Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO PENAL – REVISÃO AV1 CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL O Direito penal é o ramo do direito público que se encarrega de selecionar condutas atentatórias aos mais importantes bens jurídicos — justamente aqueles considerados essenciais para a vida em sociedade —, sancionando-as com uma pena criminal ou medida de segurança. Tem por função primordial servir como modelo orientador de condutas adequadas, promovendo o normal funcionamento da vida em sociedade. Possui regras e princípios especiais, devendo ser utilizado apenas como ultima ratio, ou seja, para os casos de ofensas graves aos bens jurídicos fundamentais, os mais sensíveis à sociedade. PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL (PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS) Os princípios constitucionais possuem a função de orientar, organizar e estruturar o ordenamento jurídico, especialmente quanto à aplicação do direito e interpretação da norma jurídica. Diversos são os princípios de Direito Penal que estão assegurados na Constituição: I) DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se do mais importante dos princípios penais e constitui um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III). Proíbe a incriminação de comportamentos socialmente inofensivos, isto é, que não provoquem dano efetivo ou lesão ao corpo social. Impede, ademais, que a aplicação das normas penais ocorra de maneira totalmente divorciada da realidade. II) HUMANIDADE DAS PENAS Princípio segundo o qual o objetivo da pena não é o sofrimento ou a degradação do apenado. O Estado não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica do condenado. Art. 5º XLVIII (―Não haverá penas: de morte, salvo em casos de guerra declarada, de caráter perpetuo, de trabalhos forçados, cruéis‖). III) LEGALIDADE PENAL Não há crime sem lei anterior que o defina (latim nullum crimen nulla poena sine lege), nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). Também de acordo com o Princípio da Legalidade ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, a menos que seja previsto em lei. IV) INTERVENÇÃO PENAL MINIMA Somente se deve recorrer à intervenção do direito penal em situações extremas, como a última saída (ultima ratio). O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. V) LESIVIDADE ou OFENSIVIDADE Não há crime sem lesão efetiva ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado — nullum crimen sine injuria. VI) FRAGMENTARIEDADE PENAL Trata-se, na verdade, de uma característica do direito penal, mencionada por alguns autores também sob a forma de princípio, estabelecendo que as normas penais somente se devem ocupar de punir uma pequena parcela, um pequeno fragmente dos atos ilícitos, justamente aquelas condutas que violem de forma mais grave os bens jurídicos mais importantes. VII) SUBSIDIARIEDADE PENAL É um princípio legal que determina caber ao direito penal ou ao estado resolver um conflito apenas se nenhum outro meio civil for capaz de resolvê-lo. VIII) ADEQUAÇÃO SOCIAL O fato deixará de ser típico quando aceito socialmente. Convence que a adequação social supera contravenção denunciada. Em vez de punir um fato por ser típico, devemos adequá-lo à realidade vigente, aos costumes sociais, enfim, à consciência coletiva. A lei deveria ser interpretada pro societate, e, ao que tudo indica a coletividade não se interessa pela punição, como por exemplo, dos ―bicheiros‖. IX) INSIGNIFICANCIA / BAGATELA PENAL Foi desenvolvido por Claus Roxin. Para o autor, a finalidade do Direito Penal consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos. Logo, comportamentos que produzam lesões insignificantes aos objetos jurídicos tutelados pela norma penal devem ser considerados penalmente irrelevantes. A aplicação do princípio produz fatos penalmente atípicos. Na atualidade, a aceitação deste princípio é praticamente unânime. A divergência consiste, no mais das vezes, em definir, no caso concreto se a lesão ao bem jurídico foi diminuta (e, portanto, penalmente relevante ou insignificante, logo, atípica). O Supremo Tribunal Federal vem adotando critérios que nos parecem ajustados para a verificação, em cada caso, sobre a possibilidade de aplicar o princípio. São eles: 1) a mínima ofensividade da conduta do agente, 2) a nenhuma periculosidade social da ação, 3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. X) PROPORCIONALIDADE ―Quando a criação do tipo penal não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada de nosso ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social”. XI) CULPABILIDADE Como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e da presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), exsurge esse princípio, segundo o qual: a) não se admite responsabilidade penal objetiva, ou seja, desprovida de ou culpa (v. art. 19 do CP) ou carente de culpabilidade (v. arts. 21 a 28 do CP); b) a pena há de ser dosada segundo o grau de reprovabilidade da conduta do agente. XII) INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS / DOSIMETRIA É o princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. (Art. 5º, XLVI da CF, Arts. 5º, 8º, 41, XII e 92, parágrafo único, II, da LEP e Art. 34 do CP). XIII) NON BIS IN IDEM Ninguém pode ser condenado pelo mesmo fato mais de uma vez; além disso, uma única e determinada circunstância fática não pode ser utilizada mais de uma vez, seja para agravar, seja para beneficiar o agente. XIV) PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA Garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII).” XV) IN DUBIO PRO REO É uma expressão latina que significa literalmente na dúvida, a favor do réu. Ela expressa o princípio jurídico da presunção da inocência, que diz que em casos de dúvidas (por exemplo, insuficiência de provas) se favorecerá o réu. ―Na duvida é melhor razoável deixar um culpado solto do que um inocente preso.‖ XVI) PRINCIPIO DA TAXATIVIDADE Este princípio se encontra ligado à técnica redacional legislativa. Não basta existir uma lei que defina uma conduta como crime. A norma incriminadora legal deve ser clara, compreensível, permitindo ao cidadão a real consciência acerca da conduta punível pelo Estado. O princípio da taxatividade, ou da determinação, não está expresso em nenhuma norma legal. Trata-se de uma construção doutrinária, fundamentada no princípio da legalidade e nas bases do Estado Democrático de Direito. LEGALIDADE PENAL / RESERVA LEGAL A regra da lei penal é que sua aplicação seja feita durante seu período de vigência. A exceção da regra penal é a extra- atividade, sendo que esta, por sua vez, regula dois tempos,o passado e o futuro. A regulação do tempo futuro tem o nome de ultra-atividade, que é a possibilidade dos efeitos de uma lei se prolongarem no tempo e ter sua aplicação aos fatos cometidos durante sua validade mesmo após cessado seu período de vigência. O outro modo é a retroatividade, que visa possibilitar a lei mais benéfica retroagir aos fatos acontecidos antes de sua entrada em vigor para favorecer o réu com uma pena mais benéfica, se assim a trouxer expressamente. 1) Irretroatividade da norma penal (CF art. 5º XXXIX) ―Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal.‖ 2) Retroatividade da norma benéfica (CF Art 5º XL) ―A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu‖. 3) Ultra Atividade Gravosa Diz-se que uma lei é ultrativa quando é aplicada posteriormente ao fim de sua vigência (vide revogação). No Direito Penal, quando uma lei posterior pune mais gravemente ou severamente um fato criminoso (lex gravior ou lex severior), revogando de forma expressa a lei anterior que o punia mais brandamente (lex mitior), prevalecerá a lei mais benéfica. Deste modo diz-se que a lei anterior é ultrativa, mas somente para os fatos ocorridos durante sua vigência. Do contrário, se a lei anterior for a mais gravosa, ela não será ultrativa, ao contrário, a lei posterior é que retroagirá. Da mesma forma, as leis temporárias e as excepcionais são ultrativas, pois se aplicam aos fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo após auto revogadas. Na lei penal em branco, se a norma complementar (ato normativo, instrução normativa, decreto, regulamento etc, que complementa a lei a penal) for revogada, o crime não desaparece, pois a lei penal ainda existe, embora falte-lhe um complemento. 4) Novatio Legis a) INCRIMINADORA: É a hipótese da lei nova que vem a tornar fato anteriormente não incriminado pelo direito penal como fato incriminado, como fato típico. A lei nova que incrimine o praticante de fato que ao tempo da prática não era típico, não poderá ser aplicada, pois é irretroativa. Ao tempo da prática, determinado fato não era considerado crime pelo Direito. Concluímos que a conduta não era socialmente nem legalmente reprovável. Isso premia o princípio da segurança nas relações jurídicas a nosso ver. b) IN PEJUS: O fenômeno jurídico da novatio legis in pejus refere-se à lei nova mais severa do que a anterior. Ante o princípio da retroatividade da lei penal benigna, a novatio legis in pejus não tem aplicação na esfera penal brasileira. Não pode retroagir c) IN MELLIUS: É a lei nova mais favorável que a anterior. Essa tem plena aplicação no Direito Penal Brasileiro, prevista pelo Código Penal, em seu artigo 2º, parágrafo único e pela Magna Carta, em seu artigo 5º, XL. Vale dizer que, não importa o modo pelo qual a lei nova favoreça o agente, ela será aplicada a fatos pretéritos a sua entrada em vigor. É a lex mitior. Deverá ser aplicada tanto ao réu em sentido estrito (aquele que está sendo acusado em processo penal) quanto ao réu em sentido lato (sujeito passivo na ação penal, aqueles submetidos à execução de pena e/ou medidas de segurança). Retroage d) ABOLICIO CRIMINIS: Ocorre o fenômeno da abolitio criminis sempre que uma lei nova deixa de incriminar fato anteriormente considerado um ilícito penal. É agraciado pelo artigo 2º, ―caput’ do CP. A abolitio criminis retroage, alcançando o autor de determinado fato, anteriormente tido como típico. Esse deverá ser posto em liberdade (se preso) e sua folha de antecedentes criminais liberta do fato não mais considerado delituoso. O delito desaparece, juntamente com todos os seus reflexos penais (persistem os cíveis). TEORIA DA NORMA PENAL 1) Incriminadora: a) PROIBITIVAS: Nos crimes comissivos, a lei penal descreve e pune uma ação esperando que todos se abstenham de praticá- la; trata-se de uma norma proibitiva (ou seja, a ação prevista em lei é proibida, sob ameaça de pena). b) MANDAMENTAIS: Nos crimes omissivos, a lei penal descreve uma omissão (um não fazer), porque espera de todos, naquela determinada situação, um comportamento ativo; trata-se de uma norma mandamental (ex.: a lei penal manda agir, sob pena de, omitindo-se, receber uma pena). 2) Não Incriminadora: a) PERMISSIVAS: Opõem-se ao preceito primário da norma penal incriminadora autorizando a realização de uma conduta proibida (excludentes da antijuridicidade). Quando aumenta o âmbito Direito Penal de licitude da conduta (e, a contrario sensu, restringe o direito de punir do Estado). b) COMPLEMENTARES/EXPLICATIVAS: Esclarecem, limitam ou complementam as normas penais incriminadoras dispostas na Parte Especial, dessa forma, podem determinar a infração penal, esclarecendo ou complementando o preceito primário, bem como determinar a consequência jurídica esclarecendo, limitando ou complementando o preceito secundário. NORMA PENAL EM BRANCO/ DO MANDATO EM BRANCO Trata-se da lei cujo preceito primário é incompleto, embora o preceito secundário seja determinado. Tal lei tem de ser completada por outra, já existente ou futura, da mesma hierarquia ou de hierarquia inferior. Exemplo: os tipos penais da Lei n. 11.343/2006 são leis penais em branco, uma vez que punem condutas relacionadas com drogas ilícitas sem descrever quais seriam essas substâncias (tal informação se encontra em ato administrativo da Agência Nacional de Vigilância Sanitária — ANVISA); É possível classificar a norma penal em branco em sentido lato ou homogênea e em sentido estrito ou heterogênea. 1) HOMOGÊNIA: Entende-se por lei penal em branco homogênea aquela cujo complemento se encontra descrito numa fonte formal da mesma hierarquia da norma incriminadora, ou seja, quando o complemento também está previsto numa lei ordinária (ou outra espécie normativa equivalente). Exemplo: art. 237 do CP (―Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta‖), cujo complemento se encontra no Código Civil, o qual enumera as causas de nulidade do matrimônio nos Arts. 1.521, 1.517, 1.523 e 1.550. 2) HETEROGÊNIA: Em sentido estrito ou heterogênea é aquela cujo complemento está descrito em fonte formal distinta daquela do tipo penal incriminador. Exemplo: Lei n. 11.343/2006, art. 33 (tráfico ilícito de drogas), que não indica quais são as ―drogas ilícitas‖, delegando tal função a normas administrativas (portarias da ANVISA); com efeito, o art. 1º, parágrafo único, desta Lei dispõe que: ―... consideram- se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União‖. INTERPRETAÇÃO DA NORMA 1) LITERAL: Pode-se dizer que o primeiro passa para a interpretação será recorrer ao texto da lei, o sentido literal das palavras. 2) TELEOLÓGICA: Consiste, de acordo com Damásio de Jesus na ‖indagação da vontade ou intenção objetivada na lei‖, ou seja, consiste em saber a vontade da lei. O intérprete deve usar do elemento lógico, ou teleológico, que é o estudo das finalidades. Caso ocorra contradição entre a interpretação gramatical e lógica, deverá prevalecer esta última, uma vez que atende as finalidades do ―bem comum‖ que a lei se destina. 3) EXTENSIVA: Ao contrário da restritiva, a extensiva estende a lei para que possa encontrar sua vontade real, e possa assim proteger os bens jurídicos. 4) ANALOGICA: Interpretação analógica é um recurso utilizadoquando existe uma norma legal que não esclarece todas as situações (norma fechada com clausula aberta) que estão abrangidas na tipificação, sendo permitida toda vez que após uma sequencia casuística segue-se uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. Ex Art 146 (Constrangimento Ilegal) – caput (―qualquer outro meio‖) e Art 171 (Estelionato) – caput (―qualquer outro meio fraudulento‖) CONCURSO APARENTE ENTRE NORMAS PENAIS Um mesmo fato concreto não pode ser enquadrado em vários tipos penais, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem (ou ne bis in idem). Portanto, se aparentemente ocorrer à incidência de mais de um tipo penal a um mesmo fato, caberá ao intérprete, socorrendo-se dos princípios da especialidade, consunção, subsidiariedade ou alternatividade, resolver o conflito, apontando o correto enquadramento. Muito embora não exista dispositivo legal tratando do tema ou consenso doutrinário acerca do assunto (salvo no tocante ao princípio da especialidade), admitem-se comumente os princípios acima mencionados. Importante acentuar que só haverá conflito aparente de normas se houver um só fato ao qual aparentemente se apliquem várias normas penais incriminadoras (todas vigentes). Na hipótese de serem vários os fatos, ter-se-á concurso de crimes (arts. 69 a 71 do CP). Além disso, todos os dispositivos penais aparentemente aplicáveis devem estar simultaneamente em vigor, caso contrário surgirá um conflito de leis penais no tempo. 1) PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE (lex specialis derogat generalis) Dá-se quando existir, entre as duas normas aparentemente incidentes sobre o mesmo fato, uma relação de gênero e espécie. Será especial e, portanto, prevalecerá a norma que contiver todos os elementos de outra (a geral), além de mais alguns, de natureza subjetiva ou objetiva, considerados especializantes. “Toda a ação que realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, e ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro”. Assim, se a mãe mata o filho durante o parto, sob a influência do estado puerperal, incorre, aparentemente, nos arts. 121 (homicídio) e 123 (infanticídio). No primeiro, porque matou uma pessoa; no segundo, porque essa pessoa era seu filho e a morte se deu no momento do parto, influenciada pelo estado puerperal. O infanticídio contém todas as elementares do homicídio (―matar‖ + ―alguém‖), além de outras especializantes (―o próprio fi lho‖ + ―durante o parto ou logo após‖ + ―sob a influência do estado puerperal‖), o que o torna especial em relação a esse. Percebe-se, então, que toda ação que realiza o tipo do infanticídio realiza o do homicídio, mas nem toda ação que se subsume ao homicídio tem enquadramento no tipo do infanticídio. Note que esse conflito se resolve abstratamente, isto é, basta à comparação entre as duas normas, em tese, para saber qual delas é a especial e, por via de consequência, a aplicável. Também é interessante notar que na relação de especialidade é indiferente se a norma especial é mais ou menos grave. (REGRA GERAL SEMPRE CEDERÁ A REGRA ESPECIAL) 2) PRINCIPIO DA SUBSIDIARIEDADE (lex primaria derogat legi subsidiariae) A relação de subsidiariedade pressupõe que haja entre as normas aparentemente aplicáveis uma relação de conteúdo a continente. Há uma norma mais ampla (norma primária), porque descreve um grau maior de violação ao bem jurídico, e uma norma menos ampla (norma subsidiária), pois descreve um grau inferior de violação a esse mesmo bem. ―A diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‗soldado de reserva‘ e aplicar-se pelo residuum‖. A norma aplicável será sempre a que previr o maior grau de violação (lei primária). Assim, por exemplo, o crime de estupro (art. 213 do CP) contém o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Se alguém constrange mulher à conjunção carnal, haverá estupro. Há duas espécies de subsidiariedade: a) EXPRESSA: Se a norma expressamente declarar que só terá aplicação ―se o fato não constituir crime mais grave‖ (a norma se autoproclama “soldado de reserva”) — ex.: art. 132 do CP; b) TÁCITA: Verifica-se quando o crime definido por uma norma é elemento ou circunstância legal de outro crime — ex.: art. 304 do CTB (omissão de socorro em acidente de trânsito) em relação ao homicídio culposo na direção de veículo automotor, qualificado pela omissão de socorro (art. 302 c/c o art. 303, parágrafo único, do CTB). 3) PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO / ABSORÇÃO (lex consumens derogat legi consumptae). “Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime” (A FINALIDADE ABSORVE O MEIO). 4) PRINCIPIO DA ALTERNATIVIDADE Este princípio tem lugar nas infrações penais de ação múltipla ou conteúdo variado, que são aqueles tipos penais que possuem diversos núcleos (verbos), separados pela conjunção alternativa ―ou‖. Quando alguém pratica mais de um verbo do mesmo tipo penal, num mesmo contexto fático, só responde por um crime (e não pelo mesmo crime mais de uma vez). Exemplos: a) aquele que expõe à venda e, em seguida, vende substância entorpecente pratica um só crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 33); b) quem induz e instiga outrem a se suicidar, vindo a vítima a falecer, incorre uma só vez no delito de auxílio ao suicídio (art. 122 do CP). Anote-se, entretanto, que em tais casos o juiz deve considerar a incursão em mais de uma ação nuclear na dosagem da pena, de modo a exacerbar a sanção imposta ao agente. TEMPO DO CRIME (Art. 4º do CP) Dentre as três teorias possíveis na matéria: teoria da atividade, teoria do resultado e teoria da ubiquidade (ou mista), o CP adotou a primeira, conforme podemos observar no artigo 4º do Código Penal. Assim sendo, considera-se praticado o crime ao tempo da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado. (O TEMPO DO CRIME É O TEMPO DA AÇÃO) 1) DELIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL Com base na regra do art. 4º do CP torna-se possível delimitar o exato momento em que o agente passará a responder criminalmente por seus atos — isso se dará somente se a ação ou omissão houver sido praticada quando ele já tiver completado 18 anos de idade (o que ocorre no primeiro minuto de seu 18º aniversário). 2) DELIMITAÇÃO DA LEI PENAL APLICAVÉL Delimitação da lei penal aplicável: nos crimes materiais ou de resultado, a conduta pode ocorrer num momento, e o resultado, depois. Exemplo: o agente, pretendendo matar seu desafeto, arquiteta uma emboscada e, colhendo-o de surpresa, descarrega os projéteis do tambor do revolver, atingindo gravemente a vítima, a qual passa dois meses internada em hospital, vindo a falecer (consumando o crime de homicídio qualificado). Imagine que o ofendido tenha sido hospitalizado durante a entrada em vigor da Lei n. 8.930/94 (que transformou o crime de homicídio qualificado em hediondo). Seria, então, de perguntar: o agente responderá pelo homicídio qualificado como crime hediondo ou não? Observeque no momento da ação (disparos) o delito não era hediondo, mas ao tempo do resultado (morte), sim. Qual a solução? Por força do art. 4º do CP, deve-se considerar o momento da conduta; logo, o agente não terá de sofrer os efeitos penais gravosos da Lei n. 8.072/90 com a alteração da Lei n. 8.930/94 (crimes hediondos). APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO (Art. 5º ao 9º do CP) O CP definiu no art. 6º o lugar do crime, adotando a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual o crime se considera praticado tanto no lugar da conduta quanto naquele em que se produziu ou deveria produzir- se o resultado. A preocupação do legislador foi estabelecer quais crimes podem ser considerados como ocorridos no Brasil e, por via de consequência, a quais delitos se aplicam a lei penal brasileira. A regra em estudo só terá relevância nos chamados crimes a distância ou de espaço, que são aqueles cuja execução se inicia no território de um país e a consumação se dá ou deveria dar- se em outro. 1) TERRITORIALIDADE (Art. 5º do CP) Dá-se o fenômeno da territorialidade quando a lei penal se aplica ao fato cometido dentro do território nacional. Conforme dispõe o art. 5º do CP, a lei penal brasileira aplica-se em todo o território nacional, ressalvado o disposto em tratados, convenções ou regras de direito internacional. Por território, no sentido jurídico, deve-se compreender todo o espaço em que o Brasil exerce sua soberania, que abrange: a) Os limites compreendidos pelas fronteiras nacionais; b) O mar territorial brasileiro (faixa que compreende o espaço de 12 milhas contadas da faixa litorânea média). c) Todo o espaço aéreo subjacente ao nosso território físico e ao mar territorial nacional. d) As aeronaves e embarcações: — brasileiras privadas, em qualquer lugar que se encontrem, salvo em mar territorial estrangeiro ou sobrevoando território estrangeiro; — brasileiras públicas, onde quer que se encontrem; — estrangeiras privadas, no mar territorial brasileiro. Note-se que a embaixada de um país no Brasil não é considerada território estrangeiro, de modo que, se um crime ali for praticado, a ele será aplicável a nossa lei, a não ser que ocorra um caso de imunidade diplomática. 2) EXTRATERRITORIALIDADE (Art. 7º do CP) Extraterritorialidade é o fenômeno pelo qual a lei penal brasileira se aplica a fatos ocorridos fora do território nacional. Subdivide-se em extraterritorialidade condicionada ou incondicionada. A. CONDICIONADA (Art. 7 II, a) b) c) §1,§2 e §3) Nesta, a lei brasileira aplicar-se-á ao crime praticado no exterior, independentemente do preenchimento de qualquer requisito ou condição (art. 7º, I e § 1º). Ocorre em relação às seguintes infrações: I) crimes previstos em tratado ou convenção internacional que o Brasil se obrigou a reprimir; II) crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro, fora do nosso território (se não foi pedida ou se foi negada a extradição e se houve requisição do Ministro da Justiça); III) crimes praticados por brasileiro; IV) crimes praticados a bordo de navio ou aeronave brasileiros privados, quando praticados no exterior e ali não forem julgados. A doutrina costuma apontar uma série de princípios que inspiraram o legislador a eleger os casos em que a lei de um país deve ser aplicada a fatos que se deram no estrangeiro: a) Princípio da justiça penal universal ou cosmopolita: refere- se a hipóteses em que a gravidade do crime ou a importância do bem jurídico violado justificam a punição do fato, independentemente do local em que praticado e da nacionalidade do agente. Foi adotado nas letras d da extraterritorialidade incondicionada e a, da condicionada. b) Princípio real, da proteção ou da defesa: justifica a aplicação da lei penal brasileira sempre que no exterior se der a ofensa a um bem jurídico nacional de origem pública. Foi adotado nas letras a até c da extraterritorialidade incondicionada. c) Princípio da personalidade ou nacionalidade ativa: como cada país tem interesse em punir seus nacionais, a lei pátria se aplica aos brasileiros, em qualquer lugar que o crime tenha sido praticado. Foi adotado na letra b da extraterritorialidade condicionada. d) Princípio da personalidade ou nacionalidade passiva: se a vítima for brasileira, nosso país terá interesse em punir o autor do crime. Foi adotado na letra b da extraterritorialidade condicionada (v. CP, art. 7º). Obs.: ao contrário do que sustentam alguns autores, esse princípio não se confunde com o princípio da proteção, que se refere a bens públicos, o que não ocorre aqui. e) Princípio da representação ou da bandeira: a lei brasileira se aplica às embarcações ou aeronaves que carreguem nossa bandeira. Foi adotado na letra d da extraterritorialidade condicionada. B. INCONCICIONADA (Art. 7, I) Fala-se em extraterritorialidade incondicionada nas seguintes hipóteses: I) Crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; II) Crime contra o patrimônio ou contra a fé pública da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios ou dos Territórios, ou suas autarquias, das empresas públicas, das sociedades de economia mista ou das fundações instituídas pelo Poder Público; III) Crime contra a administração pública brasileira por quem está a seu serviço; IV) Crime de genocídio, se o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. TEORIA DO DELITO SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO: 1) Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Só o homem possui capacidade para delinquir. São reminiscências as práticas de processos contra animais ou coisas por cometimento de supostas infrações. Obs: O CP e o CPP empregam várias denominações para expressar o sujeito ativo do delito. a) No direito material usa o legislador a expressão ―agente‖ b) Na fase do inquérito policial recebe o sujeito ativo a denominação de ―indiciado‖. c) Durante o processo recebe o nome de acusado, denunciado ou réu. d) O que já sofreu sentença condenatória é chamado sentenciado, preso, condenado, recluso ou detento. e) Sob o ponto de vista biopsíquico, recebe o nome de criminoso ou delinquente. 2) Sujeito passivo é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora. No crime de homicídio, p. ex., o bem protegido pela norma é o direito à vida, e o homem é o seu titular. Dessa forma, o homem é o seu sujeito passivo. Há duas espécies de sujeito passivo. a) Sujeito passivo constante ou formal; b) Sujeito passivo eventual ou material ....... DELITOS: COMUNS, PRÓPRIOS E DE MÃO PRÓPRIA. 1) COMUM: É o que pode ser praticado por qualquer pessoa, não exigindo nenhuma qualidade especial do sujeito ativo (lesão corporal, estelionato, furto). Nessa categoria, enquadra-se a maioria das infrações penais. 2) PRÓPRIOS: Delito próprio ou especial é aquele que exige determinada qualidade ou condição especial do agente, motivo por que somente determinadas pessoas podem cometê-los. É o caso do autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124), o qual só pode ser praticado pela gestante. Cite-se, ainda, o peculato (CP, art. 312), em que só o funcionário público (CP, art. 327) pode figurar como autor. Em se tratando de crimes próprios, admite-se a participação de um terceiro, que não ostente a qualidade ou condição especial exigida no tipo. 3) DE MÃO PROPRIA: É aquele que só pode serpraticado pelo agente pessoalmente. Com relação ao concurso de pessoas, somente admite a participação, sendo impossível a coautoria. É o caso do crime de falso testemunho ou falsa perícia (CP, art. 342). A distinção entre crime próprio e de mão própria, segundo Damásio1, consiste no fato de que, ―nos crimes próprios, o sujeito ativo pode determinar a outrem a sua execução (autor), embora possam ser cometidos apenas por um número limitado de pessoas; nos crimes de mão própria, embora possa ser praticado por qualquer pessoa, ninguém os comete por intermédio de outrem‖. CRIME DE DANO E CRIME DE PERIGO 1) Crime de Perigo são aqueles que se consumam com a mera situação de risco a que fica exposto o objeto material do crime - ex.: ―periclitação de vida e da saúde‖, ―rixa‖. a) Perigo Presumido ou Abstrato: - é o perigo já considerado pela lei (de maneira presumida) pela simples prática da conduta típica; - o tipo penal se limita a descrever a conduta, sem qualquer referência a resultado naturalístico. Justamente por isso foram batizados pela doutrina (em geral) como ―crimes de mera conduta‖; - Trata-se de presunção legal absoluta (―juris et de jure‖) de perigo. Independe de prova. Ex.: crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP)/ tráfico de drogas (Lei n. 11.343/06): perigo para a saúde pública / porte de arma (art. 14 da Lei n. 10.826/03). b) Perigo Concreto: - é o perigo que necessita de efetiva comprovação no caso concreto mediante atividade probatória regular; - Não há qualquer presunção legal; - A configuração do crime depende da prova concreta do risco de lesão ao bem jurídico protegido. Ex.: crime de perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132 do CP): prova do perigo direto e iminente (perigo real) / crime de explosão (art. 251 do CP): prova do risco de ofensa ao bem jurídico vida ou integridade física ou patrimônio de outrem. c) Perigo individual – são os que expõem a risco o interesse de uma só pessoa ou de grupo limitado de pessoas - exs.: Arts. 130 a 136. Ex.: perigo de contágio venéreo (art. 130 do CP). d) Perigo Comum ou Coletivo: - a exposição a perigo de lesão se dirige ao bem ou ao interesse de toda a coletividade ou a número indeterminado de pessoas (risco de dano a bem jurídico coletivo ou plural ilimitado); - alcança o todo ou grupo ilimitado; - previstos no Capítulo I do Título VIII do CP: Dos Crimes de Perigo Comum (arts. 250 a 259); - Ex.: incêndio (art. 250 do CP). 2) CRIME DE DANO: Distingue-se, assim, dos crimes de dano, nos quais se pressupõe uma efetiva lesão ao bem jurídico tutelado - ex.: ―homicídio‖, ―furto‖. CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS Crimes comissivos são os praticados mediante ação; omissivos, mediante inação. Nos primeiros, o sujeito faz alguma coisa; nos segundos, deixa de fazê-la. O critério divisor se baseia no comportamento do sujeito. A mata B ministrando veneno em sua alimentação. Temos um crime comissivo, pois o meio de execução se constituiu de ação, de um comportamento positivo. A deixa de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, a criança abandonada. Comete o crime de omissão de socorro (art. 135). É um crime omissivo. A mãe pode suprimir a vida do filho com instrumento ou mediante privação de alimentos. No primeiro caso há um crime comissivo; no segundo, comissivo por omissão. Daí os crimes, sob o aspecto da ação, dividirem-se em: a) comissivos propriamente ditos; b) comissivos por omissão. Os crimes omissivos possuem as seguintes categorias: a) crimes omissivos próprios; b) crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão; c) crimes de conduta mista. 1) COMISSIVOS PROPRIAMENTE DITOS: São os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior; 2) COMISSIVOS POR OMISSÃO (OMISSIVO IMPRÓPRIO ―impuro‖) (é visto como se tivesse praticado o ato) O crime omissivo impróprio também chamado de comissivo por omissão traduz no seu cerne a não execução de uma atividade predeterminada juridicamente exigida do agente. São crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido com o tipo penal correspondente ao resultado. Todavia o que faz de um delito omissivo, comissivo por omissão é a posição de garantia do agente. Assim, o salva-vidas que assiste inerte, ao afogamento de um banhista incorre na prática do delito de homicídio (comissão) por omissão. 3) OMISSIVO PRÓPRIO ―PURO‖ (a omissão é vista como a causa do dano) Crimes omissivos próprios ou de pura omissão se denominam os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa. Ex.: omissão de socorro (art. 135), que se consuma com a abstenção de prestação de assistência ao necessitado, não se condicionando a forma simples a qualquer evento posterior. 4) OMISSIVO IMPRÓPRIO “IMPURO” = COMISSIVO POR OMISSÃO. (é visto como se tivesse praticado o ato) Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em regra, a simples omissão não constitui crime. É o exemplo da mãe que deixa de alimentar o filho, causando-lhe a morte. 5) DE CONDUTA MISTA (Comissão inicial com uma omissão final) Por último, denominam-se crimes de conduta mista os omissivos próprios que possuem fase inicial positiva. Há uma ação inicial e uma omissão final. Ex.: apropriação indébita de coisa achada — art. 169, parágrafo único, III: ―Na mesma pena incorre quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de quinze dias‖. Pode ter uma conduta inicial positiva (invenção e apossamento da res desperdita), atingindo o momento consumativo quando o sujeito deixa (omissão) de restituir a coisa alheia. CONCEITO DE CRIME Nossa legislação não apresenta, atualmente, um conceito de crime, como ocorria nos Códigos anteriores (1830 e 1890). Há tempos o legislador se deu conta de que a tarefa de definir esse importante instituto jurídico cabe à doutrina. Por esta, ―dar-se como CRIME TODO ATENTATO A UM BEM JURÍDICO TUTELADO, QUE SEJA FATO TIPICO, ILICITO E CULPAVÉL”. ATO INFRACIONAL: Trata-se da conduta descrita como crime ou contravenção penal cometida por criança ou adolescente. A imputabilidade penal tem início aos 18 anos de idade. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão às medidas de proteção previstas no artigo 101; ao adolescente infrator aplicam-se as medidas socioeducativas previstas no artigo 112 do ECA. CONTRAVENÇÃO PENAL: Infração de menor potencial ofensivo. A contravenção é uma infração considerada de menor gravidade que o crime. Esse julgamento pode variar ao longo do tempo pelo legislador, consoante a evolução da sociedade. Por exemplo: no Brasil, o porte ilegal de armas já foi considerado contravenção penal: com o advento do Estatuto do Desarmamento, em 2003, passou a ser considerado crime. Os penalistas, então, na tentativa de cumprir essa árdua missão, apresentam uma série de conceitos, ora enfatizando o aspecto puramente legislativo (conceitos formais), ora procurando investigar a essência do instituto (conceitos materiais), ora verificando os elementos constitutivos do crime (conceitosanalíticos). Tradicionalmente, os conceitos analíticos têm sido o foco central da preocupação dos juristas brasileiros. 1) CONCEITO MATERIAL E FORMAL Do ponto de vista material, crime pode ser definido como toda ação ou omissão consciente, voluntária e dirigida a uma finalidade, que cria um risco juridicamente proibido e relevante a bens considerados essenciais para a paz e o convívio em sociedade. Formalmente, crime é a conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal (prisão, pena alternativa ou multa). 2) CONCEITO ANALÍTICO Como se antecipou acima, boa parte de nossa doutrina tem sublinhado a importância do conceito analítico. Sob o pretexto de investigar quais os elementos constitutivos do crime, duas grandes teorias despontam no Brasil, a primeira (PENSAMENTO MAJORITÁRIO) defendendo que crime é o fato típico, antijurídico (ou ilícito) e culpável (teoria tripartida); a outra (PENSAMENTO MINORITÁTRIO) sustentando ser tal ilícito o fato típico e antijurídico (ou ilícito) (teoria bipartida). a) FATO TIPICO Para a integração do fato típico concorre, primeiramente, uma ação ou omissão, uma vez que, consistindo na violação de um preceito legal, supõe um comportamento humano. ELEMENTOS DO FATO TIPICO: CONDUTA/ AÇÃO HUMANA: ―Movimento corporal voluntario que modifica o mundo exterior, dirigido a uma finalidade‖ – (Ilícita ou licita). A ação humana, porém, não é suficiente para compor o primeiro requisito do crime. É necessário um resultado, que é o efeito do comportamento (nos crimes materiais). TIPICIDADE PENAL: A conduta deve ser considerada proibida, para qual se estabelece uma sanção. RESULTADO/NEXO DE CAUSALIDADE: Entre a conduta e o resultado se exige uma relação de causalidade objetiva. A desfere facadas em B, que, transportado para um hospital, vem a falecer. Surge, dessa maneira, outro elemento do fato típico: a relação de causalidade ou nexo causal. ―A CAUSA pela qual se obteve a finalidade‖ Art.13, CP “considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. FATOS TIPICOS, ILICITOS NÃO CULPAVEIS: 1) COAÇÃO MORAL IRRESISTIVEL (Art. 22 do CP). (coato, coator e vitima). Na Coação Moral Irresistível a vontade do agente não é eliminada, mas viciada. Nesse caso, o agente foi moralmente constrangido na prática da infração. A teoria da coação moral irresistível, elencada no Artigo 22 do Código Penal. Coação moral é uso de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa contrária a lei. A coação atua na vontade do sujeito. Quando alguém comete o fato típico e antijurídico sob coação moral irresistível, não há o terceiro elemento do crime, que é a culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa (que é o caso onde não se pode exigir conduta diferente). Neste caso, a culpabilidade desloca-se da figura do coato para a do coator, deixando de existir o crime, em face da ausência do terceiro elemento, qual seja, a culpabilidade. Em fim, para a caracterização da coação moral irresistível, são necessários os seguintes elementos: A existência de um coator, que responderá pelo crime; a irresistência do coato e a proporcionalidade entre os bens jurídicos. A coação moral mantém a conduta, mas afasta a liberdade na tomada da decisão do agente. Se irresistível, é tão grande a influência na referida liberdade que a atitude passa a não ser passível de censura de reprovabilidade. É o caso do gerente de banco que é sequestrado e é coagido pelos sequestradores para abrir o cofre, sob a ameaçada de que se não praticar essa conduta, sua família morrerá. Note que neste caso, o gerente não tinha a livre vontade de praticar o fato típico de roubar o banco, mas praticou. O ato de roubar é descrito na lei como crime (Artigo 157 do CP), ou seja, é antijurídico, mas o terceiro elemento não se caracteriza, pois não teve culpa, já que foi coagido. Por outro lado, se o autor do fato puder resistir, caracterizará a coação moral resistível e neste caso o crime estará consumado, não havendo que se falar em exclusão da culpabilidade e incidirá em seu favor, a atenuante prevista no Artigo 65, Inciso III, alínea “c”, primeira parte do mesmo dispositivo legal. 2) COAÇÃO FISÍCA IRRESISTIVEL (vis absoluta) Na Coação física existe uma total exclusão da vontade do agente, ou seja, este é forçado a praticar um ato contra a sua vontade, por meio de uma violência a sua integridade física. A sua responsabilidade penal será excluída e não haverá Tipicidade, pois como vimos a sua vontade foi totalmente eliminada não respondendo assim pelo ato praticado. Um exemplo clássico é o do gerente bancário, que acaba por colocar suas digitais do cofre da agência, pois está sendo coagido fisicamente pelo assaltante. RESPONSABILIDADE PENAL DA PJ (Art. 225 §3 da CF, Art 3º e Art 21 a 24 da Lei 9.605/98). (É possível responsabilizar criminalmente uma PJ em si, já que não possui consciência, logo não possui vontade finalista?!). (Exceção RE 548.181 STF) Define-se conduta como a ação ou omissão humana consciente e dirigida a uma determinada finalidade, segundo autores como Damásio E. De Jesus. É a partir da conduta humana que se inicia o conceito analítico de crime. No Brasil, a conduta precisa ser praticada por pessoa física uma vez que pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, salvo em delitos ambientais. EXCLUDENTES DE ILICITUDE PENAL (Art. 23 do CP) Há tipos denominados justificantes, que exigem do magistrado uma apreciação da situação justificadora, assim como dos bens jurídicos em conflito. O Código Penal, em sua parte geral, menciona os tipos permissivos, que constituem excludentes de licitude. São elas: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Assim, embora a conduta seja formalmente típica, essas excludentes garantem uma justificativa capaz de remover o aspecto ilícito da ação. IMPUTABILIDADE PENAL (Art. 26 a 28 do CP) (Contrario sensu) INIPUTAVEIS: No nosso ordenamento jurídico haverá exclusão da imputabilidade penal nas seguintes hipóteses: a) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26); b) embriaguez completa e involuntária — decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1º) ―Há três estágios de embriaguez: 1º) excitação; 2º) depressão; 3º) sono (letargia). Considera-se completa a embriaguez nas duas últimas fases, pois ela retira por completo a capacidade de discernimento do agente‖; c) dependência a substância entorpecente (Lei n. 11.343/2006, art. 45, caput); d) intoxicação involuntária por substância entorpecente (Lei n. 11.343/2006, art. 45, caput); e) menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228). Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. O conceito de sujeito imputável é encontrado, a contrario sensu, no art. 26, caput, que trata da inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado: ―É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Inimputável é, então, o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possui, ao tempo da prática do fato, capacidadede entender o seu caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O art. 27 afirma que os menores de 18 anos de idade são “penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial” (Estatuto da Criança e do Adolescente e leis complementares). A menoridade penal também constitui causa de exclusão da imputabilidade, encontrando- se abrangida pela expressão ―desenvolvimento mental incompleto‖ (art. 26, caput). SISTEMAS PENAIS E OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CRIME: A expressão ―sistemas penais‖ é pouco utilizada pela doutrina brasileira. Muitos preferem referir-se a ―teorias penais‖. Sistema penal, portanto, indica um conjunto de teorias intrinsecamente relacionadas, desenvolvidas durante determinado período da evolução da dogmática penal. Atualmente, apontam-se os seguintes sistemas penais: a) sistema clássico (ou sistema ―Liszt/Beling/Radbruch‖), que remonta ao início do século XX; b) sistema neoclássico (conhecido também como normativista. Corresponde ao anterior, acrescido da teoria de Reinhard Frank), surgido em 1907; c) sistema/teoria finalista (ôntico-fenomenológico), difundido a partir da década de 1930; d) sistema funcionalista (teleológico-racional), que se divide em: funcionalismo sistêmico (Jakobs) e teleológico (Roxin), dentro dos quais se desenvolveu a (moderna) teoria da imputação objetiva. TEORIA/SISTEMA FINALISTA Em 1931, em sua obra Causalidade e Omissão, Welzel rompe definitivamente com os sistemas anteriores. Partindo de uma premissa ex50 traída de lições da psicologia, Welzel percebe que a finalidade constitui a espinha dorsal da conduta humana. A teoria finalista de Welzer “retira” dolo e culpa da culpabilidade e a torna componente do fato típico. Ninguém age sem ter, por detrás, alguma intenção, por mais singela que seja. Sendo assim, não se concebe como a conduta humana penalmente relevante possa ser analisada sem a intenção que a moveu (esse o fundamento da teoria finalista da ação). Os clássicos incorriam nesse equívoco quando reservavam o exame do dolo para a culpabilidade, e foi justamente isso que Welzel corrigiu. O dolo, elemento indicativo da intenção perseguida pelo agente, não pode ser analisado somente no âmbito da culpabilidade, de modo destacado da ação ou omissão a que se vinculou. Se a finalidade é a alma da conduta humana, ele deve ser analisado em conjunto na teoria do crime. Como consequência, o penalista mencionado passou a sustentar que o dolo e a culpa deveriam fazer parte do fato típico, e não da culpabilidade. Assim, graficamente: Hans Welzel notou, também, que o dolo deve possuir apenas dois elementos: consciência e vontade (“dolo natural” ou “dolo neutro”). A consciência da ilicitude deve ser retirada do dolo e mantida na culpabilidade, mas não como consciência atual (individual), e sim como consciência potencial da ilicitude, como se explicará mais adiante. Dolo e culpa, como se observa, deslocaram-se para o fato típico, o que motivou o surgimento de um fato típico de crime doloso e outro de crime culposo. Interessante notar que o próprio Welzel afirmava não ter trazido nenhum elemento novo à estrutura do crime, apenas os teria distribuído corretamente. (A MAIORIA DOS BENS JURIDICOS SÓ SÃO TUTELADOS EM INFRAÇÕES QUE HAJA DOLO) 1) TEORIA FINALISTA DA AÇÃO (FATO TIPICO, ILICITO E CULPOSO). Sustenta que a ação não é meramente um acontecer causal, mas sim um acontecer final. A finalidade está sempre presente porque o homem, graças ao seu saber causal (conhecedor das leis da causa e efeito), pode direcionar sua ação para a produção de um resultado querido. Ação e finalidade são inseparáveis. A teoria causal, ao separar o dolo da ação, separa juridicamente o que é inseparável no mundo real. Acompanhe o exemplo a seguir, confirmando que o dolo está na ação e não na culpabilidade. O art. 124 do CP tipifica o crime de autoaborto. Trata-se de delito punido apenas na forma dolosa. Logo, se uma gestante ingere, acidentalmente, um comprimido, desconhecendo seu efeito abortivo, não responderá pelo crime. Pergunta-se, então, por quê? E a resposta evidente é: porque o fato é atípico (a lei não pune o aborto culposo). Adotando-se o sistema clássico, entretanto, teríamos um fato típico e antijurídico, pois a falta de dolo, nesse sistema, não conduz à atipicidade do comportamento, mas leva à exclusão da culpabilidade. Na prática, significa que o Ministério Público, por esse sistema, mesmo após constatar com absoluta segurança que a mãe não agiu dolosamente, deveria denunciá-la pelo crime do art. 124 do CP, cabendo ao juiz (com base no art. 415 do CPP) ou ao Júri absolvê-la. Com o sistema finalista, entretanto, tal absurdo pode ser evitado. Quando o membro do MP conclui categoricamente que não houve dolo, tem diante de si um fato atípico, com base em que pode validamente postular o arquivamento do inquérito policial. TEORIAS DO DOLO Há três teorias a respeito do dolo: 1) Teoria da vontade A teoria da vontade foi exposta de forma orgânica na obra de Carrara: “Dolo é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrário à lei”. Para os partidários dessa teoria, o dolo exige os seguintes requisitos: a) Quem realiza o fato deve conhecer os atos e sua significação; b) O autor deve estar disposto a produzir o resultado. Assim, para a teoria da vontade, é preciso que o agente tenha a representação do fato (consciência do fato) e a vontade de causar o resultado. 2) Teoria da representação Para a teoria da representação, dolo é a previsão do resultado. É suficiente que o resultado seja previsto pelo sujeito. 3) Teoria do assentimento Requer a previsão ou representação do resultado como certo, provável ou possível, não exigindo que o sujeito queira produzi-lo. É suficiente seu assentimento. É aceita a teoria da vontade. Dolo não é simples representação do resultado, o que constitui um simples acontecimento psicológico. Exige representação e vontade, sendo que esta pressupõe aquela, pois o querer não se movimenta sem a representação do que se deseja. O CP brasileiro adotou a teoria da vontade, pois o art. 18, I, determina: “Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Assim, não basta a representação do resultado; exige vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado (ou assumir o risco de produzi-lo). ELEMENTOS DO DOLO Presentes os requisitos da consciência e da vontade, o dolo possui os seguintes elementos: a) consciência da conduta e do resultado; b) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado; c) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. É necessário que o agente tenha consciência do comportamento positivo ou negativo que está realizando e do resultado típico. Em segundo lugar, é preciso que sua mente perceba que da conduta pode derivar o resultado, que há ligação de causa e efeito entre eles. Por último, o dolo requer vontade de concretizar o comportamento e causar o resultado. Isso nos crimes materiais e formais. Nos de mera conduta é suficiente que o sujeito tenha a representação e a vontade de realizá-la. TEORIA DO CRIME CULPOSO (TIPO, ILICITUDE E CULPABILIDADE. A) TIPO Vimos que a culpa, na doutrina finalista da ação, constitui elemento do tipo.Quando se diz que a culpa é elemento do tipo, faz-se referência à inobservância do dever de diligência. Explicando. A todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros. É o denominado cuidado objetivo. A conduta torna-se típica “a partir do instante em que não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao comportamento que teria adotado uma pessoa dotada de discernimento e prudência, colocada nas mesmas circunstâncias que o agente’’. A inobservância do cuidado necessário objetivo é elemento do tipo. B) ILICITUDE: Há, assim, na culpa, um primeiro momento em que se verifica a tipicidade da conduta: é típica toda conduta que infringe o “cuidado necessário objetivo”. Nessa operação, ensina Welzel, a ação real do autor deve ser compara da com o conteúdo do cuidado necessário no tráfico; toda ação que não observa esse dever de diligência é típica. Ao contrário do que ocorre em relação aos crimes dolosos, em que é suficiente o processo de adequação típica para ser resolvido o problema da tipicidade do fato, nos crimes culposos o tipo é aberto (Welzel). Veja-se o delito de homicídio culposo: ―se o crime (de homicídio) é culposo‖ (CP, art 121, § 3.º). Para resolver a questão da tipicidade do fato, não é suficiente o processo de adequação típica, uma vez que o tipo culposo não é precisamente definido em face da diversidade imensa das formas de conduta. O juiz, então, tem de estabelecer um critério para considerar típica a conduta: “toda ação que, com um resultado suscetível de constituir o fato delituoso, não apresenta características do “cuidado a observar-se nas relações com os demais’, é ação típica do crime culposo”. Para saber se o sujeito deixou de observar o cuidado objetivo necessário é preciso comparar a sua conduta com o comportamento que teria “uma pessoa dotada de discernimento e de prudência colocada na mesma situação do agente”. O cuidado objetivo será a conduta que teria essa pessoa-modelo nas circunstâncias em que se viu o sujeito. Há, então, duas condutas comparadas: a conduta concreta do sujeito e a conduta que teria a pessoa-modelo. Diante da situação, qual seria o cuidado exigível de um homem dotado de discernimento e prudência? Surge, então, o que se denomina previsibilidade objetiva: é de se exigir a diligência necessária objetiva quando o resultado produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta5. A previsibilidade objetiva, no dizer de Welzel, é um elemento do tipo de conduta que não corresponde ao cuidado devido6. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. A imprevisibilidade objetiva exclui a tipicidade, o que está de acordo com a teoria da imputação objetiva. C) CULPABILIDADE A culpabilidade no delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva. Enquanto na previsibilidade objetiva é questionada a possibilidade de antevisão do resultado por uma pessoa prudente e de discernimento, na previsibilidade subjetiva é questionada a possibilidade de o sujeito, “segundo suas aptidões pessoais e na medida de seu poder individual, prever o resultado”. Quando o resultado era previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta, a culpabilidade. Como diz Welzel, a previsibilidade subjetiva é um elemento fundamentador da reprovabilidade daquela falta de observância do cuidado exigido. ELEMENTOS DO FATO TÍPICO CULPOSO São elementos do fato típico culposo: 1) Conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer; 2) Inobservância do cuidado objetivo (imputação objetiva) manifestada na imprudência, negligência ou imperícia; 3) Previsibilidade objetiva; 4) Ausência de previsão; 5) Resultado involuntário; 6) Nexo de causalidade; 7) Imputação objetiva; e 8) Tipicidade. IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA. São formas de manifestação da inobservância do cuidado necessário. A) Imprudência é a prática de um fato perigoso. Ex.: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade. B) A negligência é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex.: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança. Enquanto na negligência o sujeito deixa de fazer alguma coisa que a prudência impõe, na imprudência ele realiza uma conduta que a cautela indica que não deve ser realizada. A doutrina ensina que a imprudência é positiva (o sujeito realiza uma conduta) e a negligência, negativa (o sujeito deixa de fazer algo imposto pela ordem jurídica). Nem sempre, porém, é fácil fazer a distinção. Pelo fato de o agente deixar arma ao alcance de uma criança, não se pode dizer que não agiu. Na conduta de quem dirige veículo em más condições de funcionamento, em que a negligência residiria na inobservância do dever de consertá-lo antes, também está presente a imprudência de dirigi-lo naquelas circunstâncias. C) Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. O químico, o eletricista, o motorista, o médico, o engenheiro, o farmacêutico etc. necessitam de aptidão teórica e prática para o exercício de suas atividades. É possível que, em face de ausência de conhecimento técnico ou de prática, essas pessoas, no desempenho de suas atividades, venham a causar dano a interesses jurídicos de terceiros. Fala-se, então, em imperícia. REVISAR CASOS CONCRETOS 1, 2, 3, 4, 5 E 6.
Compartilhar