ABANDONO AFETIVO

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O ABANDONO AFETIVO E A RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE 
AO AFETO
1
 
 
Vanessa Viafore 
 
INTRODUÇÃO 
 
Com o advento da Constituição Federal de 1988 nasceu a possibilidade de a 
família ter origem matrimonial ou não. Além disso, pelo princípio da igualdade entre 
os cônjuges, rompe-se com o caráter eminentemente patriarcal das relações 
familiares, destacando o poder familiar como instrumento de divisão mútua das 
orientações familiares entre os genitores. 
 Nesta esteira, a noção de filiação já não se limitava à necessidade do 
matrimônio vinculado, via de conseqüência, à noção de legitimidade, hierarquizado 
em um modelo clássico familiar. Inobstante a igualdade dos genitores, a Carta 
Magna e o Código Civil de 2002 prestigiaram a igualdade entre os filhos, proibindo 
designações discriminatórias sobre a filiação, seja qual for sua origem. 
 Surgiu a idealização de uma filiação timidamente presente na legislação, mas 
que primordialmente existente nas civilizações, qual seja a socioafetividade. A 
verdade sociológica da filiação se constrói, não apenas na descendência, na 
consangüinidade, mas no cuidado que é despendido a outrem, no carinho que se 
faz fortalecer uma relação de afeto, mas principalmente no reconhecimento de um 
vinculo paterno ou materno além de um laço biológico. 
 Ainda que se viva em mundo totalmente globalizado, é no afeto que as 
relações familiares buscam o alicerce do crescimento da personalidade da pessoa 
humana. É na família que se encontrará o esteio da vida, refletindo a concretização 
dos direitos fundamentais para o crescimento comum. 
 Restringir este direito subjetivo inerente à pessoa, impossibilitando a 
convivência, omitindo-se de propor atenção e amor, configura o abuso de um direito. 
Muito embora o dano psíquico seja um dos resultados da falta de afetividade, o 
 
1
 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de 
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 
aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pelo professor orientador Rolf Hanssen 
Madaleno, Professora Marise Soares Correa e Professora Ana Luiza Carvalho Ferreira, em 06 de Novembro de 
2007. 
 
sentimento de desprezo também auxilia a construir traumas difíceis de posterior 
reparação. 
Neste sentido, têm surgido correntes positivas e negativas desta ordem de 
reparação pela falta de afetividade de um genitor. A discussão insurge-se na 
configuração de um ato ilícito, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou 
imprudência, quando violado direito e causar dano a outrem, ainda que 
exclusivamente moral. 
 O instituto da responsabilidade civil adentra-se no direito de família para 
justamente impedir a impunidade frente aos atos considerados ilícitos, seja ele um 
abandono meramente afetivo, seja ele um abuso de um direito alheio, ainda que 
dentro do âmbito familiar. A reparação de ordem puramente moral tem o condão de 
compensar o filho ofendido, ao passo que representa também uma sanção para o 
genitor causador do dano. 
 Em razão disso, ao discorrer sobre essa concepção materialmente aberta de 
reparação, surge a necessidade de apreciar mais acerca da sua aplicação. 
 
1 EVOLUÇÕES DA FILIAÇÃO NO BRASIL 
 
1.1 FILIAÇÃO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988 
 
A família antiga era numerosa, edificada tão-só no casamento, tendo o pai o 
poder de vida e de morte sobre a mulher, filhos e escravos, podendo aceitar ou 
recusar a filiação. O filho, enquanto o pai vivia, não era cidadão nem podia praticar 
nenhum ato da vida civil sem a outorga paterna, mas, “no final do século XVIII, o 
Estado passou a assumir uma participação ativa na formação familiar. Os filhos 
pertencem à República, antes de pertencerem a seus pais”.2 
 Mesmo antes de o Código Civil brasileiro de 1916 entrar em vigor, alguns 
textos legais já regulavam acerca da perfilhação. Até o ano de 1.847, o que vigorou 
foi o sistema português. A partir deste ano elaborou-se a Lei nº 463, de dois de 
 
2 MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de 
paternidade e direitos de personalidade. In: BARRETO, Vicente; COMAILLE, Jacques (Org.). A nova 
família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 176. 
 
setembro, que veio a reformar completamente as Ordenações naquela semelhança 
que elas inicialmente estabeleciam entre os filhos dos nobres e os filhos dos peões.3 
 Em 1.890, o Decreto 181, de 24.01.1890, descrevia acerca da filiação natural, 
com os seguintes termos: 
 
A afinidade ilícita só se póde provar por confissão espontânea nos termos 
do artigo seguinte, e a filiação natural paterna também póde provar-se ou 
por confissão espontanea, ou pelo reconhecimento do filho feito em 
escriptura de notas, ou no acto do nascimento, ou em outro documento 
authentico, offerecido pelo pai.4 
 
 De acordo com as diretrizes do Código Civil brasileiro de 1916, a filiação 
podia ser classificada em três categorias: 
1) Legítima, quando resultante da união de pessoas ligadas pelo matrimonio válido 
ao tempo da concepção ou se resultante de união matrimonial. 
2) Legitimada, decorrente de uma união de pessoas que após o nascimento do filho 
vieram a convolar núpcias. 
3) Ilegítima, provinda de pessoas que estavam impedidas de casar ou que não 
queriam contrair casamento, podendo ser espúria (adulterina ou incestuosa) ou 
natural. O filho é adulterino quando, à época da concepção ou do parto, seu pai ou 
sua mãe era casado com outra pessoa. Se os pais eram parentes em grau próximo, 
sendo impedidos de se casar, o filho seria incestuoso. Aos filhos adulterinos e 
incestuosos dava-se o nome de espúrios. Ao filho daqueles que não possuíam 
impedimento de se casar na época da concepção ou do parto, dava-se o nome de 
natural. 5 
 Apesar de não estar elencada como uma categoria dentre o antigo rol das 
filiações, a filiação adotiva também constitui um ato jurídico de vínculo de 
parentesco. 
 Assim, o instituto da adoção permite a constituição, entre duas pessoas, do 
laço e parentesco do primeiro grau na linha reta. 
 Com o Código Civil de 1916 foram estabelecidas categorias bem 
determinantes nas variadas formas de filiação. Contudo, limitou excessivamente a 
 
3 WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2003, p. 65. 
4 PORTUGAL, Sylvio. Investigação de paternidade. Secção de obras D’Estado de São Paulo. São 
Paulo: s/ed., 1926, p. 82. 
5 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do Direito de Família. São Paulo: Editora Jurídica 
Brasileira, 1997, p. 825. 
 
capacidade de criar uma família, estabelecer um vínculo de parentesco e até 
mesmo de desenvolver os laços filiais existentes em relações que, de certa forma, 
fugiram do padrão estabelecido. 
 Diante das impossibilidades criadas, o legislador não teve alternativa senão 
avançar no mundo jurídico tendo em vista que o mundo fático já havia extrapolado 
as barreiras da legislação vigente. 
 A primeira mudança posterior ao Código Civil, foi em 1937, em que a 
Constituição Federal, no seu art. 126, equiparou os filhos naturais aos legítimos. 
Posteriormente, em 1.941, com o Decreto-Lei 3.200, ficou proibida a qualificação do 
filho nas certidões de nascimento, salvo o requerimento do próprio interessado ou 
por decisão judicial. Nesse mesmo ano, o Decreto-Lei 5.213, de 21.01.1941 
modificou o Decreto supra mencionado, autorizando o pai a permanecer com aguarda do filho natural, se assim o tivesse reconhecido. 
 Posteriormente, com o advento da Lei n° 4.737 de 1942 permitindo o 
reconhecimento do filho havido fora do casamento depois do desquite. Foi então a 
vez da Lei n° 883 de 1949, permitindo ao filho investigar a sua filiação depois de 
dissolvida a sociedade conjugal do seu presumido genitor. Em 1965, a Lei 4.655, de 
02.06.1965, instituiu a legitimação adotiva, hoje abolida, “que integrava totalmente o 
legitimado na família adotante, assegurando-lhe direitos sucessórios plenos”. 
 Por sua vez, a Lei n° 6.515/77 autorizou o reconhecimento de filho 
extraconjugal na constância do casamento, mas em testamento cerrado e introduziu 
a igualdade hereditária entre filhos legítimos e ilegítimos. 6 Em 1979, a Lei 6.697, de 
10.10.1979 (instituiu o Código de Menores), revogando a Lei 4.655/65, “criando a 
adoção plena, reconhecendo integralmente direitos sucessórios ao adotado e a 
adoção simples, que seguia na matéria a orientação do Código Civil, deferindo ao 
adotado metade do que recolhesse o filho legítimo concorrente”.7 
 Ainda não era o suficiente para acompanhar os passos de um direito de 
família que evoluía em um ritmo acelerado, e com a Lei n° 7.250/84, o legislador 
permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento, de cônjuge separado 
de fato há mais de cinco anos. Já a Lei n° 7.841/89, revogou o art. 358 do Código 
 
6 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 
129. 
7 FACHIN, Edson Luiz. A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 
38. 
 
Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos, 
permitindo a sua perfilhação a todo tempo e em qualquer estado civil dos pais. 
 Até a promulgação da Constituição Federal de 1988, a situação jurídica dos 
filhos era principalmente dividida em: 1. filhos legítimos, os concebidos durante a 
constância do matrimônio; 2. filhos legitimados, os havidos pelos cônjuges antes do 
casamento e equiparados, a partir e então, aos legítimos; 3. filhos ilegítimos, fruto 
de relações extraconjugais, distribuídos em naturais (havidos por pessoas não 
impedidas de se casarem uma com a outra) ou espúrios (adulterinos e incestuosos); 
e 4. os adotados, que, embora não sendo gerados pelos adotantes, adquirem, por 
concessão de lei, a condição de filho legítimo, para determinados efeitos legais.8 
 Resta claro que o Código Civil de 1916 regula a família patriarcal, assim como 
no direito romano, com base na hegemonia de poder do pai, na hierarquização das 
funções, na desigualdade de direitos entre marido e mulher, na discriminação dos 
filhos, na desconsideração das entidades familiares e no predomínio dos interesses 
patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo.9 
 
1.2 FILIAÇÃO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988 
 
 Com o advento da Constituição Federal de 1988 nasceu a possibilidade de a 
família ter origem matrimonial ou não. Além disso, pelo princípio da igualdade entre 
os cônjuges, rompe-se com o caráter eminentemente patriarcal, na qual resta 
claramente demonstrado na anterior chefia da família dominada pelo marido e, 
atualmente, afastada. 
 
 A realidade familiar tomou maior forma quando a matéria da legitimação se 
encontrou totalmente superada pelo atual sistema operacional tendo em vista a 
completa identidade de direitos entre todos os tipos de filho (CF de 1988, art. 227, § 
6º). Assim, a figura da legitimação dos filhos anteriores ao casamento só pode ter 
interesse histórico e moral, mesmo porque a Lei nº 8.560, de 29.12.1992, que trata 
da verificação oficiosa da paternidade, proibiu a formalização do ato de legitimação, 
nos moldes que o Código Civil propiciava e que a Lei de Registros Públicos 
 
8 WELTER, Pedro Belmiro. Ob. Cit, p. 67. 
9 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Educação: o ensino do direito de família no Brasil. Repensando o direito de 
família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo 
Horizonte: IBDFAM, 1999, p.327. 
 
regulamentava ao dispor que “é vedado legitimar e reconhecer filho na ata do 
casamento” (art. 3, caput). 
 Por outro lado, a classificação dos filhos em legítimos e ilegítimos, e a dos 
ilegítimos em naturais e espúrios representam apenas uma lembrança do passado 
que a nova ordem constitucional sepultou. Apenas como um exemplo, não é mais 
preciso aguardar a dissolução da sociedade conjugal dos genitores para que o 
adulterino tenha direito sucessório ou possa ter sua filiação investigada ou 
reconhecida, de acordo com a Lei 7.841, de 17.10.189, revogando o art. 358 do 
Código Civil de 1916. 
 Com efeito, o art. 227, 6°, da Constituição Federal de 1988, repetido pelo art. 
20 da Lei n° 8.069 de 13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), proclama 
que todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento “terão os mesmo 
direitos e qualificações”. E vai mais além, proibindo, de forma categórica, “quaisquer 
designações discriminatórias relativas à filiação”. 
 Esse preceito constitucional fez que com que a expressão filhos ilegítimos 
fosse extirpada do sistema jurídico, em respeito ao resguardo da dignidade dos 
filhos, cujo tratamento sempre fora preconceituoso e estigmatizado de espuriedade. 
 O instituto da Adoção do Estatuto da Criança e do Adolescente procurou dar 
ao menor adotado o mesmo “status” do filho biológico, no seio da família que o 
recebe. Daí dispõe o art. 47 da Lei n° 8.069/90, que a adoção, nela regulada, é uma 
instituição, afastando-a, destarte, do campo contratual, tanto que somente pode 
constituir-se em processo judicial e mediante sentença. Visa-se a confundir, quanto 
possível, e sob intervenção e tutela do Poder Público, a filiação civil com a filiação 
natural.10 
 Evidencia-se assim o teor da conquista da igualdade, principalmente entre as 
filiações legítima e ilegítima, uma vez que o jurista procurou preponderar o melhor 
interesse da criança e do adolescente, inclusive sobre os direitos dos pais. 
 A Constituição Federal e as mudanças repercutidas em suas derivadas 
legislações, ao contrário da visão moderna de proteção exclusiva da entidade 
familiar, “permitiu que se reconhecessem constitucionalmente, em perspectiva pós-
 
10 GOMES, Orlando. Ob. Cit, p.371. 
 
moderna, dois princípios eventualmente considerados antagônicos: o da proteção à 
unidade familiar e o de proteção aos filhos, considerados em sua individualidade.” 11 
 A fim de acompanhar os avanços das relações familiares, há que se distinguir 
filiação, relação pura de parentesco, do estado de filiação, o qual é a qualificação 
jurídica dessa relação de parentesco, em que o filho é o titular. 
 Hoje, portanto, existe uma única espécie de relação entre o genitor e se 
descendente: a de filho, sem qualquer tipo possível de classificação ou restrição. 
 
1.3 FILIAÇÃO SÓCIOAFETIVA – UMA FILIAÇÃO ESQUECIDA PELA 
LEGISLAÇÃO 
 
 As relações concretizadas puramente nos laços de afeto e sentimentos 
superiores à consangüinidade preenchem o lugar, muitas vezes, de relações de 
filiação legítima e, até mesmo, ilegítima. A igualdade e o afeto tomam o lugar com 
real relevância sobre a quase imutável legitimidade da família e dos filhos fundados 
no casamento, demonstrando-se assim que existe presente outra relação parental, 
muito mais fortificada pelo afeto, qual seja, a relação de socioafetividade. 
 Muito embora as relações familiares tenham obtido uma proporção diversa do 
imaginável torna-se mister destacar que o Código Civil apesarde ser considerado 
novo, detém certas lacunas. As uniões em sentido amplo, a família fraterna, a 
filiação sócio-afetiva foram deixadas entre linhas, dando espaço apenas para 
analogias, interpretações e aguardo de jurisprudências de ordem pacíficas. O 
legislador esqueceu que as relações modificaram, e que já se faz insuficiente a 
tipificação do óbvio, sendo necessário um aprofundamento de uma exegese que 
caminhe no ritmo dos avanços desta sociedade. 
 O Código Civil de 1916 limitava as relações de afeto, restringindo os vínculos 
existentes apenas na constância do casamento. O estabelecimento da paternidade 
dos filhos havidos nesta geração se dá a partir de uma presunção, a pater is est 
quem nuptiam demonstram, ou seja, presume-se pai o esposo da mulher casada12. 
 
11 CACHAPUZ, Maria Cláudia; VITÓRIA, Ana Paula da Silva e MARQUES, Cláudia Lima. Igualdade 
entre filhos no direito brasileiro atual: direito pós-moderno? Revista da Faculdade de Direito da 
UFRGS. Porto Alegre, 16/21, 1999. Disponível em: CD Júris Síntese, n. 29. Porto Alegre: Síntese, 
Ago, 2001. 
12 FACHIN, Luiz Edson. Direito além do novo Código Civil: novas situações sociais, filiação e família. 
In: DEL’OLMO, Florisbal de Souza; ARAÚJO, Luís Ivani de (Coord.). Direito de Família 
contemporâneo e os novos direitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 64. 
 
Tal limitação presumia somente a contestação de paternidade realizada pelo 
marido, a qual seria apta a desfazer a idéia de paternidade de filho adulterino a 
matre. Assim, no disposto no art. 344 deste antigo diploma legal (hoje art. 1.601, 
modificado apenas quanto à ausência de prescrição) mencionava que apenas o pai 
detinha o direito de contestar acerca da legitimidade dos filhos nascidos de sua 
mulher, direito este que se prescrevia se não acionado em dois meses do 
nascimento de seu suposto filho (artigo 178, parágrafo 3). 
 Nasce a partir desses reconhecimentos a posse de estado, ocupando um 
papel relevante, qual seja, ao passo que se percebe que a separação de fato 
qualifica a inexistência de qualquer vínculo afetivo entre o marido da mãe e os filhos 
desta, mostra-se normalmente a presença de efetiva relação paterno-filial entre o 
terceiro (pai verdadeiro) e os filhos tidos pela mulher casada. 
 Era o tempo em que reinava o pátrio poder, onde preponderavam os ditames 
do pai chefe-de-família, o qual era o detentor da autoridade de toda relação familiar. 
Era ele quem determinava as prerrogativas cotidianas, atribuindo aos genitores as 
funcionalidades de seu programa familiar, muitas vezes abusando deste poder 
frente à subordinação de seus ‘comandados’. 
 Todavia, em uma época de avanços inexplicavelmente velozes, “impende 
situar que o ente familiar é um corpo que se reconhece no tempo”13. Assim, o 
respeito que anteriormente era atribuído à figura paterna, atualmente ela se mistura 
com o todo familiar. O pai já não dita mais as regras como antes e as atribuições 
aos seus descendentes muitas vezes nem mesmo é ele quem as determina. A 
mulher tomou grande força frente à relação familiar e assim fez-se necessário uma 
nova concepção, tendo em vista que “união afetiva e família têm como essência e 
razão de existência a sua comunhão espiritual, onde mulher e homem trabalham em 
igualdade de direitos, princípios valores e oportunidades, em uma atmosfera que 
visa ao crescimento e à fortificação da unidade familiar”.14 
 O elemento sócioafetivo da filiação reflete a verdade jurídica que está para 
além do biologismo, sendo essencial para o estabelecimento da filiação. 15 A 
clássica noção jurídica de família torna-se insuficiente ao vínculo parental não-
 
13 LUIZ, Edson Fachin. Ob. Cit., p. 65. 
14 MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 
116. 
15 FACHIN, Luiz Edson. Ob. Cit., p. 64. 
 
consangüíneo que se fortalece apenas baseado em trocas de afeto, carinho, 
atenção e cumplicidade. 
 Ao passo que o aspecto biológico caminha lado a lado com o sócioafetivo, 
revela-se o amadurecimento da doutrina frente à realidade calcada em uma 
assistência superior aos alimentos, qual seja o dar afeto. Tal relação está 
timidamente presente no Código Civil de 2002, no artigo 1.593, onde dispõe que “o 
parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”, 
refletindo, ainda que sem grande proporção a possibilidade de criação de vínculo 
desprovido de laços de sangue. 
 Como elemento determinante para a concretização da filiação sócioafetiva 
surge a constituição da posse de estado de filho, gerando uma real dimensão social 
da filiação. A segurança jurídica trazida pela posse de estado como forma de 
reconhecimento da situação de filiação se mostra pelos elementos constitutivos 
desse instituto: nominatio (utilização pelo suposto filho do nome do suposto pai); 
tractatus (manutenção, educação e instrução proveniente do suposto pai, agindo 
como provedor e educador) e fama (ou reputatio – notoriedade de tal filiação, 
reputação social de uma pessoa como filho de outra).16 Tais características 
completam o liame de segurança na afirmação da posse de estado. 
 Não se fala em superação do vinculo biológico frente ao vinculo sócioafetivo, 
contudo tem-se uma progressiva eliminação da hierarquia, sobrepondo-se certa 
liberdade de escolha, fortificada em reais sentimentos desprovidos de imposições 
sociais. Muda-se a forma tradicional de encarar a constituição familiar, uma vez que 
não é mais o indivíduo que existe para a família e para o casamento, mas a família e 
o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua 
aspiração à felicidade. 
 
1.3.1 Visão interdisciplinar: Psicologia e Psicanálise 17 
 
 A família não é base natural, e sim cultural da sociedade, assegura Rodrigo 
da Cunha Pereira, com base nas pesquisas de Jacques Lacan, não se constituindo 
 
16 FACHIN, Luiz Edson. Ob. Cit, p. 65. 
17 Primeiramente, convém esclarecer uma distinção entre estas duas áreas que se completam, quais 
sejam a psicologia e a psicanálise. A psicologia é a ciência que estuda os processos mentais 
(sentimentos, pensamentos, razão) e o comportamento humano e animal. Já a psicanálise, a qual é a 
 
tão-somente por um homem, mulher e filhos, mas, sim, de uma edificação psíquica, 
em que cada membro ocupa um lugar/função de pai, de mãe, de filho, sem que haja 
necessidade de vínculo biológico. Prova disso, evidencia o autor, é o fato de que “o 
pai ou a mãe biológica podem ter dificuldade, ou até mesmo não ocupar o lugar de 
pai ou de mãe, tão necessários (essenciais) à nossa estruturação psíquica e 
formação como seres humanos”. Contudo essa função paterna precisa ser 
ministrada, necessariamente, pelo pai biológico, e sim por um pai (afetivo), na 
medida em que “o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o 
marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher 
durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá o seu 
sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a 
adoção (...), enfim, aquele que exerce uma função de pai”.18 
 Indubitavelmente, a figura paterna/materna gerencia a constituição de laços 
sociais bem como a estruturação do sujeito. Basta saber se esta direção irá atender 
ao interesse maior da criança onde prepondera um vinculo básico de afeto. 
Aquisição de uma herança patrimonial, biológica, e até mesmo um nome alcançam 
a insuficiência frente à falta de construção de um laço moldado no amor e na 
solidariedade, em que estesgenitores são responsáveis por esta formação, dia após 
dia. 
 O pai pode vir sob várias versões, pluralidade de formas e nomes. O campo 
jurídico, o social, o biológico, o psicológico, o psicanalítico, o desejo materno ou 
paterno são insuficiente para garantir um pai para o filho. O pai sempre estará no 
registro de certa insuficiência, necessário na ordenação do desejo e da falta. 
Paternidade não é pessoa, nem sujeito, é um ponto de apoio para o material 
associativo presente em diversas versões, em cada recanto do Édipo, seja qual for 
seu disfarce. Pode vir sob diversas formas, vai depender do mito de cada um na 
resolução de seu drama edipiano. Mas é necessário ter acesso a essa possibilidade 
e aí então desfrutar da intervenção jurídica.19 
 Por derradeiro, a importância do afeto não está apenas sob o aspecto 
jurídico, mas também em termos psíquicos, eis que fundamental é o desejo 
 
segunda grande força da psicologia, é a interpretação da transferência e da resistência dos sintomas 
neuropsicológicos com a análise da livre associação. 
18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del 
Rey, 1999. Citando LACAN, Jacques. Os complexos familiares. Rio de Janeiro: Zahar, 1990, p. 13. 
19 BARROS, Fernanda Otoni de. Ob. Cit., p. 112. 
 
inconsciente dos pais em ter os filhos sob sua guarda, estabelecendo-se, assim, 
relações interpsíquicas. 
 
3 O ABUSO DE DIREITO E A RESPONSABILIDADE CIVIL FRENTE A FALTA DE 
AFETO 
 
3.1 O ABUSO DE DIREITO 
 
 Os deveres de um pai em relação ao filho não nascem do reconhecimento 
civil ou judicial da paternidade, pelo contrário, antecedem a isso, decorrem da 
condição natural do homem enquanto agente a concepção daquele ser.20 A 
obrigação de assistência é inerente tanto à relação biológica quanto à não-biológica, 
sendo que este dever não se resume aos alimentos, fonte de sobrevivência, mas, 
entre outros, também ao afeto, fonte de construção. 
 Neste sentido, é de competência dos pais, enquanto casados ou vivendo em 
união estável, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, conforme bem 
dispõe os artigos 1.566, IV, 1.634, II e 1.72421 do Código Civil brasileiro. Assim, a 
guarda assume a natureza de dever atribuído aos pais de manterem os filhos sob a 
sua companhia, constituindo em contrapartida o direito do filho de ser criado e 
educado por sua família, assegurada a sua convivência no ambiente familiar e 
comunitário. 22 
 Nos casos de dissolução da sociedade conjugal, da união estável, ou até 
mesmo naqueles em que os pais jamais conviveram sob um mesmo teto, surge a 
premissa do direito de visitas, onde a impossibilidade de convivência comum entre 
os pais determina a guarda dos filhos a um deles (art. 1.584 do CC). 
 Neste diapasão, nasce a distinção entre direito de companhia e direito de 
guarda. No primeiro, o genitor provém da possibilidade de estar com seu filho, 
 
20 COELHO, Helenira Bachi. Da reparação civil dos alimentos. Da possibilidade de ressarcimento 
frente à paternidade biológica. In: MADALENO, Rolf (Coord.). Ações de Direito de Família. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 25-26. 
21 Art. 1.566, IV: “São deveres de ambos os cônjuges: (...) IV - sustento, guarda e educação dos 
filhos.: 
Art. 1.634, II: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: (...) II - tê-los em sua 
companhia e guarda.” 
Art. 1.724: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, 
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.” 
 
acompanhar o seu desenvolvimento, conversar, orientar. Ter o filho sob guarda, 
diversamente, é mantê-lo continuamente sob sua vigilância, tendo assim a sua 
posse. 
 Impossibilitar o direito de visita nada mais é que impossibilitar a exteriorização 
do direito de companhia inerente ao poder familiar. 23 Sob o prisma axiológico, é 
restringir o desempenho de um dever em favor do filho menor, impossibilitando a 
concretização das obrigações próprias do titular do poder familiar que não detém a 
guarda, mas que conserva todos os demais encargos derivados do vínculo de 
filiação. Assim, aquele que, de alguma forma, interrompe esta ordem natural, está, 
então, abusando de um direito, excedendo as fronteiras do exercício que lhe é 
inerente. 
 Guilherme Gonçalves Strenger24 admite, pois, que a obstrução do direito de 
visitas confere a possibilidade de reclamar judicialmente o seu efetivo exercício, 
apontando a existência de legislações que impõem sanções civis e penais àquele 
que priva o não detentor da guarda da possibilidade de permanecer em companhia 
do filho menor, não obstante não deixe de reconhecer o primordial interesse deste 
ultimo, que se ignorando esvaziaria o instituto de elemento substancial. 
 Portanto, deixou a família de ser imune ao direito de danos, como destaca 
Rolf Madaleno25, encontrando o pedido de indenização o seu fundamento não 
exatamente no ato ilícito, mas no abuso de direito previsto no art. 18726 do código 
Civil brasileiro, ainda que exclusivamente moral.27 
 Não há como não reconhecer que em tal hipótese o responsável pela 
obstrução está agindo com dolo, ou ao menos com culpa grave, pois é implausível 
admitir que não tenha ciência das conseqüências do comportamento adotado, do 
fato de estar deliberadamente negando ao ex-consorte e ao próprio menor o 
exercício de um direito que lhes é legitimamente conferido. Tal limitação somente 
 
22 BRANCO, Bernardo Castelo. Dano moral no direito de família. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 
176. 
23 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 177. 
24 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 
57. 
25 MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007, p. 
120. 
26 Art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede 
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons 
costumes.” 
27 Art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e 
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” 
 
pode originar-se de decisão judicial, comprovada a existência de prejuízo ao filho 
menor decorrente do contato com aquele que não lhe tem a guarda, não se 
podendo aceitar que decorra de decisão unilateral do guardião. 
 Assim, não se pode negar, pois, que a conduta do guardião que obsta injusta 
e deliberadamente o contato entre o filho e o pai ou mãe não convivente constitui 
fator de atribuição de responsabilidade civil, dada a antijuridicidade que marca tal 
comportamento. Incorre aí, ressalta Bernardo Castelo Branco28, na negativa ao 
exercício do direito conferido ao menor de manter regular comunicação com o não 
titular da guarda, da companhia do qual deve desfrutar, com vistas à concreção dos 
deveres naturais que aos pais, conjuntamente, são atribuídos, na criação, sustento, 
educação e desenvolvimento psicofísico do filho. 
Muito embora o ascendente guardião tenha o dever de incentivar e facilitar as 
relações pessoais entre o filho e seu genitor visitante29, há que pesar ambiguamente 
as funções tanto do visitante quanto do detentor da guarda. Não raro são as 
situações em que o genitor guardião obstaculiza os momentos de visita do outro 
progenitor ao filho,atribuindo as mais variadas desculpas para que não haja o 
desfrute de afetividade e companhia. Por outro lado, podem ocorrer períodos em 
que o próprio genitor visitante não cumpra com as visitas que lhe foram outorgadas 
ou que as exerça de maneira desordenada, tornando desestimulante e não 
prazeroso o convívio para a criança ou adolescente. 
 Há que se analisar principalmente a forma em que se desenrolou a 
dissolução da sociedade conjugal, tendo em vista que muitas vezes o filho acaba 
servindo de objeto entre uma relação mal resolvida. Este é o reflexo de sérios 
transtornos posteriores que serão prejudiciais apenas à criança, cuja personalidade 
e principalmente sua estrutura psíquica e emocional estão em construção. 
 
3.2 REPARAÇÃO DOS DANOS AFETIVOS 
 
3.2.1 Dano moral nas relações de filiação 
 
 A reparação do dano moral inseriu-se, principalmente, na legislação brasileira 
a partir da Constituição de 1988. Certamente, antes mesmo da vigência da atual 
 
28 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 187. 
 
Carta Constitucional, já se desenhava marcante tendência na doutrina e na 
jurisprudência pátrias, no sentido de admissão da reparação do dano moral. 
 A base onde se assenta a idéia de reparação do dano moral está definida no 
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição 
Federal de 1988). A legislação, paulatinamente, absorveu o princípio constitucional 
da reparação do dano moral, que culminou na sua adoção de forma expressa pelo 
artigo 186 do CC/200230, tornando estéril qualquer discussão a respeito dos limites 
daquela indenizabilidade, eis que a admite claramente nos casos de prejuízo 
puramente moral. 
 O principal enunciado da Constituição de hoje, de acordo com os dizeres do 
jurista Ruy Rosado de Aguiar Junior31, não enaltece a subordinação das pessoas 
aos interesses da família, mas sim realça o valor da pessoa humana que participa 
da família, os cônjuges, companheiros, pais, filhos, parentes, ainda que isso possa 
afrouxar o laço familiar. 
 As jurisprudências que antes negavam a possibilidade de reparação ao dano 
moral, ou a admitia apenas quando houvesse reflexo de ordem econômica32; 
começaram a acolher a reparação do dano moral puro, por considerar que a afronta 
àquela espécie de direito não poderia deixar de receber a necessária resposta por 
parte da ordem jurídica. 
 Sob a ótica de Bernardo Castelo Branco: 
 
Não obstante os abusos cometidos na seara da reparação dos danos 
morais, não se pode deixar de reconhecer que sua admissibilidade constitui 
uma conquista da civilização, à medida que o direito, especialmente o direito 
privado, desloca seu eixo da proteção de interesses puramente econômicos, 
passando a vislumbrar a pessoa sob ótica diversa, valorizando e protegendo 
aspectos que são comuns a todos os seres humanos, independentemente 
de sua raça, sexo ou condição social.33 
 
 
29 MADALENO, Rolf. Ob. Cit., p. 121. 
30 Dispõe o art. 186 do vigente Código Civil: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia 
ou imperícia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comera ato 
ilícito.” 
31 JUNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre: Livraria 
do Advogado, 2004, p. 362. 
32 Nesse sentido, Silvio Rodrigues cita o voto vencido de Orozinho Nonato (RF 138/452), no qual 
afirma textualmente: “Não é admissível que os sofrimentos dêem lugar à reparação pecuniária, se 
deles não decorre nenhum dano material.” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. São 
Paulo: Saraiva, 2002, p. 192.) 
33 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 51. 
 
 A família atual passou a fundar-se na idéia de igualdade entre os seus 
membros, objetivando alcançar o intuito maior de proteção e respeito entre os 
cônjuges e conviventes, relevando a dignificação dos direitos da personalidade de 
que são titulares indistintamente todos os indivíduos que compõem o núcleo familiar. 
Os vínculos passaram a ser alicerçados na necessidade de respeito mútuo entre 
aqueles que formam essa nova família, seja ela biológica ou baseada apenas em 
laços afetivos. 
 Assim como as relações familiares, a responsabilidade civil como instrumento 
de pacificação social também sofreu mutações, não se contentando, porém, apenas 
com a reparação da lesão puramente econômica, tendo em vista que o ser humano 
passou a ser compreendido sob uma ótica mais ampla, na qual são realçados os 
seus valores intrínsecos, elevando-se a dignidade humana à categoria de direito 
fundamental, expresso pelo respeito aos direitos inerentes à personalidade. 
 A responsabilidade pela reparação do dano moral tem o dúplice objetivo, o de 
compensar aquele que sofre a agressão moral e, ao mesmo tempo, corresponde a 
uma sanção aplicada ao ofensor. 34 No direito de família a reparação do dano possui 
a mesma serventia, uma vez que as relações familiares não são imunes às 
violações que rotineiramente ofendem a esfera dos direitos patrimoniais e não 
patrimoniais de seus membros. 
 Neste sentido, afirma o magistrado Alexandre Miguel: 
A obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito absoluto também é 
aplicável ao direito de família. Não se pode negar a importância da 
responsabilidade civil que invade todos os domínios de ciência jurídica, e, 
tendo ramificações em diversas áreas do direito, é de se destacar, dentro 
das relações de natureza privada, aquelas de família, em que igualmente 
devem ser aplicados os princípios da responsabilidade civil.
35 
 
 Não se pode negar ao filho, atingido por comportamento ilícito praticado por 
seus pais, o direito à reparação do dano moral daí decorrente, não estando estes 
isentos da responsabilidade pela posição singular que ocupam, em função da qual 
lhes cabe, ao contrário, maior empenho na abstenção de condutas que possam 
violar os direitos próprios da personalidade de quem deles deve receber especial 
proteção. 
 
34 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 206. 
35 MIGUEL, Alexandre. Responsabilidade civil no novo código civil: algumas considerações. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 23. 
 
Por outro lado, a hipótese de um pedido indenizatório somente poderá vir a 
ser pleiteada face um genitor fisicamente presente, mesmo que este não se faça 
presente diariamente, o que pode ocorrer no caso de um genitor não-guardião, ou 
até mesmo no caso de nunca ter ocorrido uma sociedade conjugal. Inobstante 
condiciona-se o não cumprimento, a contento, de suas funções. 
 Assim, apesar de haver uma maior abrangência nas possibilidades de 
responsabilização dos pais por danos morais causados aos filhos, convém salientar 
que tal admissibilidade não se presta à banalização das ações reparatórias nas 
relações de filiação. 
 Deve-se, portanto, abdicar a idéia de que a aplicação das normas de 
responsabilidade civil na esfera das relações de família representaria um risco à 
instituição familiar, pelo infundado temor de destruição dos vínculos afetivos que 
caracterizam essa forma de relacionamento. 
 Não obstante seja relevante que se tenha extrema prudência no trato da 
questão que envolve a admissibilidade da reparação do dano moral a fim de não 
esbarrar nas costumeiras demandas que servem apenas como meio de 
locupletamento36, é certo que no estágio alcançado pela teoria da responsabilidade 
por dano moral já se desenham os limites específicos que permitem barrar os 
inevitáveis abusos.37 
 Realça-sena atualidade a qualidade preventiva e educadora que tal espécie 
de sanção apresenta no comportamento individual e, por via de conseqüência, no 
de toda a sociedade, sem que se tema acerca da “patrimonialização” que possa 
 
36 Nesse sentido adverte o Desembargador Décio Antonio Erpen, do Tribunal de Justiça do Rio 
Grande do Sul: “Sei que temos responsabilidade um diante do outro. Devemos prestigiar o instituto da 
responsabilidade recíproca, mas sem abandonarmos sentimentos e valores que se inspiram no amor, 
na solidariedade, no equilíbrio, na temperança, no respeito ao próximo e, por que não dizer, até na 
tolerância. A cobrança persistente judicializada nos pequenos percalços, traduzida em litígios 
generalizados, vai tornar a vida insuportável. Os profissionais exercem seu mister em estado de 
suspense. Não é essa a nossa tradição. (...) Se pretendemos uma sociedade pacifica, dentro dos 
padrões que herdamos, devemos atentar para a circunstancia de que, na sociedade em geral, 
ocorrem os mesmo processos de integração e desintegração próprias do ser humano. O estimulo ao 
pleito de indenizações por dano moral pode aumentar a faixa de desagregação social. É isto que 
ocorre. V.g., quando se promove o ódio, a rivalidade, a busca da vantagem sobre outrem, a exaltação 
ao narcisismo.” E conclui afirmando: “A indenização a titulo de dano moral inegavelmente existe, mas 
deve sofrer os temperos da lei e da vida. Sua incidência há que se dar numa faixa de ruptura das 
relações sadias, a reparação do mesmo não pode servir de motivo para se gerar maus uma espécie 
de desagregação social.”(ERPEN, Décio Antonio. O dano moral e a desagregação social. Revista dos 
Tribunais. São Paulo, v. 758, 1998, p. 43-52) 
37 O artigo 944 do Código Civil de 2002 apresenta um avanço no estabelecimento de parâmetros mais 
seguros para aplicação da reparação por dano moral, dispondo que: “A indenização mede-se pela 
 
decorrer deste instituto, impossibilitando a penalidade da violação dos deveres 
morais contidos nos direitos fundados na formação da personalidade do filho 
abandonado. 
 
3.2.2 Elementos do dever de indenizar 
 
3.2.2.1 Dano 
 
 O dano moral se divide em direto e indireto. O dano moral indireto, de acordo 
com Maria Helena Diniz38, consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou 
gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade 
(como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os 
sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, 
a capacidade, o estado de família). 
 Já o dano moral direto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação 
ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem 
extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não 
patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. 
 Em relação ao direito familiar, sobretudo nas relações paterno-filiais, enseja 
reparação o dano moral considerado indireto, uma vez que são ameaçados os 
direitos da personalidade, os quais, segundo Caio Mário da Silva Pereira39, 
“despedidos embora de expressão econômica intrínseca, representam para o seu 
titular um alto valor, por se prenderem a situações especificas o individuo e somente 
dele”. 
 Assim, o dano causado pela ausência afetiva é antes de tudo um dano 
causado à personalidade do indivíduo. E é justamente através do grupo familiar que 
esta personalidade se constrói e se manifesta, os quais são responsáveis por incutir 
os sentimentos de responsabilidade social, por meio do cumprimento das 
 
extensão do dano”, acrescentando em seu parágrafo único: “Se houver excessiva desproporção entre 
a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” 
38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora 
Saraiva, 1988, p. 73. 
39 PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Introdução ao direito civil. Teoria Geral de 
Direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 242. 
 
prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a plena capacidade de 
forma juridicamente aceita e socialmente aprovada.40 
 Os progenitores, no entanto, são responsáveis pelo íntegro exercício do dever 
familiar, independentemente da inexistência de uma sociedade conjugal, visto que 
não foram destituídos de seus cargos de pais ou mães, persistindo a inerente 
incumbência de proporcionar os laços de afetividade junto aos seus filhos. 
 Os diversos comportamentos que determinam a suspensão ou a perda do 
poder familiar (artigos 1.637 e 1.638 do CC) podem constituir fatores de atribuição 
da responsabilidade civil por dano moral, porquanto caracterizam efetiva violação 
dos direitos da personalidade inerentes ao filho. Logo, o abuso no exercício do 
poder familiar, a imposição de castigos imoderados, as diferentes formas de 
abandono e a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes podem 
constituir hipóteses quais estejam presentes os elementos autorizadores da 
reparação por danos morais. 
 A ausência injustificada do genitor origina – em situações corriqueiras – 
evidente dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da 
falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicopedagógica) que a 
presença representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu 
um vínculo de afetividade. Neste caso, provar-se-á através de perícia técnica, 
determinada pelo juízo, com o intuito de analisar o dano real e sua efetiva extensão. 
 O próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, forte no artigo 22, ressalta 
que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, 
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as 
determinações judiciais”. Confirmando, assim, a incidência de responsabilização dos 
genitores frente à falta de assistência material e moral com sua prole, na busca de 
prover os supremos interesses do menor. 
 Muito embora o dever de sustento permaneça, a sensação de rejeição e 
abandono não supera a relação estritamente patrimonial que os conecta. 
3.2.2.2 Culpa 
 
40 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de 
indenizar por abandono afetivo. Revista brasileira de direito de família. Porto A legre, n. 12, 2007. 
 
 Sílvio Rodrigues41 salienta que “atua culposamente aquele que causa prejuízo 
a terceiro em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. Existindo 
infração ao dever preexistente de atuar com prudência e diligência na vida social”. 
 Assim, torna-se necessária a comprovação da culpa do genitor não-guardião, 
o qual deve ter se ocultado à convivência com o filho, e deliberadamente se negado 
a participar do desenvolvimento de sua personalidade, de forma negligente ou 
imprudente. 
 A conduta omissiva do genitor estará presente na infração aos deveres 
jurídicos de assistência que lhes são impostos como decorrência do “dever” familiar. 
 Por outro lado, não se há falar em culpa do não-guardião, sempre que se 
apresentar, por exemplo, fatores que o impedem de conviver com o filho, como será 
o caso da fixação do domicílio em distância considerável, que encareça os 
deslocamentos a fim do cumprimento do dever de educar e conviver, mormente em 
hipóteses de famílias menos abastadas, assim como na hipótese de doença do 
genitor que, a bem dos filhos,prefere se afastar para não os colocar em situação de 
risco, além, ainda, da comum hipótese de não se saber se, realmente, "este suposto 
descumprimento é imputável à própria omissão do genitor não-guardião ou aos 
obstáculos e impedimentos por parte do genitor guardião”.42 
 Com efeito, será improvável também que seja civilmente responsável por 
uma relação paterno-filial rompida, aquele que nunca conheceu sua condição de 
ascendente. 
 
 
3.2.2.3 Nexo de Causalidade 
 A relação de causalidade se põe entre a ação ou omissão do agente e o 
resultado (dano). Ou seja, para que este seja imputado ao agente, é necessário que 
seja decorrente de sua ação ou omissão.43 
 
41 RODRIGUES, Sílvio. Ob. Cit., p. 311. 
42 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Ob Cit. 
43 NETO, Inácio de Carvalho. Abuso de Direito. Curitiba: Juruá, 2002, p. 148. 
 
 Assim, para que configure a reparação pelos danos afetivos, deverá ser 
estabelecida a ligação entre o abandono culposo e o dano vivenciado, ainda que 
comprovada a culpa do genitor que assume conduta omissiva e o dano do filho 
abandonado. 
 Avulta, assim, a importância da perícia, em caráter retrospectiva, a fim de se 
estabelecer não só a existência do dano, como a sua causa. 
 
3.3 O AFETO TRANSFORMADO EM PREÇO 
 
3.3.1 Preceito compensatório da reparação 
 
 Primeiramente convém esclarecer que o dano moral destina-se, na sua forma 
de reparação, essencialmente a compensar um mal-estar ou uma indisposição de 
natureza espiritual. Assim ensina Inácio de Carvalho Neto44, diferenciando, 
fundamentalmente o dano material do moral: 
 
Enquanto no caso dos danos materiais a reparação tem como finalidade 
repor as coisas lesionadas ao seu status quo ante ou possibilitar à vitima a 
aquisição de outro bem semelhante ao destruído, o mesmo não ocorre, no 
entanto, com relação ao dano eminentemente moral. Neste é impossível 
repor as coisas ao seu estado anterior. A reparação, em tais casos, reside 
no pagamento de uma coma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, 
que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima.” 
 
 
 O Desembargador Umberto Guaspari Sudbrack se ateve a demonstrar que “a 
indenização por danos morais possui função diversa daquela exercida pela dos 
danos patrimoniais, não podendo ser aplicados critérios iguais para sua 
quantificação, uma vez que a reparação de tal espécie de dano procura oferecer 
compensação ao lesado para atenuar a lesão havida e, quanto ao acusador do 
dano, objetiva infringir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à 
personalidade de outrem.” 45 
 
44 Ibidem, p. 145. 
45 Ac 70020746475 da 5ª Câmara Cível, relator Umberto Guaspari Sudbrack, DJRS em 16.10.2007. 
 
 
 Assim, a fixação de um montante indenizatório por gravames morais, deve-se 
buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, atentando para 
a condição econômica da vitima, bem como para a capacidade do agente causador 
do dano. 
 A reparação pela falta de afetividade pelo filho, embora expressa em pecúnia, 
não busca qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima. Na verdade, 
revela-se como uma forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua 
essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, 
na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu 
efeito preventivo.46 
 
3.3.2 Acepção negativa do dever de indenizar 
 
 Há correntes que enfocam a não reparação do afeto aos filhos, temendo que 
o pai condenado à pena pecuniária por sua ausência será um pai que jamais tornará 
a se aproximar daquele rebento, em nada contribuindo pedagogicamente o 
pagamento da indenização para restabelecer o amor.47 Questiona-se aí a 
probabilidade de não subsistir qualquer forma de se alcançar um afeto que jamais 
existiu, ao passo que um litígio judicial poderia alimentar ainda mais a falta de 
afetividade existente entre o genitor para com o filho, o que seria o próprio enfoque 
desta mesma ação. 
 Neste sentido, Francisco Alejandro Horne48 afirma que “não se pode, 
portanto, quantificar o desejo e o amor, muito menos exigir que se goste ou não, que 
se realize ou não o ato de adoção.” Segundo o autor, por mais que esteja 
configurada a rejeição moral, “o princípio da liberdade afetiva se sobrepõe a 
qualquer outro princípio para a realização da dignidade, visto que não se pode exigir 
afeto.” 
 Confirmando este foco, Rafael Lazzarotto Simioni, afirma que as relações 
entre os filhos e os pais condenados se distanciam pelas decisões judiciais, o que 
 
46 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 116. 
47 COSTA, Maria Aracy Menezes da. Responsabilidade civil no Direito de Família. XII Jornada de 
Direito de Família. Rio de Janeiro: COAD, Edição Especial, 2005, p. 42. 
 
impossibilita qualquer perspectiva de perdão, compreensão, aceitação, enfim, 
afetividade.49 
 Desta forma, a corrente negativa do dever de indenizar pela falta de 
afetividade tem se orientado, frisando que os deveres decorrentes da paternidade 
não podem invadir o campo subjetivo do afeto. A acepção da indenização por dano 
moral considera-se abusiva e por demais arbitrária, uma vez que o pagamento 
correto da pensão alimentícia já se torna suficientemente uma demonstração de 
afeto e respeito pelo filho. Idealizando assim, a idéia de que o exercício reparatório 
do dano moral não pode ser exteriorizado frente à “monetariazação” do amor, do 
afeto, eximindo totalmente a culpa de uma conduta ilícita, reprovável. 
 A esse respeito o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de se 
manifestar no julgamento do Recurso Especial nº 757.411 – MG50, afastando, por 
maioria de votos, o direito do filho em obter a reparação por danos morais, do pai 
pelo abandono sofrido. Caso pioneiro neste grau de jurisdição foi salientado, 
sobretudo, que no “caso de abandono ou de descumprimento injustificado do dever 
de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição 
a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do 
Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1.638, inc II.” Destacando-se 
assim, a perda do poder familiar como a mais grave pena civil a ser imputada a um 
pai. 
 De acordo com o relator deste caso, o Ministro Fernando Gonçalves, a 
admissão desta indenização por dano moral estaria enterrando em definitivo a 
possibilidade de um pai, mesmo que em longo prazo, busque amparo do amor dos 
filhos. Assim, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização 
pleiteada, pois escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter 
um relacionamento afetivo. 
 Há quem rotule como absurda a pretensão de uma reparação pela ausência 
afetiva, sendo incabível alcançar hipóteses na legislação buscando uma falta ao 
 
48 HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de danos morais por abandono afetivo do pai. 
Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 8, 2007. 
49 ALDROVANDI, Andréa e SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Ob. Cit., p. 24. 
50 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 757.411 – MG, Quarta Turma, Relator Ministro 
Fernando Gonçalves, julgado em 29/11/2005. 
 
direito, onde apenas estivesse faltando afeto. Neste diapasão, Sérgio Resende de 
Barros51 destaca: 
Não se deve confundir a relação de afeto, considerada em si mesma, comas relações patrimoniais que a cercam no âmbito da família. Entre os 
membros de uma entidade familiar, por exemplo, entre os pais, ou entre 
estes e os filhos, a quebra do afeto se manifesta por diversas formas: 
aversão pessoal, quebra do respeito ou da fidelidade, ausência intermitente 
ou afastamento definitivo do lar, falta ou desleixo nas visitas e na 
convivência, etc. Mas nenhuma forma de desafeto faz nascer o direito à 
indenização por danos morais. Mesmo porque, muitas vezes, o ofendido é o 
acusado, cuja conduta reage à ação ou omissão do outro. 
 Esta corrente considera que a liberdade afetiva está acima de qualquer 
princípio componente da dignidade da pessoa humana, sob pena de gerar um dano 
ainda maior para ambos. Seria muito mais danoso obrigar um pai, sob o temor de 
uma futura ação de reparação de danos, a cumprir burocraticamente o dever de 
visitar o filho. 
 Em outro posicionamento desfavorável ao dever de indenizar moralmente, em 
recente decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul52, comprovou demonstrado que 
inexistindo o ato ilícito, proveniente da ação ou omissão do genitor, não há que se 
falar em abandono afetivo. 
 Dessa forma, por mais que o abandono afetivo estivesse ínsito na 
própria ofensa, decorrente da gravidade do ilícito em si, conforme dispõe Sergio 
Cavalieri Filho53, ao afirmar que “se a ofensa é grave e de repercussão, por si só 
justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado”; por outro 
lado, conforme neste caso concreto, não se pode acolher a tese de danos sofridos 
apenas em alegações, em presunções. Ainda mais que, de acordo com a situação 
demonstrada, a falta do pai biológico não impediu seu crescimento profissional e 
pessoal, uma vez que a rejeição de ser abandonado não lhe insurgiu qualquer 
detrimento em sua vida, o qual, no entanto, já perduram cinqüenta anos. 
 Ademais, a responsabilidade civil ocupa uma função preventiva. Caso a 
negativa de afeto gere responsabilidade civil, não seria possível adotar providências 
acautelatórias preventivas, pois dessa forma o direito forçaria o pai a visitar a 
criança, supondo que visitar implica amar. 
 
51 BARROS, Sérgio Resende de. Dolarização do afeto. Revista brasileira de direito de família. Porto 
Alegre, n. 14, 2002. 
52 Ac 70019263409 da 7ª Câmara Cível, relator Luiz Felipe Brasil Santos, DJRS em 16.10.2007. 
 
 
3.3.3 Acepção positiva do dever de indenizar 
 
 Por outro lado, há uma vertente que se direciona para a aceitação da 
reparação material pela omissão do afeto, a qual acredita, em sua maioria, que ao 
contrário do que afirma a corrente negativa, a indenização não tem mais nenhum 
propósito de compelir o restabelecimento do amor, já desfeito pelo longo tempo 
transcorrido diante da total ausência de conta e de afeto paterno ou materno. 54 Já 
não existe amor para ser resgatado, bem pelo contrário, a penalidade geradora 
desta obrigação não acrescentaria de amor um coração paterno petrificado, mas 
repararia a configurada omissão voluntária prejudicial à formação da estrutura da 
personalidade deste filho abandonado. 
 Há vozes, mesmo que favorável, condicionando-se a admissibilidade da 
reparação dos danos morais nas relações de filiação às situações nas quais, seja 
por conta do comportamento lesivo ou pela ausência preexistente do vínculo afetivo, 
não se conceba a subsistência material da relação paterno-filial, conquanto 
formalmente possa aquela resistir à demanda reparatória. Assim, tende afastar o 
risco de que a tese da reparação dos danos morais sirva como determinante do 
rompimento do vínculo filial, onde muitas vezes este vínculo já foi desfeito ou nunca 
existiu. 
 Nesta premissa, insurge a indagação que focaliza tal reparação: “cabe ao 
Judiciário obrigar alguém a amar?” 
 Inobstante o grau de subjetividade desta questão, Cleber Afonso Angeluci55, 
salienta que por esse ponto de vista “pareça até aceitável argumentar sobre a 
impossibilidade de o Judiciário arbitrar qualquer reparação em pleitos indenizatórios 
por morte, pois lhe escapa a possibilidade de ressuscitar a pessoa falecida, o que 
não procede. (...) Negar, nos dias atuais, o valor e a relevância ao afeto, consiste 
negar sua necessidade para a implementação da dignidade da pessoa humana, ou 
seja, negar o princípio fundamental do Estado brasileiro”. 
 
53 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. Cit., p. 101. 
54 MADALENO, Rolf. Ob. Cit., p. 125. 
55 ANGELUCI, Cleber Afonso. O amor tem preço? Revista CEJ. Brasília, n. 35, out./dez., 2006, p. 51. 
 
 A Constituição Brasileira Federal dispõe, no seu art. 5º, inciso II, que 
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude 
da lei”, porém esta mesma análise implicaria deixar de lado e impune os atos 
desfavoráveis cometidos contra as necessidades de um filho menor. 
 Foi através desta mesma Carta Política que passou a emprestar efeitos 
jurídicos aos relacionamentos interpessoais fora do casamento; no momento em 
que a filiação foi identificada pela verdade socioafetiva e não pela verdade biológica, 
merecendo os vínculos afetivos a proteção do Estado.56 
 Esta nova orientação levou à aprovação da doutrina da proteção integral da 
criança, sendo esta um sujeito de direito, o qual possui preceitos fundamentais que 
confirmam sua importante condição de ter a prerrogativa de ser amada. Foi-se o 
tempo em que o direito de visita era prioridade do pai, agora se reconhece que o 
desfrute da companhia paterna é um direito do próprio filho. 
 Diante da constatação de que a dignidade da pessoa humana constitui valor 
essencial da personalidade, deve este principio ser preservado nas diferentes 
esferas dos relacionamentos interpessoais. Havendo violação dos direitos da 
personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a 
possibilidade de reparação do dano moral, não atuando esta como fator 
desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade de seus 
membros.57 
 O instituto da responsabilidade civil em relação ao dano puramente moral, por 
se tratar de uma ordem compensatória e, até mesmo, coercitiva, não tende a 
desempenhar uma função meramente punitiva ao agente que ensejou o dano. Muito 
pelo contrário, manifesta-se a penalidade da violação dos deveres morais que 
deveriam compor a formação da personalidade do filho rejeitado, os quais não 
foram providos por um genitor ausente. 
 Neste sentido, jurisprudências têm configurado o posicionamento desta 
corrente positiva. Em recente decisão no Rio de Janeiro58, pai foi condenado a 
 
56 FREIRE, Denise Dias. O preço do amor. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre, n. 8, 
2004. 
57 BRANCO, Bernardo Castelo. Ob. Cit., p. 116. 
58 1ª Vara Cível de São Gonçalo (RJ). 
 
pagar o equivalente a 100 salários-mínimos por ter abandonado moralmente seu 
filho, sob a premissa que a decisão “não sirva de instrumento de vingança, mas sim 
de reparação de um dano, de fato, suportado na formação da personalidade e 
identidade da criança”, conforme dispôs a magistrada Simone Navalho Novaes. 
 Completou, salientando o poder familiar inerente ao genitor: “Se o pai não 
tem culpa por não amar o filho, a tem por negligenciá-lo. O pai deve arcar com a 
responsabilidade de tê-lo abandonado, por não ter cumprido com o seu dever de 
assistência moral, por não ter convivido com o filho, por não tê-lo educado, enfim, 
todos esses direitos impostos pela Lei”. 
 Neste mesmo teor, na Comarca de Capão da Canoa59,decisão pioneira 
neste sentido no Estado do Rio Grande do Sul, restou configurado o abandono 
afetivo. Em Minas Gerais60, em igual sentido, o Tribunal de Alçada reconheceu que 
“a existência do homem está na dimensão de seus vínculos e de seus afetos, sendo 
a afeição valor preponderante da dignidade humana”, julgando procedente assim a 
reparação em dinheiro a dor sofrida pelo filho rejeitado. 
 Muito embora se admita que a simples presença não seja pressuposto de 
afetividade por parte do pai/mãe, por outro lado negar esta possibilidade ou até 
mesmo não dar a chance ao filho de ter fisicamente presente sua figura 
paterna/materna, configura-se aí o abuso de um direito inerente à filiação. Ademais, 
deve-se encontrar o verdadeiro agente do ato ilícito tendo em vista que a 
indenização deve ser direcionada para aquele que causou o dano, seja ele o genitor 
que voluntariamente omitiu-se de prestar com seu papel, seja ele o genitor que 
intencionalmente perturbou a chance de ocorrer esta troca. 
 Certamente que a cautela deve ser preponderante nesse tipo de ação 
reparatória, até mesmo para que não ocorra a chamada monetarização das relações 
afetivas. Entretanto, o aspecto que deve ser respeitado nessa discussão é ajudar a 
criar uma mentalidade de paternidade responsável, até por que o amor pode até 
não ter um preço, mas a falta de amor pode gerar a obrigação indenizatória.61 
 
59 Processo n. 1030012032-0, da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa, RS, juiz Mário Romano 
Maggioni. 
60 AC 408.550-5, Belo Horizonte, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, 
relator Juiz Unias Silva, em abril de 2004. 
61 FREIRE, Denise Dias. Ob. Cit. 
 
 
 
CONCLUSÃO 
 
 Dentre todos os campos do Direito, a instituição familiar foi a que mais 
insurgiu reformas e avanços posteriores a Constituição de 1988 bem como posterior 
ao Código Civil de 2002. 
 O pátrio poder foi substituído por um “poder familiar”, salientando-se 
principalmente a atual inexistência de posições na família, preponderando a 
igualdade entre todos os seus membros. A figura paterna deixou seu trono quase 
ditatorial para dividir suas tarefas entre a mãe e a prole. 
 A relação consangüínea deixou de ser o único vínculo que une uma família, 
dando espaço para a socioafetiviade construir uma união familiar baseada na troca 
mútua de afeição. 
 Os direitos fundamentais se tornam cada vez mais presentes e influentes nas 
famílias, uma vez que até mesmo o Estado conspirou para sua proteção, seja na 
dignidade da pessoa humana, nos direitos da personalidade ou até mesmo no 
principio da igualdade. 
 O que se assiste na atualidade, é o necessário repensar dos direitos e 
deveres, deixando de lado o autoritarismo, a patrimonialização, para atentar aos 
limites do afeto, sustentando a função de esteio e alicerce da verdadeira família. 
 A responsabilidade civil surge no Direito de Família para justamente 
aperfeiçoar os princípios fundamentais inerentes às relações familiares, com o 
compromisso único de respeito à justiça, até mesmo por que esta compõe a única 
forma de o Judiciário adentrar no âmbito familiar. 
 O abuso de direito e o posterior abandono afetivo constituem atos ilícitos 
passíveis de reparação na ordem moral. A condenação, ainda que seja pelo 
desamor, uma vez que tenha causado prejuízo manifesto à dignidade do filho 
rejeitado, mostra-se como melhor alternativa para compensar um dano ainda que 
manifestamente moral. 
 A indenização por abandono afetivo não pode servir como uma busca de um 
lucro fácil, frente ao descaso de um genitor com seu papel de ascendente, nem 
mesmo como uma busca de vaidade ou meramente de vingança. A reparação deve 
 
ser vista como nos outros campos do direito onde a violação, a omissão gera um ato 
ilícito, passível de indenização. 
 Há que se visualizar o dano, a culpa e o nexo causal nesta relação de 
abandono, completando então os elementos do dever de indenizar. Busca-se a 
ausência de impunidade de genitores que, muitas vezes abusam de seus poderes 
familiares, não se importando nem mesmo com uma futura destituição desta 
posição. 
 Convém salientar, no entanto, que a destituição do poder familiar não serve, 
neste caso, como uma punição do Direito Civil. Muito pelo contrário, servirá como 
um prêmio para um genitor que se omitiu voluntariamente de sua posição, retirando-
se assim a obrigação que, frente seus atos, não fez questão alguma de exercer. 
 Desta forma, deve haver a reparação do dano pela falta de afetividade, não 
para que insurja um afeto que já não se fazia presente na relação familiar, mas que 
gradativamente seja estabelecida uma consciência de genitores mais responsáveis 
com a importância que o afeto determina na vida de uma personalidade em 
formação. Para que o filho não sirva meramente como objeto na relação conjugal ou 
extraconjugal, mas que principalmente sejam respeitados os direitos mais 
importantes de um ser humano. 
 
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