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DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Conteúdo Programático desta aula O Neoconstitucionalismo DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua base o principialismo, o pensamento tópico-problemático (Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de considerar os fatos. NEOCONSTITUCIONALISMO DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO PARA FRIEDRICH MÜLLER “Norma não se confunde com o texto ou enunciado normativo (...) O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg normativo”. NORMAS JURÍDICAS NO MODELO PÓS-POSITIVISTA- PRINCIPIOLÓGICO DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCINAL DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO TODA NORMA (gênero) É UMA REGRA OU É UM PRINCÍPIO (espécies) REGRAS PRINCÍPIOS NORMAS DEÔNTICAS ESPÉCIES DE NORMAS JURÍDICAS RAZÕES PARA JUÍZOS CONCRETOS Inexiste hierarquia entre princípios e regras constitucionais(segundo o princípio da unidade da Constituição). DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO MORAL DO LEGISLADOR X MORAL DO DECISOR CRITÉRIO DO GRAU DE GENERALIDADE CRITÉRIO DA DETERMINALIDADE DOS CASOS DE APLICAÇÃO CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY – OTIMIZAÇÃO REGRAS PRINCÍPIOS DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Constituição Dinamicidade do Sistema Aberto de Interpretação e Criação do Direito Interpretação não se limita ao texto da norma, ao contrário, vai buscar na teoria da argumentação jurídica a fonte de legitimação da solução do caso concreto. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Da lição importa concluir que com o fim da aplicação mecânica do direito a norma-decisão representa a última fase do ciclo hermenêutico, ou seja, é a norma já interpretada levando-se em consideração todos os elementos fáticos do caso concreto (fatos portadores de juridicidade), ou seja, a norma-decisão está localizada no plano all things considered de significação e não no plano preliminar clássico/literal. (Neste sentido Sandoval Góes com fundamento em PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer academic publishers, 1989, p. 76. ) DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Características do normativismo (Prof. Barroso): (i) a aproximação quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; (discurso axiomático do direito) (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do direito). DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Estado de Direito A CRÍTICA DE ROBERT ALEXY A imprecisão da linguagem do direito; A possibilidade de conflitos entre as normas; O fato de que é possível haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida existente; A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria textualmente um estatuto. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO A RECONSTRUÇÃO NEOCONSTITUCIONALISTADO DIREITO - A predominância do discurso axiológico-indutivo - A Constituição percebida como um sistema aberto de regras e princípios - A força normativa e o jogo concertado dos princípios constitucionais DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Incidência dos elementos fáticos do caso concreto Norma propriamente dita Dois momentos diferentes do ciclo hermenêutico DIFERENÇA ENTRE TEXTO DA NORMA E NORMA Texto da Norma Plano Preliminar de Significação Plano All Things Considered DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO ESTRUTURA NORMATIVA PARTE PONDERÁVEL NÚCLEO ESSENCIAL PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO NÚCLEO ESSENCIAL PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Doutrina Brasileira da Efetividade (Barroso) – Konrad Hesse – Cianciardo – Gilmar Mendes DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO O pensamento tópico e a técnica do pensamento tópico-problemático de interpretação da norma constitucional de Theodor Viehweg O denominado pensamento “tópico”, método de pensamento problemático, foi retomado por Theodor Viehweg, em sua polêmica obra Topik und Jurisprudenz, cuja primeira edição foi publicada em 1953, onde o indica como técnica que deve ser empregada no labor interpretativo do Direito. Concebeu-se como uma espécie de resposta ao positivismo, cuja metodologia, conforme seus críticos, não haveria de receber crédito em conseqüência da impossibilidade de atingir toda a realidade do Direito. Mostrou-se como a maneira segundo a qual deveria ser refletida a concretude jurídica, a ser utilizada no lugar do modo lógico‑dedutivo, em repercussão no século XIX, sendo a Jurisprudência, nesse lapso, "mistificatoria"[ DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Teorias do Núcleo Essencial Teoria Relativa; Teoria Absoluta; Síntese das duas teorias DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO A possibilidade do pensamento. O homem como ponto de partida de qualquer reflexão de interpretação. A constituição constitucionaliza o Estado e a sociedade. Função limitadora de poder e pedagógica da sociedade. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN APARECIMENTO “...o nazismo, o fascismo e as demais formas de totalitarismo(...)influenciaram os autores da Teoria da Argumentação, tal como ela se desenvolveu dos anos cinqüenta em diante”. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN RAZÕES Insatisfeitos com a preponderância da racionalidade cartesiana, expressa pelo juspositivismo, cujas análises formais delimitam o objeto do Direito a norma, esses filósofos resgatam da Filosofia Clássica, mais precisamente da Tópica de ARISTÓTELES (1952), a Filosofia Prática, deslocando o objeto do Direito para a argumentação, criando, assim, um campo de dialeticidade. Para um aprofundamento as questões dos campos de saber aristótélicos cf. ARISTÓTELES (1996: Livros I e VI). DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN COLAPSO DAS VERDADES ABSOLUTAS A Teoria da Argumentação está inserida no quadro da Filosofia contemporânea da segunda metade do século XX. Este período histórico é conturbado pela necessidade de uma reformulação dos paradigmas- abandonando as abordagens históricas pelas abstratas- da racionalidade ocidental, fundada em verdades absolutas e evidências incontestáveis. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO A NOVA RETÓRICA SEGUNDO PERELMAN OBSERVAÇÕES Inexistência de métodos racionais; Aporte ético; Solução de conflitos Constituição de novas verdades DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Solução pela dimensão da validez - apenas uma será válida COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITO DE REGRAS EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS NO CONFLITO DE REGRAS - INTRODUÇÃO DE CLÁUSULA DE EXCEÇÃO PARA SOLUCIONAR O CONFLITO DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO COLISÃO PRINCÍPIOS X CONFLITOS REGRAS EXTERIORIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS QUALITATIVAS Solução pela dimensão do peso ou metáfora das razões suficientes dotadas de carga argumentativa Circunstâncias para cada caso PRINCÍPIO 1 PRINCÍPIO 2 DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO PRINCÍPIOS JURÍDICOS CRITÉRIO QUALITATIVO DE ROBERT ALEXY “OTIMIZAÇÃO OU REALIZADOS EM DIFERENTES GRAUS” .................................Relação de precedência condicionada DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO “PRINCÍPIOS” INEXISTÊNCIA DE PESO ABSOLUTO PRINCÍPIO A PRINCÍPIO B CONDUZ PARA A CRIAÇÃO DE NORMA da espécie ou REGRAS PARA determinado CASO CONCRETO –NORMA DECISÃO ........................Relação de precedência condicionada DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO * * Ponderação Harmonizante (Concessões mútuas) Colisão de Direitos fundamentais: Parte Ponderável Ponderação Excludente (Escolha do princípio vencedor) Princípio da concordância prática Subprincípio da adequação Subprincípio da necessidade Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Questão objetiva Prova: CESPE - 2009 - MPE-RN - Promotor de Justiça Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta. a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto. b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico. e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais. DIREITO CONSTITUCIONAL III Aula 3- NEOCONSTITUCIONALISMO Questão discursiva: É correto afirmar que a Constituição brasileira de 1988 estabeleceu um "sistema aberto de regras e princípios"? Por quê? Questão objetiva: Letra C Questão discursiva: Sim. Embora nossa Constituição seja classificada como analítica e esteja permeada de regras que se aplicam no modo "tudo ou nada", diversos dispositivos de elevada carga axiológica também fazem parte de seu texto, tais como a proteção à dignidade humana, à igualdade, a construção de uma sociedade justa e solidária, etc. Ademais, o parágrafo 2º do artigo 5º expressamente estabelece que os direitos e garantias ali previstos não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios" por ela adotados, o que deixa claro que estas normas possuem importante papel a desempenhar na aplicação do direito pós-Constituição de 1988. * * * * * * * * * * * * * * * * * * *
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