Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
É inegável o paralelo existente entre a disciplina do processo e o direito constitucional, eis que ambos integram o ramo do direito público, bem como se encontra o primeiro regulado por normas constantes da Constituição Federal. Direito Processual Constitucional: conjunto de normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal; Direito Constitucional Processual: princípios que regulam a denominada jurisdição constitucional. Ex: habeas data, ação direta de inconstitucionalidade,... Princípios do Processo na Constituição de 1988: 1) Princípio do Devido Processo Legal (due process os law); - art. 5o.,LIV da CF; O devido processo legal é o direito ao processo, que não pode ser entendido somente como uma simples ordenação dos atos, através de qualquer procedimento; este há de realizar-se em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz, legitimando o exercício da função jurisdicional; princípio fundamental do processo, sobre o qual todos os outros se sustentam (superprincípio); configura gênero do qual todos os demais princípios constitucionais são espécies; Do Princípío do devido processo legal decorre, por exemplo: contraditório e ampla defesa (LV); igualdade processual (I); publicidade das decisões (LX); dever de motivar as decisões (art. 93,IX); inviolabilidade do domicílio (XI); Na área processual penal: presunção de não-culpabilidade do acusado (LVIII); indenização por erro judiciário e prisão que supere os limites da condenação; Prevista na Constituição Americana (Emenda n. 5), caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade; No Brasil, a CF faz referência ao binômio liberdade-propriedade, porquanto não é permitida a pena de morte, salvo em caso de guerra (art. 5o., XLVII, “a”). Princípios Processuais derivados do DUE PROCESS na Constituição Federal de 1988 (OBS: Para a maioria da doutrina, a amplitude da cláusula do devido processo legal tornaria desnecessária qualquer outra dogmatização principiológica relativamente ao processo civil). 2) Princípio da Isonomia: - art. 5o., caput, e inciso I da CF; No Processo Civil, art. 125,I do CPC determina como dever do juiz a igualdade de tratamento entre os litigantes; No Código de Defesa do Consumidor, art. 4o.,I, reconhece o consumidor como parte mais fraca da relação de consumo; daí existirem mecanismos para a observância da isonomia real (p.e., inversão do ônus da prova). Não se fala em inconstitucionalidade da lei neste caso, pois trata desigualmente os desiguais; O art. 188 do CPC confere ao Ministério Público, bem como a Fazenda Pública, prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar; A desigualdade dos benefícios desta norma em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que a Fazenda Pública e o Ministério Público representam no processo, vale dizer, na defesa de direitos (interesse) públicos, ou seja, em relação a toda uma coletividade; No Processo do Trabalho, o empregado é alvo de normas protetivas, em face do Princípio Protecionista: (gratuidade; assistência judiciária; arquivamento da reclamação,...); No que se refere às despesas processuais, em virtude da sucumbência no processo, o parágrafo 4o. do art. 20 do CPC permite que a Fazenda Pública, quando vencida, efetue pagamento de honorários advocatícios inferiores a 10%; Ainda quanto às despesas processuais, a regra do art. 19 do CPC, no que se refere ao adiantamento de despesas, em relação à Fazenda Pública, tal dispositivo não se aplica, e sim incide no caso o art. 27 do mesmo diploma; No Processo Civil, existe a figura do litisconsórcio multitudinário (art. 46, parágrafo único); A isonomia significa que a igualdade não deve ser estabelecida, de maneira exclusiva, sob o ponto de vista formal, de tal modo que não se possa ministrar nenhum tratamento diferenciado às pessoas em geral; essa igualdade deve ser determinada, segundo o aspecto real, vale dizer, só se deve tratar com isonomia as pessoas substancialmente iguais. 3) Princípio do Juiz Natural: - art. 5o., XXXVII; também chamado de juiz legal; Proíbe a existência dos Tribunais de Exceção, que são juízos criados para julgar fatos já ocorridos, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém (coincide com os regimes ditatoriais); Assim, a cláusula do juiz natural representa a garantia de que alguém somente será condenado por órgão jurisdicional preexistente ao ato praticado por essa pessoa, vale dizer, por órgão judicante préconstituído, proibindo a constituição de órgão ex post facto, sendo conseqüência do Estado de Direito; A Constituição ainda, em decorrência do juiz natural, para que o magistrado não seja influenciado, internamente ou externamente, contemplou a magistratura com as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art. 95,I,II e III); Em contrapartida, a lei estabelece diversos deveres, dentre os quais, o da imparcialidade (art. 134 e 135 do CPC); A cláusula do juiz natural completa-se com outro princípio, o do juiz competente (art. 5o., LIII); Não devemos confundir juízo natural e juízo especializado, pois o último indica a existência de órgãos jurisdicionais dotados de competência específica (em contraposição à competência comum), como é o caso da Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar, mas já previstos antecedententemente para julgar matéria específica na lei; Também não se deve confundir juízo de exceção e prerrogativa de foro, que se constitui em razão da lei, levando em conta certo interesse público, define a competência do órgão jurisdicional segundo o foro. Ex: ações em face da União perante a Justiça Federal; ação de alimentos no foro do domicílio do alimentando; ação de separação ou anulação de casamento no foro da residência da mulher; julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal, etc...; Portanto, o princípio do juiz natural se traduz no seguinte conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização do juízes por meio de leis gerais; b) garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação de competência, vale dizer, a existência de critérios objetivos para a determinação de competência dos juízes; d) observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna, ficando vedado o mecanismo de substituição, designação e convocação de juízes pelo Poder Executivo, tarefa reservada exclusivamente ao Judiciário, em virtude do princípio do autogoverno da magistratura. 4) Princípio da inafastabilidade do Controle Jurisdicional (Princípio do direito de ação): - art. 5o.,XXXV; Princípio que assegura o direito de ação consistente na possibilidade do indivíduo invocar a tutela jurisdicional, sem possibilidade de recusa por parte do Estado (inafastabilidade); Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, ou seja, nem o legislador, nem ninguém poderá, por que motivo seja, excluir, ainda que temporariamente, da apreciação do P.J. qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. A redação do inciso XXXV da CF faz referência não somente à lesão, mas também a ameaça de lesão, contemplando as chamadas tutelas de emergência (Mandado de Segurança; Ações Cautelares; Antecipação dos efeitos da tutela,...); A redação da CF de 1969, a respeito deste princípio, falava de lesão à direito individual,sendo que a atual não faz referência à espécie de direito lesionado, significando que o direito a ser reparado pode ser de natureza individual, difuso ou coletivo; A CF 1988 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que não mais se permite, no sistema constitucional brasileiro, a denominada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, ou seja, não se pode mais acolher a alegação de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo, com exceção das ações relativas à disciplina e às competições esportivas (art. 217,#1 da CF); Como exemplos de infringência ao princípio constitucional da inafastabilidade, cita-se o prazo decadencial do Mandado de Segurança que, segundo a lei 12.016/2009, em seu artigo 23, limita o prazo do exercício em 120 dias a partir da ocorrência do ato coator, sendo que a CF/88 LXIX, em nada dispõe a respeito do prazo; A inafastabilidade da Jurisdição faz com que o magistrado não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna da lei, devendo, quando isto ocorrer, utilizar-se dos princípios gerais do direito, costumes e da analogia. (art. 126 CPC; art. 4o. LICC). Este convencimento, no entanto, deverá sempre ser fundamentado. (Art. 93, IX da CF; art. 458 do CPC); Inclusive, nas hipóteses de aplicação de preceitos constitucionais que ainda dependem de regulamentação legal, o art. 5o., LXXI contempla o mandado de injunção, cuja finalidade é provocar o juiz para determninar o modus faciendi a fim de que o impetrante não fique privado de seu direito constitucionalmente garantido, a pretexto de que ainda não existe norma inferior que o regulamente. 5) Princípio do Contraditório e da Ampla defesa: - art. 5o., LV da CF/88; (a redação da CF anterior, art. 153, #16 garantia somente o contraditório no processo penal, sendo que a doutrina manifestava sua aplicação no processo civil e ao administrativo); É a imposição legal de audiência bilateral, ou seja, a necessidade de o juiz, caso tenha ouvido uma das partes, também ouvir a outra, traduzindo-se na imposição legal de dar conhecimento da ação (ao réu) e de todos os atos processuais às partes, e de assegurar-lhes a possibilidade de reagir juridicamente aos atos que lhes forem desfavoráveis (ciência bilateral dos atos contrariáveis); Esse princípio não deve, todavia, ser interpretado como uma exigência de que os litigantes se manifestem, efetivamente, acerca dos atos e termos do processo, mas sim lhes seja concedida a oportunidade para essa manifestação. (art. 319 e 324 do CPC – Revelia); A citação é o ato pelo qual se dá conhecimento ao réu de que em face dele foi ajuizada pretensão, de modo a ensejar sua manifestação no processo diante do pedido do autor; é o ato que implementa, por excelência, o contraditório no processo civil, que se iniciou com o ajuizamento da ação pelo autor; Faz-se necessária inclusive, a advertência constante do art. 258 do CPC, sob pena do réu incorrer em Revelia (art. 319 do CPC); Decorrência do princípio do contraditório, é o uso do vernáculo para a prática de atos processuais, sendo que, em Países onde existem mais de uma língua oficial, há assegurado direito a um intérprete no tribunal; Em nossa legislação processual civil, o art. 156 e 157 do CPC exige que os atos sejam praticados na língua portuguesa, permitindo-se a nomeação de intérprete sempre que o juiz entender necessário (art.151 do CPC); O contraditório se aplica a todo e qualquer tipo de processo, inclusive nos processos que permite a concessão de liminares. O fato de o juiz poder conceder medida liminar sem audiência do réu (inaudita altera parte), não configura uma transgressão a este princípio, pois tal situação se dá justamente é para evitar que o réu, sendo citado, torne a medida ineficaz, ou na própria demora do provimento jurisdicional (periculum in mora), acabe frustrando os objetivos desta, aliado ao fato de que o contraditório será estabelecido posteriormente (contraditório diferido); No processo penal, o contraditório é efetivo, real, motivo por que mesmo sendo o réu revel deverá existir defesa técnica, como exige o art. 261 do CPP, conjugado com o art. 497,V do mesmo código, que determina seja concedido defensor ao réu quando o juiz reputá-lo indefeso, não bastando assim, a mera oportunidade para que a parte seja ouvida, como se dá no processo civil em geral, com exceção do art. 9o. do CPC (curador especial); 6) Princípio da Publicidade dos atos processuais: - art. 5o., LX e art. 93,IX da CF/88; O próprio texto constitucional limitou a publicidade dos atos processuais à defesa da intimidade ou exigência de interesse social. (art. 155 do CPC; art 444 CPC) 7) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: O artigo 158 da Constituição do Império de 1824 dispunha expressamente a respeito da garantia absoluta do duplo grau de jurisdição; as Constituições que lhe seguiram limitaram-se apenas a mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal. Assim, implicitamente, havia previsão para a existência do recurso, mas não garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição; Embora a diferença seja sutil, é de grande importância , pois não havendo garantia absoluta do duplo grau de jurisdição, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito a recurso. (art. 557 do CPC; Lei 5584/70); Significa este princípio a possibilidade de as partes submeterem a matéria decidida por um juízo à reapreciação de outro, em regra, hierarquicamente superior; Na área penal, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 22.11.69, da qual o Brasil é signatário e a qual já fez ingressar em seu direito interno, indica que a adoção do duplo grau de jurisdição é absoluta (art. 8o., item 2, letra h). 8) Princípio da motivação das decisões judiciais: - art. 93,IX da CF/88; Fundamentar a decisão significa a exigência de que o juiz indique as razões de fato e de direito, com base nas quais formou sua convicção jurídica acerca dos fatos da causa; possui ainda este princípio estreita ligação com os postulados do regime democrático do Estado de Direito, que repugna a possibilidade de decisões judiciais arbitrárias, trazendo conseqüentemente a exigência da imparcialidade do juiz, a publicidade das decisões judiciais, passando pelo princípio constitucional da independência do magistrado, que pode decidir de acordo com a sua livre convicção, desde que motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento motivado – art. 131 CPC); Todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade, como, por exemplo, as sentenças e os acórdãos (art. 458 do CPC) e as decisões interlocutórias, ainda que de maneira concisa, em relação às últimas (art. 165 do CPC); Ainda que os órgãos do Poder Judiciário decidam em matéria administrativa, não jurisdicional portanto, essas decisões deverão ser devidamente fundamentadas, quer porque o art. 93,IX da CF não restringe o dever de fundamentar às decisões jurisdicionais, quer porque o inciso X do mesmo artigo exige que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas. 9) Princípio da proibição da prova ilícita (liceidade dos meios de prova): - art. 5o.,LVI da CF/88; Embora o texto constitucional proíba a utilização no processo de provas obtidas por meio ilícitos, a doutrina se manifesta de forma bastante controvertida, sendo que vem ganhando força uma corrente intermediária, que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade; Esta corrente defende que a ilicitude do meio de obtençãode prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilícita. É o caso, por exemplo, do acusado que, para provar sua inocência, grava clandestinamente conversa telefônica entre outras duas pessoas; 10) Princípio da Definitividade e da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas: - art. 5°, XXXVI Pelo Princípio da Definitividade, as decisões proferidas pelo Poder Judiciário se tornam imutáveis e inalteráveis quando atingem o estado de coisa julgada. Já a Segurança Jurídica impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição. Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na ordem social. Por isso, não há razão para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público, seja a direitos de terceiros. Muitas vezes as anulações e revogações são praticadas em nome da restauração da legalidade ou da melhor satisfação do interesse público, mas na verdade para satisfazer interesses subalternos, configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim não seja, a própria instabilidade decorrente desses atos é um elemento perturbador da ordem jurídica, exigindo que seu exame se faça com especial cuidado 11) Assistência Jurídica Integral e Gratuita aos Necessitados: - art. 5°, LXXIV; Entende-se por justiça gratuita, a isenção de custas processuais, no caso concreto, ou seja, perante aquele juiz que irá responder pela prestação jurisdicional. O benefício de justiça gratuita compreende a isenção de toda e qualquer despesa necessária ao pleno exercício dos direitos e faculdades processuais, sendo tais despesas judiciais ou não. Abrange, assim, não somente as custas relativas aos atos processuais a serem praticados como também todas as despesas decorrentes da efetiva participação na relação processual. Neste diapasão, a justiça gratuita é um instituto estritamente da seara processual, sendo essencial para o desenvolvimento do processo, sem o qual o beneficiário não poderá ter uma efetiva participação no processo, pois não poderá convalidar os atos que dependam do pagamento de despesas judiciais. A justiça gratuita é uma concessão do Estado, que por meio da gratuidade processual assume uma postura passiva, ou seja, a gratuidade processual é uma concessão do Estado, mediante a qual este deixa de exigir o recolhimento das custas e das despesas, tanto as que lhe são devidas como as que constituem crédito de terceiros. A isenção de custas não pode ser incluída no conceito de assistência, pois não há a prestação de um serviço, nem desempenho de qualquer atividade; trata-se de uma postura passiva assumida pelo Estado. Já a assistência judiciária é um serviço público organizado, consistente na defesa em juízo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que também pode ser desempenhado por entidades não estatais, conveniados ou não com o Poder Público, para o exercício de tal atividade perante o Poder Judiciário. E necessário salientar que assistência judiciária não e apenas exercida pelo o órgão estatal oficial, mas todo agente que tenha por finalidade a prestação do serviço, ou que faça cotidianamente, por ordem judicial ou mediante convênio com o Poder Público. Enquadra dentro dessa classificação a Defensoria Pública, entidades não estatais que desempenham este serviço como sua finalidade principal, os advogados que por ordem judicial, ou por convênio com o Poder Público, exerçam este serviço de maneira freqüente, podem ser considerados prestadores de assistência judiciária. O serviço de assistência judiciária, para ser entendido como tal, deve ser acessível a toda comunidade, ou seja, deve poder ser utilizado por pessoas indeterminadas. Assim, também não é de ser considerado serviço de assistência judiciária o patrocínio gratuito da causa colocado a disposição de pessoas determinadas. Assim devemos entender que a prestação de assistência judiciária e um serviço público. Sendo que existe uma distinção entre as relações assistido/prestador de assistência judiciária e cliente/ advogado, ou seja, no primeiro o assistido não escolheu seu patrono, mas dirigiu-se a um órgão prestador de assistência judiciária que presta um serviço gratuito, que atenderá o carente porque sua função é esta, no segundo acontece o inverso o cliente procura o advogado privado, no qual prestara um serviço mediante um contrato oneroso. A assistência judiciária não se confunde com justiça gratuita. A primeira é fornecida pelo Estado, que possibilita ao necessitado o acesso aos serviços profissionais do advogado e dos demais auxiliares da justiça, inclusive os peritos, seja mediante a defensoria pública ou da designação de um profissional liberal pelo Juiz. Quanto à justiça gratuita, consiste na isenção de todas as despesas inerentes à demanda, e é instituto de direito processual. Ambas são essenciais para que os menos favorecidos tenham acesso à Justiça, pois ainda que o advogado que se abstenha de cobrar honorários ao trabalhar para os mais pobres, faltam a estes condições para arcar com outros gastos inerentes à demanda, como custas, perícias, etc. Assim, freqüentemente, os acórdãos, ao tratar da justiça gratuita, ressaltam seu caráter de Direito Constitucional. Ressaltasse que na assistência judiciária o Estado assume a obrigação de arcar não só com as despesas processuais, como também com os honorários advocatícios do patrono do assistido; na justiça gratuita, a isenção suportada pelo Estado restringe-se às despesas processuais, sendo o patrono escolhido constituído e remunerado pelo próprio cliente. 12) Princípio da celeridade e da duração razoável do processo - art. 5°, LXXVIII A Emenda Constitucional nº 45, de 30.12.2004 acrescentou ao rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal, o inciso LXXVIII, no artigo 5º, que assim dispõe: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Com esse acréscimo na Constituição Federal a intenção dos legisladores era garantir a presteza na tramitação de processos judiciais e administrativos. Em comentário sobre a razoabilidade e a celeridade constante nesse dispositivo constitucional José Afonso da Silva leciona: “As duas garantias referentes a um mesmo objeto – processo judicial ou administrativo – parecem não se casar muito bem. A razoável duração do processo como que delimita a celeridade de sua tramitação. Celeridade é signo velocidade no seu mais lato grau; processo célere seria aquele que tramitasse com a maior velocidade possível; mais do que isso, só um processo celérrimo. Processo com razoável duração já não significa, necessariamente, um processo veloz, mas um processo que deve andar com certa rapidez, de modo a que as partes tenham uma prestação jurisdicional em tempo hábil. Poder-se-ia dizer, portanto, que bastava o dispositivo garantir uma razoável duração do processo para que o acesso à justiça não se traduzisse no tormento dos jurisdicionados em decorrência da morosidade da prestação jurisdicional, que não apenas é irrazoável, como profundamente irracional. Nesse signo razoável duração do processo se tem um aceno ao princípio da razoabilidade, cuja textura aberta proporciona ponderações que podem reduzir, em muito, os objetivos que o texto em comentário visa a acalcar – e,assim, diria que se teria uma ponderação aberta, por não estar sopesando dois valores ou dois objetos, mas apenas verificando se o juiz teve, ou não, razões para demorar sua decisão, levando-se em conta a carga de trabalho que pesava sobre ele. É aqui que a garantia da celeridade da tramitação tem sua importância, já que o que se tem não é uma garantia abstrata da celeridade, mas o dever de preordenar meios para ser alcançada. De certo modo, enquanto não se aparelhar o Judiciário com tais meios, a razoabilidade da demora fica sempre sujeita a saber se o magistrado tinha, ou não, possibilidade de fazer andar seu processo mais rapidamente. Corre-se, assim, o risco da previsão de mais uma garantia individual sujeita à ineficácia, já que ela vai depender de providencias ulteriores.” Nelson Nery Junior argumenta sobre os critérios para se verificar a razoabilidade da duração do processo: “Esses critérios objetivos são: a) a natureza do processo e complexidade da causa; b) o comportamento das partes e de seus procuradores; c) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes; d) a fixação legal de prazos para a prática de atos processuais que assegurem efetivamente o direito ao contraditório e ampla defesa. A complexidade da causa pode exigir dilação probatória, como, por exemplo, por perícia múltipla, que fará com que a duração razoável, para esse caso, seja maior do que a de um caso simples. [...] Das partes no processo civil exige-se comportamento com diligencia normal, na prática dos atos que estejam a seu cargo. Quanto à atitude e ao comportamento do juiz e do julgador administrativo, deve ter-se como preceito básico o princípio constitucional da eficiência do serviço público (CF 37 caput). A adoção do princípio dispositivo, com a iniciativa da parte, no processo civil, não exime o juiz, como diretor do processo (CPC 125 caput), de ‘velar pela rápida solução do litígio’. A lei não pode impor às partes prazos para a prática de atos processuais que sejam desproporcionais, não razoáveis, ‘tão curtos que envolvam uma diminuição arbitrária’ quando comparados com prazos maiores, determinados pela lei em hipóteses semelhantes ou análogas.” Interessante destacar que a busca pela razoável duração do processo e celeridade na sua tramitação é sempre bem vinda, no entanto, devemos nos preocupar também com a qualidade das decisões, tendo em vista que, a pretexto de conseguirmos rapidez nos processos, não devemos nos esquecer dos demais valores constitucionais e processuais indispensáveis ao Estado Democrático de Direito. Portanto, as medidas tendentes a tentar conferir celeridade na tramitação dos processos, com a simplificação dos procedimentos e a restrição à interposição de recursos não pode levar à queda na qualidade da prestação jurisdicional, nem tampouco violar o direito ao contraditório, a ampla defesa e a segurança jurídica. Logo, a efetividade da garantia fundamental expressa no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal não depende somente do Poder Judiciário, mas principalmente dos Poderes Legislativo e Executivo e da mudança de atitude dos políticos e governantes. Por fim, deve ser ressaltado que a parte prejudicada pela demora excessiva na tramitação de processo administrativo ou judicial tem o direito de ser indenizada pelos danos materiais e morais. Referida garantia encontra-se delineada no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que impõe ao Estado o dever de indenizar, objetivamente, os prejuízos que seus servidores, agentes ou funcionários causarem a terceiros. DEFINIÇÃO: 1) É o poder, função ou atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal, obtendo a justa composição da lide (Vicente Greco Filho). · Poder: manifestação do poder estatal, porque atua cogentemente (manifestação de força) como manifestação de potestade do estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; · Função: cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida em virtude de uma pretensão resistida; · Atividade: consiste numa série de atos e manifestações externas de declaração de direitos e de concretização de obrigações consagradas num título. 2) É o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica. (Enrico Túllio Liebman) 3) É a função do Estado de realizar e declarar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida. (Humberto theodoro Jr.) · Vimos que a função jurisdicional só atua em casos concretos de conflito de interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência da invocação dos interessados, contrariamente, por ex., da função legislativa, que é exercida em abstrato. · Não são todos os conflitos de interesses que se compõe por meio de jurisdição, mas apenas aqueles que configuram a lide ou litígio. · Lide ou Litígio é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Sem lide não há interesse de se instaurar uma relação jurídica processual. · A Jurisdição é função precípua do Estado, através do Poder Judiciário. Foi Montesquieu que propôs uma divisão correspondente à atividade do Estado. Não há divisão de poderes, pois este é uno; O que existe é divisão dos órgãos para exercer as distintas funções do Estado: Poder Executivo; Legislativo e Judiciário. · distinção entre as funções: a legislativa é a elaboração da lei; a jurisdicional é a aplicação da lei, sendo que em alguns casos o juiz pode “criar’o direito, ao utilizar a analogia e a equidade; da executiva, o Estado administra seus próprios interesses, sendo que a jurisdição é substitutiva, ou seja, atua em substituição a atividade das partes para a tutela de direitos subjetivos lesados. MODOS DO EXERCÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL: · Manifestação dá-se em 03 formas: pela decisão; pela execução e pelas medidas preventivas ou cautelares. · Tutela Jurisdicional de Conhecimento ou de declaração: é aquele que o juiz conhece a lide colocada e a soluciona através da aplicação da lei ao caso concreto, proferindo uma decisão. Instaura um processo, chamado de processo de conhecimento. · Tutela Jurisdicional de Execução: dá força ao comando da sentença caso o vencido não satisfaça sua obrigação espontaneamente. Instaura o processo de execução. · Tutela Jurisdicional Cautelar ou Preventiva: é uma tutela emergencial, devido a grande demora das demais tutelas. Instaura o processo cautelar. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO: a) Substitutiva ou secundária: pois o Estado substitui a atividade das partes (atividade primária), que estão em conflito na lide, e são proibidas de fazer “justiça pelas próprias mãos”. No penal, esta característica é absoluta, pois nunca o direito de punir pode ser exercido independente do processo e o acusado submeter-se voluntariamente a aplicação da pena, o que já não ocorre no processo civil, que é possível a autocomposição. b) Instrumental: torna efetiva e concreta a atuação prática das regras de direito, abstratas e genéricas, previstas no ordenamento jurídico. c) Definitiva e imutável: impossibilidade da mudança da sentença proferida durante o processo, não admitindo revisão por outro poder, diferentemente das decisões administrativas.(art. 5o. XXXVI CF/88). d) Natureza Declaratória: O Estado, ao exercer a jurisdição, não cria direitos subjetivos, mas tão somente reconhece os direitos preexistentes.e) Escopo jurídico: é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo) e a pacificação social. f) Lide: a função da jurisdição é a justa composição da lide, buscando o mesmo resultado quanto à pretensão deduzida que poderia ter sido satisfeita pelo obrigado. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS: a) Inércia: a atividade jurisdicional desenvolve-se somente quando provocada. Art. 2 do CPC - Garantia de Imparcialidade do juiz - Ne procedat iudex ex-officio. Como os direitos subjetivos, em princípio, são disponíveis, podendo ser ou não exercidos, também o acesso aos órgãos jurisdicionais fica entregue ao poder dispositivo do interessado. Existem exceções a regra da inércia: execução trabalhista; decretação de falência no curso da concordata; abertura de inventário, etc... b) Inevitabilidade: não se pode opor qualquer instituto para impedir que a jurisdição alcançe os seus objetivos e produza os seus efeitos; independe da vontade das partes aceitarem os eventuais efeitos do processo. c) Indelegabilidade: as atribuições do Judiciário só podem ser exercidas pelos seus respectivos órgãos. O juiz não pode delegar sua atividade à outro, externa ou internamente. d) Juiz Natural: só pode atuar como juiz somente quem se enquadre em órgão judiciário previsto de modo expresso em norma jurídica constitucional. Proíbe os tribunais de exceção - art.5, XXXVII e) Duplo Grau de Jurisdição: a parte que não obteve a satisfação de sua pretensão em primeiro grau, pode provocar um novo exame de seu processo por um órgão de segundo grau, diverso daquele que julgou anteriormente. Juízes mais experientes, órgãos colegiados, etc... f) Investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem dela se ache legitimamente investido. g) Aderência ao Território: os Magistrados só possuem poder dentro dos limites territoriais, só podendo praticar atos processuais dentro de um determinado limite territorial; - Cartas (precatórias e rogatórias). h) Inafastabilidade: também chamado de princípio do controle jurisdicional, visa garantir a todos o acesso ao Poder Jurisdicional, nem mesmo o juiz pode deixar de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei. (art. 5o. XXXV – art. 126 CPC). ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO: Embora a atividade jurisdicional seja una, tendo em vista o princípio da divisão do trabalho e a diferença de matéria jurídica a ser manipulada pelo juiz, didaticamente se fala em espécies de jurisdição. · Quanto à matéria: (conforme a natureza da pretensão) A) Penal: versa sobre as lides de natureza penal, que são reguladas pelo direito penal, sendo o instrumento de composição o processo penal; B) Especial: versa sobre as lides de natureza especial, ou seja, trabalhista, militar penal e eleitoral; C) Civil: por exclusão, que versa sobre lides de natureza não penal, excluídas as lides especiais, cujo instrumento é o processo civil. A Jurisdição Penal e Civil formam a chamada Jurisdição Comum, ao lado da Jurisdição Especial. OBS: relacionamento entre o jurisdição civil e penal: não é possível isolar completamente uma relação jurídica da outra (civil e penal); - ato ilícito (sanção civil e penal); - suspensão prejudicial (do processo-crime para solução do cível; do processo cível para solução do crime); - prova emprestada. · Quanto ao grau em que é exercida: (Princípio do duplo grau de jurisdição) A) Jurisdição Inferior: exercida pelo primeiro órgão a conhecer da causa submetida ao Estado-juiz. Fala-se em competência originária; (1a. Instância); B) Jurisdição Superior: exercida pelo órgão que conhece da causa em grau de recurso. Fala-se em competência recursal. (2a. Instância); (competência originária dos Tribunais); · Jurisdição Contenciosa e Voluntária ou Graciosa (art. 1º CPC) · Com relação a Jurisdição, vimos que: a) seu objetivo é a composição dos conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida, ou seja, existe a idéia de contenda, contestação, litígio, oposição; b) pressupõe a existência de partes, o sujeito ativo, titular da pretensão subordinante ou protegida pelo direito e o sujeito passivo ou titular da pretensão subordinada, denominados autor e réu; c) possibilidade do contraditório, ou seja, ao réu é dada a oportunidade de defender-se, contrariar a sujeição pretendida pelo autor; d) decisões fazem coisa julgada, ou seja, as decisões proferidas em decorrência do conflito de interesses torna-se imutável ou irrevogável, quando transitada em julgado, tendo assim colocado fim ao exercício da função jurisdicional; - Dessas Características podemos DEFINIR a JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA ou Graciosa: 1) É a atividade aditiva do Poder Judiciário destinada a tutela direitos individuais em determinados negócios ou atos jurídicos, segundo previsão taxativa em lei; 2) Administração de interesses privados pelos órgãos jurisdicionais; · Contrariamente, a Jurisdição Voluntária versa sobre interesses não em conflito; · O Estado intervém na administração de vários interesses privados, conquanto isso venha a limitar a atuação de seus titulares. Ex: tutela do nascimento e do óbito; reconhecimento de filhos; formação de pessoas jurídicas através de seus atos constitutivos; formação de fundações com supervisão do Ministério Público, etc.. · mas há certa categoria de interesses privados cuja tutela foi deixada a cargo dos órgãos jurisdicionais, tendo em vista as suas condições peculiares: a) nomeação de tutores ou curadores; b) autorização para venda de bens de menores; c) suprimento do consentimento para casamento; d) separação consensual; e) abertura de testamento... · tais interesses tutelados pelos órgãos judiciários não estão em conflitos, mas somente para a proteção dos seus respectivos titulares. · não existe interesses em conflito, mas interesses não em conflitos ou inexistência de lide; · não se fala em partes, mas em interessados; · não há contraditório, pois não há o que contestar; · chamada de Jurisdição Graciosa, pois a jurisdição é uma espécie de graça, um favor, um benefício do Estado ao Interessado; · chamada também de jurisdição administrativa, pois é administração pública de interesses privados pelos órgãos jurisidicionais, devendo entretanto ser evitada tal denominação para não confundir com o contencioso administrativo. · No Direito Penal, temos como exemplos: a) autorização para aborto; autorização para mudança de sexo; CARACTERÍSTICAS: a) Não existe a substitutividade: ou seja, o Estado não substitui a atividade das partes, mas ocorre simples intervenção para tutelar interesses não em conflito; b) descaracterização do princípio da inércia: ex: alienações judiciais - art. 1.113 do CPC. Conceito de ação: O Direito objetivo tutela certas categorias de interesses. Ao conflito de interesses regulado pelo direito, temos a relação jurídica: De um lado: sujeito ativo ou titular do interesse protegido - direito subjetivo (concorrência da sua vontade) De outro lado: sujeito passivo ou do interesse subordinante - obrigação. Os conflitos de interesse são regulados pelo direito, devendo os sujeitos se submeterem a ordem jurídica. Entretanto, pode ocorrer a resistência de um dos sujeitos em ter o seu interesse subordinado ao outro. Configura-se a lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, pretensão essa de subordinação de um interesse ao outro. Como a lideperturba a paz social, temos que o Estado, ao vedar a autodefesa, reservou para si a função de dirimir a lide e aplicar o direito, ou seja, a função jurisdicional. Mas a jurisdição só pode ser exercida quando provocada, ou seja, é necessário que o sujeito exponha a sua pretensão a ser tutelada pelo juiz (art. 2° do CPC). Ao deduzir a sua pretensão, invoca a jurisdição, que aplicará o direito ao caso concreto. Esse pedido de tutela jurisdicional, essa provocação da jurisdição é chamada de direito de ação. Temos os seguintes conceitos retirados da doutrina: 1) Ação é o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional (Enrico Tulio Liebman); 2) Ação é o direito de invocar a função jurisdicional (Moacyr Amaral dos Santos) 3) Ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (Ada Pellegrini) NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO Teorias sobre a natureza do direito de ação: As teorias dividem-se em: Teorias que negam a autonomia do Direito de ação (não autonomistas); teorias autonomistas. - Teorias não autonomistas: Teoria Civilista ou Imanentista: O direito de ação se prende ao direito material. O direito de ação nada mais era do que o próprio direito substantivo reagindo contra a sua violação. Assim, a ação era simples capítulo do direito civil, não se distinguindo o direito de ação do direito subjetivo material. Daí não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a mesma natureza do direito. Savigny - desenvolvimento e consolidação da teoria civilista. Influência: Classificação das ações segundo o direito material violado: ação real ou pessoal; ação mobiliária ou imobiliária; ação regressiva,... Polêmica Windcheid-Muther: Esta polêmica entre esses autores deu início às teorias autonomistas, ou seja, distinguiam o direito de ação do direito material lesado. Muther combatia a teoria civilista, distinguindo o direito material do direito de ação. Assim, do exercício do direito de ação nasciam outros dois direitos: a) um, para o ofendido, que é o direito à tutela jurisdicional, dirigida contra o Estado; b) outro, para o próprio Estado, de eliminar a lesão jurídica e que se volta contra a parte que a causou. Teorias autonomistas: reconhecem a autonomia do direito de ação face ao direito material a ser tutelado. São elas: 1) Teoria do direito de ação como direito autônomo e concreto: A ação é um direito autônomo, não dependendo NECESSARIAMENTE do direito subjetivo material ameaçado ou violado, como, por ex, nas ações meramente declaratórias. O direito de ação se dirige contra Estado, exigindo a jurisdição e contra 0 sujeito exigindo a sujeição. Adolpho Wach: O direito de ação é concreto pois depende de uma sentença favorável, dependente do acolhimento da pretensão do autor. Daí a ação ser um direito público (contra o Estado) e concreto (quando existe violação ao direito material). Chiovenda: desenvolveu a teoria do direito de ação como direito potestativo, que nada mais é do que uma corrente do teoria do direito de ação como direito autônomo e concreto. Para ele, o direito de ação não é dirigido contra o Estado, mas sim contra o adversário. Daí constituir num poder (potestade) e não em direito subjetivo, e é privado, e não público. Assim, a ação é um poder exercido em face do indivíduo, que de se sujeitar a vontade da lei, mas prende-se a uma sentença favorável. 2) Teoria da ação como direito autônomo e abstrato: Alfredo Rocco - O direito de ação independe da existência efetiva do direito invocado. Basta ao autor fazer referência a um interesse protegido pelo direito em abstrato, sendo indiferente se a sentença é ou não favorável. Daí, temos a ação como direito: a) público – exercido frente ao Estado em face do réu; b) Autônomo e Abstrato (independe do direito material); c) Instrumental Carnelutti - afirma que o direito de ação é o direito de se obter uma sentença, ou seja, a justa composição da lide, sentença esta que versa sobre a lide deduzida no processo, independente de ser favorável ou não. Esse direito é dirigido contra o Juiz e não contra o Estado, pois este tem o dever de realizar as atividades para atingir esse objetivo (sentença). Condições da ação Definição: “Requisitos necessários, conexos à pretensão formulada pelo autor, para que o Estado-Juiz dê por legítimo o exercício do direito de ação, com a justa composição da lide (se atendidos os pressupostos processuais)”. (Frederico Marques) “São requisitos que a ação deve preencher para que se profira uma decisão de mérito.” (Moacyr Amaral) “São os requisitos de existência do direito de ação.” (Marcato). - arts. 3° e 267, IV do CPC. A Ação é o direito de se invocar a tutela jurisdicional. A Jurisdição, por sua vez, tem a função de aplicar o direito ao caso concreto. E o faz através de suas decisões, as sentenças de mérito, ou seja que analisa o pedido do autor. Entretanto, para que a jurisdição seja exercida, através do processo, necessária a instauração do processo, através da formação da relação jurídica processual. E para que a jurisdição seja exercida, através do processo, necessária a sua provocação, através do exercício do direito de ação. Mas para que esse exercício ocorra, necessários são certos requisitos ou condições, que dão existência ao direito de ação, para que seja proferida uma sentença de mérito. Ou seja, antes de analisar o próprio pedido do autor, necessário se faz verificar que esse pedido pode ser conhecido pelo Estado. Condições da ação: Enumeração a) Possibilidade jurídica do pedido b) Interesse de Agir c) Legitimidade das partes ou Qualidade para agir ou Legitimatio ad causam. a) Possibilidade Jurídica do Pedido: Definição: Dá-se quando a pretensão em abstrato se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo. b) Legitimidade das Partes: Definição: São os titulares dos interesses em conflito. Daí temos: Legitimidade Ativa: titular do interesse afirmado na pretensão; Legitimidade Passiva: titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão. Com isso temos a chamada legitimação Ordinária, pois cabe aos próprios titulares dos interesses em conflito, ou seja, vão a juízo postular em nome próprio, direito próprio. Já a Legitimação Extraordinária ou Substituição Processual, está prevista no art. 6° do CPC. Dá-se a legitimação para a pessoa em nome próprio postular direito alheio. Com isso temos: - sujeito do processo ou substituto: titular do direito de ação; - sujeito da lide ou substituído: titular do direito material lesado. c) Interesse de Agir: É a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado prático, utilizando-se da forma legal adequada. (Vicente Greco) Necessidade: do provimento jurisdicional, ou seja, necessidade de se obter uma tutela ao interesse juridicamente protegido. É o interesse secundário na composição da lide e não o interesse primário em lide (substancial). Adequação: entre a situação do autor e o provimento jurisdicional solicitado. A Ausência ou falta das condições da ação acarreta a carência de ação. Classificação das Ações A doutrina conhece vários critérios de classificações das ações, mas o que permanece, a tendência moderna é a classificação tendo em vista a providência jurisdicional. Isto porque a ação é o meio de provocar a tutela jurisdicional, ou seja,de solicitar uma providência jurisdicional. Assim temos: 1)Ação de Conhecimento ou Cognição -provoca - Jurisdição ou Tutela Jurisdicional de Conhecimento - Processo de Conhecimento 2)Ação de Execução - Jurisdição ou Tutela Jurisidcional de Execução - Processo de Execução 3)Ação Cautelar - Jurisdição ou Tutela Jurisdicional Preventiva ou Cautelar - Processo Cautelar. 1)Ações de Conhecimento ou de Cognição: Definição: Busca o pronunciamento de uma sentença que declare entre os contendores qquem tem razão e quem não tem, o que se realiza mediante determinação de regra jurídica concreta que disciplina o caso que se formou o objeto do processo. São aquelas que provocam uma providência jurisdicional por meio do qual o juiz tenha pleno conhecimento do conflito de interesses a fim de que possa proferir uma decisão pelo qual extraia da lei a regra concreta aplicável à espécie. São aquelas que tem por fim provocar o juiz para que formule a regra jurídica ao caso concreto, formando um processo regular de conhecimento, por meio do qual vai ter pleno conhecimento do conflito. O processo de que se vale é o de conhecimento: a) juiz conhece dos fatos alegados pelas partes; b) avalia juridicamente os fatos à juiz das normas; c) determina as consequências estabelecidas abstratamente pelas normas, formulando uma norma concreta para o caso. Tem natureza declaratória, pois depois de conhecer do conflito, o juiz declara a existência da relação jurídica entre as partes, ou seja, declara o direito aplicável à espécie. As ações de conhecimento se dividem em: a) Ações meramente declaratórias b) ações condenatórias c) ações constitutivas A) Ações Condenatórias: é a que busca não apenas a declaração do direito subjetivo material do autor, mas também a formulação de um comando que imponha uma prestação a ser cumprida pelo réu (Sanção), visando à formação de um título executivo. ou: são aquelas que visam uma declaração quanto à relação jurídica controvertida e a aplicação da sanção ao réu por desobediência ao imperativo legal. Ação condenatória visa a obtenção de uma sentença, que é título executivo (afirma o direito existente e aplica uma sanção). B) Ações meramente declaratórias: são aquelas que tendem a obter uma sentença sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica incerta e controvertida, em regra. Por que em regra? Porque, excepcionalmente, provoca a declaração quanto à existência ou inexistência de um fato - art. 4° do CPC. São Positivas ou Negativas; Principal (art. 4) ou Incidental (art. 5) Finalidade: somente declarar a situação jurídica existente entre as partes, eliminando as incertezas e dúvidas quanto à esta situação. C) Ações Constitutivas: são as que se propõe a verificação e declaração da existência de condições segundo as quais a lei permite a modificação de uma relação ou situação jurídica e em consequência dessa declaração, a criação, modificação ou a extinção dessa relação ou situação jurídica. Antes da sentença modificar, criar ou extinguir uma relação jurídica, declara se as condições para que isso ocorra estão presentes e ai cria, modifica ou extingue a relação jurídica. 2) Ação de Execução ou Executiva: Definição: é aquela na qual o órgão judicial desenvolve a atividade material tendente à obter coativamente o resultado prático equivalente àquele que o devedor deveria ter realizado com o adimplemento da obrigação. Para melhor compreensão: ação condenatória tem a finalidade de declaração quanto ao direito e imposição da sanção - esta dá caráter executivo ao título - mas o réu pode não satisfazer espontaneamente a obrigação - credor pede que se realize a decisão, através de atos executivos que efetive a sanção. 3)Ações Cautelares ou Preventivas: Definição: são as que visam providências urgentes e provisórias, tendentes à assegurar os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual demora. Pressupõe 2 requisitos: Periculum in mora e Fumus Boni iuri Comporta a possibilidade da de uma decisão provisória (liminar), não reclamando um exame profundo do direito, mas apenas superficial ou de cognição sumária. OBS: Ao lado da classificação tradicional, a doutrina reconhece hoje uma classificação quíntupla das ações, distinguindo das ações condenatórias puras, qual seja: 4) Ação mandamental – aquela que visa a formação de uma ordem judicial (mandado) dirigido a um outro órgão do Estado ou a particulares; 5) Ações executivas lato sensu: ação tendente a obter uma sentença que visa legitimar uma execução sem a necessidade de promover uma nova ação. Outras Classificações: A doutrina também destaca a classificação das ações segundo outros critérios: a) Quanto ao procedimento: Ordinária, Sumária, Executiva e Especial (Processo Cautelar e os Procedimentos Especiais). b) Quanto à natureza do direito: ações reais: visam a tutela de um direito real; ações pessoais: visam a tutela de um direito pessoal, isto é de uma obrigação. c) Quanto ao objeto Mobiliárias: são as que versam sobre coisas móveis, bens móveis; Imobiliárias: versam sobre bens imóveis. - Elementos Individualizadores da Ação Cada ação distingue-se da demais por certos elementos que a identificam. Daí é defeso a propositura de duas ações idênticas, pois a jurisdição deve ser provocada uma única vez para a solução definitiva da lide. Definição: são os que compõe o pedido de tutela jurisdicional, com base na pretensão levada a juízo, identificando a ação e distinguindo-a das demais. A Falta destes elementos pode acarretar o indeferimento da inicial. Elementos da ação: Enumeração -Partes, Objeto ou Pedido e Causa de pedir. Partes: são autor e réu, ou seja, titulares dos interesses em conflito. É aquele que pede e em face de quem se pede o provimento jurisdicional. Objeto ou pedido: é a pretensão deduzida em juízo, é o que o autor solicita lhe seja assegurado pelo órgão jurisdicional, é o bem jurídico pretendido pelo autor perante o réu. Requisito da petição inicial (art. 282, IV do CPC). Deve ser entendido em dois planos: - Pedido Imediato ou direto: consiste na tutela jurisdicional solicitada ou tipo de provimento solicitado, ou seja, sentença condenatória, constitutiva ou declaratória. - Pedido Mediato ou indireto: é o bem jurídico pretendido, é a utilidade que se quer alcançar ou o resultado almejado. Ex: entrega de uma coisa, dissolução de contrato, recebimento de indenização. Causa de pedir ou causa petendi: é a soma dos fatos mais os fundamentos jurídicos do pedido. Também é requisito da petição inicial (art. 282, III do CPC). Quais fatos? São os fatos geradores do direito e da obrigação (também denominado de causa de pedir próxima). O fundamento jurídico do pedido é a declaração da natureza do direito, ou seja, da relação jurídica em que se baseiam os pedidos (causa de pedir remota). Não confundir com o fundamento legal, que é a indicação do disposto de lei aplicável ao caso concreto (requisito não fundamental da inicial). Importância dos elementos da ação: Identificar os fenômenos da litispendência e da Coisa Julgada (art. 301, parágrafos 1°,2° e 3°) que não são permitidos em nosso ordenamento jurídico. Conceito: 1) é o meio de que se vale o estado para exercer a função jurisdicional, compondo-se de um conjunto de atos cuja finalidade é a composição da lide. 2) é o método, a técnica, o instrumento de que seutiliza o Estado para a solução dos conflitos de interesses submetidos à apreciação jurisdicional. Não confundir com o instituto do Procedimento, que é o modo pelo qual o processo se desenvolve. Tipos de processo: Correspondem à tutela jurisdicional a que visa, ou seja, a tutela jurisdicional de conhecimento, de execução e cautelar (art. 270 do CPC) 1) Processo de Conhecimento ou de Cognição : é aquele que se destina à declaração acerca do direito disputado pelas partes, ou seja, compõe a lide com o acerto da efetiva situação jurídica das partes. Desenvolve-se entre dois termos: petição inicial e a sentença, sendo que entre estes termos, vários atos são praticados tanto pelas partes como pelo juiz. Subdivide-se em: a) Condenatório - imposição de sanção; b) Declaratório – art. 4º do CPC; c) Constitutivo – visa a criação, extinção ou modificação; 2) Processo de Execução : quando há certeza prévia de direito do credor e a lide se resume na insatisfação do crédito; daí o processo limita-se a tomar conhecimento liminar da existência de um título do credor, para em seguida, utilizar a coação estatal sobre o patrimônio do devedor, e independente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o credor. Funda-se em título executivo e também se desenvolve entre dois termos: pedido de execução e os atos que esgotam as providências executórias. 3) Processo Cautelar : quando é utilizado não para uma solução definitiva de controvérsia estabelecida em torno da relação jurídica material, mas apenas para prevenir, em caráter emergencial, e provisório, a situação da lide contra as alterações dos fatos ou do direito que possa ocorrer antes que a solução de mérito seja prestada. Relação Jurídica processual: Definição: é a relação entre as pessoas, participantes do processo, cuja prática de atos visam à obtenção de uma prestação jurisidicional. No processo existe uma relação jurídica (conflito de interesses regulado pelo direito). Quando existe resistência à pretensão, constitui-se a lide, que perturba a paz social. O Estado, através da Jurisdição, provocada pela Ação, visa a composição da lide pelo processo. Daí, processo não é apenas uma sequência de atos realizados para a obtenção da prestação jurisdicional, mas também é uma relação entre as pessoas que participam dessa relação, cuja prática de atos visam a prestação jurisdicional. Tal é a relação jurídica processual. Características: 1) Complexidade: é constituída de um conjunto de posições ativas e passivas, gerando direitos, obrigações, poderes e ônus. 2) Unidade: todos os atos processuais não são praticados de maneira aleatórias ou centrifugas, mas com uma única finalidade, qual seja, a obtenção de um provimento final. 3) Natureza Pública: pois envolve um sujeito de direito público, que se coloca entre as partes (neutralidade) e acima das partes (soberania). 4) Autônoma: a instalação da relação jurídica processual independe da existência do direito material alegado pelo autor, bastando existir uma previsão em abstrato. 5) Tríplice Angularidade: apresenta três ângulos distintos, envolvendo os sujeitos principais do processo, vinculando as partes entre si, e as partes e o juiz. Elementos da Relação Jurídica Processual: - Subjetivos (sujeitos do processo): partes e órgão jurisdicional - Objetivos (objeto do processo) : emissão de um provimento jurisdicional para a tutela de um bem jurídico; Sujeitos da Relação Jurídica: Admitida como uma relação trilateral, temos que os sujeitos do processo são três: partes e juiz. Além das partes e do juiz (denominados de sujeitos principais), temos os seguintes sujeitos: - Sujeitos principais (partes e juiz); - Sujeitos “sui generis” (Advogado, Ministério Público); - Sujeitos secundários: outras pessoas que participam da relação jurídica processual (auxiliares da justiça); Formação da Relação Jurídica Processual: a formação da relação jurídica processual compões de 03 momentos: a) por iniciativa da parte: através da apresentação da petição inicial (art. 262 do CPC - princípio da iniciativa da parte); b) por despacho do juiz ou distribuição da inicial (art. 263 do CPC - despacho positivo ou que ordena a citação). Em caso de deferimento da inicial, o juiz irá determinar a citação do réu (art. 285 do CPC); Já em caso de indeferimento, o processo será extinto (art. 267, I do CPC). c) citação do réu: é o ato pelo qual se dá ao réu o conhecimento da ação que já lhe foi proposta (art. 213 do CPC). - A citação é o ato que completa a relação jurídica processual; além disso é requisito de validade de qualquer processo (art. 285 do CPC). Definição: são requisitos necessários à existência e validade do processo, ou melhor, da relação jurídica processual. São eles: 1) Subjetivos; 2) Objetivos. Pressupostos Processuais Subjetivos: São aqueles que se referem aos sujeitos do processo. São referentes às: a) Juiz; b) Juiz; Os pressupostos referentes ao juiz são os seguintes: a)Imparcialidade : constitui-se na situação em que o magistrado não é considerado como impedido ou suspeito. A lei enumera as causas de suspeição e impedimento (causas taxativas) - Impedimento: juiz está em situação em que a sua parcialidade se acha fora de dúvida ou se apresenta patente. Aqui as hipóteses são objetivas, ou seja, ou o juiz é ou não é impedido (arts. 134 e 136 do CPC). Características: objetiva; não há preclusão; processo nulo. - Suspeição: gera uma presunção relativa de parcialidade, que pode ser ilidida por prova em contrário. Aqui as hipóteses são subjetivas. (art. 135 e parágrafo único). Características: subjetiva; preclusão; não há nulidade. Características Comuns: - juiz deve se declarar impedido ou suspeito (art. 137) - parte pode provocar a declaração (art. 137) - outras pessoas passíveis (art. 138) b) Investidura: investido de jurisdição. O ingresso na carreira, como forma geral, está consagrado no art. 93, I, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional N° 45/2004. O ingresso se dá em órgão de jurisdição inferior ou de 1° grau através de concursos de provas e títulos; como Juiz Substituto. São requisitos para o ingresso: - Brasileiro (nato ou naturalizado ); - Bacharel em Direito; - Aprovação em concurso; - Três anos de atividade jurídica; c) Competência : é o poder que tem um órgão jurisdicional de fazer atuar a jurisdição diante de um caso concreto (Vicente Greco Filho). Cada órgão é responsável por aplicar a jurisdição sobre determinada causa, excluindo a atuação dos demais. Essa limitação ou medida da Jurisdição denomina-se Competência. Os pressupostos processuais referentes às partes são: a) Capacidade de ser parte: é a equivalente a capacidade de gozo ou jurídica (1° do CC); é a capacidade de adquirir direitos e obrigações no processo. Toda a pessoa tem capacidade de ser parte, ou seja, aptidão de participar da relação jurídica processual, em nome próprio ou alheio. - pessoas jurídicas - pessoas formais - art. 12 do CPC - III,IV,V,IX b) Capacidade de estar em juízo ou capacidade processual ou legitimatio ad processum: capacidade de exercício ou de fato, ou seja, é a capacidade de exercer direitos e deveres processuais. Quanto à pessoas naturais: b1) capacidade processual plena (art. 7° do CPC);b2)falta absoluta de capacidade processual (art. 8° do CPC); b3) capacidade processual relativa ou limitada (art. 8° do CPC). Capacidade processual das pessoas casadas: regras especiais: - Quanto à capacidade ativa (arts. 10 e 11 do CPC) : no caso de recusa, pode ser suprida judicialmente . Chamada de capacidade integrativa, mas não torna o outro cônjuge parte no processo; - Quanto à capacidade passiva: art. 10°, parágrafo 1° (litisconsórcio necessário); Curador Especial (art. 9, I do CPC): ausência de representante; Pessoas Jurídicas (art. 12 do CPC) c) Capacidade Postulatória ou Jus Postulandi : é a capacidade de postular, de pedir algo em juízo. È privativa do advogado (arts. 36, 37 e 38 do CPC). Conceito de Princípio: Princípio significa doutrina, teoria, idéia básica, entendimento que deve nortear vários outros, ou mesmo um sistema. A ciência processual moderna traçou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns são princípios comuns a todos os sistemas processuais; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no âmbito do processo civil e do processo penal, muitas vezes, com feições ambivalentes. Vige no sistema processual penal, por exemplo, a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto no processo penal domina a verdade real. Outros princípios, contudo, têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual. Verdade Real e Verdade Formal O que é verdade formal? Verdade formal a que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente. O que é verdade real? É aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados. A distinção entre verdade real e verdade formal surgiu no confronto entre processo penal e processo civil. Ou seja, no processo civil os interesses são, supostamente, menos relevantes do que os interesses no processo penal em vista dos bens tutelados, a vida, a liberdade e o jus puniendi do Estado. Assim, no penal se busca a verdade real e no civil a verdade formal. Por algumas explicações pesquisadas, na prática o que ocorre é que no processo civil o juiz pode se convencer pela verdade formal, porque, em regra, o direito material versa sobre direito disponível e no processo penal o juiz busca a verdade real por se tratar de direito indisponível, ou seja, aquele direito que a lei considera essencial à sociedade e é tutelado pelo Ministério Público. Nesse sentido, doutor e mestre em Processo Civil Antonio Cláudio da Costa Machado, esclarece: “Ao Estado, entretanto, só importa o interesse efetivamente existente. Por isso o extremo cuidado quanto à verificação dos fatos e a colocação de um outro órgão ao lado do juiz, que supra as possíveis deficiências e omissões das partes, impedindo, assim, que o magistrado deixe a sua condição de neutralidade na tentativa de ir buscar as provas que faltem ao conhecimento fático da causa. Em termos processuais diz-se, então, que o processo civil se aproxima do penal porque o órgão jurisdicional não se dará por satisfeito com a verdade formal, mas unicamente com a verdade real...Uma coisa é a necessidade premente de realização de um interesse em função da extrema relevância do seu conteúdo; à ordem social e jurídica não importa o titular do direito, nem, em contrapartida, o titular da obrigação..., porque importa unicamente o interesse (ou direito) indisponível, o Ministério Público se posiciona, assim como o juiz, inter et supra partes, fazendo o que eventualmente qualquer das partes não faça, porquanto seja imprescindível, antes de qualquer coisa, saber se o interesse existe ou não existe”. (MACHADO, A. C. da C; A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 221. Como bem analisado por Nelson Finotti Silva, professor em Direito Processual Civil: (...) adota-se a verdade formal como conseqüência de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, por inúmeras presunções legais definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como, preclusão, coisa julgada, revelia, confissão. Em outras palavras, enquanto no processo penal só a verdade real interessa, no processo civil serve a verdade aparente.(...) (Publicada na Revista Síntese – Direito Civil e Processo Civil – novembro/dezembro 2002 – v. 20 – páginas 17/21). Pela doutrina moderna do direito processual, tais diferenças estão sendo abolidas gradativamente. Pela atualidade tanto o processo penal como o processo civil discutem interesses fundamentais da pessoa humana. Como por exemplo, no processo civil se lida com a família e a própria capacidade jurídica do indivíduo. Salienta-se que o próprio CARNELUTTI oferece crítica a respeito destas diferenciações, classificando-as como “verdadeiras metáforas”. Muito bem posicionado pelos doutrinadores citados, pois, afirmar que o processo civil trabalha apenas com a verdade formal, significaria que o juiz se contenta com uma meia verdade e que o juiz do processo penal necessita da verdade inteira para decidir. O que é, sem dúvida, uma grande inverdade ou não condizente com a verdade. Exatamente, por estas inconsistências que, paulatinamente, a teoria da verdade formal perde força no seio do processo civil. Cândido Rangel Dinamarco também se posiciona a respeito, cita-se: “A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar- se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem contudo alterar os critérios para a sua distribuição.” (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1999 p. 318.) Por outro lado, observa-se, também, que a verdade absoluta é inatingível, pois, em cada depoimento haverá um grande grau de subjetividade, ou seja, a verdade pode apresentar diferenças pelas diversas visões e interpretações. Enfim, mesmo a realidade pode ser vista de várias formas e, ainda, o juiz pode assimilar, também, de uma forma diversa. Neste sentido os autores Marinoni e Arenhart advertem que: “acreditar que o juiz possa analisar, objetivamente, um fato, sem acrescentar-lhe qualquer dose de subjetividade, é pura ingenuidade (...) De toda sorte, permanecer cultuando a ilusão de que a decisão judicial está calcada na verdade dos fatos, gerando a falsa impressão de que o juiz limita-se, no julgamento, a um simples silogismo, a um juízo de subsunção do fato à norma, é algo que não tem mais o menor respaldo,sendo mito que deve ser contestado. Este mito, de qualquer forma, já está em derrocada, e não é a manutenção da miragem da verdade substancial que conseguirá impedir o naufrágio destas idéias. Deve-se, portanto, excluir do campo de alcance da atividade jurisdicional a possibilidade da verdade substancial. Jamais o juiz poderá chegar a este ideal, ao menos tendo a certeza de que o atingiu. O máximo que permite a sua atividade é chegar a um resultado que se assemelhe à verdade, um conceito aproximativo, baseado muito mais na convicção do juiz de que ali é o ponto mais próximo da verdade que ele pode atingir, do que, propriamente, em algum critério objetivo.(...) (MARINONI, L. G.; ARENHART, S, A. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. 5 v. tomo 1, p. 41-49) Disponibilidade e Indisponibilidade Denomina-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas tem de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela disponibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual. Esse poder de dispor das partes é quase que absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa fazer atuar. As limitações a esse poder ocorre quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado. O inverso acontece no direito penal, em prevalece o princípio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime é sempre considerado uma lesão irreparável ao interesse público e a pena é realmente reclamada, para a restauração da ordem jurídica violada. Exceções: infrações penais de menor potencial ofensivo (art. 98, I, da CF). Assim, no processo civil, é a faculdade conferida aos indivíduos de apresentarem ou não sua lide em juízo a fim de vê-la solucionada, e de apresentá-la da maneira que melhor lhe aprouver; na instrução da causa, o juiz depende da iniciativa das partes quanto à afirmação e prova dos fatos em que se fundamentam os pedidos, devendo julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. (art. 333 CPC); Princípio do Impulso Oficial Uma vez instaurada a relação processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional. Trata-se, sem dúvida, de princípio ligado intimamente ao procedimento. Compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o procedimento de fase em fase, até a conclusão da função jurisdicional. Afirmação desta orientação é a norma do art. 262 do CPC: "O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial". Embora a jurisdição seja inerte, o processo, uma vez instaurado, não pode ficar à mercê das partes. Isto decorre da prevalência do interesse público sobre o particular, onde uma vez iniciada a contenda, ao Estado interessa que ela se desenvolva e se conclua o mais breve possível, exaurindo-se a obrigação do mesmo à prestação jurisdicional. A fim de se assegurar a continuidade do processo, é necessário o que se denomina em nosso direito como princípio do impulso oficial ou ex officio; onde o juiz, que representa o poder jurisdicional do Estado, determina que se promovam atos processuais que conduzam à solução do processo, até que a instância se finde. Acerca deste, igualmente a doutrina prega que é o princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional. Princípio da Persuasão Racional (ou do Livre Convencimento): Ao juiz é concedido o poder de formular livremente a sua convicção quanto à verdade emergente dos fatos constantes dos autos. Assim reza o art. 131 CPC: "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento". Daí extrai-se que o convencimento do magistrado é livre, devendo ser motivado na sentença. Princípio da Instrumentalidade O princípio da instrumentalidade das formas está previsto no diploma processual nos artigos 154, 244 e 249, §2º, do Código de Processo Civil, transcritos a seguir: Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados. §2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Percebe-se nos dispositivos acima transcritos, que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio da liberdade das formas, onde os atos processuais não dependem de forma, exceto quando legalmente cominadas, restando a discussão acerca da possível existência ou inexistência de vício nos atos processuais, passíveis de nulidade, oriundos da inobservância da forma prescrita. Ao adotar o princípio da liberdade das formas, o processo civil brasileiro afastou a incidência do princípio da legalidade da forma. Dessa maneira, a exigência de determinada forma para determinados atos está restrita as hipóteses taxativas e expressamente previstas em lei. Por visar à finalidade do ato, independentemente da forma, o princípio da instrumentalidade das formas está em sintonia com o devido processo legal, pois a sua aplicação está atrelada a presença ou não de prejuízo. Em havendo prejuízo pela violação da ampla defesa e do contraditório, também não deverá ser invocada a instrumentalidade das formas, já que o devido processo legal também não foi observado. O procedimento é a forma pela qual o processo se exterioriza. Sabido é que o processo é uma relação jurídica que se desenvolve entre as partes de um lado e o juiz de outro. Já o procedimento surge como o modo pela qual essa relação se efetiva, ou seja, o modo pelo qual os atos processuais são realizados, ou exteriorizados. Já se viu que para cumprir função jurisdicional o judiciário não atua livremente. Dada a própria natureza dessa função ele se vale de uma forma de atuação, que é o processo. O processo é o meio de que se vale o Estado para cumprir a função jurisdicional. O processo é, pois, o instrumento da jurisdição, visto que é através dele que é cumprida a função jurisdicional. Constitui-se de uma série de atos dos órgãos jurisdicionais, de atos dos seus sujeitos ativo e passivo, cuja participação é necessária, tendentes ao cumprimento da função jurisdicional, que é a atuação da vontade da lei aos conflitos ocorrentes, ou seja da realização do direito. O critério de classificação dos processos é o mesmo que se adota para a classificação das ações. Os tipos processuais correspondem às tutelas jurisdicionais a que visam. Sendo três as espécies de tutela jurisdicional, são respectivamente três os tipos de processo: processo de conhecimento, processo de execução, processo cautelar ou preventivo
Compartilhar