Resumo Direito Penal II

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Resumo Direito Penal II – AV3:
1) Concurso de Pessoas:
As infrações penais, em sua maioria, podem ser praticadas por apenas um indivíduo, que, em virtude dessa atuação isolada, será considerado seu autor. Também podem ser objeto de uma prática plural, naquelas hipóteses em que duas ou mais pessoas, subjetivamente vinculadas, contribuem para a sua ocorrência. Quando o crime aceita cometimento por uma pessoa, ou por várias, ele é classificado como delito de concurso eventual, ou monossubjetivo, o homicídio (art. 121, CP), por exemplo, se encaixa nesta classificação, assim como o roubo (art. 157, CP), o estupro (art. 213, CP), a embriaguez ao volante (art. 306 da Lei n. 9.503/97) e o tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06), entre outros. No entanto, o concurso de pessoas pode ser obrigatório em alguns tipos penais, ocasião em que estaremos diante de crimes plurissubjetivos, ou de concurso necessário. Como exemplos, podemos citar a associação criminosa (art. 288 do CP), em que se exige vínculo associativo entre três ou mais pessoas; a associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343, de 2006), que requer a presença de no mínimo dois associados; e a organização criminosa (art. 1º, § 1º, c/c art. 2º, ambos da Lei n. 12.850, de 2013), composta por ao menos quatro agentes.
1.2) Requisitos para o Concurso de Pessoas:
Para o reconhecimento de um concurso de pessoas, alguns requisitos impõem sua presença, a saber:
Pluralidade de condutas: Adoção de comportamentos pelos diversos agentes, visando à produção de um resultado comum (identidade da infração penal). Exemplificando, se alguém empresta uma chave falsa para que outrem cometa um furto qualificado, teremos a mencionada pluralidade. Todavia, os comportamentos praticados devem, de fato, contribuir para a produção desse resultado comum.
Relevância causal e jurídica das condutas praticadas: É imprescindível que haja adesão à vontade alheia, continuando o exemplo, embora em posse da chave, se o executor opta por não a usar, valendo-se de outro meio, e sequer o empréstimo serve como estímulo para que o autor decida pelo furto, a cessão da chave não possui relevância causal no contexto da infração praticada. Portanto, o cedente não será partícipe do furto. 
Liame subjetivo entre os concorrentes: Concluindo o exemplo, aquele que empresta a chave conhecendo o propósito do autor do furto e sabendo que o instrumento será usado na empreitada criminosa, produz a referida adesão, denominada liame subjetivo. Esse liame não existirá, por exemplo, se o autor insinua a um chaveiro que pretende treinar para trabalhar no mesmo ofício, obtendo com isso, mediante engodo, a posse do instrumento. Quando falamos em liame subjetivo, não podemos nos esquecer da homogeneidade do elemento subjetivo, significa que não pode haver participação culposa em crime doloso, ou vice-versa. As vontades devem ser homogêneas (dolo + dolo).
1.3) Espécies de participação - Autoria:
O concurso de pessoas pode se dar por atos de autoria ou de participação em sentido estrito. A distinção entre autoria e participação não se reflete necessariamente na punição a ser aplicada ao agente. Isto é, a participação em sentido estrito não implica pena inexoravelmente menor, ou a autoria punição mais severa ao infrator. Embora o partícipe não seja a figura principal da infração (o autor é essa figura), fica ele sujeito às mesmas margens penais (penas mínimas e máximas) cominadas abstratamente ao delito praticado pelo autor. 
1.3.1) Perspectiva Unitária: Não há distinção entre autores ou partícipes. Assim, todos aqueles que contribuem, em uma mesma linha causal, para a ocorrência da infração, serão considerados seus autores. Por esse prisma, a pessoa que, agindo de forma consciente e voluntária, com liame subjetivo, empresta a arma para que outra pratique um homicídio, será autora desse mesmo homicídio. Com base na teoria da equivalência dos antecedentes, adotada pelo art. 13 do Código Penal, e verificando que o art. 29 do CP, não apresenta de forma clara a dicotomia entre autores e partícipes, pode-se afirmar que nossa legislação se inclina pela perspectiva unitária. Frise-se, contudo, nosso Código não adota de forma inequívoca nenhuma das teorias existentes. O que, visto sob outra ótica, permite afirmar que ele está aberto a todas.
1.3.2) Perspectivas Diferenciadoras:
1.3.2.1) Teoria Subjetiva: Distingue autor de partícipe com base na vontade do agente: o autor é aquele que atua com “animus auctori”, ou seja, com vontade de autor (é a pessoa que deseja a infração penal em nome próprio, ainda que não a execute); já o partícipe é movido pelo “animus socii”, ou seja, atua em nome alheio, em nome de outrem. (Ex: julgamento de um espião russo, que, ao matar uma pessoa em solo germânico, o fez a mando de seus superiores. Entendeu-se que ele seria partícipe naquele crime, pois não desejava o crime para si, ao contrário, apenas obedecia a ordens.
1.3.2.2) Teoria Formal-Objetiva: Autor é quem realiza a ação típica, executando o crime. Se a execução é dividida entre duas ou mais pessoas, ou seja, se cada pessoa exerce uma parcela dos atos executórios, há coautoria (mais de um autor em um mesmo crime). Em um homicídio, por exemplo, aquele que desfere o tiro fatal contra a vítima é seu autor, mas não aquele que contrata o pistoleiro; no roubo, aquele que constrange a vítima e o que arrecada seus bens, subtraindo-os, são seus coautores, ao passo em que quem planeja o crime é partícipe.
1.3.2.3) Teoria do Domínio do Fato: Insinuada por LOBE em 1933 e referida por WELZEL em 1939, a teoria do domínio do fato só recebeu seus atuais contornos a partir dos estudos de ROXIN (1963). Busca estabelecer um critério mais preciso de distinção entre autoria e participação em sentido estrito. A teoria tem o autor como a figura central do delito, o que pode ocorrer em três hipóteses: (A) autoria imediata; (B) autoria mediata; e (C) autoria funcional.
 A) Autoria Imediata: Consiste no domínio da ação (realização pessoal do fato). Autor é quem executa o crime, controlando, dessa forma, o acontecimento criminoso. É o que ocorre, em uma lesão corporal, com o executor que golpeia a vítima, ou, no furto, em relação a quem diretamente pratica a subtração, por exemplo.
B) Autoria Mediata: A autoria mediata surge através do domínio da vontade alheia. Isso se dá quando o autor, por exemplo, induz uma pessoa ao erro (erro determinado por terceiro – art. 20, § 2º, do CP); quando conduz o executor à ação criminosa em situação de inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, CP); ou quando se vale de inimputável para a prática criminosa. Em todos esses casos temos a figura do “Hintermann” (homem de trás), que domina a vontade do executor (o qual age, no mais das vezes, acobertado por uma causa de atipicidade – erro de tipo – ou de exculpação – inimputabilidade, por exemplo). Há, ainda, uma hipótese mais polêmica: a autoria mediata pelo domínio de um aparato organizado de poder (domínio da organização ou “autoria de escritório”). Essa espécie de autoria mediata tem como pressupostos: (a) a existência de um poder de comando, dentro de uma estrutura verticalizada de poder, por parte do autor; (b) uma organização desvinculada do direito como a máfia italiana – no âmbito de sua atividade penalmente relevante; e (c) a fungibilidade dos executores individuais que integram a organização, isto é, a inexistência de um “especialista”. Citemos como exemplo o líder de uma organização dedicada ao tráfico de pessoas (arts. 231 e 231-A do CP) que emita uma ordem criminosa a ser executada por sua rede de subalternos, sendo certo que, indistintamente, qualquer um pode ser designado a cumprir a tarefa. 
C) Autoria Funcional: Na autoria funcional, ou coautoria, há pessoas que praticam atividades de especial relevância durante a execução do crime, em uma atuação coordenada. Surge, aqui, o fenômeno da imputação recíproca: a atividade de um dos coautores é imputada ao outro de vice-versa. Imaginemos uma extorsão mediante sequestro, emque um dos autores arrebata a vítima, levando-a consigo e mantendo-a em cativeiro, e o outro entra em contato com a família da vítima, exigindo um preço como valor do resgate. A conduta daquele que mantém a liberdade de locomoção da vítima cerceada, isoladamente, caracteriza o crime do art. 148, CP; já daquele que exige a vantagem, se subsume ao art. 158, CP. Reciprocamente imputadas, contudo, surge para ambos o crime do art. 159 do CP. Mesmo a pessoa que dá a ordem para o crime, ou que o planeja, pode responder em autoria funcional com os executores, desde que participe dos atos de execução, ainda que organizando-os remotamente (por exemplo, determinando cada tarefa via radiotransmissor durante o curso da empresa criminosa). O simples planejamento ou a simples ordem dissociados das atividades executórias, contudo, são atos de mera participação, salvo se praticados em um aparato organizado de poder.
1.3.3) Coautoria Alternativa, Sucessiva: Autoria Colateral e Incerta:
A) Coautoria Alternativa: duas ou mais pessoas combinam entre si um resultado criminoso e todas se postam em condições de alcançá-lo, embora, de fato, apenas uma delas, ou um grupo limitado delas, irá realizá-lo. Por exemplo, para matar uma pessoa, dois coautores entram clandestinamente em sua casa, um deles pela porta da sala, ou outro pela da cozinha, tentando, assim, reduzir a possibilidade de fuga da vítima. Aquele que entrou pela porta da sala encontra a vítima dormindo no quarto e a mata antes da chegada do outro autor ao mesmo cômodo. Teríamos aqui uma espécie de autoria funcional.
B) Coautoria Sucessiva: o coautor, ou um dos coautores, ingressa no delito depois que ele já se iniciou. Em um linchamento, por exemplo, ao ver a vítima sendo castigada pela multidão delinquente, uma pessoa que não participava do ato desde o seu início passa igualmente a agredi-la. Também há hipótese de autoria funcional e o coautor sucessivo não poderá responder pelos resultados criminosos ocorridos antes de seu ingresso no evento.
C) Autoria Colateral: caso em que não há coautoria, em virtude da ausência de liame subjetivoentre os executores. Por exemplo, duas pessoas ingressam em uma mesma loja e, simultaneamente, furtam peças de roupa. Todavia, cada qual desconhece a conduta da outra, de modo que não se encontram psicologicamente vinculadas. Assim, haverá dois crimes de furto simples (art. 155, CP), cada um imputado a um dos executores, e não um único crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, CP).
D) Autoria Incerta: espécie do gênero autoria colateral, na qual é impossível precisar quem produziu o resultado. Tomemos como exemplo a vítima que, perseguida por um inimigo, ingressa na viela de uma comunidade dominada pelo crime organizado. Um dos criminosos locais, percebendo a correria, atira em direção à vítima ao mesmo tempo em que o inimigo que a perseguia. Atingida em pontos vitais por ambos os disparos, a vítima falece sem que se possa precisar qual das condutas efetivamente provocou o resultado. Não existindo concurso de pessoas e não sendo possível determinar quem consumou o crime, ambos os atiradores respondem por crime tentado, um para cada autor. Houvesse concurso de pessoas, a responsabilização seria por crime consumado, imputável a ambos.
1.4) Espécies de participação – Participação (Stricto Sensu):
Partícipes são todos aqueles que, subjetivamente vinculados ao autor ou aos coautores, praticam uma conduta dotada de relevância jurídica e causal para a produção do resultado criminoso almejado, embora não possam ser igualmente classificados como autores. Todos os participantes de uma infração penal que, de acordo com uma das teorias existentes, não puderem ser chamados de autores, serão automaticamente denominados partícipes. É uma atividade acessória e sua punibilidade depende da existência de uma conduta principal (autoria), para que o partícipe seja punido o autor tem que ao menos ingressar nos atos executórios – art. 31 do CP) e à estrutura analítica do delito (fato típico e antijurídico).
1.4.1) Teorias que fundamentam a participação (Estrutura do delito):
A) Teoria da Acessioriedade Máxima: Por essa teoria, para a existência da participação em sentido estrito, a conduta do autor deveria ser típica, antijurídica e culpável. Significa que, caso houvesse o estímulo ou o auxílio ao ato infracional praticado por um adolescente, por exemplo, não se poderia falar em participação, em virtude da ausência de culpabilidade do autor. (Mais usada à época do causalismo, se encontra superada)
B) Teoria da Acessioriedade Mínima: A realização de um fato típico pelo autor seria suficiente para fundamentar a participação em sentido estrito. Assim, em caso de estímulo a uma reação em legítima defesa por alguém, o instigador seria criminalmente responsabilizado. 
C) Teoria da Acessioriedade Limitada: Apenas quando a conduta principal é típica e antijurídica é possível a punição do partícipe. Dispensa-se o atributo da culpabilidade, todavia. Essa é a tese albergada no país. Portanto, se há a participação em ato infracional, há responsabilização, ao passo em que, no estímulo à legítima defesa, não há.
1.4.2) Modalidades de Participação: 
No direito brasileiro, há referência ao induzimento e à instigação (correspondentes à instigação em sentido amplo, ou participação moral), bem como ao auxílio (cumplicidade, ou participação material), como modalidades de participação em sentido estrito. Por induzimento, entenda-se a criação da ideia criminosa. Já a instigação é o fomento ou reforço a uma ideia preexistente. Em ambos os casos, o partícipe atua psicologicamente sobre o autor, determinando-o ao crime. Auxílio pressupõe uma atividade material, como o fornecimento de uma arma, ou o empréstimo de um carro.
1.5) Punibilidade da Participação:
Para que a participação em sentido estrito seja punível, é necessário que a conduta principal (autoria) também o seja. Isto é, como a conduta do autor só passa a ser punível após seu ingresso nos atos executórios, disso também dependerá a participação. É o que consta expressamente no art. 31 do CP. Serão autores e partícipes punidos pelo mesmo delito, em regra. Isso decorre da adoção da teoria monista (aquela adotada em regra pelo CP) pelo art. 29 do CP. Há outras, como a teoria dualista (autores respondem por um crime e partícipes por outro) e a teoria pluralística (há um crime diferente para cada um dos participantes na infração penal). Nosso ordenamento, inclusive, por vezes estabelece exceções pluralísticas à teoria monista, como ocorre nos crimes de abortamento: o crime de consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte, CP), já a pessoa que executa as manobras abortivas – contando com o consentimento da gestante – comete o crime do artigo 126 do CP. Nesse caso, ainda que tenhamos duas pessoas subjetivamente ligadas intervindo para um mesmo resultado criminoso, cada qual responderá por seu próprio delito. Atos de participação, no complexo de condutas que culminam no crime, podem ser extremamente relevantes, mas também podem ser de menor importância, reconhecida a participação de diminuída relevância, é obrigatória a redução da pena do partícipe em um sexto a um terço, consoante o disposto no art. 29, § 1º.
1.6) Coautoria e Participação em sentido estrito nos Crimes Culposos:
No Brasil, majoritariamente se aceita a coautoria em crime culposo, embora não a participação em sentido estrito. O exemplo mais difundido é aquele em que dois trabalhadores da construção civil, do alto de um prédio que por eles é erguido, pegam cada qual uma extremidade de determinada viga e a lançam descuidadamente em direção à via pública, ato que produz a morte de um transeunte. Se para 
Nilo Batista tal conduta representaria autoria colateral, contrariamente se argumenta pela adesão subjetiva de vontades, com ambos os trabalhadores concorrendo para o mesmo crime.
1.7) Cooperação Dolosamente Distinta ou Desvio Subjetivo de Condutas:
Suponhamos que duas pessoas, atuandoem comunhão de esforços e desígnios, ingressem em casa alheia com o objetivo de furtar os bens ali existentes, acreditando que o proprietário do imóvel naquele momento esteja em viagem. Suponhamos, ainda, que sejam surpreendidos por este proprietário, o qual retornara para buscar uma mala esquecida, ocasião em que um dos autores saca uma arma de fogo, cujo porte era desconhecido pelo outro, disparando e matando a vítima. E, por fim, consideremos que aquele que não estava armado não desejasse o desfecho trágico. Estamos diante da cooperação dolosamente distinta. O caso é regido pelo art. 29, § 2º, do CP. Determina o dispositivo que o agente que quis praticar crime menos grave, será punido de acordo com as penas deste (no nosso exemplo, será a pena do furto), ao passo em que o outro responderá pelo delito efetivamente praticado por ele (no exemplo, latrocínio). Isso se dá mesmo quando o crime mais grave é previsível, embora, nessa hipótese, haja um aumento da pena em metade. Busca-se, com isso, evitar a responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa), repudiada pelo direito penal.
1.8) Comunicabilidade das Circunstancias:
Versado no art. 30 do CP, que possui a seguinte redação: “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Circunstâncias e condições são dados acessórios ao tipo penal, ou seja, que orbitam a previsão típica fundamental, interferindo em sua punibilidade. Em outras palavras, incidem sobre a pena, quer incrementando-a (qualificadoras, causas de aumento da pena e agravantes), quer suavizando-a (privilégios, causas de diminuição da pena e atenuantes). Elementares, ao seu turno, são os dados essenciais ao tipo penal fundamental. Isto é, constituem a estrutura básica de um crime, de modo que, se suprimidas, operam a atipicidade da conduta ou a sua desclassificação. Por circunstâncias ou elementares de caráter pessoal (subjetivo), entendamos aquelas que se referem ao autor do fato (e não ao fato propriamente dito). Podemos citar, de forma exemplificativa, os motivos do crime (motivo fútil, torpe, nobre, de relevante valor moral etc.), estados alterados de ânimo (estado puerperal, domínio de violenta emoção), dados qualificativos (profissão, estado civil, relações de parentesco) e outras. Serão elas impessoais (ou objetivas) quando se coligarem ao fato (por exemplo, meios e modos de execução; características de objetos, como “arma de uso restrito” etc.). No que concerne às circunstâncias e condições, a resposta dependerá de sua natureza: se forem pessoais, há incomunicabilidade; se impessoais, comunicabilidade. Já no que tange às elementares, não importa se são elas de caráter pessoal ou impessoal: sempre haverá comunicabilidade.
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2) Concurso de Crimes:
2.1) Primeiras Linhas:
Por concurso de crimes devemos entender a prática, mediante uma ou mais condutas (ação ou omissão), de duas ou mais infrações penais, em um mesmo contexto jurídico. Significa, pois, que todas essas infrações devem ser analisadas em conjunto, o que refletirá na pena a ser imposta em caso de eventual condenação. Isso se dá porque as diversas espécies de concurso de crimes – material, formal e crime continuado – implicam sistemas distintos de imposição da sanção penal (sistemas da exasperação e do cúmulo material).
2.2) Concurso de Crimes e Concurso Aparente de Normas:
Não há se confundir o concurso de crimes com o concurso (ou conflito) aparente de normas. Neste, existem comportamentos que aparentemente encontram subsunção em duas ou mais normas. Todavia, como as normas se encontram em unidade fática, a punição por todas elas acarretaria bis in idem
(Dupla punição pela mesma circunstância). Em outras palavras, embora a conduta pareça se amoldar a dois ou mais tipos penais, apenas um deles será de fato reconhecido, ou seja, há um único crime. Já no concurso de crimes, esse bis in idem não ocorre, pois a conduta (ou as condutas) do sujeito ativo afeta(m) mais de um bem jurídico tutelado, dando-se o reconhecimento de crimes distintos. Portanto, o sujeito ativo é punido por dois ou mais delitos (pluralidade delitiva).
2.3) Concurso Material:
Previsto no art. 69 do Código Penal, o concurso material, também chamado de concurso real, pressupõe a existência de duas ou mais condutas, acarretando igualmente dois ou mais crimes, que podem ser idênticos (previstos no mesmo tipo penal, admitindo variações entre tipos privilegiados e qualificados – concurso material homogêneo) ou não (previstos em tipos penais distintos – concurso heterogêneo). Por exemplo: a fim de estuprar uma mulher, o autor do crime, ao invadir a casa da almejada vítima, primeiramente mata seu marido, evitando assim que este imponha qualquer resistência; em seguida, mediante grave ameaça, pratica o ato sexual por ele desejado. Nessa fictícia hipótese, teremos estupro (art. 213, CP) e homicídio (art. 121, CP), em concurso material. Para que haja o reconhecimento do concurso material, é necessário que haja uma conexão entre os fatos praticados, de modo que entre eles possa haver julgamento em um único processo. Por esse raciocínio, quando o autor pratica um roubo (art. 157, CP) e, dias depois, em diferente contexto, um crime ambiental (Lei n. 9.605 de 1998), entre essas infrações penais não existirá concurso material. No concurso material, as penas dos diversos crimes são aplicadas de acordo com o sistema do cúmulo material. Isso significa que elas serão somadas na sentença condenatória. Essa soma poderá ultrapassar o limite de 30 anos de pena fixado no art. 75 do CP, embora a execução da pena deva respeitar esse limite. Isto é, se, aplicado o concurso material, a pena do agente for fixada em 45 anos de reclusão, o condenado cumprirá 30 anos de privação da liberdade, mas não os 15 anos restantes. Esse teto de 30 anos deverá ser respeitado a cada unificação da pena. Suponhamos que o condenado, após cumprir 20 anos de uma pena privativa de liberdade fixada em 30 anos por sentença condenatória (ou seja, restando 10 anos a cumprir), seja condenado por novo crime a uma pena de 25 anos de reclusão. Nesse caso, os 10 anos restantes serão somados à nova condenação (10 + 25), o que gerará uma pena de 35 anos. Desse novo somatório, o autor cumprirá apenas 30 anos, e não os 5 anos que ultrapassaram esse patamar. No total, se somarmos os 20 anos que o condenado já havia cumprido de pena com a nova unificação (30 anos), ele cumprirá 50 anos de sanção penal. Quando as penas privativas de liberdade forem de qualidades diversas (leia-se, reclusão e detenção), executa-se primeiro a de reclusão, de acordo com o disposto no art. 69, in fine, CP. Em caso de aplicação conjunta de penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, haverá simultaneidade (cumprimento simultâneo das penas, caso sejam compatíveis entre si), ou sucessividade (quando incompatíveis). De toda sorte, a substituição por pena restritiva de direitos não será possível em caso de pena privativa de liberdade não suspensa (art. 69, §§ 1º e 2º).
2.4) Concurso Formal:
Surge, o concurso formal (ou ideal), quando, com apenas uma conduta, o sujeito ativo comete dois ou mais crimes, consoante disposto no art. 70 do CP. Se um motorista, ao dirigir de forma imprudente e perder o controle de seu veículo automotor, atropela cinco pessoas, matando duas e ferindo três, teremos uma hipótese de concurso formal, pois, através de um único comportamento (ação descuidada), houve a concretização de dois homicídios culposos na direção de veículo automotor (art. 302 da Lei n. 9.503/97) e três lesões corporais culposas na direção de veículo automotor (art. 303 da Lei n. 9.503/97). Tal qual o concurso material, o concurso formal também pode ser homogêneo (crimes idênticos) ou heterogêneo (crimes diferentes). Ele também se classifica em perfeito (próprio) ou imperfeito (impróprio), o que determinará a adoção de diferentes sistemas de aplicação da pena. No concurso formal perfeito (art. 70, 1ª parte, CP), há desígnio único, isto é, apesarde o agente cometer dois ou mais crimes, a sua intenção não é dirigida a essa pluralidade de resultados criminosos, como ocorre no exemplo já citado dos delitos de trânsito. Podemos ainda cogitar outra hipótese: o autor, visando a matar uma pessoa, dispara sua arma de fogo contra ela, atingindo o alvo e produzindo o óbito almejado. Entretanto, o projétil transfixa o corpo da vítima e atinge igualmente outra pessoa, que casualmente por ali passava, a qual sofre lesão corporal (culposa). Deve ser notado que em ambos os casos, os resultados não são todos dolosos: no primeiro, ambos são culposos; no segundo, há um resultado doloso e outro culposo. Sempre que houver culpa, por conseguinte, poderemos falar em desígnio único. Falamos em concurso formal imperfeito quando o sujeito ativo atua com desígnios autônomos, ou seja, ele deseja os crimes praticados. O agente que coloca uma bomba em um ônibus, por exemplo, detonando-a e matando todos os seus passageiros, age em concurso formal imperfeito. Dependendo da situação, ora teremos a aplicação da pena pelo sistema da exasperação, ora pelo sistema do cúmulo material. O sistema da exasperação – que é aquele adotado no concurso formal perfeito – existe para beneficiar o condenado, evitando que a ele seja aplicada uma sanção penal exagerada. Por ele, evita-se a mera operação aritmética de soma das penas aplicadas (que caracteriza o sistema do cúmulo material). Buscando a suavização da sanção penal, apenas a pena de um dos crimes praticados será imposta: a do crime mais grave, ou, se houver igual gravidade, a pena de qualquer um deles. Os crimes restantes determinarão uma fração de aumento, que irá incidir sobre a pena do crime escolhido. Por exemplo, no acidente de trânsito com cinco vítimas, duas fatais e três não-fatais: a pena de um dos homicídios culposos será a escolhida para aplicação. O homicídio restante e as três lesões corporais determinarão um aumento, de um sexto até a metade, da pena eleita, consoante previsão do art. 70 do CP. O número de crimes sobressalentes pode ser usado como parâmetro para definir o patamar de aumento, inclusive: se, além do crime que houver determinado a aplicação da pena, existir apenas um outro delito, a pena será aumentada no mínimo, ou seja, 1/6. Se restarem dois crimes, será ela elevada em 1/5. No nosso exemplo, como os crimes que sobraram são quatro, o aumento será de 1/3. Também o número de vítimas pode se prestar a esse cálculo. Ensina Paganella Boschi: “Sendo metade da pena o máximo de exasperação possível, disso resultará que, nas infrações regidas pelo concurso formal, o número de crimes ou de vítimas excedente a seis será um indiferente penal”. Em casos extraordinários, uma vez aplicado o sistema da exasperação, ele pode se mostrar prejudicial ao condenado. Analisemos o exemplo do disparo de arma de fogo. Ao matar seu alvo, o autor cometerá homicídio doloso (art. 121 do CP) e, ao atingir sem querer o transeunte que por ali passava, lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, CP). Suponhamos que, pelo homicídio, a ele seja imposta uma pena de doze anos de reclusão, aumentada em 1/6 em razão da lesão culposa. Isso importaria um acréscimo de dois anos na sanção penal. Ora, a pena máxima da lesão culposa é de um ano de detenção. Portanto, a exasperação está implicando pena superior àquela que seria possível pelo sistema do cúmulo material. Quando o sistema da exasperação se mostrar prejudicial, é ele afastado, com consagração do cúmulo material (que receberá o nome de cúmulo material benéfico). É o que determina o parágrafo único do art. 70, do CP. Em caso de concurso formal imperfeito, refuta-se o sistema da exasperação e aplica-se o cúmulo material, com soma das penas dos diversos crimes (art. 70, 2ª parte, CP).
2.5) Crime Continuado:
Disciplinado no art. 71 do CP, o crime continuado (ou continuidade delitiva) é uma forma de concurso material que, todavia, é tratado como crime único, em razão de conveniência político-criminal.
Busca-se, novamente, evitar as penas excessivas que poderiam derivar do sistema do cúmulo material. Deve ser frisado, no entanto, que não há, de fato, crime único no crime continuado, senão por ficção jurídica. Assim, fundamentalmente, segue ele a mesma estrutura do concurso material, qual seja, duas ou mais condutas resultando em dois ou mais crimes. A esta construção básica, agregamos alguns outros elementos, que distinguirão o crime continuado do concurso material, demonstrando que os crimes subsequentes devem ser vistos como uma continuidade do primeiro. O art. 71, embora indique parte desses elementos, não é exaustivo, pois permite que o julgador, fundamentadamente, incorpore outros requisitos de configuração não especificados na norma. Entre aqueles dados que são relatados no art. 71, temos:(a) os crimes devem ser da mesma espécie; (b) devem eles ser praticados em circunstâncias semelhantes de tempo, lugar e modo de execução. 
2.5.1) Crimes da Mesma Espécie: 
O primeiro passo para se definir se, em um caso concreto, há ou não crime continuado é estabelecer a pluralidade de condutas resultando em pluralidade de crimes, o que afasta desde logo o concurso formal, mas não o material. Em seguida, há se perquirir se os diversos crimes praticados são da mesma espécie. Alguns juristas se inclinam pela existência de crimes da mesma espécie apenas quando estes são contemplados no mesmo tipo penal (dispositivo legal), admitindo apenas variações entre crimes consumados e tentados, e entre tipos simples, privilegiados e qualificados. Por este raciocínio, furto simples (art. 155, caput, CP) e furto qualificado (art. 155, § 4º, CP) seriam crimes da mesma espécie. Mas furto fraudulento (art. 155, § 4º, II, CP) e estelionato (art. 171, CP), não. (É também a posição costumeiramente aceita pela jurisprudência). Outra parte da Doutrina defende que crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e que apresentam elementos constitutivos assemelhados. Por essa ótica, furto fraudulento e estelionato poderiam ser considerados crimes da mesma espécie, assim como o roubo (art. 157, CP) e a extorsão (art. 158, CP); o furto e a apropriação indébita (art. 168, CP); o estupro (art. 213, CP) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), entre outros.
2.5.2) Condições semelhantes de Tempo, Lugar e Maneira de Execução:
Tais condições servem para estabelecer a existência de um nexo de continuidade entre os crimes precedentes e subsequentes. No que concerne às condições de tempo, já decidiu o STF (HC n. 69.896-4, publicado em 02/04/1993) que o distanciamento superior a 30 dias entre uma conduta e aquela que imediatamente a sucede impediria o reconhecimento do crime continuado. Suponhamos que, a fim de saldar uma dívida, o funcionário de uma empresa decida desviar recursos a ele confiados, pouco a pouco, a fim de não atrair suspeitas sobre si. Todavia, ele só tem disponibilidade sobre esses recursos a cada 60 dias, agindo por diversas vezes com periodicidade bimestral. Impossível, nessa hipótese, negar o nexo de continuidade, embora ultrapassados os 30 dias mencionados pelo STF. Por condições de lugar, eles não precisam ocorrer exatamente no mesmo local, pois as circunstâncias devem ser semelhantes, não idênticas. Há posição do STF defendendo a impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva quando os crimes são praticados em comarcas diversas (HC 73.209-4, publicado em 26/04/1996). Todavia, o mesmo STF já decidiu, em recurso extraordinário, que há crime continuado quando os delitos são praticados em municípios diferentes, desde que integrem uma mesma região metropolitana (no caso, São Paulo, Santo André e São Bernardo do Campo). A adoção de um critério fixo é impossível, sendo mister perquirir, no caso concreto, se os crimes, por suas peculiaridades, apresentam-se em aparente continuidade. Imaginemos o caso de um autor de furtos, que pratica os ilícitos penais sempre dentro de um coletivo intermunicipal, que faz o trajeto Niterói - Rio de Janeiro. A primeira subtração se dá pouco antesde o coletivo alcançar o viaduto de acesso à Ponte Rio-Niterói, em direção à Capital do Estado. No dia seguinte, a segunda subtração ocorre quando o ônibus já se posiciona na descida para a Avenida Brasil, depois de ultrapassada toda a extensão da ponte. Ainda que ocorrendo as condutas em municípios diversos, impossível negar a continuidade delitiva. Ensina Fonseca Neto que “a aferição do fator espacial dependerá do caso sub examine, dando-se preferência para o entendimento que melhor aproveite ao agente, especialmente se os outros requisitos legais estiverem à vista (...). ” A maneira de execução, da mesma forma que os demais requisitos de configuração, não precisa ser idêntica, bastando seja assemelhada, o que igualmente será verificado no caso concreto. 
2.5.3) Clausula Genérica – Outras condições semelhantes:
O art. 71 do CP, ao elencar algumas condições que podem caracterizar o crime continuado e, em seguida, estabelecer uma formulação genérica (“outras semelhantes”), proclama a interpretação analógica em seu bojo. Por essa técnica de interpretação, a cláusula genérica deve ser interpretada de acordo com o trecho casuístico (condições de tempo, lugar e maneira de execução) da norma. Assim, é possível que circunstâncias objetivas que denotem o nexo de continuidade – como o aproveitamento da mesma situação ou oportunidade para a prática delitiva – sejam reconhecidas pelo magistrado, a fim de determinar o crime continuado.
2.5.4) Desígnio Único (Dolo Unitário) no Crime Continuado:
Existem, na doutrina nacional, duas correntes: a objetiva pura e a subjetivo-objetiva (ou eclética). Para a primeira corrente, os elementos objetivos são bastantes para a caracterização da continuidade delitiva. Já para a segunda, a eles deve ser aditado um elemento subjetivo, consistente de “uma atitude psicológica unitária, um só desígnio, abrangendo e unificando de início todo o processo delituoso. ” Em suma, as condutas são vinculadas por um projeto único, dirigido a um único propósito. A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, em seu item 59, explicita que, adota-se a teoria puramente objetiva, ao proclamar que o critério “não revelou na prática maiores inconvenientes, a despeito das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva. ” Em favor da teoria objetiva, pode-se assinalar: (a) a dificuldade em se comprovar o desígnio único, característica das construções subjetivistas; (b) o delinquente que persevera no propósito de delinquir, segundo um plano de ação, demonstra maior reprovabilidade em sua conduta, o que seria incompatível com o benefício determinado pelo sistema da exasperação; (c) é a teoria claramente adotada pelo Código Penal. Objetando a teoria objetiva pura, os adeptos da teoria objetivo-subjetiva ponderam que: (a) a dificuldade em comprovar o subjetivismo é matéria processual e, portanto, não pode desautorizar um instituto de direito material; (b) a exigência de uma unidade de ideação, ao contrário de beneficiar quem não merece o beneplácito legal, impede que o crime continuado seja aplicado aos criminosos contumazes, ou seja, àqueles que fazem do crime uma espécie de profissão, pois nesse caso não se vislumbraria o desígnio único; (c) o subjetivismo é próprio do direito penal, ainda que não expresso na lei, como ocorre nas excludentes de ilicitude (por exemplo, na legítima defesa, a ilicitude só é afastada quando o sujeito ativo age sabendo-se amparado por uma causa de justificação); (d) a redação do art. 71 do CP é falha, já que se mostra muito aberta, , não prescindindo da análise do dolo para que se demonstre que “os [crimes] subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro.” A jurisprudência brasileira, saliente-se, não é uníssona. 
2.5.5) Punibilidade no Crime Continuado:
Assim como o concurso formal perfeito, o crime continuado tem a natureza jurídica de causa de aumento da pena, uma vez que a sanção penal é imposta pelo sistema da exasperação. Portanto, escolhe-se a pena de um dos crimes – a mais grave ou, se forem de igual gravidade, qualquer uma delas – e, sobre ela, aplica-se uma majorante, que irá variar de 1/6 a 2/3 (aqui há uma diferença em relação ao crime formal perfeito, pois lá a majoração alcança, no máximo, 1/2). Os crimes cujas penas são descartadas poderão ser usados para determinar o patamar do aumento a ser fixado. Importa consignar que esta é a regra geral, que não será adotada em duas hipóteses: (a) no crime continuado específico (art. 71, parágrafo único, CP), que possui uma regulamentação própria, como será visto; (b) na hipótese de concurso material benéfico, isto é, as penas serão somadas caso o resultado do cúmulo material fique aquém do resultado da exasperação.
2.5.6) Crime Continuado Especifico:
Quando os diversos crimes praticados em continuidade são dolosos e praticados mediante violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes, surge o crime continuado específico. A diferença entre o parágrafo único estudado, e o caput do art. 71 é que, a pena, ao invés de sofrer um acréscimo de 1/6 a 2/3, pode ser aumentada em até o triplo. O legislador não estabeleceu uma fração mínima de aumento, contrariamente ao que ocorre no caput (1/6), no silêncio do legislador, poderíamos interpretar que, igualmente, seria de 1/6. O quanto a pena será aumentada seguirá os mesmos critérios previstos para o concurso formal perfeito e para o crime continuado do caput (número de crimes).
2.5.7) Bens Jurídicos Personalíssimos: 
Discutia-se antigamente se o crime continuado poderia existir quando os delitos praticados atingissem bens jurídicos personalíssimos, como vida e liberdade sexual. Há crime continuado, em estupros praticados em série. O parágrafo único do art. 71, criado quando da reforma da Parte Geral em 1984, acabou com a discussão. O reconhecimento do crime continuado é plenamente possível nesses casos.
2.5.8) Crime Continuado, Crime Permanente e Crime Habitual:
Embora semelhantes, não se confundem. A começar pelo número de delitos existentes: enquanto que, no crime continuado, há vários delitos em concurso, tomados como crime único apenas por ficção jurídica, nos demais de fato existe um único crime. O crime permanente consiste em uma infração penal que permanece no tempo, ou seja, embora já consumado, sua consumação não se esgota instantaneamente. Ao contrário, é temporalmente diferida. Por exemplo o sequestro ou cárcere privado (art. 148 do CP), o crime se mantém em prática até o momento em que a vítima tem sua liberdade restaurada ou morre. O crime habitual, da mesma forma, consiste em infração única, todavia caracterizada pela reiteração de condutas, ou seja, por sua habitualidade. Por exemplo, o exercício ilegal da Medicina (Art. 182, CP), para a caracterização do crime não basta que o sujeito ativo se apresente como médico e clinique em uma única oportunidade, ou mesmo que o faça eventualmente; é necessário que isso se dê de forma rotineira.
2.6) Tipo Misto e Tipo Cumulativo:
Os tipos penais admitem classificação em tipos simples e mistos. Os simples, ou uninucleares, são aqueles que contemplam uma única conduta, ao passo em que os tipos mistos, ou plurinucleares, trazem em seu bojo mais de um comportamento incriminado. Os tipos mistos, ao seu turno, admitem subdivisão em alternativos e cumulativos. No primeiro caso (alternativos), ainda que o agente pratique, em um mesmo contexto, vários dos verbos incriminados, haverá delito único. É o que acontece, por exemplo, com o tráfico de drogas: se o traficante importa uma carga de cocaína, transporta essa mesma carga para um determinado local, onde ele a mantém em depósito, e depois vende a droga, teremos um único crime de tráfico, a despeito da realização de quatro dos verbos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06 (importar, transportar, ter em depósito e vender). Já nos tipos mistos cumulativos, há “autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural”. Em outras palavras, ocorrendo a prática de mais de um dos comportamentosincriminados, haverá mais de um crime. 
2.7) Concurso de Crimes no estupro e a Lei n. 12.015 de 2009:
Até o ano de 2009, compelir uma pessoa mediante violência, real ou ficta, ou grave ameaça à pratica de um ato libidinoso, poderia caracterizar dos crimes diferentes, a saber: se a vítima fosse mulher e o ato praticado fosse a conjunção carnal (coito vaginal), dava-se o crime de estupro (art. 213 do CP); se, contudo, houvesse a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal (sexo oral, anal, masturbação etc.), independentemente do gênero da vítima, o crime era de atentado violento ao pudor (art. 214, 
CP). A Lei n. 12.015, todavia, alterou esse panorama. Esse diploma legal efetuou profundas modificações na disciplina dos crimes sexuais, inclusive no que concerne ao estupro e ao atentado violento ao pudor. Este deixou formalmente de existir (isto é, o art. 214 foi revogado). No entanto, seu conteúdo normativo foi transportado para o art. 213. Hoje, o estupro consiste em constranger, mediante violência ou grave ameaça, qualquer pessoa, independentemente de gênero, à conjunção carnal ou a ato libidinoso diverso.
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3) A Pena:
3.1) Conceito:
A pena é a consequência jurídico-penal da prática de uma infração penal por pessoa imputável, imposta através de sentença judicial condenatória e consistente em uma restrição estatal a um direito do infrator (liberdade de locomoção, patrimônio, etc.). Trata-se de espécie do gênero sanção, do qual são espécies também as medidas de segurança, as medidas alternativas à pena e as medidas socioeducativas. Em regra, a pena vem prevista no preceito secundário do tipo penal, isto é, logo após a descrição típica do comportamento (preceito primário). Deve ser notado que não há crime sem pena. Toda incriminação exige uma sanção penal correspondente. Contudo, é possível que as espécies penais estejam arroladas em dispositivos diferentes daquele em que existe a descrição comportamental, como ocorre, por exemplo, com as penas restritivas de direitos, previstas no art. 43 e definidas nos arts. 45 a 48, todos do Código Penal (isso se dá porque essas penas têm caráter substitutivo).
3.2) Teorias da Pena:
Ensina PAGANELLA BOSCHI, “falar em teorias das penas é destacar os fundamentos racionais que explicam e justificam, isto é, que apontam científica e empiricamente, os sentidos da imposição pelo Estado de penas pelos fatos considerados ofensivos ao interesse público”.
3.2.1) Teoria Retributiva:
As teorias sobre a pena começaram a ser formuladas de forma consistente no início do séc. XVIII. Nessa época, surgem as teorias retributivas, para muitos denominadas absolutas. Aqui, a pena é concebida unicamente como um instrumento de castigo, ou seja, cuida-se de uma forma de se retribuir ao criminoso o mal por ele causado. A pena, portanto, justifica a si mesma, não possuindo nenhuma outra finalidade que não a de “ser justa”. Temos a consagração da expressão latina punitur, “quia peccatum est” (punir quem pecou). Immanuel Kant, é um dos principais teóricos da Escola ora estudada. Em sua obra Metafísica dos Costumes, rejeita qualquer finalidade externa na pena. Como bem explicam Pacelli e Callegari, “a punição do criminoso resultaria de um imperativo categórico, que pode ser entendido como um dever incondicional, posto na regra do agir do sujeito de modo objetivo, com pretensão de validade universal, ou seja, posto para todos os homens que se deparassem com aquela possibilidade de ação”. Prosseguem os autores afirmando que “a ação, que, do ponto de vista subjetivo (de cada um) poderia se apresentar como contingente (situada em tempo e espaço próprios), é convertida em universal no imperativo categórico”. Hegel a estabeleceu como a negação da negação. Resumidamente, quando alguém comete uma infração penal, estaria negando o direito, ou seja, negando validade à ordem jurídica. A imposição da pena serviria, pois, para negar essa negação, restabelecendo a ordem violada, ou a vigência da vontade geral. Evidentemente, a ideia da pena como retribuição não se bastou em Kant e Hegel, existindo outros pensadores que se tornaram seus adeptos, como Mezger, para quem a pena é a imposição de um mal adaptado à gravidade da violação à ordem jurídica, dicção na qual se percebe a atribuição da pena dosada pelo critério da proporcionalidade.
3.2.2) Teoria Preventiva: 
Não se vislumbra, nas teorias preventivas (ou, relativas), a imposição de uma pena destituída de utilidade. A pena, sempre, almejaria um proveito concreto, a prevenção de novos delitos. Uma vez violada a ordem jurídica pela prática de uma infração penal, a aplicação da sanção correspondente ao crime praticado teria o escopo de evitar novas violações, a pena se volta, portanto, para o futuro. Nesse contexto, a prevenção admite divisões: pode ela ser geral ou especial; bem como negativa ou positiva.
Teoria da Prevenção Geral Negativa: Defendida, por Cesare Bonesana (ou Marquês de Beccaria, no clássico Dos Delitos e das Penas, de 1764) e Feuerbach (séc. XVIII). Este cria a ideia da pena como coação psicológica, oposta à coletividade, operando-se em dois momentos: anteriormente à prática do crime, com a cominação abstrata da sanção penal, que serviria de aviso à sociedade sobre como o Estado reagirá à violação da ordem jurídica; e posteriormente ao crime, com a concreta aplicação da pena cominada, evidenciando-se a disposição do Estado em fazer cumprir a ameaça de sanção. Assim, o destinatário da norma penal poderia, racionalmente, percebendo as possíveis consequências jurídicas de um determinado comportamento, abster-se de praticá-lo.
Teoria da Prevenção Especial: Ao contrário da prevenção geral, a teoria não se volta à sociedade, mas sim ao indivíduo, isto é, à pessoa do delinquente. Busca-se evitar que determinada pessoa volte a praticar ilícitos penais. Era defensor dessa linha de pensamento Von Liszt. Baseia-se, na prevenção especial, na necessidade de reeducação do criminoso, para sua reinserção social (ressocialização), ou de torná-lo um ser não perigoso, porquanto à época do surgimento da teoria era ele considerado “anormal” e, consequentemente, um risco constante para a ordem social. Conforme leciona Bitencourt, “essa tese pode ser sintetizada em três palavras: intimidação, correção e inocuização”.
Teoria da Prevenção Geral Positiva: Além de dissuadir as pessoas em geral, criando o medo do sancionamento (prevenção negativa), a pena também é uma forma de reafirmar a confiança social na autoridade do Estado, bem como na eficiência do ordenamento jurídico-penal. Essa, com algumas variações, é a sustentação teórica desenvolvida pelos adeptos da prevenção positiva, entre os quais encontramos Jakobs, Figueiredo Dias e Hassemer. De se ver que essa nova Escola não se distancia muito da antiga proposição de Hegel.
3.2.3) Teorias Unificadoras, ou Ecléticas, ou mistas:
As teorias retributivas têm o mérito de trabalhar com a proporcionalidade, mas são desconectadas das finalidades do direito penal; já as preventivas, apesar de atentas a esse último aspecto, não impõem limites à atuação estatal, pois, ao menos em tese, quanto mais pena, mais prevenção. Por esse motivo, autores do quilate de ROXIN afirmam que há a necessidade de união entre as teorias. Nosso Código Penal, em seu art. 59, preconiza que o juiz fixará a pena “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Fica claro que o diploma legal não optou expressamente por qualquer das teorias, deixando a porta aberta para que sejam combinadas.
3.2.4) Teoria Agnóstica da Pena:
A teoria agnóstica da pena, que tem em Zaffaroni um de seus defensores, nega validade às teorias anteriores, que existiriam apenas para legitimar o poder punitivo, uma vez que calcadas em pressupostos e resultados duvidosos. A pena, para a teoria, é a manifestação de um poder político, e não jurídico, de modo que a ordem jurídico-penal deve existir para sua contenção, efetivando os direitos e garantias fundamentais. Em outras palavras:a pena serve para restringir o arbítrio estatal, obrigando o exercício do poder político nos estritos limites das regras estabelecidas. Ferrajoli, em concepção que pode ser abraçada pelo agnosticismo, defende que a pena se presta a impedir a imposição particular da vingança, servindo, portanto, como uma forma de proteção ao criminoso. Assim, seja em uma formulação ou em outra, temos a sanção penal como instrumento de promoção de direitos.
3.3) Princípios Relativos a Pena:
3.3.1) Legalidade:
Previsto no art. 5º, XXXIX, da CF, e no art. 1º do CP, o princípio da legalidade não é atinente apenas à incriminação de condutas: também as penas exigem cominação legal, isto é, não há pena sei lei. Impossível, por exemplo, reservar a sanção penal unicamente à discricionariedade de um magistrado. Ainda que este, durante a dosimetria da pena, fixe aquela que será aplicada ao caso concreto, esse cálculo se faz de acordo com parâmetros legais previamente estabelecidos, inclusive no que concerne aos limites mínimo e máximo de pena. A legalidade traz consigo todas as suas emanações: reserva legal, anterioridade, taxatividade e vedação à analogia. Assim, penas somente podem ser regidas por leis ordinárias (ou pela CF); exigem previsão prévia ao fato, salvo se forem menos severas do que o regramento anterior; a normatização deve ser precisa, evitando-se vagueza ou obscuridades; e não podem ser integradas através de colmatação prejudicial ao réu.
3.3.2) Humanidade das Penas:
Emanação da dignidade humana (art. 1º, III, CF), o princípio da humanidade das penas impõe o respeito à integridade física e moral do condenado, vedando tratamentos violadores de seus direitos fundamentais. Em seu aspecto legislativo, remonta à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que estabelecia a proporcionalidade e a utilidade das penas (art. XV), e à Emenda VIII à Constituição Americana, ratificada em 1791, a qual proibia a inflição de penas cruéis e incomuns. Em suma, o Estado não pode se isentar de sua responsabilidade social, seja na imposição (cominação abstrata e aplicação), seja na execução da pena, de modo que, exemplificativamente: (a) são proibidas penas cruéis e degradantes, ainda que abstratamente cominadas (art. 5º, III e XLVII, CF; art. V da Declaração Universal dos Direitos Humanos); (b) a execução da pena respeitará a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII, CF); (c) serão conferidas às presidiárias, durante a fase de aleitamento materno, condições para que permaneçam em companhia de seus filhos (art. 5º, L).
3.3.3) Personalidade:
Também chamado de princípio da intranscendência ou da responsabilidade penal pessoal, a personalidade das penas encontra leito no art. 5º, XLV, da CF (“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”). O princípio impõe que ninguém pode ser penalmente sancionado pela conduta de outrem. Ou seja, a responsabilização pelos atos de quem deveria ser vigiado adequadamente e não o foi (culpa dos pais pela conduta dos filhos, por exemplo), ou pelos atos de quem agia em seu nome (v. g., responsabilização do dono de um estabelecimento empresarial pela atuação criminosa de um funcionário). Aqui deve ser ressaltado que a própria Constituição Federal aceita exceções, que encontramos no texto do art. 5º, XLV, in fine (“...podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”). 
3.3.4) Inderrogabilidade:
Uma vez constatada a prática de uma infração penal, em regra o Estado-juiz não pode deixar de aplicar a pena. Em outras palavras, não cabe ao juiz da causa, salvo em casos extraordinários, entender pela desnecessidade de aplicação da pena a um condenado, furtando-se à sua imposição. Há hipóteses, todavia, em que existe permissão legal para que a reprimenda não seja determinada, como no perdão judicial.
3.3.5) Proporcionalidade:
O princípio da proporcionalidade, de suma importância para o direito penal, se manifesta através de três aspectos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. A intervenção penal só se legitima, portanto, quando for estritamente necessária (de onde extraímos o princípio da subsidiariedade, que informa o direito penal como de ultima ratio); quando se prestar às suas finalidades (de proteção de bens jurídicos, como forma de prevenção da vingança privada, para assegurar direitos do criminoso etc.); e quando houver paridade entre a pena e a magnitude da conduta praticada. Ao falarmos em proporcionalidade em sentido estrito, estabelecemos que a pena deve se ajustar ao crime, não importando punição excessiva (proibição de excesso), tampouco sanção banal (vedação à insuficiência). Essa exigência de proporcionalidade se manifesta em três momentos: legislativo, judicial e executório. No momento legislativo, a proporcionalidade orientará o legislador na formulação da norma penal, seja por ocasião da determinação dos limites mínimo e máximo da pena; da previsão de causas de aumento e de diminuição da pena, de agravantes e atenuantes; ou das hipóteses de extinção da punibilidade ou de outra forma de permissividade. A formulação desproporcional de uma norma, quer de forma excessiva ou insuficiente, implica sua inconstitucionalidade. A dosimetria da pena, ou seja, sua aplicação ao caso concreto pelo juiz (momento judicial), igualmente imprescinde da proporcionalidade, o que significa que a pena será dosada de acordo com a culpabilidade do condenado. Aqui temos o que chamamos de individualização da pena, princípio positivado na CF, no art. 5º, XLVI. Por derradeiro, também a execução da pena deve obedecer à proporcionalidade, ou seja, à concessão de benefícios, como a progressão de regime prisional, ou o tratamento mais severo, como no caso da regressão, devem ser pautados pela necessidade da medida, pela adequação etc.
3.4) Espécies de Pena:
A Constituição da República, em seu art. 5º, XLVI, enumera penas que devem existir no ordenamento jurídico brasileiro, conferindo à legislação infraconstitucional sua regulamentação. Importa dizer, no entanto, que essa previsão constitucional não é exaustiva, ou seja, podem existir penas além daquelas 
expressamente consignadas no texto. Perceba-se que a CF, em alguns momentos, é vaga, como, por exemplo, ao falar em “suspensão ou interdição de direitos” como pena, o que permite ao legislador ordinário uma série de especificações. Assim, com base na CF e na legislação ordinária (ou seja, atendo-nos exclusivamente à classificação ditada pelo Código Penal, sem maiores considerações doutrinárias), podemos agrupar as penas da seguinte forma:
• Penas privativas de liberdade: aqui se alocam as penas de reclusão, detenção e prisão simples (a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a limitação de fim de semana, de certa forma, também são privativas de liberdade, ainda que assim não sejam classificadas pelo Código Penal)
• Penas restritivas de direitos: a saber, prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e outras previstas em leis diversas (Leis n. 11.343/06, 9.503/97, 9.605/98, etc.).
• Pena pecuniária: multa (embora não seja absurdo falarmos que perda de bens e valores, prestação pecuniária e prestação inominada também têm caráter pecuniário e aqui poderiam estar alocadas).
Também o texto constitucional estabelece as penas absolutamente proscritas (art. 5º, XLVII). São elas as penas de caráter perpétuo, os trabalhos forçados, o banimento e as penas cruéis. 
3.4.1) Penas privativas de liberdade:
As penas privativas de liberdade, popularmente conhecidas por pena de prisão, constituemo ponto central do sistema sancionatório-aflitivo estruturado no direito penal brasileiro. Essas penas aparecem cominadas a cada crime separadamente, com a atribuição, pelo legislador, de limites mínimo e máximo de pena (cominação abstrata). Consoante o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei n. 3.914, de 1940), reclusão e detenção, portanto, são as espécies de penas privativas de liberdade reservadas aos crimes. Não há distinção entre ambas, ficando a reclusão, todavia, reservada aos crimes de maior gravidade e a detenção àqueles menos graves, de acordo com critérios de política criminal estabelecidos pelo legislador. Na reclusão, é possível que o condenado comece a cumprir a pena em regime fechado, ao passo em que, na detenção, embora seja possível a regressão para este regime, inicialmente serão fixados apenas o regime semiaberto ou o aberto, segundo o art. 2º, III, da Lei n. 9,296/96, a interceptação telefônica somente pode ser usada para a investigação de crimes punidos com reclusão, e em caso de cúmulo material de penas, executa-se primeiro a pena de reclusão e, depois, a de detenção. Prisão simples, ao seu turno, é a pena privativa de liberdade imposta em caso de condenação por contravenção penal. Difere da reclusão e da detenção porque, consoante o art. 6º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei n. 3.688/41), “deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto”. O § 1º do mesmo dispositivo determina que “o condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção”. A prisão, como pena, não pode ser confundida com a prisão processual, que é decretada sem que haja condenação, no curso do inquérito policial ou da ação penal, como medida cautelar (por exemplo, prisão temporária e prisão preventiva). A prisão processual, portanto, não é pena. Contudo, é possível que o tempo de prisão processual seja subtraído da condenação final, o que se chama detração.
3.4.2) Penas Restritivas de Direito:
São penas autônomas que visam a evitar a imposição de uma pena privativa de liberdade, substituindo-a. Embora, como se vê, a regra geral seja o caráter substitutivo das penas restritivas de direito, eventualmente podem surgir cominadas de forma independente a um tipo penal, conforme verificamos, por exemplo, no art. 28 da Lei n. 11.343, de 2006. Passemos, então, às espécies de penas restritivas de direitos previstas no Código Penal (é possível que haja outras, regulamentadas em lei especial), seguindo a ordem ditada pelo art. 43 do CP.
A) Prestação pecuniária (Inciso I):
Consiste no pagamento de um valor em dinheiro – como regra geral – à vítima, a seus dependentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social (art. 45, § 1º, CP). Eventualmente, a prestação pode não ser em dinheiro, mas de outra natureza, se houver aceitação do beneficiário (prestação inominada – § 2º). A prestação pecuniária tem caráter indenizatório, quando revertida em favor da vítima ou de seus dependentes. Nessa hipótese, o valor pago será deduzido de eventual condenação em ação indenizatória, na esfera cível, se coincidentes os beneficiários. (Quem sofre o dano pode processar aqueles que participaram do crime, oferecendo a ação na vara cível.) O valor da prestação pecuniária não pode ser inferior a um salário mínimo, tampouco superior a 360 salários mínimos (§ 1º).
B) Perda de bens e valores (Inciso II):
Especificada no § 3º do art. 45, a perda de bens de valores consiste em confisco de bens do condenado, os quais serão revertidos ao Fundo Penitenciário Nacional. Esse confisco, constitucionalmente autorizado, atinge o patrimônio lícito do condenado, ou seja, não aquilo que ele amealhou com a prática delitiva, mas sim o que conquistou em conformidade com o direito. A pena não pode ser aplicada sem qualquer limitação, assim, esse confisco deverá respeitar um teto. (Ou o provento obtido pelo criminoso ou por terceiros com o crime, ou o montante do prejuízo por ele causado (o que for maior).) Em que pese o princípio da personalidade das penas, eventualmente os sucessores do criminoso poderão ser atingidos pela sanção penal. Basta que, uma vez falecido o criminoso, seus sucessores tenham o patrimônio hereditariamente transmitido confiscado. Deve ser lembrado que a pena não pode ir além dos valores transmitidos em sucessão.
C) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (Inciso IV):
Regulamentada pelo art. 46 do CP, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas (tratando-se de uma pena, não pode ser remunerada) ao condenado (§ 1º), que deverá cumpri-las à razão de uma hora por dia de condenação. A disposição tem o objetivo de não prejudicar a jornada normal de trabalho (§ 3º). Como o trabalho é considerado uma forma de integração social, não deve ser ele atrapalhado pela pena; por isso a prestação de serviços se dará em horário diverso, preservando, ainda, o direito ao repouso. Dar-se-á a prestação em hospitais, escolas, entidades assistenciais, orfanatos e congêneres (clínicas de reabilitação, por exemplo), em programas comunitários ou estatais (§ 2º), ou em qualquer estabelecimento público. Ao aplicar essa pena, o juiz designará o local de prestação dos serviços, escolhido de acordo capítulo com as aptidões do condenado. Em seguida, cientificará o condenado sobre a entidade, dias e horários em que deverá comparecer (art. 149 da Lei n. 7.210, de 1984). Caso a pena se mostre inadequada, o juiz poderá alterar sua forma de execução (arts. 148 e 149, III, da Lei n. 7.210, de 1984). Incumbirá à entidade beneficiada o controle de cumprimento da pena, encaminhando relatórios mensais ao juízo da execução penal (art. 150 da Lei n. 7.210, de 1984). De acordo com o art. 55 do CP, a pena de prestação de serviços terá duração idêntica à pena privativa de liberdade substituída. (Se a pena de 8 meses de reclusão imposta em condenação por furto tentado for substituída pela prestação, essa deverá ser executada ao longo de 8 meses.) O § 4º do art. 46 do CP, todavia, informa que, caso a pena substituída seja superior a um ano, o condenado pode cumpri-la em menor tempo, não inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Por exemplo, se há condenação por furto consumado a pena de um ano e 2 meses de prisão, substituída pela prestação, essa poderá ser executada durante 7 meses (metade da pena privativa imposta). A proporcionalidade não deve ser averiguada pela duração da pena, mas pelas efetivas horas de trabalho. Quem desejar cumprir a pena em até a metade do tempo deverá aumentar as horas diárias de trabalho. (No caso do furto consumado, o autor poderia dedicar duas horas diárias ao trabalho, ao invés de uma. Assim alcançaria o cumprimento da pena após 7 meses. Preserva-se, assim, a proporcionalidade da norma.)
D) Interdição temporária de direitos (Inciso V):
A interdição temporária de direitos (art. 47 do CP) não consiste em uma pena, mas em um conjunto de penas restritivas de direitos (proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; proibição de frequentar determinados lugares; e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.) Ao contrário das demais penas restritivas de direitos especificadas no art. 43 do CP, a interdição temporária de direitos não é aplicada à generalidade de condenações que cumpram os requisitos de substituição estatuídos no art. 44 do CP. Para que as formas de interdição sejam impostas, é necessária uma relação de pertinência entre crime praticado e pena. (Não há razão para se impor a pena de proibição de inscrição em exame público ao proprietário de um mercado condenado porque expôs à venda mercadorias em condiçõesimpróprias ao consumo.) Sua duração será também equivalente à pena privativa de liberdade substituída.
E) Limitação do fim de semana (Inciso VI):
A limitação de fim de semana, regida pelo art. 48 do CP, consiste na obrigação imposta ao condenado em permanecer, aos sábados e domingos, durante 5 horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, ocasião em que poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (parágrafo único). O cumprimento da pena será fiscalizado pelo estabelecimento para o qual foi encaminhado o condenado (art. 153 da Lei n. 7.210, de 1984) e terá duração idêntica à pena substituída.
3.4.3) Pena de Multa:
Os arts. 49 a 52 do CP dispõem sobre a pena de multa, assim como os arts. 164 a 170 da Lei n. 7.210, de 1984 (LEP). Trata-se do pagamento de uma quantia, fixada de acordo com o sistema dos dias-multa, ao Fundo Penitenciário Nacional. A pena de multa pode vir prevista juntamente com a pena de prisão,em cominação cumulativa (prisão + multa) ou alternativa (prisão ou multa),ou isoladamente, no caso das contravenções penais; ainda, a multa, tal qual as penas restritivas de direitos, pode ser substitutiva, conforme disposição contida no art. 43, § 2º, do CP.
4) Aplicação da Pena:
4.1) Sistema trifásico de aplicação da pena:
O sistema trifásico, também chamado de sistema Nélson Hungria, é aquele pelo qual se busca a fixação da pena privativa de liberdade em um caso concreto, após a condenação do réu. Tem previsão legal no art. 68 do CP. A sentença condenatória não se basta no sistema trifásico, ao contrário, ela comporta outras etapas, como a atribuição do regime inicial de cumprimento da pena, a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a suspensão condicional da pena, a realização da detração etc. o sistema é composto por três fases sucessivas, a pena-base, onde é atribuída a pena inicial e são analisadas as circunstâncias judiciais; pena provisória, consistente na avaliação de agravantes e atenuantes; e pena definitiva, que é aquela onde há o cálculo final, com observação das causas de aumento e de diminuição da pena. Falamos em qualificadoras e em privilégios quando, em derivação ao tipo simples, temos a atribuição de circunstâncias que determinam novos limites máximo e mínimo de pena (nas qualificadoras, aumentando as margens penais e, nos privilégios, diminuindo). (No tipo simples do homicídio (art. 121, caput, do CP), a pena é abstratamente cominada em 6 a 20 anos de reclusão (limites mínimo e máximo); no homicídio qualificado, previsto no § 2º, onde incidem circunstâncias que o tornam mais reprovável, os limites penais passam a ser de 12 a 30 anos.) Causas de aumento e de diminuição da pena estipulam frações de incremento ou de suavização da sanção penal prevista em dispositivo diverso. (No roubo majorado ou circunstanciado (art. 157, § 2º, do CP), a pena prevista no caput do artigo é aumentada de 1/3 a 1/2.) Já as agravantes e atenuantes, apesar de sua interferência inequívoca na fixação da pena, não determinam, desde logo, qual será essa influência. Isto é, o legislador não informa o quanto as penas serão agravadas ou atenuadas, conferindo esse poder ao magistrado.
4.1.1) Pena-base:
Todo cálculo de pena deve ser iniciado por um número fixo, sobre o qual incidirão diversas circunstâncias, temos que estabelecer uma pena inicial. E essa corresponde à pena mínima cominada abstratamente ao tipo penal. (Um ano no furto (art. 155 do CP); 3 meses na lesão corporal (art. 129 do CP); 12 anos no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP); um ano no parto suposto privilegiado (art. 242, p. único, CP). Perceba-se: (a) as qualificadoras e privilégios são observados nessa fase, na estipulação da pena inicial; (b) a eleição da pena mínima é uma decorrência do princípio da presunção de inocência. Em seguida ao estabelecimento da pena inicial, são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. (São chamadas de judiciais porque quem determinará se serão benéficas ou prejudiciais é o magistrado, ao contrário das agravantes e atenuantes, por exemplo, onde há predeterminação da carga valorativa) São circunstâncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. A culpabilidade é o grau de reprovabilidade da conduta do autor. Trata-se de um desdobramento da culpabilidade como substrato do conceito analítico de crime (juízo de censura), uma investigação mais acentuada dessa censura, com verificação de sua interferência na pena a ser imposta. Os antecedentes se referem à vida pregressa do condenado, ou seja, se este já se viu anteriormente envolvido em questões criminais. 
Reincidência: De acordo com o art. 63 do CP, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Ou seja, há um crime – culposo ou doloso – e, por este delito, o sujeito ativo é condenado. A condenação transita em julgado. Caso o sujeito ativo venha a cometer novo crime – culposo ou doloso – após a condenação definitiva, será reincidente. Antes da sentença condenatória irrecorrível pelo crime anterior, não há reincidência. Uma vez transitada em julgado a condenação, a possibilidade de reincidência não perdura para sempre. Ela é temporalmente limitada. Consoante o art. 64, I, do CP, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”. Resumidamente, há um período depuratório para a reincidência, findo o qual a pessoa novamente se torna primária. 
Por conduta social, terceira das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, deve-se entender a forma com que o condenado se relaciona com familiares e com a comunidade local (o condenado trabalha? Mantém bom relacionamento com vizinhos? Convive em um ambiente familiar estruturado?). A personalidade do agente também deve ser estudada nessa fase de aplicação da pena. Pune-se com maior severidade o condenado que apresente personalidade “desviada”, como, por exemplo, a maior propensão para a prática de crimes. A motivação para o crime é circunstância que permeia toda a aplicação da pena, ora figurando – além de sua menção no art. 59 do CP – como qualificadora ou privilégio; ora como causa de aumento ou de diminuição da pena; ou como agravante ou atenuante. Tem-se por motivação o propósito que impulsionou o agente à prática criminosa, que pode se revestir de nobreza, altruísmo ou qualquer característica que torne o comportamento menos censurável; ou de torpeza, futilidade, ou outra hipótese que aumente a censurabilidade. Por circunstâncias do crime temos aqueles dados periféricos, que orbitam o fato, conferindo-lhe maior ou menor carga de reprovabilidade: audácia desmedida, traições, aproveitamento de facilidades determinadas por condição pessoal, risco provocado a terceiros etc. As consequências do crime não se referem, por óbvio, às elementares que integram o tipo penal: a lesão suportada pela vítima, por exemplo, já faz parte do tipo consumado, não podendo ser reavaliada para elevar a pena-base. Somente aquelas consequências que não se prestam à caracterização do crime, em suas modalidades simples e derivada, podem ser aferidas. Assim, na extorsão, como a transmissão da vantagem econômica ao sujeito ativo não é condição para a consumação do delito, pode esse resultado ser apreciado como circunstância judicial. Por derradeiro, temos o comportamento da vítima. Há certas posturas que podem criar situações mais favoráveis à prática criminosa, como deixar bens desprotegidos em locais onde há aglomeração de pessoas, por exemplo. Por ser estimulada, a conduta do delinquente ofereceria menorcarga de reprovabilidade. (Não existe a possibilidade de avaliação plural da mesma circunstância, o que caracterizaria bis in idem. Assim, se a circunstância judicial já está prevista, por exemplo, como causa de aumento da pena para o crime em julgamento, não será ela considerada na fase de pena-base).
4.1.2) Pena provisória:
Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado será transportado para a fase da pena provisória, momento em que, sobre ele, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes. (As agravantes estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP, ao passo em que as atenuantes estão no art. 65 e, de forma inominada, no art. 66, ambos do CP.) (especialmente no caso das agravantes, se deva respeitar o princípio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.)).
A) Inexorabilidade das agravantes:
7.3) Prescrição:
Com a criação da norma penal incriminadora e o início de sua vigência, esta passa a ser oponível a todos os cidadãos. Ou seja, todos devem respeitá-la. Uma vez alguém a viole, surge, para o Estado, o jus puniendi, que é o poder-dever de punir. A satisfação deste poder deve ser buscada em juízo, pois ninguém pode ser penalmente sancionado sem o devido processo legal. Com a sentença pena condenatória irrecorrível, o jus puniendi é satisfeito e, simultaneamente, surge para o Estado um segundo poder-dever: o de executar a sanção penal, chamado de jus executionis. Nenhum desses poderes é temporalmente ilimitado, o que faz com que o Estado deva exercitá-los em certo prazo. Esse prazo é denominado prescricional, razão pela qual podemos falar em extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, ou pela prescrição da pretensão executória, caso haja o decurso do lapso temporal sem o seu exercício. A prescrição, como causa de extinção da punibilidade, se justifica por vários motivos. Primeiramente, devemos conjugar o instituto com as finalidades da pena: uma punição temporalmente distanciada do evento que a determinou não tem eficácia preventiva, seja geral ou específica, positiva ou negativa; e mesmo a função retributiva perde grande parte de sua força.