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Gestão de Contratos Raquel Ferreira de Medeiros Gestão de Contratos Raquel Ferreira de Medeiros Gestão de Contratos Natal/RN 2014 presidente PROF. PAULO DE PAULA diretor geral PROF. EDUARDO BENEVIDES diretora acadêmica PROFA. LEIDEANA BACURAU diretora de produção de projeto PROFA. JUREMA DANTAS FICHA TÉCNICA gestão de produção de materiais didáticos PROFA. LEIDEANA BACURAU coordenação de design instrucional PROFA. ANDRÉA CÉSAR PEDROSA projeto gráfico ADAUTO HARLEY SILVA diagramação MAURIFRAN GALVÃO revisão de língua portuguesa PROFA. ANA AMÉLIA AGRA LOPES revisão das normas da ABNT HEVERTON THIAGO LUIZ DA SILVA ilustração RAFAEL EUFRÁSIO DE OLIVEIRA M488m Medeiros, Raquel Ferreira de. Gestão de contratos / Raquel Ferreira de Medeiros ; edição e revisão do Instituto Tecnológico Brasileiro (ITB). – Na- tal, RN : 2014. 60 p. : il. ISBN 978-85-68100-23-3 Inclui referências 1. Gestão de contratos. 2. Elementos contratuais. 3. Interpretação de contratos. I. Instituto Tecnológico Brasileiro. II. Título. RN/ITB/LCFJ CDU 347.441 Catalogação da Publicação na Fonte (CIP). Ficha Catalográfica elaborada por Luís Cavalcante Fonseca Júnior - CRB 15/726. "Transportai um punhado de terra todos os dias e fareis uma montanha." (Confúcio) Índice iconográfico Diálogos Querendo mais Importante Internet Curiosidade Vocabulário Você conhece? Mídias Atividades O material didático do Sistema de Aprendizado itb propõe ao aluno uma linguagem objetiva, sim- ples e interativa. Deseja “conversar” diretamente, dialogar e interagir, garantir o suporte para o es- tudante percorrer os passos necessários a sua aprendizagem. Os ícones são disponibilizados como ferramentas de apoio que direcionam o foco, identificando o tipo de atividade ou material de estudo. Observe-os na descrição a seguir: Curiosidade – Texto para além da aula, explorando um assunto abordado. São pitadas de conheci- mento a mais que o professor pode proporcionar ao aluno. Importante! – Destaque dado a uma parte do conteúdo ou a um conceito estudado, que seja con- siderado muito relevante. Querendo mais – Indicação de uma leitura fora do material de estudo. Vem ao final da competência, antes do resumo. Vocabulário – Texto explicativo, normalmente curto, sobre novos termos que são apresentados no decorrer do estudo. Você conhece? – Foto e biografia de uma personalidade conhecida pelas suas obras relacionadas ao objeto de estudo. Atividade – Resumo do conteúdo praticado na competência em forma de exercício. Pode ser apre- sentado ao final ou ao longo do texto. Mídias – Contém material de estudo auxiliar e sugestões de filmes, entrevistas, artigos, podcast e outros, podendo ser de diversas mídias: vídeo, áudio, texto, nuvem. Internet – Citação de conteúdo exibido na Internet: sites, blogs, redes sociais. Diálogos – Convite para discussão de assunto pelo chat do ambiente virtual ou redes sociais. Apresentação institucional 09 Palavra do professor autor 11 Apresentação das competências 13 Competência 01 Conhecer a visão estrutural do contrato 17 A pessoa física 17 A pessoa jurídica 19 A classificação dos contratos 24 Resumo 26 Autoavaliação 27 Competência 02 Conhecer as recomendações aplicadas à linguagem contratual, as cláusulas exorbitantes, procedimentos de registros e a necessidade de publicação 31 Linguagem contratual 31 Principais cláusulas contratuais e seus efeitos 32 Restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido 36 Garantia do equilíbrio financeiro do contrato 36 Registrar o contrato 37 Publicação 38 Resumo 39 Autoavaliação 39 Sumário Competência 03 Conhecer os princípios gerais dos contratos, defeitos na formação e extinção dos contratos 43 Princípios gerais dos contratos 43 Defeitos na formação dos contratos 44 Extinção dos contratos 45 Resumo 46 Autoavaliação 47 Competência 04 Identificar os elementos do contrato e compreender a importância do acompanhamento de contratos em geral 51 Identificar os elementos do contrato 51 Acompanhar a execução do trabalho 55 Dicas importantes! 56 Resumo 57 Autoavaliação 57 Referências 59 Conheça o autor 60 G es tã o de C on tr at os 9 Apresentação institucional O Instituto Tecnológico Brasileiro (itb) foi construído a partir do sonho de educadores e empreendedores reconhecidos no cenário educacional pelas suas contribuições no desen- volvimento econômico e social dos Estados em que atuaram, em prol de uma educação de qualidade nos níveis básico e superior, nas modalidades presencial e a distância. Esta experiência volta-se para a educação profissional, sensível ao cenário de desen- volvimento econômico nacional, que necessita de pessoas devidamente qualificadas para ocuparem vagas de trabalho e garantirem suporte ao contínuo crescimento do setor pro- dutivo da nação. O Sistema itb de Aprendizado Profissional privilegia o desenvolvimento do estudante a partir de competências profissionais requeridas pelo mundo do trabalho. Está direcionado a você, interessado na construção de uma formação técnica que lhe proporcione rapida- mente concorrer aos crescentes postos de trabalho. No Sistema itb de Aprendizado Profissional o estudante encontra uma linguagem clara e objetiva, presente no livro didático, nos slides de aula, no Ambiente Virtual de Aprendiza- gem e nas videoaulas. Neste material didático, um verdadeiro diálogo estimula a leitura, o projeto gráfico permite um estudo com leveza e a iconografia utilizada lembra as modernas comunicações das redes sociais, tão acessadas nos dias atuais. O itb pretende estar com você neste novo percurso de qualificação profissional, con- tribuindo decisivamente para a ampliação de sua empregabilidade. Por fim, navegue no Sistema itb: um estudo prazeroso, prático, interativo e eficiente o conduzirá a um posicio- namento profissional diferenciado, permitindo-lhe uma atuação cidadã que contribua para o seu desenvolvimento pessoal e do seu país. G es tã o de C on tr at os 11 Querido estudante! É com muita satisfação que iniciamos nossas conversas e estudos sobre Gestão de Contratos. Sem dúvida é um agradável trabalho, porém, de uma complexidade que requer muita atenção e responsabilidade, além do conhecimento específico, entretanto, se você se dedicar ao aprendizado, poderá ter um futuro brilhante. É importante que você saiba que Gestão de Contratos é um assunto muito extenso e, portanto, difícil de contemplar todo o conteúdo num só curso, ou num só material. Assim, para o nosso estudo, foram selecionados alguns assuntos, remetendo você, a se apro- fundar mais em alguns assuntos indicados. A sua participação nesse processo é o mais importante de todos os passos que precisam ser dados. Assim, desejo a você um bom aprendizado hoje, amanhã e sempre! Palavra do professor autor G es tã o de C on tr at os 12 G es tã o de C on tr at os 13 Ao final deste estudo você será capaz de redigir e interpretar contratos diversos, pertinentes a sua rotina de trabalho. Assim, será necessário dominar os conhecimen- tos necessários à análise e acompanhamento dos mesmos. Para tanto, o estudo está dividido em 04 (quatro) competências a serem desenvolvi- das, sendo que na primeira, você conhecerá a visão estrutural do contrato – definição, pessoas que podem contratar, e classificação dos contratos em geral. Na segunda competência estudaremos as cláusulas exorbitantes específicas dos contratos públicos, a redação deste tipo de contrato, os procedimentos para registroe necessidade de publicação. Na terceira competência, estudaremos sobre os princípios gerais do contrato, defei- tos na formação e extinção dos contratos. Por último, na quarta competência, identificaremos os elementos do contrato e compreenderemos a importância do acompanhamento de contratos em geral. Vamos então começar este importante estudo? Apresentação das competências Competência 01 Conhecer a visão estrutural do contrato G es tã o de C on tr at os 17 Lembrando, aqui você vai conhecer a definição de contrato; pessoas que podem contra- tar e classificação dos contratos em geral. A definição de contrato tem sido encarada pelo Direito como sendo uma convenção estabelecida entre duas pessoas, ou mais, que constitui, regule ou extingue uma relação jurídica entre elas. Em alguns livros, caso você queira pesquisar, a definição do contrato abraça a necessi- dade de que o relacionamento jurídico entre as partes tenha conteúdo patrimonial. Isso não é verdade. Contratos podem, sim, não ter conteúdo patrimonial, como são todos os ajustes meramente comportamentais, por exemplo: Convenção de condomínio ou um casamento sem comunhão de bens. Continuando, agora veremos as pessoas que podem figurar como contratante e as suas características, bem como os seus poderes e limites. No momento em que vamos contratar, surgem muitas dúvidas e inseguranças. Isso é normal, claro. E exatamente por isso é que nós vamos, a partir de agora, estudar os pontos mais importantes dessa tarefa. A primeira delas é conhecer pessoas que fazem parte do contrato que iremos escrever, analisar e acompanhar. Para o Direito, existem as pessoas físicas e as pessoas jurídicas. Você já deve ter ouvido essas expressões. Conhecer a visão estrutural do contrato A pessoa física A pessoa física, que é a mesma coisa de pessoa natural, é o ser humano. Ou seja, todos nós somos pessoa física ou natural. Pessoa física e pessoa natural são sinônimos! Então, são pessoas físicas todas as pessoas nascidas vivas. Nós somos! Mas não po- demos contratar logo depois de nascermos. É preciso esperar a maioridade civil para rece- G es tã o de C on tr at os 18 bermos da lei a autorização para contratar. Vamos saber mais sobre esse momento? Para as pessoas físicas, esse momento é quando perdemos a menoridade e atingimos a maioridade civil, ou seja, quando completamos 18 anos. O Direito diz que a partir desse momento, todos nós temos a capacidade civil plena. Mas o que é isso? O Direito brasileiro escolheu seguir uma corrente que usa a biologia como critério para definir o momento em que uma pessoa está madura, para se comportar de acordo com o seu próprio pensamento. Até atingirmos a maioridade civil, ou seja, até completarmos 18 anos, nossos pais ou responsáveis é que têm a palavra final sobre nossas ações. Após isso, de acordo com o nosso Direito, nós já podemos nos responsabilizar por tudo o que falamos, fazemos ou contratamos. Então, você já sabe, são necessários 18 anos completos para a pessoa física contratar. E será que existe exceção? Ah, sim. Há uma exceção. Uma pessoa poderá contratar tendo menos do que 18 anos, mas desde que já tenha a capacidade civil plena. Mas como, se a capacidade civil plena acontece ao atingirmos os 18 anos completos? O Direito deixou uma possibilidade de atingir a capacidade civil plena antes dos 18 anos, mas só a partir dos 16 anos, e não pode voltar atrás depois de realizada. Chama-se emancipação. Pode acontecer com permissão dos pais, ou de apenas um dos pais, no caso de o outro já ter falecido ou não ter convívio. Nos dois casos, é feito por Escritura Pública no Cartório de Notas. Neste caso, não é preciso ir à justiça. Mas, supondo ser uma pessoa órfã de pai e mãe, será necessário ir até o juiz, no fórum da cidade, requerer a emancipação através de um processo, cuidado por um advogado. Também será considerado emancipado o menor que se casar, que entrar para o serviço público efetivo (passar em um concurso público, ser nomeado, tomar posse e entrar em exercício no cargo), que colar grau em curso de nível superior, que tiver um estabelecimen- to civil ou comercial, desde que, nesses últimos dois casos, o menor consiga obter renda suficiente para se manter sozinho financeiramente. Aviso desde já que esses casos de emancipação são raros, não acontecem a todo o momento. O mais frequente é o casamento, e, geralmente, para o público feminino. Agora, um lembrete importante: G es tã o de C on tr at os 19 A emancipação é um ato do qual não se pode desistir. Uma vez emancipa- do, para sempre emancipado. Importante Então, jamais a menoridade voltará para aquela pessoa que foi emancipada! A partir da emancipação, como vimos, a maioridade civil se inicia e, com ela, a capacidade civil plena. Você se lembra? E, a capacidade civil plena faz com que cada um de nós seja responsável por nos- sos atos e palavras. Assim, supondo que um emancipado assine um contrato ruim para seu negócio, ele jamais poderá pedir a sua menoridade de volta e desfazer o contrato que assinou. A partir da maioridade, e com ela a capacidade civil, a pessoa física (ou natural) é plenamente responsável por seus atos. Até o momento, já estudamos quem é a pessoa física, vimos que é sinônimo de pessoa natural, conhecemos o processo que a leva até a conquista da capacidade civil (completar 18 anos), e o motivo dessa escolha (critério biológico) para que, assim, ela alcance a capa- cidade civil plena e, enfim, possa contratar. Então, agora poderemos avançar um pouco mais em nossos estudos e começar a en- tender que existem outras pessoas na vida civil além de pessoa física. Você já ouviu falar da pessoa jurídica? A pessoa jurídica A pessoa jurídica é uma construção do homem para facilitar as relações contratuais na sociedade. O Professor Teixeira de Freitas nos lembra de que o homem é um ser gregário por natureza. Ou seja, o homem sempre terá a tendência de realizar os seus projetos com o auxílio ou a companhia de outros homens. Essa atitude é natural para nós. Mas, no mundo moderno, não basta darmos as mãos e empreendermos. Para que possamos agir em conjunto, é preciso criar uma unidade jurídica, se não às relações contratuais ficarão muito difíceis de serem estabelecidas. Acima dissemos que a pessoa jurídica é uma construção. Quando afirmamos isso, que- remos dizer que, naturalmente, ela não tem existência. Ou seja, ela não nasce naturalmen- te de algum ser, como a pessoa física nasce de uma mulher. A pessoa jurídica tem a sua origem e desenvolvimento a partir da decisão humana de se unir com um objetivo e só por isso! Ela é a reunião só de homens, só de bens, ou de homens e de bens, e tem vida, direitos, obrigações e seu próprio patrimônio. Ou, nas pa- lavras do Professor Pablo Stolze Gagliano: “a pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns.” (GAGLIANO, 2012, p. 228). Vamos fazer um exercício? Figura 1 – Professor Teixeira de Freitas Fonte: Oliveira (2014). G es tã o de C on tr at os 20 Gregário: que pertence a um rebanho, que vive em bando. G es tã o de C on tr at os 21 Pense nas pessoas que existem ao seu redor. Se você as vê, elas são pessoas físicas, ou naturais. Agora, procure apenas as pessoas jurídicas que estão ao seu redor agora. Procure mesmo! Reflita se há alguma traba- lhando para você neste exato momento. Com certeza você não conseguirá vê-las como você viu as pessoas físicas, mas você percebe muito delas.Vamos enumerar? Se você está estudando à noite, certamente há uma luz iluminando o ambiente para que você consiga ler. Se da torneira de sua casa sai água, existe alguém fornecendo esse abastecimento. Se você teve o pãozinho no café da manhã, alguém o fez. Você ou seus pais/responsá- veis pagam IPTU? Se vocês pagam, pagam para alguém, já tinha parado para pensar nisso? Pois bem, agora, querido estudante, se dirija ao ambiente virtual de apren- dizagem (AVA) e socialize suas conclusões. Atividade 01 Diferentemente da pessoa física que tem sua origem a partir do nascimento de uma mulher, a pessoa jurídica nasce, como vimos, da vontade humana. Essa vontade humana é demonstrada através de documentos feitos com essa finali- dade, a de fazer nascer uma pessoa que será capaz de contratar, de ter obrigações e de responder por elas, ou seja, uma pessoa que seja capaz de ser responsabilizada no caso de algum insucesso, falha, deslize, equívoco. Quando um bebê nasce, na maternidade ou em casa mesmo, logo em seguida ele é re- gistrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, não é mesmo? Lá os pais dizem qual será o seu nome completo, nome dos pais, lugar onde nasceu e outras informações. Assim que nasce uma pessoa física (ou natural) ela tem o seu registro de nascimento. E como é que nasce uma pessoa jurídica? Se a pessoa jurídica for criada para desempenhar suas funções no comércio, então os documentos que darão origem a sua existência são levados à Junta Comercial, na cidade onde ela vai funcionar e será registrada. Lá os criadores dizem qual será o seu nome, nome dos responsáveis, o lugar onde funcionará e outras informações. Nesse momento ela foi criada, ou seja, ela nasceu, e já poderá funcionar. No caso de a pessoa jurídica ser criada para exercer sua atividade de forma não co- G es tã o de C on tr at os 22 mercial (por exemplo, fundações e associações), os documentos para a sua criação serão levados ao Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e ela será registrada lá. A partir desse registro, que também indicará o seu nome, nome dos responsáveis, o lugar onde exercerá as suas funções, dentre outras informações, ela terá o seu nascimento. O nascimento, tanto da pessoa física, quanto da pessoa jurídica, causa um efeito para o Direito que interessa a todos nós. Esse efeito é a personalidade jurídica, que passaremos agora a estudar. Talvez você já tenha ouvido falar da personalidade como uma característica de determi- nada pessoa, pois todos nós acabamos sendo reconhecidos pelos nossos atributos. Então pode ser que você conheça alguém de personalidade “forte” ou de personalidade “fraca”, não é mesmo? Embora a personalidade que iremos estudar alcance todas as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, ela é diferente da personalidade que ouvimos falar no nosso cotidiano, nas nossas conversas do dia a dia. A personalidade jurídica é um atributo, ou seja, uma característica, uma propriedade, uma qualidade que o Direito reconhece nas pessoas, que possibilita que elas sejam donas de direitos e obrigações, quer sejam pessoas físicas, quer sejam pessoas jurídicas. O Prof. Pablo Stolze Gagliano nos ensina um conceito muito usado no Direito para a Personalidade Jurídica: “A personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de di- reito.” (GAGLIANO, 2012, não paginado). Com a expressão “sujeito de direito”, o referido Professor quer dizer titular do direito, dono, proprietário. Então, com a personalidade jurídica, a Pessoa Física ou Jurídica suporta ser dona de determinados direitos, especialmente os direitos da Personalidade. E, a essa altura, você vai me perguntar quais são esses direitos da personalidade, não é? Os direitos da personalidade são os direitos mais intrínsecos da pessoa. Qualquer pessoa. O Professor Pablo Stolze, já mencionado acima, nos ensina o seu conceito para direitos da personalidade: Intrínseco: essen- cial, inerente, inse- parável, próprio. G es tã o de C on tr at os 23 “Conceituam-se os direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais.” (GAGLIANO, 2012, p. 144). Em outras palavras, os direitos da personalidade são aqueles que protegerão tudo aqui- lo que for tão essencial à pessoa, que a sua retirada pode abalar até mesmo a sua exis- tência. Para facilitar o entendimento, vamos conhecer uma classificação que é bem práti- ca e super clara. Ela foi feita pelo Professor Pablo Stolze de acordo com o bem que o direito protege. Classificação dos Direitos da Personalidade de acordo com a proteção à: a) Vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz); b) Integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações intelectuais, priva cidade, segredo); c) Integridade moral (honra, imagem – retrato e atributo, identidade pessoal). Esses direitos pertencem tanto às pessoas físicas quanto às jurídicas, mas, é claro, a forma de entender e de exercitar esses direitos será adaptada para cada uma dessas pessoas de acordo com as suas características. Por exemplo, o direito à vida da pessoa física e da pessoa jurídica é diferente, não é mesmo? A vida da pessoa física é carne, a vida da pessoa jurídica é contrato registrado. A imagem da pessoa física pode ser tanto o retrato (imagem-retrato), quanto a boa imagem na sociedade que se tem e quer preservar (imagem-atributo), pois ela tem rosto e tem fama. Essa última imagem, a imagem-atributo, é aquela lembrança pela qual a pessoa é conhecida, a fama que a pessoa transmite só de se pensar nela. A imagem-retrato não cabe para a pessoa jurídica, já que não tem rosto, mas a imagem- -atributo cabe a ela inteiramente. Como você já deve ter percebido, a construção da pessoa jurídica tem o objetivo de tornar essa reunião de pessoas, ou de bens, tão pessoal quanto a própria pessoa física e, assim, poder contratar com ela normalmente. E é isso que acontece. O responsável pela pessoa jurídica assina no espaço reser- vado para a pessoa jurídica em nome dela, não em nome próprio! Da mesma forma é a relação contratual entre as pessoas jurídicas. Contratam e cumprem os contratos, ou, no caso negativo, são responsabilizados pela falta da realização contratual como G es tã o de C on tr at os 24 se fossem pessoas físicas. As pessoas jurídicas contratam alugueis, advogados, abrem conta em banco, quitam suas dívidas, compram e vendem bens, tudo em nome próprio. Então, e já encerrando o primeiro assunto, deixo uma última teoria do Direito. Chama-se Desconsideração da Personalidade Jurídica. Essa teoria é invocada quando a pessoa jurídica é utilizada para esconder os bens pes- soais de seus donos. Ou seja, a pessoa física compra os bens com seu próprio dinheiro, mas põe em nome da pessoa jurídica com a finalidade de escondê-lo de seus credores, a quem está devendo. Verificando isso, é necessário que seja iniciado um processo para que o juiz perceba essa esperteza e desfaça a trapaça. Ele irá desconsiderar que os bens estão em nome da pessoa jurídica e vai ordenar que determinado bem, seja vendido para saldar a dívida da pessoa física. Antigamente essa teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica era utilizada apenas desta forma que acabamos de estudar, contudo, hoje em dia, verificou-se que o contrário também estava acontecendo: a pessoa jurídica comprava bens e os colocava em nome da pessoa física, que enriquecia. Daí a um tempo a pessoa jurídica era desa- tivada e não tinha nada em seunome para quitar suas contas, salários de funcionários, e outras dívidas. Quando os juízes perceberam isso, passaram a utilizar essa teoria da desconsideração da pessoa jurídica do modo inverso, buscando os bens das pessoas físicas, donas da pes- soa jurídica, para honrar os compromissos da pessoa jurídica. Agora que você sabe da existência dessa teoria, não se deixe enganar. Sabemos que existem muitas pessoas que têm a intenção de contratar, já pensando em fraudar ou pre- judicar. Se isso acontecer, não se considere vencido porque esse problema tem solução! Leve o contrato para o advogado responsável e junto todos os documentos que ele solicitar. E agora para ampliar seus conhecimentos sobre Contratos, vamos estudar sobre a Clas- sificação dos Contratos. A classificação dos contratos Estudar a classificação dos contratos pode parecer uma tarefa cansativa e sem alvo definido, mas não é! Conhecer como os contratos podem ser classificados nos auxilia na interpretação deles, e muito! G es tã o de C on tr at os 25 É claro que um contrato não estará, jamais, inserido em apenas uma única classifica- ção, mas em várias. E todas elas lhe serão norteadoras! Vamos conhecer as principais classificações? 1) Bilaterais ou Unilaterais: diz respeito à obrigatoriedade do contrato. No bilateral, os direitos e deveres são mútuos e correspondentes, ou seja, o meu direito corresponde a um dever do outro e vice-versa! Nesta forma de contratar, não pode um contratante exigir o cumprimento da obrigação que cabe à outra parte, sem que tenha cumprido antes a sua. Isso se chama exceptio non adimpleti contractus (princípio da exceção de contrato não cumprido) e é cabível nos contratos privados entre pessoas físicas ou jurídicas. Apenas uma parte se obriga e apenas uma parte se beneficia, como por exemplo, no contrato de doação; 2) Onerosos ou Gratuitos: aqui o definidor para a classificação é a onerosidade. Serão considerados onerosos os contratos em que ambas as partes tem obrigações patrimo- niais, por exemplo: no contrato de compra e venda um contratante paga o preço e o outro entrega um bem de valor. E será considerado gratuito o contrato em que apenas um lado dispõe economicamen- te, como no caso do contrato de doação; 3) Comutativos ou Aleatórios: Nos contratos comutativos, todas as partes entendem que receberam uma contraprestação equivalente ao que foi dado, ou seja, entendem que houve reciprocidade de direitos e deveres. Já nos contratos aleatórios, a parte se arrisca e se aventura num contrato sem ter cer- teza se, ao final, receberá algo em troca. São exemplos desta classificação os contratos de seguro, de risco ou de aposta; 4) Principal ou Acessório: Os principais são contratos que existem de forma independen- te, que, por si só, estabelecem direitos e obrigações para as partes envolvidas. Já o contrato acessório existe para outro contrato, que é o principal, como, por exemplo, o contrato de fiança. A melhor forma de distinguir um do outro é separando-os. O que deixar de existir era acessório, o que permanecer vigente é o principal; 5) Consensuais ou Reais: Os consensuais, o próprio nome já carrega em si uma quanti- dade razoável de explicação, é o que tem um senso (juízo) comum. É aquele em que a manifestação de vontade de todos os envolvidos foi suficiente para o fechamento do negócio. O famoso “sim” do casamento é um exemplo clássico (além de romântico) dessa modalidade de contrato. Oneroso: árduo e de difícil cum- primento; ônus, encargo. Comutativo: que comuta; relativo a troca. G es tã o de C on tr at os 26 Ao passo que o contrato real é caracterizado pela necessidade de entrega de coisa para sua validação e concretização. Ou seja, sem essa coisa entregue, o contrato não se diz feito e acabado. Vale lembrar que, para o Direito, coisa é tudo o que existe; todo ser inanimado, animado, real ou aparente, desde que não seja pessoa, tanto física, como jurídica! 6) Paritários ou de Adesão: Nos paritários, os contratantes são pares, ou seja, são iguais, estão em pé de igualdade na liberdade de contratar e discutir as cláusulas contratuais. Diferentemente, no contrato de adesão as cláusulas estão prontas, pré-estabelecidas, cabendo ao contratante apenas discutir se as aceita, assinando o contrato, ou se não as aceita, deixando de assiná-lo. Como você já deve ter pensado, os contratos paritários são aqueles em que nós po- demos e devemos elaborar dizendo o preço, as condições de pagamento etc. e, já os contratos de adesão são bem exemplificados pelos contratos de fornecimento de luz, água, plano de saúde; 7) Formais e Não Formais: Os contratos formais são aqueles que têm definidas as suas formalidades na lei, como o contrato de fiança e o de seguro que só valem se estiver por escrito, ou o contrato de compra e venda que só vale se feito por escritura pública e estiver registrado. Os contratos não formais são aqueles que têm a forma livre, a decisão sobre a forma fica liberada para ser decidida pelos contratantes. Observe, que a classificação é de não formal, e não informal, o que significaria que ele não tem forma, e isso não é verdade. Inclusive se for escolhida a forma verbal de con- tratar, esta é uma forma possível, ou seja, optou-se pela forma verbal. Resumo Até o momento, nós estudamos sobre a visão estrutural do contrato, iniciando pela defi- nição, conhecendo as pessoas que fazem parte do contrato que são pessoas físicas e jurí- dicas, as formas de nascimento e registro de cada uma delas, a sua função na sociedade. Estudamos ainda, sobre a classificação dos contratos, e vimos que podem ser: Bilaterais ou Unilaterais; Onerosos ou Gratuitos; Comutativos ou Aleatórios; Principal ou Acessório; Consensuais ou Reais; Paritários ou de Adesão; Formais ou Não Formais. G es tã o de C on tr at os 27 Autoavaliação 1. Marque a resposta certa: Os direitos da personalidade são devidos às pessoas, logo: a) A pessoa jurídica não tem direito a eles; b) A pessoa natural não tem direito a eles, somente as pessoas físicas; c) A pessoa jurídica tem direito a esses direitos, mas não pode cobrá-los; d) Todas as pessoas têm os direitos da personalidade, tanto as pessoas físicas, quanto as pessoas jurídicas. 2. Podemos afirmar que está incorreto, sobre a classificação dos contratos: a) Que existem contratos bilaterais e unilaterais; b) Que os contratos onerosos geram obrigações para uma parte e direitos para a outra; c) Que, na existência de uma formalidade prevista em lei para o ato, ele deve ser atendido, se não o contrato pode ser considerado inválido; d) Os contratos acessórios só existem a partir dos principais. 3. Marque a resposta certa: a) Os contratos não formais são aqueles que têm a forma livre, e a decisão sobre a forma fica liberada para ser decidida pelos contratantes; b) Os contratos paritários são aqueles em que a manifestação da vontade de todos os envolvidos, foi suficiente para o fechamento do negócio; c) O contrato real não tem a necessidade de entrega de coisa para sua validação e concre- tização. 4. A pessoa física é uma construção do homem para facilitar as relações contratuais na sociedade. ( ) certo ( ) errado Competência 02 Conhecer as recomendações aplicadas à linguagem contratual, as cláusulas exorbitantes, procedimentos de registros e a necessidade de publicação G es tã o de C on tr at os 31 Conhecer as recomendações aplicadas à linguagem contratual, as cláusulas exorbitantes, procedimentos de registros e a necessidade de publicaçãoAgora, objetivando deixar você preparado para trabalhar bem com os contratos públicos, nessa competência, estudaremos a linguagem e cláusulas exorbitantes, específicas dos con- tratos públicos, e também procedimentos de registros e a necessidade de publicação. Linguagem contratual Os contratos devem estabelecer com clareza e exatidão as condições para a execução, declaradas nas cláusulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes. Não é necessário um vocabulário pesado, de difícil entendimento. Todo e qualquer documento público se destina a todos os cidadãos, pessoas comuns, simples. Sendo assim, é mais do que necessário que o documento seja de fácil compreen- são, com o português correto e um documento bem feito. Uma obrigação necessária é a do contratado de manter durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII da Lei 8666/93). Isso a admi- nistração pública pode, e deve fiscalizar. Os contratos administrativos, você já sabe, são regidos pela Lei 8666/93, pelas cláusu- las dos contratos e, secundariamente, pelas regras gerais do Direito. Agora vamos passar a analisar a redação de um contrato administrativo. A principal regra é que os contratos administrativos devem ser formados por um termo. Você poderá dar o título de Termo Administrativo ou de Termo de Contrato. Ambos estão corretos. Apenas os contratos que envolverem bens imóveis, sejam os que tenham um imóvel como objeto do contrato, ou os que tenham um imóvel como garantia, enfim, qualquer que seja o motivo da existência de um imóvel no contrato, se ele aparecer, terá que ser feito por G es tã o de C on tr at os 32 Principais cláusulas contratuais e seus efeitos Cláusulas exorbitantes As chamadas cláusulas exorbitantes são cláusulas muito comuns em contratos admi- nistrativos, mas que seriam consideradas absurdas, além de ilícitas, nos contratos entre particulares, pois dão privilégios unilaterais à administração, ou seja, concedem privilégios somente à administração pública, colocando-a em posição superior à outra parte. As cláu- Exorbitante: aquilo que é exagerado, em demasia, eleva- do, excessivo. escritura pública e não por termo. E a escritura pública, você também já estudou, só é feita no cartório de registro público. Fora a exceção acima, os contratos e seus aditamentos são feitos nas repartições in- teressadas, que deverão manter um arquivo cronológico de tudo o que for feito e registro sistemático do seu extrato (um resumo do contrato organizado por tema e em ordem alfa- bética, para facilitar a localização). Os contratos com valor inferior ao limite exigido para a licitação na modalidade de to- mada de preços (você poderá conferir esse valor na internet, com facilidade) podem ser formalizados por termo ou papéis mais simplificados. São papéis simples mesmo, com redação livre, desde que contenham os itens que iremos estudar abaixo, e são registrados em livro próprio na secretaria do órgão que está licitando. O instrumento do contrato, que é o contrato administrativo propriamente dito, é obriga- tório nos casos de concorrência e de tomada de preços (este último com a redação mais simplificada, como vimos acima) e, quando a licitação for dispensável ou não exigida, cujos preços estejam dentro dos limites destas modalidades de licitação e facultativo nos de- mais, em que a administração puder substituí-lo por outros instrumentos aptos, tais como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou de ordem de execução de serviço. Quando forem ser realizadas compras de qualquer valor, em que exista entrega imedia- ta e integral dos bens adquiridos, e de que não resulte obrigação futura, também pode ser formalizada por termo ou papéis simplificados. Muito simples de fazer! E, quem diria: as pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adian- tamento (primeiro recebe o dinheiro e depois presta contas) são formalizadas por contrato verbal! São consideradas pequenas compras de pronto pagamento aquelas de “valor não superior a 5% do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta lei, feitas em regime de adiantamento” (art. 60, parágrafo único da lei 8666/93). Consulte na internet o valor, pois a legislação é atualizada com o tempo. G es tã o de C on tr at os 33 sulas exorbitantes são benefícios que a administração pública possui sobre o particular. Só ela possui. E deve ser assim. A administração pública possui fórmulas próprias para pagar, para rece- ber, para fazer e para desfazer. O tempo da administração é diferente do tempo do particular. Além disso, as necessidades da coletividade são diferentes das necessidades dos par- ticulares. São mais importantes e refletem mais direitos. Nós somos mais importantes do que um único eu. As cláusulas exorbitantes encontram sua possibilidade de uso na Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos administrativos) que estabelece as regras gerais sobre licita- ções e contrato administrativo a serem seguidas por todas as esferas da administração pública, seja federal, estadual ou municipal. Dentre as cláusulas exorbitantes previstas na lei que eu mencionei, as mais importantes são: 1) Alteração unilateral; 2) Rescisão unilateral; 3) Fiscalização; 4) Aplicação de penalidades; 5) Anulação; 6) Retomada do objeto; 7) Restrições ao uso do princípio da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contra- to não cumprido) que significa que a administração pode exigir que o outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem que ela própria tenha cumprido a sua. Iremos falar sobre cada uma delas, separadamente. Alteração Unilateral As alterações são autorizadas quando a administração tiver de alterar o projeto de exe- cução do contrato, ou tiver que alterar o valor contratado. O particular é obrigado a aceitar tais alterações até o limite de 25% do projeto original, e em se tratando de reforma de prédios, o limite amplia-se para 50%. Rescisão Unilateral A rescisão unilateral (também chamada de rescisão administrativa) pode ocorrer tanto G es tã o de C on tr at os 34 Aplicação de penalidades Os contratos administrativos permitem a aplicação de penalidades do poder público sobre o particular, que não cumpriu a sua obrigação contratual. O ordenamento jurídico brasileiro admite as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista na licitação ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre, que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes, e depois de decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. por inadimplência (não cumprir com sua parte no acordo) do contratado, como por haver interesse público na paralisação da execução do contrato, mas nos dois casos se exige que haja uma justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vin- culado aos motivos que a lei ou as cláusulas do contrato apontam como motivador dessa excepcional descontratação, ou, como se diz no Direito: distrato. Discricionário: no Direito quer dizer arbitrariedade, algo que se decida sem precisar explicar ou fundamentar. Inidoneidade: Incapacidade,inap- tidão, indisposição. Fiscalização A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração determinado especialmente para isso, sendo permitida a contratação de terceiros para ajudá-lo e dar apoio com informações relacionadas a essa atribuição. A cláusula exorbitante de fiscalização existe para que a administração pública, que tem o dever e o objetivo de zelar pela realização do interesse público, supervisione, acompa- nhe e fiscalize toda a execução do contrato, podendo interferir para determinar o que for necessário, se houver a necessidade de regularizar algumas faltas ou defeitos que forem detectados. Se a administração pública não for atendida naquilo que determinar, isso poderá moti- var a rescisão unilateral do contrato. G es tã o de C on tr at os 35 Comente no Ambiente Virtual de Aprendizagem (AVA) quais são os vícios do contrato. Atividade 01 Anulação A administração pública pode anular os seus próprios atos desde que eles estejam con- taminados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou pode, também, revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos que foram adquiridos pelo contrato. Assim, acaso a administração pública verifique que o contrato firmado está acometido de ilegalidade, poderá declarar sua nulidade, depois de pedida as explicações para a outra parte, e os efeitos dessa anulação serão desde a assinatura do contrato, ou seja, a anula- ção apaga tudo o que foi feito desde o passado até o presente. Você pode estar se perguntando o que são esses vícios que autorizam a administração pública a anular um contrato. Vícios do contrato são aqueles defeitos que estudamos, quando aprendemos a identifi- car os elementos do contrato. Sempre que aqueles elementos não estiverem absolutamen- te corretos, serão considerados infectados, ou contaminados pelo erro. O Direito chama esse erro de vício. Você poderá encontrar a seguinte expressão: “o contrato administrativo está eivado de vício.” Quer dizer que o contrato feito pela admi- nistração pública, portanto, também pode ser chamado de contrato administrativo, está contaminado pelo erro que não foi corrigido a tempo. Por isso, não dispense o estudo das bases, da teoria, antes de se aventurar na prática! Os serviços públicos não podem parar de ser prestados. Por esta razão, caso a exe- cução do contrato sofra paralisação que cause prejuízo ao interesse público, a adminis- tração pública poderá assegurar a continuidade da execução do contrato, que resulta na prestação dos serviços à população, retomar imediatamente o objeto do contrato para prosseguir com sua execução, isso somente após rescindir unilateralmente o contrato, que nós já vimos acima. G es tã o de C on tr at os 36 Restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido No estudo do Direito entre particulares, pessoas físicas, celebrado um contrato entre duas pessoas, se uma delas não cumprir as obrigações que assumiu, a outra está livre para não cumprir sua parte no contrato, já que a outra parte também não cumpriu a parte que lhe cabia. Isso é que quer dizer a cláusula de nome difícil e de fácil entendimento, chamada ex- ceptio non adimpleti contractus, exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 477 do Código Civil. Em se tratando de contrato administrativo, a situação não é assim, isso não se repete, uma vez que o contratado NÃO está autorizado a suspender a execução do contrato em razão do inadimplemento da administração pública. Ainda que se verifique o atraso da administração em cumprir seus encargos, ainda assim, o contratado deverá dar prosse- guimento à execução do contrato, porque os serviços públicos não podem deixar de ser prestados e também porque o interesse público é superior ao interesse particular. Mas o rigor da impossibilidade de usar essa cláusula nos contratos públicos vem sendo suavizado pelos entendedores do Direito, passando a aceitar a cláusula da exceção do con- trato não cumprido, nos casos em que a falta da administração cria um encargo extraordi- nário e insuportável para a outra parte, como, por exemplo, quando o poder público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e serviços não previsto na assinatura do contrato. Então, hoje em dia é permitido que, ocorrendo o atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, exceto em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, poderá o contratado optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. Garantia do equilíbrio financeiro do contrato Essa cláusula não consta na lista que a lei fez, mas eu incluo para o nosso estudo porque os entendedores do Direito há muito tempo já concordaram que essa cláusula é de extrema necessidade nos contratos públicos, uma vez que a mudança brusca na eco- nomia poderá afetar todos os contratos em andamento, sendo muito possível que tanto a administração pública quanto os contratados sofram prejuízos horríveis e impensáveis no momento da contratação. Oneroso: caro, cus- toso, dispendioso. G es tã o de C on tr at os 37 Garantir o equilíbrio financeiro do contrato é importante de modo que qualquer altera- ção na sua equação deve ser prontamente recomposta pelo poder público. Equilíbrio financeiro é a relação proporcional que as partes pactuaram inicialmente en- tre os encargos, que são valores, prazos para pagamento, ciclos, condição de execução, e local do contratado, e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela exe- cução do objeto do contrato, ou seja, é a previsão de reajuste do valor inicialmente esti- pulado, para o caso de fatos imprevisíveis acontecerem, protegendo o particular quando o cumprimento do contrato torna-se excessivamente oneroso para ele, gerando-lhe prejuízo ao invés de lucro. Registrar o contrato O registro do contrato é uma das tarefas mais importantes, porque depois dele, não existirá ninguém que possa declarar que não o conheça, mesmo que não tenha nem mes- mo visto o contrato. Mas como pode isso? Vamos relembrar um pouco da história dos cartórios públicos. Você já assistiu a algum filme antigo, daqueles às vezes em preto e branco, que re- tratam a vida dos que viveram muitos anos antes de nós? Eu assisti repetidas vezes aos seriados e aos filmes sobre a vida do Zorro. Nele claramente nós vemos que as pessoas escondiam as escrituras de suas propriedades, com medo de que algum malfeitor viesse tomá-las, porque a propriedade da terra era de quem possuísse a escritura, que ia passan- do de comprador para comprador. Não era arriscado? Bastaria um único furto, um incêndio ou uma enchente para que a posse da terra deixasse de ser daquele que a comprou! Pensando nisso, na insegurança em que viviam, eles começaram a formar um sistema de anotações que não se limitasse a ter escrito, num único papel, as informações sobre qualquer propriedade. Nascia, assim, o sistema de registro público, que permitia que as informações sobre compras e vendas (primeiramente só registravam os imóveis) ficassem anotadas em livros que ficavam guardados e vigiados, além daquele papel que o dono levava para a casa. Assim, qualquer pessoa que quisesse saber qualquer informação sobre determinada propriedade não precisava encontrar o dono e entrar em contato. Bastaria ir diretamente ao cartório de registro público e lá perguntar. Depois desta novidade, outros contratostambém passaram a ser registrados, além G es tã o de C on tr at os 38 dos contratos de compra e venda. E, hoje, o nascimento e a morte das pessoas também passaram a ser registradas, não é isso que fazemos quando um bebê nasce ou quando uma pessoa falece? Desta forma, o cartório público assegura a existência de um fato, de um ato ou de um contrato, e serve tanto para a pessoa que deseja o registro, quanto para todas as outras que necessitam saber mais sobre esse fato, ato ou contrato. Para o registro de pessoas físicas, existe o cartório de registro de pessoas naturais. Para as pessoas jurídicas, existe o cartório de registro de pessoas jurídicas. Para o registro dos contratos, existe o cartório de registro de notas e contratos. E por último, porém não menos importante, existe o cartório de registro de imóveis para o registro de toda contratação que abranger imóveis, quer seja ele o objeto principal, ou o acessório. Publicação Uma etapa necessária e, portanto, obrigatória quando se trabalha com os contratos públicos é a ampla divulgação de todo o ocorrido. É a transparência que todos gostamos de ver, pois se trata do nosso dinheiro e deve ser revertido em nosso favor. Essa ampla divulgação acontece quando o contrato é publicado em jornal oficial ou um de ampla circulação, no caso de não haver a imprensa oficial no local do contrato. A publicação resumida do instrumento de contrato, ou de seus aditamentos (emendas) na Imprensa Oficial, é condição indispensável para sua eficácia, e será providenciada pela administração pública até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer dentro do prazo de 20 dias daquela data, ou seja, da data da assinatura, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, que é o contrato que não represente saída de dinheiro público. Fique muito atento a essa obrigatoriedade! Como informado no início deste estudo, em virtude da extensão dos assuntos, alguns foram selecionados e aqui contemplados, remetendo você, a se aprofundar mais em al- guns assuntos indicados. Neste contexto, recomendamos que você busque conhecimentos relativos aos Principais Contratos Públicos e suas Características. Citamos a seguir: Contra- to de Obra Pública; Contrato de Serviço; Contrato de Fornecimento; Contrato de Concessão e Contrato de Permissão. G es tã o de C on tr at os 39 Resumo Aqui verificamos que é mais do que necessário que a redação contratual seja de fácil compreensão, com o português correto e um documento bem feito. Conhecemos as chamadas cláusulas exorbitantes que são cláusulas muito comuns em contratos administrativos, mas que seriam consideradas absurdas, além de ilícitas, nos contratos entre particulares, pois dão privilégios unilaterais à administração. E por último estudamos sobre o registro de contratos, uma das tarefas mais importantes, porque de- pois dele, não existirá ninguém que possa declarar que não o conheça, mesmo que não tenha nem mesmo visto o contrato. Vimos também que a publicação é uma etapa necessária e, portanto, obrigatória quando se trabalha com os contratos públicos e que deve dar ampla divulgação de todo o ocorrido. Autoavaliação 1. Assinale a frase que está errada diante do que estudamos. a) A linguagem dos contratos deve ser a mais elevada possível, já que somente os interes- sados os leem; b) Não é necessário um vocabulário pesado, de difícil entendimento; c) Os contratos devem estabelecer com clareza e exatidão as condições para a execução, declaradas nas cláusulas que definam direitos, obrigações e responsabilidades das partes; d) É necessário que o documento seja de fácil compreensão, com o português correto e um documento bem feito. 2. A cláusula que protege a relação proporcional entre custo e lucro, o que é entregue e o que é recebido, é a cláusula: a) Exorbitante; b) Exceção do contrato não cumprido; c) Retomada; d) Garantia do equilíbrio financeiro do contrato. G es tã o de C on tr at os 40 3. Assinale a resposta certa. a) O cartório público assegura a existência de um fato, de um ato ou de um contrato, e serve tanto para a pessoa que deseja o registro, quanto para todas as outras que ne- cessitam saber mais sobre esse fato, ato ou contrato; b) Para o registro de pessoas jurídicas, existe o cartório de registro de pessoas naturais; c) Para as pessoas físicas e jurídicas, existe o cartório de registro de pessoas naturais; d) O cartório de registro de notas e contratos é responsável pelo registro de toda contrata- ção que envolver imóveis, quer seja ele o objeto principal, ou o acessório. 4. Qual das alternativas abaixo não está de acordo com o que foi estudado? a) Publicação é uma etapa necessária e, portanto, obrigatória quando se trabalha com os contratos públicos; b) Na publicação deve haver ampla divulgação de todo o ocorrido; c) A ampla divulgação acontece quando o contrato é publicado em jornal oficial ou um de ampla circulação, no caso de não haver a imprensa oficial no local do contrato; d) A publicação não é obrigatória quando se trata de contratos públicos. Competência 03 Conhecer os princípios gerais dos contratos, defeitos na formação e extinção dos contratos Lícito: desejável, permitido ou possí- vel no Direito, justo, válido. G es tã o de C on tr at os 43 Princípios gerais dos contratos Inicialmente, é preciso que seja entendido o que são e para que servem os princípios do Direito. Como o próprio nome pode sugerir, o princípio é o ponto de partida, de início. E é exata- mente assim que eles devem ser considerados e respeitados. Vale ressaltar que, então, tudo o que se estuda, pense ou faça no Direito deve ser pen- sado e feito a partir dos princípios regentes da matéria de que se trata. No desenvolvimento desta competência iremos conhecer os princípios gerais dos con- tratos, mas outros, que são princípios gerais do Direito, também devem ser respeitados e levados em consideração em tudo o que se faça. Sobre os contratos, existem três grandes princípios regentes, quais sejam: a) Princípio da Autonomia da Vontade: este princípio protege a nossa vontade de contratar e diz que podemos contratar como quisermos. Em muitas doutrinas, que são os livros em que se estuda o Direito (e não somente as leis) este princípio é chamado de Pacta Sunt Servanda. Contudo esse nome, como se vê, está em latim que, embora tenha sido a língua oficial do mundo jurídico por muito tempo, hoje está em franco desuso. Na verdade, muitos doutrinadores modernos acham deselegante o uso do latim hoje em dia, já que não faz parte do cotidiano das pessoas. Posição que, para mim, é a mais razoável, já que o Direito serve às pessoas e nunca o contrário! b) Princípio da Supremacia do Poder Público: este é o princípio que vai limitar a ação do princípio que estudamos acima, pois diz que é possível contratarmos o que quisermos, desde que seja lícito, moral e ordeiro. c) Princípio da Obrigatoriedade do Contrato: este princípio protege o contrato e obriga as partes que contrataram. Ele é decorrente de um grande princípio do Direito, o princípio da Segurança Jurídica. Este nos diz que o Direito não pode causar insegurança, muito pelo contrário! Assim, pensando na desordem que seria a assinatura de mil contratos Conhecer os princípios gerais dos contratos, defeitos na formação e extinção dos contratos G es tã o de C on tr at os 44 sem cumprimento de nenhum, o Direito estabeleceu mais especificamente o princípio da Obrigatoriedade do Contrato para que o Direito pudesse promover formas de focar o cumprimentodaquilo que foi ajustado, acertado, contratado, mesmo que à força. Realize onde preferir, uma pesquisa sobre os Princípios Gerais do Contrato e socialize com os demais participantes no (AVA). Atividade 01 Defeitos na formação dos contratos Mesmo com tantas regrinhas a serem observadas, os contratos podem não ter validade no mundo jurídico. Esses defeitos nós chamamos de nulidade ou anulabilidade. O elemento mais importante nesta parte do Direito sobre o qual estamos debruçados a estudar é a VONTADE. A manifestação livre, pura e sem vícios é absolutamente necessária para que o contrato seja considerado perfeito. O elemento vontade aparece, dentro dos contratos, como o consentimento, entendido como sendo a declaração de vontade de cada parte do contrato, cada contratante. E não bastará que esta vontade/consentimento seja demonstrada de qualquer forma ou através de qualquer instrumento. É indispensável que cada parte leve sua vontade ao conhecimento da outra e que isso seja eficaz ao contrato, as declarações se ajustem, inte- grando-se uma à outra e elas ao contrato. Qualquer inadequação, defeito ou vício nesta vontade, poderá gerar o que chamamos de Defeitos na Formação dos Contratos, que são, basicamente, dois: nulidade e anulabili- dade, que estudaremos a seguir. Nulidade: o contrato é nulo se atentar contra qualquer norma de ordem pública ou se não cumprir todos os requisitos necessários para a formalização do contrato. Normas de ordem pública são consideradas aquelas que organizam a vida em sociedade de maneira geral, ou seja, as leis. A nulidade pode se referir a apenas uma cláusula e, caso não contamine as demais com sua repercussão, bastará retirá-la do contrato e o restante permanecerá sem problemas. Neste caso, haverá uma costura jurídica entre o Princípio da Autonomia das Partes, do Pacta sunt Servanda e do Princípio do Prejuízo, que protege os atos recuperáveis, desde G es tã o de C on tr at os 45 que eles não resultem em prejuízo à parte inocente ou à ordem pública. Anulabilidade: o contrato será considerado anulável se celebrado por parte relativa- mente incapaz ou se viciado por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude a credores. Não está se recordando quando uma pessoa é considerada relativamente incapaz? Então eu convido você, a retomar a leitura referente à Pessoa, neste mesmo material. Já quanto aos vícios indicados acima, encaminho você à pesquisa do assunto no site Wikipédia, digitando no local de busca a expressão “Negócio Jurídico”. Lá você encontrará, numa linguagem de fácil entendimento, o que significa cada um dos vícios mencionados acima. Extinção dos contratos Quando contratamos, sempre esperamos que tudo dê certo e que o ajuste feito entre as partes siga bem até o seu encerramento, não é? Esta é a forma mais desejada e espe- rada para o fim de um contrato com a consequente desvinculação das partes contratantes. Contudo, ela não é a única. Além da extinção do contrato por cumprimento, temos outras formas de rescisão de contrato, quais sejam: a rescisão por distrato, a rescisão pela denúncia unilateral e a res- cisão pelo inadimplemento. A rescisão de um contrato pode acontecer pela sua “descontratação” o que, em Direito, chamamos de distrato. O distrato nada mais é do que o acerto do fim de um contrato, de- vendo ser observada a mesma forma que foi feito o contrato que se deseja desfazer. Na rescisão pela denúncia unilateral, a parte deve ser notificada do ocorrido. A notifica- ção em Direito sempre se dará em relação a eventos passados, enquanto a intimação se dá para conhecimento de atos que irão ocorrer no futuro. Para que seja possível a denunciação, é necessário haver uma cláusula que expressa- mente preveja esta possibilidade a partir de um evento qualquer, a escolha das partes, que podemos chamar aqui, numa hipótese, de evento “ABC”. Então, o contrato que as partes firmaram contempla, desde o início da contratação, que se ocorresse o evento ABC o contrato poderia ser rescindido unilateralmente pela parte que se implicou. Logo, quando esse dia chegar, se chegar, caberá a essa parte notificar a outra da ocorrência da cláusula ABC, que lhe gera a oportunidade de sair do contrato. E, por fim, temos a rescisão pelo inadimplemento. Cabe, neste momento, reafirmar que, G es tã o de C on tr at os 46 embora o conceito de inadimplemento esteja muito ligado à falta de pagamento, na verda- de o conceito é bem maior e engloba: a falta de contrapartida; dinheiro; entrega de coisa; entrega de documento; deixar de agir de determinada forma; enfim, a inadimplência é bem mais ampla do que apenas a falta de pagamento de determinada obrigação. Assim, agora você já deve ter percebido que a rescisão por inadimplemento é bem maior do que se imaginava no início, não é mesmo? A inadimplência pode ser pela falta de qualquer prestação ou contraprestação de quaisquer das partes do contrato. Por fim, querido aluno, gostaria de deixar com você uma distinção bem elegante e sofis- ticada do Direito, utilizada por aqueles que se dedicam a estudar a teoria dos contratos: a diferença entre os termos resolução e resilição. Usamos resolução quando estivermos tratando de uma extinção por descumprimento, seja qual for o tipo. Já o termo resilição é utilizado para indicar a dissolução do contrato por vontade das partes, ambas ou de apenas uma, que, como você já estudou, se utiliza do distrato para formalizar-se. Resumo Nesta parte estudamos os princípios gerais do contrato e compreendemos que outros que são princípios gerais do direito, também devem ser respeitados e levados em conside- ração em tudo o que se faça. Vimos que existem três grandes princípios regentes do contrato: • Princípio da Autonomia da Vontade; • Princípio da Supremacia do Poder Público; • Princípio da Obrigatoriedade do Contrato. Estudamos também sobre os defeitos na formação dos contratos e vimos que estes podem não ter validade no mundo jurídico, o que se chama de nulidade ou anulabilidade. Concluímos que a manifestação livre, pura e sem vícios é absolutamente necessária para que o contrato seja considerado perfeito. O estudo contemplou também a extinção dos contratos e então pudemos compreen- der que além da extinção do contrato por cumprimento, temos outras formas de rescisão, como, a rescisão por distrato, a rescisão pela denúncia unilateral e a rescisão pelo inadim- plemento. E estudamos cada uma destas detalhadamente. G es tã o de C on tr at os 47 Autoavaliação 1. Marque a alternativa correta: a) A manifestação livre, pura e sem vícios é absolutamente necessária para que o contrato seja considerado perfeito; b) O elemento vontade aparece, dentro dos contratos, como o consentimento, entendido como sendo a declaração de vontade de apenas uma das partes do contrato, de um dos contratantes; c) Somente uma grande inadequação, defeito ou vício nesta vontade, poderá gerar o que chamamos de defeitos na formação dos contratos; d) Existe apenas um defeito na formação dos contratos e é denominado nulidade. 2. Identifique qual das alternativas abaixo está correta. a) Existem três grandes princípios regentes do contrato que são: • Princípio da Autonomia da Vontade; • Princípio da Supremacia do Poder Público; • Princípio da Obrigatoriedade do Contrato. b) Existem apenas dois grandes princípios regentes do contrato que são: • Princípio da Autonomia da Vontade; • Princípio da Supremacia do Poder Público; c) Existem três princípios regentes do contrato, mas apenas um é considerado grande e se chama Princípio da Supremacia do Poder Público; d) Apenas o Princípio da Autonomia da Vontadeé importante e necessário no Contrato. 3. Escreva à frente de cada frase Certo ou Errado: a) ( ) Além da extinção do contrato por cumprimento, temos outras formas de rescisão de contrato, quais sejam: a rescisão por distrato, a rescisão pela denúncia unilateral e a rescisão pelo inadimplemento; b) ( ) A rescisão de um contrato pode acontecer pela sua “descontratação” o que, em Direito, chamamos de distrato; c) ( ) Na rescisão pela denúncia unilateral, a parte não precisa ser notificada do ocorrido; G es tã o de C on tr at os 48 d) ( ) A notificação em Direito sempre se dará em relação a atos que irão ocorrer no futuro, enquanto a intimação se dá para conhecimento de eventos passados. 4. Assinale qual das alternativas abaixo melhor retrata a diferença entre os termos resolu- ção e resilição. a) A “resolução” é quando estamos tratando de uma extinção por descumprimento, seja qual for o tipo. E “resilição” é utilizada para indicar a dissolução do contrato por vontade das partes, ambas ou de apenas uma, que se utiliza do distrato para formalizar-se; b) A “resolução” só difere da “resilição” no aspecto tempo, sendo a resolução aplicada para situações do passado e a resilição situações do presente; c) Não há diferença entre os dois termos; d) A resolução trata da extinção de um tipo específico de descumprimento e a resilição trata de qualquer tipo de descumprimento. Competência 04 Identificar os elementos do contrato e compreender a importância do acompanhamento de contratos em geral Personificar: atribuir dotes e qualidades pesso- ais a alguma coisa; tornar igual a uma pessoa. G es tã o de C on tr at os 51 Identificar os elementos do contrato Podemos dizer que as pessoas do contrato podem ser feitas de carne e osso ou de papel e caneta, não é mesmo? Mas ambas tem personalidade jurídica e isso as torna PESSOA para o Direito. Igualmente. É a personalidade jurídica que faz com que aqueles documentos registrados no cartório possam agir como se fossem pessoa de carne e osso, personificando a pessoa jurídica. Então, tanto a pessoa física, quanto a pessoa jurídica, são tratadas pelo Direito como pessoa. Pessoa e ponto final. Ambas terão que se responsabilizar pelos seus atos, pelos seus contratos, ambas poderão comprar e vender bens, e seus bens serão utilizados para quitar suas dívidas, caso venham a existir. Agora, responda ao seguinte questionamento: quais são os elementos fundamentais do contrato? É claro que já conhecemos quem são as pessoas do contrato, que tanto podem ser pessoas físicas, como podem ser pessoas jurídicas. Mas só isso não basta, não é mesmo? Para que um contrato seja válido, são necessários 4 elementos fundamentais. São eles: 1) Manifestação de vontade, livre e sem malícia; 2) Pessoa que emite a vontade, capaz e legítima; 3) Objeto possível e determinado; 4) Forma adequada. Iremos conhecer cada um desses elementos de forma separada, o que vai facilitar mui- to o nosso entendimento. Manifestação de vontade livre e sem malícia Será que uma coisa pode ter vontade? Ao que parece, não poderia ter, concorda? Então, Identificar os elementos do contrato e compreender a importância do acompanhamento de contratos em geral G es tã o de C on tr at os 52 claro que só uma pessoa poderia manifestar um interesse por algo, uma vontade. A vontade que interessa para o contrato deve ser revelada através de palavras, ações ou sinais, e isso indicará a intenção da pessoa na hora de contratar. De qualquer modo, é necessário que a vontade seja demonstrada de forma clara e expressa, ainda que não seja escrita, quando, por exemplo, uma pessoa indica à outra a sua intenção de comprar determinado objeto através de sinais, afastando os demais interessados para, somente depois, assinarem o contrato. A manifestação de vontade feita apenas por sinais foi suficiente para que um contrato (mesmo que verbal ainda) tenha sido fechado. Se a manifestação da vontade de contratar vier através de palavras (escritas ou ditas), se vier por atos ou ações, ou ainda, através de sinais, o que fará valer para o Direito é que a vontade seja pura, legítima, cristalina, sem nenhuma interferência externa. Se houver qualquer intromissão externa, o Direito vai considerar manchada essa mani- festação de vontade e ela não valerá, ou seja, não vai dar nenhum resultado. O que importa mesmo para o Direito é que essa vontade seja pura, ou seja, que nada, nem ninguém, esteja influenciando ou pressionando a emissão da vontade, e mais, que ela seja oferecida sem malícia. Quando o Direito exige que a vontade venha sem malícia, ou seja, de boa-fé, quer dizer que o contrato deve abordar, considerar, apenas aquilo sobre o que ele se refere, sem que ele seja, na verdade, uma enganação, uma simulação, uma fraude. Ao descobrir essa tra- paça, o contrato é desconsiderado e as pessoas envolvidas responderão a processos (civil e criminal) perante o juiz. Pessoa que emite a vontade capaz e legítima A pessoa que emite a vontade é a pessoa física ou a pessoa jurídica. Tudo o que estuda- mos se encaminha para o entendimento deste ponto de nossa matéria, não é legal? Reforço que a existência de uma pessoa para a emissão da vontade é essencial para que o contrato seja válido. Isso é tão fundamental para o Direito que o negócio poderá ser considerado como inexistente, se a vontade não tiver sido manifestada por uma pessoa. E mais, deverá vir da pessoa que deseja contratar, e, relembrando, a pessoa pode ser física ou jurídica. Neste momento, elas são absolutamente iguais porque ambas tem per- G es tã o de C on tr at os 53 A pessoa que emite a vontade de contratar deve ser a mesma que irá se respon- sabilizar pelo contrato (ser legítima) e também deve ser capaz (ter a capacidade civil plena). sonalidade jurídica. Isso é legitimidade, ou seja, a vontade vem diretamente da pessoa que irá se responsabilizar pelo contrato. Mas o que o Direito quer dizer quando diz que a pessoa que vai contratar deve ser capaz? Agora, você novamente deverá se lembrar da nossa primeira competência. Você se recorda da Capacidade Civil Plena? Caso não se recorde imediatamente, eu convido você a voltar algumas páginas, bem rapidinho, para revisar essa parte de nosso conteúdo, para que você avance com mais segurança! É normal esquecer-se de alguma coisa. É muita novidade! Responda à seguinte questão no ambiente virtual de aprendizagem (AVA): Imaginando que Caio receba um telefonema de uma pessoa que se identifi- cou como Tício, que informou ter em seu poder Mévio, sobrinho de Caio. A partir dessa informação, Caio, com seus próprios dedos, digitou uma men- sagem de texto para Tício informando-lhe suas senhas de banco pela internet. Com as senhas em mãos, Tício transferiu para outra conta todo o valor que Caio tinha na conta. Caio, logo depois do ocorrido, recebeu a visita de seu sobrinho Mévio, que nada havia sofrido e sequer sabia do que se passou com o tio. Tudo foi uma armação de Tício. Agora, com base no que estudamos, responda: Já que Caio recebeu de Tício, sem violência, as senhas do banco pela internet, qual é o vício dessa transfe- rência bancária? Atividade 01 G es tã o de C on tr at os 54 Objeto possível e determinado Neste ponto, é importante que você permita que novas ideias, novos significados, façam parte de seu entendimento. Quando nós pensamos na palavra objeto, vem a nossa mente alguma coisa que possa- mos pegar, não é verdade? Mas nem sempre o objeto do contrato será uma coisa. Em todo contrato está presumidaa existência de um objeto, que pode ser uma utilidade física (uma coisa: casa, carro, roupa, viagem) ou uma utilidade não física (serviço, melhora- mento, beleza). Em quaisquer dos casos, sempre haverá o objeto sobre o qual as pessoas manifestarão a sua vontade de contratar. Ele é o objeto do contrato. Então, tudo bem. Sempre existirá um objeto sobre o qual as pessoas manifestarão a sua vontade de contratar. Mas poderá ser qualquer objeto? Não. Um objeto que se deseja contratar só pode ser possível e determinado. Em outras palavras, o objeto deve ser realizável e apontável. Seria possível contratar a venda de lotes no céu? Não é possível! Não somos donos do céu e, ainda que fôssemos, ele não foi loteado! Seria possível contratar as gotas de água do oceano? Não, porque não poderíamos contabilizar as gotinhas! Forma adequada O último elemento que vamos estudar é a forma, ou seja, a maneira como a pessoa vai manifestar a sua vontade sobre o objeto do contrato. Não é feita de qualquer forma ou de qualquer maneira a manifestação da vontade da pessoa, sobre o objeto, que ela quer contratar. Para o Direito, não são todas as formas que valem na hora de contratar. Cada contrato tem sua maneira de vir ao mundo e, vindo da maneira correta, todos tem aquilo que con- trataram. Vindo da maneira errada, pode ser que nada aconteça. A forma é o elemento através do qual a vontade da pessoa surge para o mundo, para o Direito, e modifica a vida dos envolvidos no contrato. G es tã o de C on tr at os 55 Por exemplo: para os contratos que forem sobre imóveis, a forma adequada é sempre a forma pública, ou seja, através de escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário. Se for sobre bens, poderá ser negociado através de contrato assinado entre as partes, sem precisar registrar. E então, gostou de saber mais sobre o mundo dos contratos? Ainda falta caminharmos um pouco mais, porém, por hora, vamos exercitar o que aprendemos até agora? É pra já! Acompanhar a execução do trabalho Nada faz mais sentido do que o pensamento: “o olho do dono engorda o gado”. Você já ouviu essa expressão? Ela é utilizada para traduzir, em palavras, o que sabemos por expe- riência. A atenção cuidadosa (que só o dono tem) reflete os melhores resultados possíveis. Quando contratamos, pensamos e planejamos tudo para aquele contrato que estamos a estudar. Naquele momento, é como um filho único que tem dos pais toda a atenção do mundo. Contudo, após a assinatura, o contrato vem para a sua casa (escritório ou arquivo pú- bico) e logo deixa de ser único para ser apenas mais um, já que nenhuma pessoa jurídica, seja pública, seja privada, tem apenas um único contrato para cumprir. A partir desse pensamento, vemos o quanto é racional pensarmos na Gestão de Con- tratos como uma necessidade básica de todas as pessoas que contratam, sejam pessoas físicas, pessoas jurídicas públicas (administração pública, por exemplo) ou pessoas jurídi- cas privadas (empresa que tenha uma pessoa física como proprietário). E como podemos ter esse “olho de dono”? Hoje em dia não utilizamos mais arquivos manuais para esse serviço. Eles se revelaram lentos diante das novas tecnologias. Utili- zam-se programas de computador para o controle dos contratos. Geralmente esses programas são personalizados, ou seja, o profissional de Tecnologia da Informação (TI) colhe da empresa as suas necessidades e as demandas dos contratos, que são as necessidades que os contratos têm, e transforma tudo isso numa espécie de formulário que, ao ser preenchido, também vai gerando outros alertas e avisos. Muito legal, não é? Mas, sendo requerido isso de você, saiba que é possível algo mais simples e menos sofisticado com uma tabela de Excel ou algum programa parecido. Funcionará do mesmo jeito para o caso de uma empresa que ainda tenha poucos con- tratos para preocupar-se. O que se deseja atingir na Gestão de Contratos é uma administração contratual enxuta G es tã o de C on tr at os 56 e racional, que só poderá ser conquistada com método e disciplina. Na hipótese de a empresa trabalhar com fornecimento de algum gênero alimentício, por exemplo, ela poderá obter melhores preços se já souber, com antecedência, quantos quilos de determinado insumo necessita comprar que atenda, desde já, a todos os contratos. Assim, não se trabalha com surpresas, não há perda de prazos, nem aplicação de pe- nalidades. Claro que o exemplo acima foi simples e menos complexo do que a realidade poderá se apresentar, mas a solução é a mesma! Agora uma informação de assustar! Embora a boa gerência dos contratos firmados seja de primeira necessidade, já que pode render menos despesas e, portanto, maior lucrati- vidade, mais de 75% das empresas não utilizam metodologia para Gestão dos Contratos! Trabalhar assim está na contramão do que se espera de uma empresa, já que o seu maior objetivo é o lucro. Dicas importantes! Esteja sempre atento às cláusulas de garantia do equilíbrio financeiro e econômico. Ela é fundamental para a sobrevivência da empresa em caso de abalo grave na economia local, nacional ou internacional. Em um mundo globalizado, todos os ventos nos atingem! Prefira contratos de curta duração (de 6 meses a 1 ano) ao invés dos contratos de média duração (3 a 5 anos). Pesquisas tem mostrado que as grandes empresas também estão seguindo esta tendência. Direcione esforços para ter e manter um programa de Gestão de Contratos. Acredite, a partir de 3 contratos você já poderá confundir as taxas, os preços, os prazos... Não vale a pena arriscar a credibilidade do seu nome ou de sua empresa. Ainda que você comece a administrar os seus contratos manualmente, faça! E, assim que possível, tenha o seu pró- prio sistema. Se a empresa já tem um programa de Gestão de Contratos, saiba tudo sobre ele. Está cada vez mais valorizado o profissional experiente e habilidoso na negociação e administração dos contratos. E, igualmente importante, aprenda com os seus erros e com os alheios! Economiza tem- po e dinheiro. Reverter o que não foi bem feito, ou o que poderia ter sido melhor, queima várias etapas no futuro. No mais, indico a você à leitura de todo o conteúdo do site: < https://www.angc.org.br>, que é o site da Associação Nacional dos Gestores de Contratos. Lá tem muita informação útil e necessária para o seu aprofundamento e melhoria dos estudos. G es tã o de C on tr at os 57 Resumo Nesta etapa final do estudo sobre Gestão de Contratos, você identificou os quatro ele- mentos fundamentais do contrato: manifestação de vontade, livre e sem malícia; pessoa que emite a vontade, capaz e legítima; objeto possível e determinado e forma adequada. Ainda pôde ver a grande contribuição da Tecnologia da Informação (TI) para garantir uma Gestão de Contrato mais eficiente e eficaz. Compreendeu também, que, o desejável é atin- gir na Gestão de Contratos, uma administração contratual enxuta e racional, que só poderá ser conquistada com método e disciplina. Autoavaliação 1. Em qual item abaixo NÃO está descrito um elemento do contrato: a) Forma adequada; b) Objeto impossível e indeterminável; c) Pessoa capaz e legítima; d) Manifestação de vontade livre e sem malícia. 2. Sobre a manifestação da vontade da pessoa que deseja contratar: a) Se estiver sofrendo ameaça, ainda assim o contrato valerá, afinal a outra parte do con- trato não sabia de nada e não pode sofrer prejuízo; b) O contrato valerá mesmo que seja uma simulação; c) O contrato valerá mesmo que a pessoa esteja sofrendo ameaça, porque na simples ameaça nada aconteceu ainda; d) O contrato valerá se a vontade for livre de pressão
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