de concorrer com o 
adquirente, pelo prazo de 5 anos, a contar da alienação. Entretanto, tal clausula poderá 
 9 
ser afastada quando houver manifestação expressa em sentido contrário (pode ser 
relativizada). A cláusula de não concorrência visa impedir que o alienante exerça 
concorrência com o adquirente (por um período de tempo determinado), favorecendo-se 
da expertise adquirida no exercício de sua anterior atividade empresária. 
 
Para ser configurada a concorrência (concorrência desleal) há a necessidade do 
preenchimento de 4 pressupostos: 
 
1º. Ausência de cláusula expressa permitindo a concorrência: afinal o trespasse é um 
contrato e o que vale são as clausulas entabuladas pelas partes. 
2º Territorial: o estabelecimento do alienante se encontra em localidade que gera a 
possibilidade de desvio de clientela. Há que se analisar cada caso de per si. 
3º Temporal: respeitar o prazo estipulado pelas partes no contrato, ou na omissão, o prazo 
de 5 anos ditado pela lei. 
4º Mesmo ramo de atividade: considera-se concorrência quando o ramo realizado pelo 
alienante for o mesmo que o alienado. 
 
Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode 
fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. 
 
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição 
prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato. 
 
OBs.: O ponto poderá ter referência física ou virtual, como, por exemplo, o endereço 
eletrônico. Neste último caso, não temos a presença da clausula de não concorrência, por 
não preencher o pressuposto da territorialidade. 
 
Ementa: Contrato de trespasse. Art. 1.147 do Código Civil . Concorrência desleal. Demanda 
de obrigação de fazer c.c. de indenização. Procedência decretada em primeiro grau. Decisão 
mantida, à luz do conjunto probatório, que revela que os réus, por interposta pessoa, passaram a 
exercer atividade idêntica nas proximidades do estabelecimento alienado aos autores. Dever de 
indenizar configurado. Critério de quantificação que não comporta alteração. Multa cominada cujo 
valor não deve ser modificado. Recurso desprovido. TJ-MG - Apelação Cível AC 
10024060443082002 MG (TJ-MG) Data de publicação: 19/04/2013 
 
Ementa: CONCORRÊNCIA DESLEAL. Contrato de trespasse, não obstante a rotulação 
diversa. Requerida que, após alienar seu estabelecimento empresarial, passou a trabalhar no 
estabelecimento formalmente constituído por seu irmão, ao menos na qualidade de funcionária/ 
ajudante, na mesma via pública a centenas de metros do estabelecimento alienado. Art. 1147 do 
Código Civil . Vedação ao alienante fazer concorrência ao adquirente nos 5 anos subsequentes à 
transferência, salvo disposição negocial em sentido contrário. Vedação legal que independe de 
cláusula expressa. Publicidade e registro previstos no artigo 1144 do Código Civil constituem 
apenas condição de eficácia do negócio perante terceiros, tendo por escopo proteger os credores, 
e não elemento de validade. Concorrência configurada pela simples disputa pela mesma clientela, 
pouco importando se realizada mediante empresa formalmente constituída em nome do 
concorrente, ou por atividade informal. Violação positiva do contrato. Distância dos ditames da boa-
fé objetiva pós contratual. Estabelecimento da autora que instantaneamente perdeu toda sua 
lucratividade vindo à falência, em período coincidente com o exato momento em que a alienante se 
restabeleceu. Configurada a prática de concorrência desleal e desvio de clientela, faz jus a autora a 
indenização por danos materiais e morais. Ação procedente. Recurso parcialmente provido. 
Apelação APL 00039401420138260132. Encontrado em: 1ª Câmara Reservada de Direito 
Empresarial 18/03/2016 - 18/3/2016 
 
 10 
Obs.: Súmulas interessantes: 
 
SÚMULA 645 STF: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de 
estabelecimento comercial. 
 
SÚMULA 646 STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a 
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. 
 
 
7.2. DO DIREITO DE INERÊNCIA OU DIREITO À RENOVAÇAO COMPULSÓRIA DO 
CONTRATO DE LOCAÇÃO 
 
Direito conferido ao locatário, com fundamento na Lei 8245/91, que confere a possibilidade 
de obrigar o locador a renovar o contrato de locação. 
 
Legitimidade: é do locatário para que ele force o locador a renovar o contrato de locação 
(art. 51 a 57 da Lei 8245/91). 
 
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a 
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: 
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; 
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos 
escritos seja de cinco anos; 
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e 
ininterrupto de três anos. 
(...) 
§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um 
ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do 
contrato em vigor. 
 
A ação renovatória vai exigir do locador (um) novo contrato de locação. É necessária a 
existência cumulativa dos seguintes pressupostos, incisos I a III, artigo 51: 
1º: que o contrato antecedente (a se renovar) tenha sido realizado de forma escrita; 
2º: que o contrato antecedente tenha previsto prazo determinado; 
3º. que tenhamos um lapso temporal mínimo de 5 anos( podendo-se somar os prazos); 
4º. que a atividade explorada tenha sido a mesmo pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 
anos. 
Ou seja: Na ausência de um desses pressupostos não caberá a ação renovatória. 
 
Prazo para exercício desse direito (ingresso da ação renovatória): nos seis primeiros 
meses anteriores ao último ano do contrato (que se quer renovar). Parágrafo 5º do artigo 
51 (descrito acima). Ex: contrato realizado em janeiro de 2011 findo em dezembro de 
2016. Último ano: de janeiro de 2016 a dezembro de 2016. Então até junho de 2016. 
 
 
7.2.1 EXCEÇÃO DE RETOMADA 
 
Em contestação, o locador poderá apresentar exceções de retomada (artigo 52 e 72 da 
Lei 8245/91) Neste caso, ocorrerá à improcedência do pedido do locatário, com a 
finalização da relação jurídica entre locador e locatário. 
 
 11 
Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: 
I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem 
na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o 
valor do negócio ou da propriedade; 
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio 
existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, 
ascendente ou descendente. 
1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do 
locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e 
pertences. 
2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não poderá recusar a 
renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 
3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros 
cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de 
comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores 
condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o 
destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou 
pretender realizar. 
 
(...) 
Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará 
adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: 
I - não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei; 
II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da 
renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; 
III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; 
IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52). 
1° No caso do inciso II, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de 
locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel. 
2° No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, 
subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, 
que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, 
aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. 
3° No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do 
Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de 
valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado. 
 
Hipóteses do uso da exceção de retomada (ou hipóteses em que o locador não renovará a 
locação): 
1º. Locador não aceitar o valor do aluguel sugerido pelo locatário que não aceita preço 
atualizado do imóvel (inciso II e parágrafo primeiro do artigo 72); 
2º. Locador recebeu uma proposta melhor de terceiro, interessado em alugar (inciso III e 
parágrafo segundo do artigo 72); 
3º. Há exigência do Poder Público para que se realizem obras no imóvel que importará em 
radical transformação no bem (inciso I do artigo 52 e parágrafo terceiro do artigo 72); 
4º. Quando o proprietário/locador quiser o imóvel para realização de benfeitorias para 
aumentar o imóvel ou valorizá-lo (inciso I do artigo 52 e parágrafo terceiro do artigo 72); 
5º. Quando houver necessidade de uso próprio do imóvel (inciso II do artigo 52); 
6º. Quando houver necessidade para de transferência de fundo de comércio existente há 
mais de um ano que beneficie conjugue, ascendente ou descendente, em razão desta 
pessoa ser detentor da maioria do capital desse fundo de comércio (inciso II do artigo 52). 
 12 
 
Observações no tocante aos reflexos da locação, direito de inerência e direito de 
retomada: 
 
a) Acaso apareça um terceiro fazendo melhor oferta o locador deverá oportunizar ao 
locatário essa oferta e suas condições para que o locatário possa fazer sua contraproposta 
ou aceitar esses mesmos termos, mantendo assim a locação. 
 
b) Acaso o dono do imóvel resolva vender o bem o locatário goza do direito de preferência 
nessa aquisição. 
 
c) Acaso um novo locatário ou um novo proprietário assuma o imóvel, tais sujeitos não 
poderão exercer a mesma atividade do locatário. 
No entanto haverá duas exceções à essa não-concorrência: 
 
c.1.) Salvo se o contrato de locação também envolver as instalações e pertences. Nesse 
caso, tem-se um contrato de locação- gerência, permitindo a retomada do imóvel ainda 
que para a realização da mesma atividade. Na Locação Gerência além do 
estabelecimento empresarial são alugados os demais objetos, bens corpóreos, 
necessários para o exercício da atividade empresarial; Ex. O locatário explorava o ramo da 
confecção de telhas de zinco e alugava uma mini fábrica com todo o maquinário, tornos, 
fornos e demais equipamentos. Portanto, locação-gerência é quando a locação engloba 
todo o necessário para a atividade empresarial. 
c.2.) Segundo entendimento do STJ se as características físicas do imóvel não 
comportarem outro ramo e que qualquer alteração de ramo importe em impossível ou 
demais onerosa: 
 
REsp 418464 PR 2002/0026954-1 Ementa: LOCAÇÃO COMERCIAL. PEDIDO DE RETOMADA 
DO IMÓVEL PARA EXPLORAÇÃO DA MESMA ATIVIDADE COMERCIAL DO LOCATÁRIO. 
POSSIBILIDADE. É cabível, nos termos do art. 52 , § 1º, da Lei 8.245 /91, a retomada de imóvel 
para exploração da mesma atividade do inquilino se esse imóvel, por suas características físicas, 
só se possa destinar a um certo ramo de atividade e desse modo seja dado em locação. Sejam 
exemplos: postos de gasolina, teatros, cinemas, hotéis e outros, em que se revela a impossibilidade 
de modificar a sua finalidade ou é muito onerosa essa alteração. Recurso conhecido e provido. 
 
d) Alegada a exceção de retomada, o locador terá 3 meses, a contar do recebimento do 
imóvel, para dar o alegado destino ao imóvel ou iniciar a obra que pretender ou que foi 
exigida pelo Poder Público, sob pena de ter que indenizar (inclusive por lucros cessantes) 
o locatário. Salvo se neste último caso provar que o atraso da realização das obras não se 
deu por culpa sua (parágrafo terceiro artigo 52). 
 
e) Do contrato de locação de shopping Center: Por ser contrato atípico. A remuneração do 
mesmo é de acordo com o faturamento do locatário, já que é um contrato que tem por 
objeto a prestação de serviços, que poderá ser vista como locação de bens ou serviços. O 
locatário também poderá, nas mesmas condições, exercer o direito de inerência ao ponto. 
O locador poderá exercer o direito de exceção de retomada, que não poderá ter como 
pressuposto: uso próprio ou transferência de fundo de comércio. Sendo assim, a exceção 
de retomada poderá ter como fundamento os outros motivos. Nas locações em shopping 
Center há a clausula de raio: que tem como fundamento coibir o locatário em estabelecer 
a mesma atividade nas proximidades do shopping. Claro que, da mesma forma que se 
observa o aspecto territorial/geográfico atinente à não concorrência fora dos shoppings, 
aqui deveremos analisar cada casode per si. 
 13 
 
f) No RESP 1.323.410, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu o prazo máximo 
de cinco anos como razoável para renovação de contratos de locação de imóvel para uso 
comercial, podendo ser requerida a renovação novamente pelo locatário no final deste 
período. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, a ação renovatória deve garantir os 
direitos do locatário, evitando que o locador se aproprie do patrimônio imaterial agregado 
ao imóvel pela atividade desenvolvida, mas não pode se tornar uma forma de eternizar o 
contrato de locação, restringindo os direitos de propriedade do locador. “Permitir a 
renovação por prazos maiores, de dez, 15, 20 anos, poderia acabar contrariando a própria 
finalidade do instituto, dadas as sensíveis mudanças de conjuntura econômica, passíveis 
de ocorrer em tão longo período de tempo, além de outros fatores que possam ter 
influência na decisão das partes em renovar, ou não, o contrato”, explica a ministra. A 
ministra concluiu que cinco anos deve ser também o prazo mínimo de renovação, 
independentemente do prazo do último contrato que completou o quinquênio necessário 
ao ajuizamento da ação.