Resumo Econômico II

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01/08/2017
	A primeira Lei foi com o propósito de estabelecer uma certa regulação no mercado quanto ao tamanho das empresas e quanto a certas condutas que as empresas praticam vem dos EUA, a primeira Lei que teve esse propósito foi a Lei Sherman Act. Essa lei tem o nome antitruste porque na época o objetivo era o combate aos trusts que são combinações, acordos comuns no direito americano por meio do qual se formava grandes conglomerados empresariais.
	O objetivo da lei era combater esses grandes trusts, cartéis e por isso essa legislação recebe o nome de legislação antitrust e, no Brasil, antitruste.
	A origem de todas essas leis antitruste que existem em todo mundo, hoje, não há país civilizado no mundo que não tenha uma legislação antitruste forte e uma autoridade antitruste forte. No Brasil, é o CADE que é a autoridade antitruste. Portanto, a origem de todas essas leis antitruste é a legislação americana, o famoso Sherman Act (1890).
	Essa lei tem esse nome porque o grande padrinho dessa legislação no EUA foi um Senador do Partido Republicano chamado de John Sherman que foi um grande defensor dessa lei. Essa lei tinha dois artigos, que eram:
	1 - Todo contrato, combinação em forma de truste ou outra qualquer, ou conspiração para restringir o comércio entre os diversos estados ou com nações estrangeiras é declarada ilegal.
2 - Toda a pessoa que monopolize ou tente monopolizar qualquer ramo da indústria ou do comércio entre os diversos estados ou com nações estrangeiras será considerada culpada.
	Portanto, era uma legislação extremamente incipiente, dois dispositivos bem genéricos que geraram mais insegurança que a segurança jurídica que pretendia, por isso, depois de alguns anos, essa legislação antitruste americana foi complementada pelo Clayton Act (1914) que detalhou mais a legislação antitruste americana. O Clayton Act veio exemplificando uma série de práticas restritivas que eventualmente era enquadrada por aquelas expressões genéricas usadas pelo Sherman Act.
	Clayton Act detalhou um pouco mais prevendo uma série de práticas que podiam ser consideradas anti concorrenciais como venda casada, acordo de exclusividade, etc., esse rol vai acabar influenciando diversos países, inclusive o Brasil. E o Clayton Act introduziu também a perspectiva de que as condutas só são condenáveis se elas atingirem a concorrência de forma não razoável ou se elas atendem a formação de um monopólio.
	Porém, nem todo acordo de exclusividade, por exemplo, é ilegal do ponto de vista do direito concorrencial, nem toda venda casada é ilegal do ponto de vista concorrencial, as condutas descritas na legislação antitruste brasileira consideradas infrações contra a ordem econômica, só serão condenáveis se elas atingirem a concorrência de forma não razoável.
	No mesmo ano da edição do Clayton Act, foi editada a lei que criou a Federal Trade Comission Act que é autoridade antitruste americana até hoje. E essa comissão foi a agência na qual se inspirou o CADE.
	Por que foi criada a legislação antitruste? O que estava acontecendo nos EUA no final do século 19 para que se criasse uma legislação antitruste? Uma legislação que tentava combater cartéis e impedir o surgimento de empresas muito grandes?
	Há duas versões da história, há uma versão quase que consensual e há uma versão revisionista que tem ganhado força nos últimos anos, mas, a versão que ainda prevalece.
O EUA ainda estava vivendo a era do capitalismo liberal, a era que o EUA deixa de ser uma economia mais rural para ser mais urbana, época das grandes indústrias, dos grandes capitalistas americanas e grandes cooperações começaram a surgir e esse período como estava surgindo esses grandes conglomerados.
Havia uma preocupação muito grande com relação ao exercício do poder econômico que eles tinham, não só poder econômico como também o poder político, ou seja, esses grandes conglomerados podiam fazer acordos com outros grandes conglomerados, formar cartéis, esses grandes conglomerados na medida em que passavam ter um grande domínio do mercado poderiam aplicar preços que queriam e quebrar toda a concorrência, abusar desse poder econômico.
“O Sherman Act de 1890 representa, para muitos, o ponto de partida para o estudo dos problemas jurídicos relacionados à disciplina do poder econômico. Com efeito, essa legislação deve ser entendida como o mais significativo diploma legal que corporificou a reação contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes econômicos, procurando discipliná-la. Não se deve dizer que o Sherman Act constitui uma reação ao liberalismo econômico, pois visava, justamente, a corrigir distorções que eram trazidas pela excessiva acumulação de capital, ou seja, corrigir as distorções criadas pelo próprio sistema liberal. Não obstante a opinião contrária de parte da doutrina norte-americana, o Sherman Act tratou, em um primeiro momento, de tutelar o mercado (ou o sistema de produção) contra seus efeitos autodestrutíveis” (FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 65-66).
A professora Paula Forgioni foca nos efeitos autodestrutíveis do sistema liberal. Como estava um mercado muito desregulado, excessivo a liberação da economia, o próprio sistema liberal estava acabando com a concorrência porque aqueles grandes conglomerados podiam praticar certas condutas que eliminavam as concorrências dos menores fazendo com o que se tornassem monopolistas.
A visão que predomina é que, a legislação antitruste surgiu nos EUA porque a excessiva concentração de mercado gera a aquisição de poder econômico ou poder de mercado (Market Power) e quando empresas ou grupo de empresas adquirem esse poder de mercado, esse poder econômico, elas podem abusar desse poder gerando efeitos negativos tanto para o consumidor como para o próprio ambiente comercial, com base nisso, foi criada a legislação antitruste para impedir o surgimento desse poder de mercado.
Primeiro, tentar evitar o surgimento desse poder de mercado ou uma vez existindo esse poder de mercado, combater práticas abusivas do exercício desse poder de mercado, é para isso que serve a legislação antitruste.
Por isso que fala que as autoridades antitrustes têm basicamente duas funções: preventiva e repressiva. No primeiro caso, o objetivo das leis e autoridades antitruste mundo afora é evitar o surgimento do poder de mercado, por exemplo, quando o CADE diz que o Ambev deixa de fazer uma fusão, mas terá que vender uma cervejaria ou quando o CADE diz que não permitir Nestlé e Garoto se juntarem, nesses casos, CADE está exercendo a função preventiva, está tentando impedir a formação do poder de mercado.
Está tentando impedir concentrações excessivas que gerem poder de mercado, portanto, quando o CADE fala que vai deixar Sadia e Perdigão se juntarem, mas terá que vender algumas coisas, vai ter que suspender efeitos de algumas marcas, etc., o objetivo é evitar requisição de poder de mercado, esse é o exercício da função preventiva.
Para que o CADE exerça essa função preventiva, a legislação antitruste determina que certos atos de concentração empresarial só podem acontecer se o CADE permitir, as empresas para fazer certas fusões, certas aquisições, tem que perguntar primeiro ao CADE se pode.
Quando o CADE investiga se os postos de gasolina de Brasília estão fazendo cartel e instaura processo administrativo e entende que está fazendo cartel e condena, o CADE está exercendo a função repressiva.
No Brasil: A doutrina brasileira costuma iniciar a pesquisa histórica sobre o direito antitruste brasileiro a partir da edição do Decreto-lei n.º 869, de 18.11.1938, o qual regulamentou o art. 141 da Constituição Federal de 1937, que assim dispunha: “A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei combinar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição”. Como se vê, o referido diploma legalnão era propriamente uma legislação antitruste, mas uma norma que definia os “crimes contra a economia popular”.
O segundo diploma legislativo referido pela doutrina brasileira que estuda a história do nosso direito antitruste é o Decreto-lei n.º 7.666/1945, conhecido como Lei Malaia, que criou uma Comissão Administrativa de Defesa Econômica e não mais falou em “crime contra a economia popular”, mas em “abuso de poder econômico”, expressão que acabou sendo incorporada pela Constituição Federal de 1946, que em seu art. 148 assim prescreveu: “A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”.
Tudo começa a mudar com a CF/88 e com a reforma administrativa que o Brasil sofreu nos anos 90. Entretanto, a Lei nº 8.158/1991 não durou muito tempo, sendo poucos anos depois substituída pela Lei nº 8.884/1994, que sistematizou o direito antitruste criando o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto por três entidades com funções distintas:
(i) o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal com função primordial de tribunal administrativo;
(ii) a Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão integrante do Ministério da Justiça com função primordial de auxiliar o CADE na repressão posterior de condutas, investigando práticas anticoncorrenciais; e
(iii) a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), órgão integrante do Ministério da Fazenda com função primordial de auxiliar o CADE no controle prévio de estruturas, instruindo os atos de concentração empresarial.
Quando se tratava de função preventiva, quem atuava mais era a SEAE, quando por exemplo, duas empresas fossem fazer a fusão ou se uma empresa comprar a outra, era a SEAE que fazia a análise dando um parecer dizendo que o CADE deve aprovar com restrições, aprovar completamente ou reprovar e, o CADE por meio do seu Tribunal decide. E a SDE atuava mais no controle repressivo, como por exemplo, quando tinha cartel, etc.
Essa lei foi muito importante para o direito antitruste no Brasil, a partir dela que foi consolidado, a partir dessa lei que as empresas passaram a ser obrigadas a apresentar operação para o CADE analisar para saber se pode ou não, deu muito mais poderes ao CADE para investigar.
A partir de 2005 a legislação antitruste brasileira passou a precisar de uma reformulação porque com o direito antitruste consolidado no Brasil, era preciso modernizar um pouco o processo antitruste no Brasil e era preciso alinhar a nossa legislação antitruste com regras já consolidadas no âmbito internacional.
E começou a tramitar um projeto de lei para reformular a lei antitruste brasileira, que acabou sendo aprovada em 2011. Uma das coisas importantes que mudaram foi a estrutura do SBDC. A SDE foi extinta, só tem CADE e SEAE.
Com a extinção da SDE, o CADE que absorveu as funções da SDE, portanto, o CADE é subdividido em três grandes órgãos: tem o Tribunal (7 membros – 1 Presidente e 6 Conselheiros), tem a Superintendência Geral e tem o Departamento de Estudos Econômicos (DEE).
A SEAE agora só cuida da Advocacia da Concorrência. O que é a advocacia da concorrência? É a divulgação da livre concorrência, tanto perante a Administração Pública quanto perante a Sociedade Civil, então a SEAE se manifesta quando há projetos de lei ou medidas estatais que tenham impacto negativo na livre concorrência.
08/08/2017
	Em 2011 a lei de antitruste foi reformulada, o que modificou foi uma mudança brusca. Houve uma mudança na estrutura do SBDC. Antes tinha CADE, SDE e SEAE, agora não tem mais SDE.
	Algumas coisas mudaram de forma muito significativa, como por exemplo, o controle de atos de concentração hoje é bem diferente do que na lei anterior onde tudo ia para o Tribunal, agora quem analisa é a Superintendência Geral, se entender que é para aprovar, nem vai para o Tribunal.
	A principal mudança foi a necessidade que agora a apresentação de atos de concentração seja prévia, antes as empresas faziam os atos de concentração e tinham 15 dias úteis para submeter a análise, agora tem que apresentar antes. Mudaram também os critérios para a apresentação dos atos de concentração, não é todo ato concentração que é apresentado, os atos de concentração que devem ser submetidos ao CADE são aqueles atos de concentração que causam mais impacto na economia.
	
Portanto, principais inovações foram as seguintes:
(i) reestruturação do SBDC;
(ii) alteração nos procedimentos;
(iii) imposição de dever de apresentação prévia dos atos de concentração;
(iv) novos critérios para apresentação de atos de concentração;
(v) modificação da forma de cálculo das multas por infração à ordem economia; 
(vi) aumento dos recursos materiais à disposição do SBDC; e
(vii) aumento do poder da Administração Pública em matéria antitruste.
	Em regra, como as autoridades antitruste cumprem essas funções de prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica?
Controle preventivo: análise prévia dos atos de concentração empresarial; e
Controle repressivo: investigação e punição posterior de ações empresariais.
	Portanto, essa lei estrutura o sistema e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica orientada pelos princípios que estão previstos na CF. O direito concorrencial é um direito coletivo e difuso.
	Além, destas duas funções, existem a terceira função que é realizada pela SEAE. É aquela função que diz que a autoridade antitruste ou o sistema às entidades que compõe o sistema devem divulgar a livre concorrência, tanto perante a Administração Pública quanto perante a Sociedade Civil.
	Por isso que, o CADE ou a SEAE se manifestam quando há projetos de lei que tem pacto na concorrência, quando há medida de políticas públicas adotadas por governo que tem pacto na concorrência e também divulgam a lei de concorrência perante a Sociedade Civil, fazendo eventos, campanhas publicitárias para que as pessoas entendam a importância da livre concorrência para o mercado.
	
	O CADE é uma autarquia vinculado ao Ministério da Justiça, só que é uma autarquia com status de agência reguladora, ou seja, é uma autarquia que tem autonomia, independência, não está sujeita aquela supervisão ministerial que as autarquias estão sujeitas.
	O Tribunal é composto por 1 Presidente e 6 Conselheiros que devem ter notório saber jurídico ou econômico, geralmente o CADE tem uma composição paritária, uma composição equilibrada. Eles são submetidos a sabatina no Senado e tem seu nome aprovado no Plenário no Senado, por isso que eles têm mandato para exercer tudo com independência e autonomia.
	O CADE é um dos órgãos de excelência e é um órgão muito menos capturado do que outros órgãos.
	O artigo 9º, §2º da Lei nº 12.529/2011 diz que as decisões do CADE não estão sujeitas a nenhuma revisão no âmbito administrativo. O CADE é autoridade máxima, portanto, não há possibilidade de recurso ao Ministro da Justiça, tão pouco ao Presidente da República, o que o CADE decide é definitivo no âmbito da Administração Pública.
	E a revisão judicial das decisões do CADE, como fica? Pode o judiciário rever as decisões do CADE? Por exemplo, o CADE condenou empresa por prática de cartel, a empresa entra na justiça e diz que não houve cartel ou o CADE reprova uma alteração como impedir o ato de concentração porque gera uma concentração muito alta, vai gerar poder de mercado com a possibilidade muito grande de exercício abusivo de poder de mercado.
	E se a Justiça é contra a decisão do CADE? Qual o limite do controle jurisdicional do CADE? Todo ato do Poder Público, seja quem for, está sujeito à revisão do Poder Judiciário. Até onde vai essa revisão judicial?
	Portanto, pode uma decisão do CADE ser submetida ao crivo do Judiciário? Claro que sim, porque o Brasil não adota jurisdição administrativa, toda decisão doCADE pode ser questionada no judiciário.
	Qual o limite desse controle, dessa revisão? As decisões do CADE podem ser revistas inclusive quanto ao mérito? O CADE disse que tem cartel e a justiça disse que não tem e ainda fala que a multa que foi aplicada foi indevida, tem gente que diz que o mérito da decisão do CADE não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, ou seja, o controle deve ser apenas de legalidade, se houve alguma nulidade ou irregularidade aí o Judiciário pode revisar e mandar o CADE corrigir.
	Portanto, nesses casos qual tem sido a posição do Poder Judiciário? Quem julga decisões do CADE é o TRF e há Acórdãos do TRF dos dois sentidos.
	Houve um estudo que analisou vários julgados e concluiu que o Judiciário revisa sim as decisões do CADE e inclusive quanto ao mérito.
	Exemplo: Caso da Nestlé e Garoto, que foi o primeiro caso que o CADE rejeitou completamente a operação e foi um julgamento bastante conturbado. A Nestlé/Garoto entrou com ação na justiça e o Judiciário aprovou a operação, tendo como consequência a fusão das empresas. Não foi uma fusão propriamente dito, a Nestlé comprou a Garoto. O CADE recorreu para o STJ, mas até agora não foi julgado.
	Em tese, as decisões do CADE não deveriam ser revistas, a revisão deveria se limitar ao controle de legalidade, mas não é isso que acontece como foi visto.
15/08/2017
	Existe escola de pensamento econômico originada nos EUA chamada Análise Econômica do Direito, a Law and Economics. O que as escolas econômicas têm a dizer acerca da legislação antitruste, de defesa da concorrência?
	É interessante notar como ao longo da história a depender do país, um ou outro pensamento prevalece e isso acaba interferindo diretamente na posição que a autoridade antitruste, que a legislação antitruste daquele país adota, ou seja, a depender do momento político, histórico ou até mesmo do local onde está, a existência ou não de uma política antitruste, de uma política da defesa da concorrência e a força dessa política varia muito conforme a influência de determinada escola sob determinado ordenamento jurídico.
	No pouco tempo de história no antitruste brasileiro (surgiu apenas em 1994 de fato) percebe essa variação, momentos em que a autoridade antitruste brasileira tem uma postura mais agressiva, combatida em um exercício de determinada função e em outros momentos passa a ter atuação um pouco diferente e isso acontece em vários outros países.
	
Art. 1º. Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.  
Parágrafo único.  A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. 
	Importante lembrar que as funções essenciais de uma autoridade antitruste são de prevenir infrações contra a ordem econômica e quando não é possível prevenir, reprimir essas infrações contra a ordem econômica. Por isso, que a autoridade antitruste exerce dois tipos de controle sob o mercado, um controle preventivo e um controle repressivo.
	No controle preventivo é analisado previamente os atos de concentração empresarial dizendo quais são aqueles atos que podem acontecer e quais são aqueles atos que não podem acontecer. E aqueles que podem acontecer, diz como pode acontecer, pode ser que aconteçam exatamente como as partes queriam ou pode ser que aconteçam segundo certas restrições que são impostas pela autoridade antitruste. O CADE analisa previamente atos de concentração empresarial dizendo se pode ou não, claro que não são todos atos de concentração empresarial.
	No controle repressivo monitora constantemente e investiga o mercado para quando verificar a ocorrência de indícios de práticas anticoncorrenciais, instaura processo administrativo, colhe as provas e se entender que realmente houve uma infração contraordem econômica, vai punir essas empresas ao pagamento de multas e até mesmo de aplicações de outras sanções, mas a multa é a principal sanção.
	Então, esse é o controle que a autoridade antitruste faz sobre o mercado, o preventivo e repressivo. Ao longo da história, algumas escolas de pensamento econômico se destacaram na definição de qual deve ser a função primordial de uma autoridade antitruste, qual deve ser o foco de uma política antitruste, o que uma legislação antitruste deve priorizar.
	
Talvez a escola mais conhecida seja a escola de Harvard, conhecida como escola estruturalista, é chamada dessa forma porque sempre defendeu que a estrutura do mercado é determinante para a prática ou não de condutas anticompetitivas para a práticas de infrações contra a ordem econômica. Segundo a escola da Harvard, sempre tem que olhar para a estrutura de mercado antes de qualquer coisa, porque dizem que se esse mercado tem estrutura muito concentrada, ou seja, poucas empresas com muito poder de mercado, há uma tendência de que essas empresas abusem do seu poder e pratiquem infrações contra a ordem econômica, portanto, a escola de Harvard sempre defendeu que o mercado deveria ser o menos concentrado possível, deveria evitar concentrações excessivas de mercado, não permitindo empresas muito grandes, que tivessem participações grandes, o ideal é que tenha um mercado pulverizado com vários agentes econômicos e nenhum deles com muito poder de mercado para que garantisse especialmente o direito de escolha do consumidor.
	A Escola de Harvard utilizava muito da análise do comportamento dos agentes, o famoso modelo Estrutura Conduta Desempenho (ECD).
	
• Escola de Harvard (escola estruturalista)
O comportamento dos agentes de mercado varia conforme a sua estrutura: se esta é muito concentrada (monopólios, duopólios ou oligopólios, por exemplo), há uma tendência de que sejam praticadas condutas anticompetitivas pelos agentes dominantes. Assim, concentrações excessivas devem ser evitadas, a fim de garantir uma maior pluralidade de competidores e permitir que os consumidores tenham mais opções de escolha.
	A escola de Harvard foi uma escola que historicamente defendeu uma atuação das autoridades antitrustes mais focada no controle preventivo ou repressivo? No controle preventivo porque a ideia é evitar o surgimento de empresas com poder de mercado.
	“Do ponto de vista dos objetivos da política antitruste, a Escola de Harvard preconizava o combate à criação ou exercício do poder de mercado, entendido como a capacidade de uma empresa ou grupo de empresas de fixar preços supracompetitivos, como principal foco da ação antitruste. Na visão de Harvard, amparada pelo modelo estruturalista, a principal ação das autoridades antitruste deveria estar no controle – preventivo – das estruturas de mercado, visto que a criação, ou o exercício, de poder de mercado decorreria basicamente do aumento do grau de concentração do mercado. Tal foco tinha como fundamento o pressuposto de que a existência de poder de mercado é condição necessária para o surgimento de condutas anticompetitivas, sendo que o poder de mercado, por sua vez, decorreria da morfologia da estrutura de mercado, a partir da visão estruturalista dos modelos de E-C-D” (FAGUNDES, Jorge. Os objetivos das políticas de defesa da concorrência: a Escola de Harvard e a Escola de Chicago) “.
	Portanto, só há condutas anticompetitivas quando há poder de mercado porque se nenhuma empresa tem poder de mercado, elas não conseguem praticar condutas anticompetitivas, ainda que queiram.
	A escola de Harvard se destacou durante muito tempo, mas a partir de certo momento, outra escola de pensamento econômico passa a ganhar força, que é a escola de Chicago que são os defensores do livre mercado, do capitalismo. Então, a escola de Chicago por ser uma escola tradicionalmente ligada ao pensamento liberal, diz que não tem preocupação com a estrutura do mercado não tendo empresas que dominem o mercado, a escola de Chicagose preocupa com a eficiência.
	A escola de Chicago diz que existem certos mercados que comportam o maior grau de concentração, existem outros mercados que não, mas é impossível para os economistas dizer de antemão qual o tamanho ideal de uma empresa ou qual é a concentração ideal que pode permitir em certos mercados.
O mercado é que vai descobrir isso por meio do processo concorrencial, por meio da própria dinâmica da competição, a única preocupação da escola de Chicago era por certas condutas, especialmente o cartel que não gerava eficiências econômica.
	Está claro que a escola de Chicago é uma escola que defendia um foco da autoridade antitruste, mas no controle repressivo, para a escola de Chicago, o controle preventivo poderia até ser abandonado.
	• Escola de Chicago (escola da eficiência)
Não vê a concentração de mercado como um problema em si, já que ela permite ganhos de escala e redução de custos, por exemplo, o que acaba beneficiando os consumidores, ainda que acarrete a diminuição do número de competidores, em razão da saída dos menos eficientes. Portanto, essa Escola dá mais ênfase à eficiência alocativa do que à estrutura de mercado.
“Os autores da Escola de Chicago sustentam que a competição prevalece na maior parte dos mercados em economias capitalistas, sendo o domínio de mercado por um conjunto de firmas ou por uma firma uma exceção, em geral destinado a desaparecer no médio/longo prazo e freqüentemente gerador de benefícios para a sociedade. (...) as três hipóteses básicas da ‘Efficiency School’ (...) são:
(i) o monopólio é resultado de maior eficiência econômica; uma firma mais eficiente frente aos seus rivais crescerá mais rapidamente e obterá maiores lucros, sendo que a manutenção de um elevado market share depende da capacidade de a firma se manter mais eficiente ao longo do tempo. Empresas que se tornam monopolistas, só consegue se manter no topo se mantiver eficiente;
(ii) a colusão é a única forma real de geração de poder de monopólio, não gerando nenhum tipo de eficiência para a sociedade, ou seja, como cartel; e
(iii) os lucros de monopólio são dissipados durante o processo de sua formação. Uma vez obtido o monopólio ou a posição dominante, a firma obtém somente a taxa de retorno competitiva, ou seja, mesma empresa que adquire poder de mercado serão extremamente dissipados no momento da formação disso, mas depois tende a se normalizar” (FAGUNDES, Jorge. Os objetivos das políticas de defesa da concorrência: a Escola de Harvard e a Escola de Chicago).
Existe ainda uma terceira escola de pensamento econômica muito menos conhecida, praticamente nada influente, mas que tenha ganhado um certo conhecimento nos últimos anos não só no Brasil como no mundo todo. É uma escola mais liberal que a escola de Chicago, que defende uma intervenção ainda menor do Estado na econômica e que, portanto, tem uma visão particular sobre as leis antitrustes, que é a escola Austríaca.
Para a escola Austríaca, leis antitrustes foram criadas e são mantidas até hoje, não com intuito de proteger consumidores, mas com o objetivo de proteger empresários ineficientes, as leis antitrustes são quase sempre usadas por empresários que estão perdendo mercado para atacar empresários que estão se destacando no mercado.
Como por exemplo, o Google que é até hoje uma das empresas mais atacadas no mundo todo pelas leis e autoridades antitrustes e os processos são sempre movidos por concorrentes, que estão perdendo a guerra na arena do livre mercado e apelam para o Estado.
Todas as empresas ao longo da história que se tornaram líderes de mercado, tiveram problemas com a lei antitruste, não há exceção. E, nunca foi porque estavam maltratando consumidores, aumentando preços, restringindo produção, e sim, justamente porque são empresas que estão abaixando preços, inovando, dinamizando produção criando novos produtos e novos serviços. Como por exemplo, o Uber que foi atacado por meio de processos antitrustes.
A escola Austríaca ainda diz que o poder de mercado, ou seja, os monopólios verdadeiros só são criados e mantidos por conta do Estado, é o Estado que cria esses monopólios, por meio da criação de barreiras legais a entrada de competidores, quando o Estado intervém demais, cria muita regulação, acaba eliminando a concorrência ou restringindo muito a concorrência e permite que as empresas daquele setor abusem do poder. Por isso que a escola Austríaca mostra que os mercados mais problemáticos para o consumidor, que tem preços altos, serviços ruins e pouca inovação, são os mercados regulados porque nesses mercados a concorrência acaba não acontecendo justamente por conta do Estado que regula demais.
• Escola Austríaca
Leis antitruste servem apenas para proteger empresas ineficientes e atacar empresas eficientes. Monopólios e cartéis só são nocivos aos consumidores quando protegidos da concorrência por barreiras legais, as quais só podem ser erigidas pelo Estado. Ausentes tais barreiras, a concorrência (real ou potencial) sempre existirá, mesmo em mercados altamente concentrados, de modo que os agentes econômicos só conseguirão alcançar e manter uma posição de liderança se forem eficientes no atendimento dos seus consumidores (inovando, reduzindo preços etc.). Enfim, os economistas da Escola Austríaca defendem a revogação das leis antitruste e a extinção dos órgãos de defesa da concorrência.
“Economistas da escola clássica estavam corretos ao definirem um monopólio como sendo um privilégio concedido pelo governo, que aliás sempre foi definição de monopólio dada pelos economistas clássicos, só depois que a leis antitrustes que os economistas passaram dizer que o monopólio é quando empresa domina o mercado.
Afinal, adquirir o privilégio legal de ser um produtor defendido pelo Estado é a única maneira de se sustentar um monopólio em um mercado com total liberdade de entrada. Quando não há este privilégio, ou seja, quando não há essa concessão do Estado, a precificação predatória não é uma prática que possa ser mantida por muito tempo, e nem mesmo sua tentativa deve ser lamentada, dado que se trata de um grande benefício para os consumidores.[1: É praticar os preços abaixo do preço de custo para quebrar a concorrência e ficar sozinho fazendo o que quer.]
Comportamentos típicos de cartel sempre se esfacelam, e quando isso não ocorre, eles servem a uma função de mercado. O termo ‘"preços monopolistas" não possui nenhum significado efetivo em um arranjo de mercado, pois o mercado não é uma simples fotografia instantânea, mas sim vários processos contínuos de mudança.[2: A escola Austríaca defende até cartéis dizendo que fusões nada mais são que cartéis permanentes. Às vezes, a formação de cartéis é um teste para ver se aquele mercado admite uma maior concentração ou não é a consequência de um cartel hoje, pode ser uma fusão amanhã. Ou seja, faz parte do processo concorrencial.]
Uma economia de mercado não necessita de nenhuma política antitruste; com efeito, o estado é a própria fonte dos monopólios e oligopólios que testemunhamos atualmente, como os setores judiciário e de segurança, além de todo o setor de utilidades públicas”.
• Advocacia da concorrência:
“A advocacia da concorrência refere-se às atividades desenvolvidas pela autoridade antitruste relacionadas com a promoção de um ambiente competitivo para atividades econômicas, por meio de mecanismos de non-enforcement [ou seja, mecanismos que não se enquadrem no controle preventivo ou na atuação repressiva], principalmente por meio de suas relações com outras entidades governamentais e pelo aumento da sensibilização do público para os benefícios da concorrência” (tradução livre do conceito formulado pela International Competition Network).[3: A advocacia da concorrência atua exatamente contra o próprio Estado impedindo que agrida a livre concorrência.]
“A definição de advocacia da concorrência parte de uma ideia de exclusão. Na verdade, advocacia da concorrência é qualquer ação de promoção de concorrência que não esteja relacionadacom o controle de atos de concentração (função preventiva) ou com a repressão de condutas anticompetitivas (função repressiva), estas últimas consideradas pela literatura internacional como ações de enforcement” (RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Análise econômica da regulação: o papel da advocacia da concorrência).
Quando a autoridade antitruste recomenda que o Governo não faz alguma coisa, quando a autoridade antitruste lança um estudo sobre o mercado dizendo que tem que ter menos regulação, quando pede que se elimine uma certa regulação existente, quando pede que abra certo mercado ou quando faz uma campanha publicitária para orientar o público sobre a importância da livre concorrência, ou seja, tudo isso é advocacia da concorrência.
Podem ser citadas como medidas típicas de advocacia da concorrência as seguintes: realização de congressos, seminários, palestras, concursos ou outros eventos de cunho acadêmico com o objetivo de divulgar a importância da livre concorrência; manifestação prévia em projetos ou propostas de atos normativos que possam ter impacto negativo no ambiente concorrencial; atuação em processos judiciais nos quais se discutem questões jurídicas que possam provocar efeitos anticompetitivos; entre outras.[4: Art. 118 da Lei 12.529/2011. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente. Muitas vezes o CADE entra como amicus curiae para dizer como qualidade de autoridade antitruste brasileira, manifesta para dar tal entendimento.]
Um exemplo eficiente de exercício da advocacia da concorrência foi no caso Uber:
Estudo do Departamento de Estudos Econômicos do CADE revela que a entrada do aplicativo Uber no mercado brasileiro não influenciou de forma significativa o mercado de táxis nacional. De acordo com o trabalho Rivalidade após entrada: o impacto imediato do aplicativo Uber sobre as corridas de táxi porta-a-porta, "ao contrário de absorver uma parcela relevante das corridas feitas por taxis, [o Uber] na verdade conquistou majoritariamente novos clientes, que não utilizavam serviços de táxi".
No estudo, o Uber foi comparado com os aplicativos 99taxis e Easy Taxi, que também operam na modalidade porta-a-porta – o motorista vai até onde o cliente está. As análises foram feitas nas capitais onde o Uber já funciona, São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília e Belo Horizonte (grupo de tratamento), e em Recife e Porto Alegre, onde o aplicativo ainda não atua (grupo de controle).
"Os resultados obtidos não fornecem qualquer evidência de que o número de corridas de táxis contratadas nos munícipios do grupo de tratamento tenha apresentado desempenho inferior aos do grupo de controle. Em termos de exercícios empíricos aplicados à política antitruste, isso significa que não podemos sequer assumir, até o presente momento, a hipótese de que os serviços prestados pelo aplicativo Uber estivessem no mesmo mercado relevante dos serviços prestados pelo 99taxis e Easy Taxi", aponta o documento. 
O estudo conclui ainda que "até o momento o Uber não 'usurpou' parte considerável dos clientes dos taxis nem comprometeu significativamente o negócio dos taxistas, mas sim gerou uma nova demanda". Apesar disso, segundo o DEE, a tendência é que a rivalidade entre os serviços de caronas pagas e de corridas de táxis cresça ao longo do tempo, fomentando a competição entres os agentes econômicos e possibilitando mais opções aos consumidores.
Isso é um exemplo de exercício da advocacia da concorrência, ou seja, o CADE é autoridade antitruste agindo contra o próprio Estado. Essa atuação acaba não sendo muito efetiva porque quando se trata de ir contra as empresas, o CADE pode proibir uma fusão, mandar desfazer, multar, etc. Quando se tratar de agir contra o Estado, o CADE pode recomendar, sugerir, opinar, etc., não tem como o CADE revogar uma lei ou decreto. E acaba que a advocacia da concorrência não é tão eficiente.
Até pouco tempo atrás, não via decisão do CADE rejeitando operação e isso tem aumentado, o que mostra que nos últimos anos o CADE tem adotado uma postura mais intervencionista e não apenas focando no controle de condutas, com base aos cartéis, mas tendo uma atuação preventiva muito forte o que enseja muitas críticas de quem defende uma economia mais liberal.
O controle preventivo está muito mais sujeito a erro e análise do que o controle repressivo, porque o preventivo faz uma análise de perspectiva, como se fosse um serviço de “adivinho”, portanto, o controle preventivo é bastante criticado.
22/08/2017
Tinha um modelo de Estado quase socialista no aspecto econômico e alguns planos econômicos com traços bem reais de socialismo e passou para um Estado mais regulador, que deixou de exercer uma série de atividades econômicas e entregou essas atividades econômicas para o setor privado e passou a ter uma atuação de regulador e não como exercente da atividade econômica.
	
Regulação x Concorrência
	Como se dá a relação entre a legislação de defesa da concorrência e o chamado direito regulatório? Quando há aspectos anticoncorrenciais na regulação imposta pelo próprio Estado, o que o CADE pode fazer contra agências reguladores que eventualmente tomem medidas anticoncorrenciais ou adote essas medidas?
	O artigo 31 é um dos mais importantes da lei, que diz quem está sujeito a lei antitruste, quais são os agentes econômicos que estão sujeitos a lei antitruste, a quem se aplica.
Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
	A redação do dispositivo foi propositalmente feita para dar a maior amplitude possível a lei antitruste, que se aplica até a pessoa jurídica de direito público. Portanto, ninguém está fora desta lei, se alguém está fora, como se dá a relação entre o antitruste e a regulação? A regulação muitas vezes tem aspecto anticoncorrencial muito claro e o que o antitruste pode fazer nesses casos?
	Os monopólios naturais se referem a uma certa teoria econômica diz que em certos setores é melhor o monopólio do que várias empresas atuando como regime de concorrência.
A regulação pode existir nos chamados monopólios naturais ou em setores estratégicos, onde o estado intervém implementando políticas públicas. Embora a regulação inicialmente exista apenas naqueles setores que antes eram considerados monopólios naturais e esses monopólios foram desfeitos, acaba que hoje tem regulação em muitos setores em que não há propriamente monopólio natural na teoria, mas o Estado acaba atuando porque é setor estratégico.
Como por exemplo, a Ancine, não é monopólio natural, mas tem porque é um setor estratégico para cultura, precisa ter uma agência para motivar a produção de conteúdo nacional. A Ancine foi crescendo tanto em seu poder de regulação, ela impõe cota de conteúdo nacional nos canais de TV a cabo.
Então, monopólio natural são setores em que basicamente por dois motivos se entende que o monopólio funciona melhor do que várias empresas atuando em regime concorrencial.
São setores que tem custos fixos muito altos e relativamente constantes, e, portanto, uma empresa precisa ter umas produções em largas escalas para ter a chamada economia de escola e conseguir produzir em termos eficientes e como certos setores não tem uma demanda suficiente para atender produção de larga escala de 5/6 empresas, não tem condições de ter um mercado operando concorrencialmente. A demanda não atende a produção que seria necessária para 5/6 empresas operarem de forma eficiente, então, se entende que conceder monopólio para uma empresa e controla-la por meio de regulação, seria melhor.
A outra razão para considerar os monopólios naturais, é que são setores onde normalmente há uma dificuldade muito grande de duplicação de estruturas, comopassar várias fiações elétricas para ter concorrência ou gasoduto, então, é uma dificuldade física às vezes de duplicação de estruturas que tornaria difícil a competição e seria, portanto, melhor estabelecer um monopólio e controlar por meio de regulação.
Há monopólio natural quando uma atividade apresenta custos altos e fixos, de modo que o custo total no longo prazo tende a cair à medida que a produção aumenta, o que permitiria que um único produtor consiga produzir a custos menores do que dois ou mais produtores atuando em regime concorrencial. Para a teoria que fundamente o monopólio natural, é difícil ter nesses mercados uma demanda que exige uma produção tão grande de modo a 5 ou 6 empresas puderem produzir 1 milhão dos produtos. Se todo mundo pudesse produzir isso tudo, teria uma produção eficiente, mas nesses setores geralmente não há demandas tão universal, com isso, geralmente 1 ou 2 empresas já produzem o suficiente de forma suficiente, portanto, não tem como ter concorrência.[5: Quanto mais produz, mais o custo vai ser menor relativamente ao preço de cada produto porque são custos fixos. Tem o mesmo custo se produzir 10 ou 1 milhão. Portanto, quanto maior a produção, melhor.]
Outro problema seria a dificuldade ou inviabilidade de duplicação de estruturas ou instalações (construção de duas estradas, escavação de duas tubulações etc.). Nesses casos, a teoria recomenda que o Estado intervenha criando empresas estatais e exerça aquela atividade ou que o Estado conceda monopólios a agente privados, mas fiscalize e regule a atuação desses agentes privados.
Assim, o Estado deveria intervir ou para explorar diretamente a respectiva atividade, por meio de empresas estatais, ou para conceder um monopólio a uma empresa privada, a qual, em contrapartida ao privilégio legal recebido (o Estado proibirá a entrada de concorrentes no setor), sofre pesada regulação (seus preços serão administrados pelo governo, por exemplo).
O que se adotou no Brasil nesses setores que são monopólios naturais? É que o Estado intervenha para explorar ele mesmo diretamente a atividade, só que setores que são classificados pela teoria econômica como monopólio natural, podem ser desclassificados como um porque com a inovação tecnológica pode reduzir brutalmente aqueles custos fixos altos que tem para produzir e passa conseguir produzir com um custo menor e passa por deter empresas operando como regime concorrencial porque não terá custos elevados de produção.
Outro fator que pode fundamentar uma desclassificação de monopólio natural é o aumento da demanda porque a empresa para ter uma produção eficiente tem que produzir muito, mas geralmente nesse setor não tem demanda suficiente para absorver a demanda de 10/15 empresas produzindo muito, por isso que tem o monopólio, mas se uma universalização da demanda ou um aumento muito grande da demanda você passa a ter condições de que várias empresas atuando ali tem uma produção em larga escala, o mercado vai absorver toda essa produção.
Por isso que no mundo todo, a teoria do monopólio natural foi perdendo influência política, é uma teoria que vem sendo extremamente questionada nos dias de hoje. A teoria do monopólio natural foi criada no século 20 para justificar o monopólio do século 19 que não tem mais sentido algum no século 21.
Porque tem visto que a demanda nesses setores aumentou consideravelmente, por vários motivos, como aumento da população, aumento da renda das pessoas e principalmente a inovação tecnológica que fez com que nesses setores, os custos tenham reduzido muito, de forma que nos dois grandes fatores para a justificação dos monopólios naturais terem ido por água abaixo.
No entanto, ainda se defende que nesses setores apesar de já admitir um regime concorrencial e não regime monopolístico, ainda se alega que é preciso regular esses setores porque são setores estratégicos. É preciso que essa transição do regime monopolístico para o regime concorrencial seja feita com acompanhamento estatal para que evite sair de um monopólio estatal para um monopólio privado. Como se faz isso? Faz isso desde adotando estratégias, como por exemplo, impedindo grandes fusões, tentando manter o mercado pulverizado, não permitir que uma empresa compre a outra para que não tenha uma concentração muito grande ou até medidas regulatórias pró concorrenciais, como por exemplo, o sistema de portabilidade porque permite que a pessoa passe de uma empresa para outra.
Teoria da Captura Regulatória: quando tem um mercado regulado, há uma tendência muito grande de que as empresas reguladas capturem os reguladores. Ou seja, é o uso da influência para que o regulador crie obstáculos à entrada de competidores, então há tendência de que setores regulados capturem o regulador e passem a usar a regulação como meio de impedir a concorrência nesses mercados.
No Brasil, o mercado de aviação civil é um mercado fortemente regulado pela Anac. É por setores muito mais estratégicos, por ser propriamente natural, basicamente no Brasil, em termos econômicos, um duopólio, maioria da malha aérea brasileira é comandada e controlada por Gol e TAM. Toda tentativa de melhorar esse mercado em termos concorrenciais é barrada por Gol e TAM, é a captura regulatória.
Portanto, foi desenvolvida de forma mais aprofundada nos Estados Unidos, a teoria da captura regulatória (capture theory) é a abordagem teórica que procura analisar “a submissão da atuação de agência regulatória aos interesses mais imediatos de empresas de setores regulados que, por concentrarem informações privilegiadas, exercem pressão e acabam determinando o conteúdo da regulação que sofrerão em detrimento de interesses coletivos
Existem duas teorias muito conhecidas quando se trata do tema regulação x concorrente, uma é a State Action Doctrine e a outra é a Pervasive Power Doctrine. Essas duas teorias foram reformuladas no EUA com o objetivo de estabelecer os limites da atuação de legislação antitruste nesses casos em que há uma tensão entre regulação e defesa da concorrência.
Caso Parker x Brown: tenta estabelecer os casos em que a agência antitruste pode incidir quando há adoção de políticas ou medidas anticoncorrenciais por uma agência reguladora ou por um ente político.
Neste caso, o governo da Califórnia com o objetivo de proteger produtores locais de uva que estavam em uma crise. A política adotada pelo governo da Califórnia foi questionada nas Cortes americanas e foi parar na Suprema Corte para dizer se era legal no ponto de vista da legislação antitruste americana, a Sherman Act, onde foi questionada.
A Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que haveria uma espécie de “isenção antitruste” ou imunidade antitruste, já que: (i) o programa do governo californiano atendia a uma política pública estatal (state action), (ii) o programa era respaldado pelo poder executivo federal, por meio do Ministro da Agricultura, e (iii) o programa estava de acordo com uma norma do poder legislativo federal, o Agricultural Marketing Agreement, portanto, não havia problema com aquela política adotada pelo governo californiano. Enfim, formulou-se nesse caso a State Action Doctrine.
Neste caso, a legislação antitruste não incide, há uma espécie de isenção ou imunidade antitruste porque é uma regulação quem tem o objetivo de atender política pública, é fiscalizada, então no final das contas, o que ficou como teoria da ação estatal foi que quando a regulação apesar de anticoncorrencial, é editada para atender uma política pública específica e é fiscalizada e controlada pelo Poder Público, está imune / isenta das legislações antitruste.
Quando é para atender uma política pública específica e há um controle na fiscalização pública competente, haveria uma espécie de isenção antitruste. É verdade que no Brasil há uma tendência não se aplica tanto quando no EUA, por uma questão que no EUA quem julga caso de antitruste é o judiciário. No Brasil é o próprio CADE que julga.
Quando a questão vai para o judiciário, muitas vezes aplica, como por exemplo,contra o entendimento do CADE, o STJ aplicou a teoria da ação estatal, o caso foi que no Brasil tinha mercados que tinha preço tabelado e produção geograficamente determinada pelo próprio Estado e tinha um mercado de distribuição de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo – Botijão de Gás) que havia uma norma em que o próprio Ministério tabelava o preço da distribuição do Gás e o próprio Ministério dividia mercado, dizendo que empresa tal vai atuar no mercado aqui e empresa tal atuava em outro mercado, ou seja, era cartel de divisão geográfica e cartel de preço que era determinado pelo próprio governo.
Essas empresas sofreram uma investigação do MP e foram condenadas pela prática de cartel, entraram na justiça e disseram que não faziam porque queriam e sim porque era determinado pelo Estado, que tabelava o preço e o local de atuação de cada empresa.
O Estado fez isso por lobby, por captura regulatória, mas não disseram isso na petição. As instâncias ordinárias condenaram e o STJ afastou a condenação. Nesses casos, que tem a regulação anticoncorrencial e tem a isenção antitruste que não pode punir, mas não pode fazer mais nada?
Além do controle preventivo e da repressão posterior de condutas, a outra função educativa que a autoridade antitruste exerce é a advocacia da concorrência, ou seja, nesses casos resta a autoridade antitruste fazer isso.
Resumindo: embora o CADE não possa alterar políticas estatais anticoncorrenciais, ainda lhe resta uma competência residual quando houver lacuna ou regulação no setor que vem a outra teoria da Pervasive Power Doctrine, sem prejuízo de sua atuação na advocacia concorrência propondo mudanças gerenciais e normativas ausentes estatais.
29/08/2017
Existem situações potenciais e reais de conflito entre a defesa da concorrência e a regulação porque muitas vezes a regulação é em si mesma anticoncorrencial, na medida que cria barreiras de entrada de competidores, dificulta a entrada dos mercados regulados e isso, em si mesmo é algo anticoncorrencial.
Nesses casos existem teorias que tentam estabelecer os limites da atuação da autoridade antitruste. E foi falado da State Action Doctrine que diz que quando tem uma medida do próprio Poder Público que tem efeito anticoncorrencial, às vezes a autoridade antitruste não pode fazer nada, às vezes a legislação antitruste não vai ter incidência, terá uma espécie de isenção antitruste quando essa medida anticoncorrencial é fruto de uma política pública específica implementada por quem tem competência.
No máximo que o CADE pode fazer é adoção da advocacia da concorrência, uma recomendação para ver se altera modelo regulatório, mas mesmo assim é difícil ver Estado x Estado.
Quando há adoção de uma política pública específica e é implantada porque tem competência e é fiscalizada, haveria uma espécie de antitruste.
A outra doutrina que também se aplica nesses casos, é uma doutrina que foi formulada no caso decorrente da Anatel americana, chamada de Federal Communications Comission (FCC), quando tem atos de concentração entre empresas desse setor regulado, tem que ser aprovada primeiro na agência reguladora específica. 
	Uma operação foi aprovada pela FCC e depois houve uma discussão se após aprovação da FCC, essa operação poderia estar sujeita ao controle antitruste da agência antitruste americana e no caso, se entendeu que não porque o controle que a agência reguladora específica, no caso a FCC, era extenso suficiente, e, portanto, não dá mais margens a ação posterior da autoridade antitruste americana, ou seja, se o poder que a autoridade regulatória específica exerce é extenso suficiente para envolver inclusive a análise inicial, não teria espaço para atuação da agência antitruste depois, com isso se formulou a doutrina da Pervasive Power Doctrine.
	Pervasive Power Doctrine determina se os atos de uma agência reguladora federal específica, que no exemplo acima foi agência de telecomunicações, afastariam a aplicação da legislação antitruste, ou seja, se o ato já foi aprovado pela Anatel, pode o CADE analisar novamente o ato dizendo que não? O que vai determinar se o CADE pode ou não? Qual foi a extensão da análise feita pela autoridade reguladora específica, se essa análise foi extensa suficiente para abordar inclusive aspectos concorrências, não caberiam ação posterior da agência antitruste.
	Portanto, tem que ver qual a extensão da análise regulatória feita por agência específica, se o poder conferido pela agência específica é extenso o suficiente para afastar qualquer outra competência, não caberia análise antitruste posterior, ou se esse poder apesar de não ser extenso, é profundo o bastante para presumir compatibilidade da atuação de outro órgão também não haveria espaço para análise antitruste futura.
	Então, tem que ver qual é a extensão da análise feita pela autoridade regulatória específica, se essa análise compreende inclusive, aspectos concorrenciais, só ela atuaria, não atuaria depois a autoridade antitruste.
	No Brasil, essa doutrina tem pouca aplicabilidade. No Brasil é um complementariedade, a análise das agências reguladoras específicas, no caso de aviação civil, passa pela ANAC e depois passa pelo CADE, etc. A atuação da agência reguladora no Brasil, em princípio, não afastam a atuação posterior da autoridade antitruste, existe, porém, um mercado em que dá confusão, que o CADE tentou brigar e está perdendo, é o mercado bancário.
	Existe uma briga história entre Bacen x CADE sobre a competência para análise antitruste.
	• CADE x BACEN
Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: (...) X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam: (...) c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas; (...) g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário.
Art. 11. Compete ainda ao Banco Central da República do Brasil; (...) VII - Exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nesses mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem;
Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.
(...)
§ 2º O Banco Central da República do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei.
	De acordo com esses dispositivos, há quem diga que, no caso do mercado financeiro, não cabe análise do CADE. O poder conferido o Bacen, é extenso o suficiente para não dar margem à atuação de outro órgão regulador, tanto que a lei fala até em condições de concorrência, então, autoridade regulatória dos bancos, teria o poder extenso o suficiente para não dar margem a nenhuma ação posterior agência antitruste.
	O CADE por sua vez, diz que não, que a lei antitruste não tem ressalva, portanto, cabe o CADE analisar todo e qualquer ato de concentração que preenche os requisitos da lei antitruste, ainda que se trate de empresas que atuem em setores regulados. A atuação desse caso, seria complementar, primeiro analisaria a agência reguladora fazendo a análise dos aspectos regulatórios e depois atuaria a agência antitruste fazendo a análise concorrencial.
	Portanto, o CADE defende uma posição de competência complementar, a agência faz a análise regulatória e o CADE faz a análise concorrencial, só que vai para a teoria do Poder Extensivo (Pervasive Power Doctrine) que diz que a lei que regula a agência, o ato normativo que for dependendo do país dá a essa agência uma competência regulatória ampla que envolve inclusive aspectos concorrenciais, não caberia mais a atuação desse órgão.
	O Bacen diz que a lei bancária dá amplos poderes para eles e ainda diz que a competência é privativa, que o Bacen faz regule inclusive as condições de concorrência, quandoo Bacen analisa não tem espaço para analisar posteriormente, por ser um mercado insensível, iria trazer insegurança, etc.
No Brasil, em todos os demais setores regulados, o que prevalece é a complementaridade.
Ainda dentro desse confronto de regulação x concorrência, que é problema de Cartel de Lobby que é uma espécie de “cartel” em que empresas se reúnem para fazerem Lobby junto ao Poder Público com o objetivo de obter a adoção de medidas anticoncorrenciais por parte do Poder Público, medidas em que dificultem ou impeçam a concorrência contra eles.
Exemplo: Movimento que os táxis fizeram no Brasil assim que surgiu o aplicativo Uber.
Até que ponto essa prática é legítima? E a partir de que ponto ela deixa de ser legítima?
Nos Estados Unidos, onde o assunto já é debatido há mais tempo, a tentativa de punir, com base na legislação antitruste, empresas que fizeram lobby por medidas estatais anticoncorrenciais foi rechaçada pela Suprema Corte americana, que não viu ilegalidade na tentativa de influenciar o governo a criar ou aplicar leis, já que isso seria, na verdade, exercício regular do direito de petição ao poder público (Noerr-Pennington Doctrine, formulada no julgamento dos casos Eastern Railroad Presidents Conference x Noerr Motor Freight e United Mine Workers x Pennington).
A Suprema Corte americana apenas ressalvou os casos em que a empresa lobista age de forma fraudulenta, o que se daria quando a campanha pela adoção da medida estatal fosse empreendida com o único objetivo de prejudicar concorrentes, sem a produção de nenhum benefício próprio.
Portanto, a doutrina Noerr-Pennington Doctrine, em princípio não há ilicitude nessas condutas porque na verdade o que os agentes estão fazendo, é exercer seu direito de petição que é algo que está previsto em todas as Constituições democráticas. Ocorre que, existe uma zona cinzenta que separa o legítimo exercício do direito de petição e o abuso do exercício do direito de petição.
Portanto, segundo essa doutrina, em princípio não há problema porque há apenas o exercício do direito de petição, mas quando há o exercício abusivo do direito de petição, é o que ocorre nos casos de sham litigation, em que uma empresa recorre ao Estado seguidamente para processar judicial ou administrativamente seus concorrentes, mesmo quando sabe que suas alegações são improcedentes.
No Brasil, o assunto ainda não é muito debatido, mas já há alguns precedentes no âmbito da jurisprudência do CADE, como o caso do Sindicato do Comércio varejista de Derivados de Petróleo do Distrito Federal (SINPETRO-DF), no qual essa entidade fez lobby pela aprovação de uma lei distrital que impediu a instalação de postos de abastecimento de combustível em supermercados, shopping centers, teatros, cinemas, escolas e hospitais.
O objetivo era impedir a entrada da rede Carrefour nesse segmento de mercado, pois tal empresa queria instalar postos nos estacionamentos de seus estabelecimentos. O CADE, afastando-se da Noerr-Pennington Doctrine, consagrada pela Suprema Corte americana, condenou o sindicato e duas empresas revendedoras que ajudaram no lobby.
12/09/2017
SBDC:
SEAE
CADE: Tribunal, Superintendência Geral e Departamentos de Estudos Econômicos.
	Controle preventivo de estruturas que é umas das mais importantes funções de uma autoridade antitruste, junto com o controle repressivo de condutas. Quando se trata de controle preventivo de estruturas é que a atual Lei trouxe uma mudança importante em relação à competência para análise desses atos de concentração.
	Na atual Lei, cabe a quem fazer a análise prévia dos atos de concentração empresarial? Dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SDBC), cabe a um órgão interno do CADE que é a Superintendência Geral. Quando um ato de concentração empresarial é notificado ao CADE, quem analisa esse ato primeiramente é a Superintendência Geral.
	Se após a análise a Superintendência Geral entender pela aprovação do ato sem restrições, ela aprova o ato de concentração sem precisar manda-lo para o Tribunal analisar. Nesse caso, o ato só vai para o Tribunal se houver um recurso de um terceiro interessado ou se algum dos conselheiros avocar aquele processo.
Se, porém, a Superintendência Geral entender pela reprovação do ato ou pela aprovação com restrição no ato, a Superintendência Geral, nesse caso, ela impugna o ato ao Tribunal e cabe ao Tribunal decidir.
Outra mudança que houve da Lei anterior para a Lei atual, foi que na Lei anterior as empresas tinham até 15 dias úteis para apresentar a operação para análise do CADE. Na Lei atual, a apresentação deve ser prévia, porque o Brasil era o único país de importância no cenário econômico mundial que ainda adotava o sistema de análise posterior dos atos de concentração.
Portanto, uma das grandes mudanças trazidas pela lei atual foi a previsão de análise prévia obrigatória dos atos de concentração empresarial submetidos ao SBDC. No regime da lei revogada, as empresas tinham até 15 dias úteis após a realização do ato de concentração para submetê-lo ao exame do CADE. De acordo com a atual lei, as empresas são obrigadas a submeter o ato de concentração à análise do SBDC antes de sua concretização.
Isso resolveu um problema que existia na lei anterior, mas trouxe à tona uma outra preocupação. A preocupação que existia antes da Lei era que as empresas apresentassem o ato tempestivamente, tinha 15 dias úteis e se apresentassem fora desse prazo, o CADE aplicava multa por intempestividade e era muito comum a aplicação dessa multa.
A preocupação atual é com a “queimada de largada”, que é identificada pela expressa gun jumping, ou seja, hoje a preocupação do CADE e empresas é que o ato não seja consumado, não aconteça alguma espécie de consumação do ato de concentração antes da análise do CADE, se isso eventualmente acontecer, isso configura a prática de gun jumping e o CADE pode aplicar multas às empresas, pode mandar desfazer o ato e também pode determinar abertura de processo administrativo.
As partes têm que ter cuidado para que durante esse período prévio de negociação do ato, elas não pratiquem nenhuma conduta que possa ser caracterizado pelo CADE como consumação prévia da operação. Porque nesse processo prévio de negociação entre as empresas antes de uma fusão, aquisição, antes de um contrato associativo, etc., as empresas têm que tomar cuidado com o que elas podem ou não fazer.
Então, na lei anterior, a operação se considerava consumada desde a assinatura do “primeiro instrumento vinculativo”, e isso acabou resultando na aplicação de várias multas. Na lei atual, em que a apresentação da operação deve ser prévia, o que traz preocupação é o problema do gun jumping: enquanto o CADE não firmar uma jurisprudência sobre que atos podem e que atos não podem ser praticados pelas empresas antes da apresentação da operação, o risco de elas serem multadas existe.
O estabelecimento de uma jurisprudência pelo CADE vai guiando as empresas, além disso, em 2015 o CADE publicou um guia sobre gun jumping, esse guia orienta as empresas sobre o que podem ou não fazer, o que eventualmente pode ser considerado pelo CADE como gun jumping, o que eventualmente não será considerado como um. É muito comum que as agências antitrustes publiquem esses guias pelo mundo.
Exemplo 1: “Recentemente, o CADE aplicou pela primeira vez a pena de nulidade dos atos praticados, aplicando-a a um contrato de distribuição celebrado entre a joint venture Blue Cycle e a Shimano, uma vez que a joint venture não deveria ter iniciado sua atuação no mercado até a aprovação de sua constituição pelo Conselho. Ao julgar esse caso, alguns conselheiros destacaram a seriedade dessa infração, que representaria, para eles, uma ameaça à própria lei antitruste em si, devendo ser punida de acordo, de forma suficiente para desestimular a não notificação por parte de outros agentes econômicos”.
Exemplo 2: Como exemplos desse endurecimento, temos a multa aplicada ao contrato de aluguel entre JBS e Tramonto, decorrente deuma investigação iniciada para averiguar um conjunto de operações não notificadas pela JBS; pode-se citar também a penalidade aplicada à Goiás Verde e à Brasfrigo, que realizaram uma operação de aquisição de ativos não notificada ao CADE, acerca da qual a autarquia tomou conhecimento por meio de notícia veiculada na imprensa”
Portanto, importante repetir que, a apresentação é prévia, portanto, não podem consumar a operação antes da análise do CADE.
Se houver uma consumação prévia da operação (gun jumping) e o CADE viu que não houve problema na operação, que é uma operação que não traz preocupações concorrenciais, portanto aprova a operação sem restrições. O CADE vai aprovar a operação sem restrições, mas vai aplicar multa por gun jumping, pois o fato da operação ser ou não aprovada com ou sem restrições, não interfere na multa. A multa é pelo simples fato de não terem apresentado a operação.
O guia do CADE sobre gun jumping destacam três coisas importantes que as empresas têm que tomar cuidado que é principalmente nessa fase prévia de negociação de um ato de concentração:
1 – Trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração (ex.: estratégias de marketing, planos de aquisições futuras etc.). As empresas não podem divulgar informações concorrencialmente sensíveis, certas informações não podem ser passadas para outra empresa antes de ser consumada a operação;
2 – Definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos (ex.: cláusulas que permitam a ingerência direta de uma parte sobre aspectos estratégicos dos negócios da outra). Ou seja, na hora de redigir o contrato tem que tomar cuidado e não colocar certas clausulas; e
3 – Atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração (ex.: desenvolvimento de estratégicas conjuntas de vendas ou marketing de produtos que configurem unificação da gestão, desenvolvimento conjunto de produtos, indicação de membros em órgão de deliberação etc.). Ou seja, com que elas vão efetivamente vão fazer enquanto o CADE aprova ou não a operação.
Estratégias para diminuir risco de gun jumping:
• Celebração de um protocolo antitruste: as empresas procuram escritórios de advocacia ou empresas que atuam com due diligence para funcionarem como membros externos imparciais em uma negociação prévia como essa, formando o da criação de clean teams;[6: Diligência prévia (do inglês, due diligence) refere-se ao processo de investigação de uma oportunidade de negócio que o investidor deverá aceitar para poder avaliar os riscos da transação.]
• Criação de clean teams ou comitês executivos: funcionários de uma empresa, pessoas de fora, às vezes executivos contratados formando o comitê executivo que vai tratar essas informações, que vai conduzir esse processo de negociação prévia para ter a certeza que nenhuma informação concorrencialmente sensível vai passar para outra empresa, vai ficar apenas nesse grupo e esses comitês executivos são formados por funcionários extremamente confiáveis das empresas celebrando acordos de confidencialidade para que nada que eles tomem conhecimento possa ser divulgado posteriormente.
• Reuniões sigilosas (parlor rooms): o guia do CADE recomenda que se alugue uma sala em ambiente neutro que não seja nem a empresa que está comprando e nem na que está vendendo. Recomenda-se que as clean teams saiam de suas funções temporariamente e se dediquem exclusivamente a isso.
Quais são os critérios para notificação obrigatória? Nem toda fusão / operação / compra de uma empresa por outra tem que ser apresentada ao CADE. Houve mudança dos critérios para definição dos atos de apresentação obrigatória. A lei atual aboliu o critério da participação de mercado, que gerava insegurança jurídica.
Agora o ato é de notificação obrigatória se as partes envolvidas (uma das empresas envolvidas) tiveram faturamento bruto, no ano anterior, ou volume de negócios igual ou superior a R$ 750 milhões e R$ 75 milhões no Brasil, respectivamente.
	Se uma tem faturamento de R$ 800 milhões e a outra empresa faturamento de R$ 150 milhões, tem que apresentar a operação. Agora, se uma tem faturamento R$ 800 milhões e a outra empresa tem de R$ 30 milhões, não precisa apresentar, tem que olhar os dois cumulativamente.
	Preenchido esses critérios, tem que ser apresentado ao CADE a prévia. Se não apresentar a operação, configura gun jumping, portanto, nesses casos terá multa, instauração de processo administrativo e nulidade da operação.
O que é um “ato de concentração”? Art. 90 da Lei Antitruste: fusão, incorporação, aquisição de participação societária (tem que haver aquisição de controle?), aquisição de PI, aquisição de instalações/máquinas, constituição de consórcios, celebração de contratos associativos etc., portanto, a definição do ato de concentração é a mais abrangente possível.
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: 
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; 
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
	Existe uma única exceção ao dever de notificar atos de concentração que se enquadrem nos critérios do art. 88: aqueles atos de concentração praticados com o fim específico de participar de licitações. É uma isenção antitruste que se baseia na ideia de que a análise e o controle dos eventuais efeitos anticompetitivos de tais atos de concentração deve ser feita tanto previamente pela administração pública, na elaboração do edital, quanto durante a supervisão ativa do ente público contratante acerca das obrigações impostas no contrato administrativo.
	Nesses casos, o controle antitruste já pode ser feito previamente pelo próprio edital, ou seja, fazer um edital com regras que impeçam que gera uma concentração muito grande ou mesmo depois na supervisão do contrato administrativo que foi celebrado com eventual grupo vencedor.
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