Caderno Civil V aula 3 ok

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Rio de janeiro, 14 de agosto de 2017
Direito Civil V - aula 3
	Conteúdo programático (Casamento) - Conceito, natureza jurídica, características, finalidades e princípios. Esponsais. Responsabilidade Civil pelo arrependimento. Formalidades preliminares. Capacidade para o casamento.
Casamento (professora) - O casamento é um ato solene. Nascido de um acordo de vontades, capaz de formar família. Objetivo principal do casamento de acordo com o art. 1511 do CC, é a comunhão plena de vida.
Conceito de casamento (doutrina: Tartuce) - O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. Vejamos outros três conceitos da doutrina contemporânea:
Conceito de casamento (Maria Helena Diniz) – “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família”.
Apesar da menção aos sexos distintos, retirada do conceito clássico de casamento, o Brasil admite, na atualidade, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No âmbito doutrinário, na VII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal em 2015, aprovou-se enunciado segundo o qual é existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo (Enunciado n. 601). Cabe pontuar que desse evento participaram juristas com as mais variadas visões sobre o Direito de Família e, mesmo assim, a proposta aprovada conseguiu ampla maioria, o que demonstra uma sedimentação doutrinária a respeito do tema no País. Frise-se que não houve ainda qualquer alteração legislativa no sentido de admissão da nova entidade familiar, o que não deve ser considerado como óbice para o seu amplo reconhecimento, pois cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de adequar a norma ao fato social, o que vem ocorrendo. Confirmada a premissa de inclusão, todas as regras pessoais e patrimoniais do casamento entre pessoas de sexos distintos incidem para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O tema ainda será aprofundado no presente capítulo.
Natureza Jurídica 
Teoria institucionalista (doutrina: Tartuce) - o casamento é uma instituição, tese sustentada, entre outros, por Maria Helena Diniz 25 e Rubens Limongi França. 26 Há nessa corrente uma forte carga moral e religiosa.
Teoria contratualista (doutrina: Tartuce) - o casamento é um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação, corrente encabeçada por Silvio Rodrigues. 27 Essa visão é adotada pelo Código Civil português, no seu art. 1.577. “Casamento é o contrato celebrado entreduas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.
Teoria mista ou eclética (doutrina: Tartuce) - o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação. Essa visão é seguida por doutrinadores como Eduardo de Oliveira Leite, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Flávio Augusto Monteiro de Barros e Roberto Senise Lisboa.
Natureza jurídica do casamento 
Corrente institucionalista (Professora) - defende que o casamento é uma instituição, e o maior argumento esta no fato de que muitas regras do casamento, estão pré estabelissidas na lei e não podem ser alteradas, o que significa que, casando, as Partes aderem à essas regras independentemente da sua vontade.
Corrente contratualista (Professora) - enxerga no casamento um contrato, sobretudo pelo fato de que o matrimônio nasce de um acordo de vontades. Além disso, essa corrente, embora reconheça a existência de uma série de regras limitadoras da autônomia privada, nesse campo (normas de ordem pública), alegam que também existe um espaço de liberdade incontestável, através do qual os nubentes podem criar outras regras sem a intervenção Estatal. Ex.: o casal estabelece o número de filhos que terá, o casal pode criar regime patrimonial que quiser, inclusive criar um regime de bens atípico. 
Corrente Mista ou eclética (Professora) - defende que o casamento nasce como um contrato, ou seja, através de um acordo de vontades, mas que a sua eficácia (efeitos durante o casamento), tem um espaço de liberdade muito pequeno em relação à importância e à quantidade de normas pré estabelecidas na lei, ou seja, a corrente mista enxerga que o casamento se forma como um contrato, mas dura como uma instituição. Obs.: a corrente contratual ainda é muito defendida, mas a tendência é que a corrente mista ganhe espaço. 
Responsabilidade civil pelo arrependimento (Âmbito Jurídico) - ocorrendo o rompimento, injustificadamente, da promessa de casamento, tanto por parte do noivo quanto da noiva, e ocasionando dano ao “inocente” (que não deu causa), responderá sim pelos seus atos, ficando obrigado a reparar os possíveis danos patrimoniais e morais sofridos. Fonte: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1789
Responsabilidade civil pelo arrependimento (Maria Helena Diniz) - são quatro as exigências para que se reconheça a responsabilidade: “a) que a promessa de casamento tenha sido feita, livremente, pelos noivos e não por seus pais. b) que tenha havido recusa de cumprir a promessa esponsalícia por parte do noivo arrependido e não dos seus genitores, desde que esta tenha chegado ao conhecimento da outra parte. c) que haja ausência de motivo justo, dando ensejo à indenização do dano, uma vez que, neste caso, não há responsabilidade alguma se não houver culpa grave (erro essencial, sevícia, injúria grave, infidelidade); leve (prodigalidade, condenação por crime desonroso, aversão ao trabalho, falta de honestidade etc.); levíssima (mudança de religião, grave enfermidade, constatação de impedimentos ignorados pelos noivos, etc.); d) que exista dano, pois comumente o desfazimento do noivado traz repercussões psicológicas, pecuniária e morais”
Noivado - “Derivado do latim sponsalia (esponsais), indica o contrato ou a convenção, que precede o casamento, em virtude do qual os nubentes (os noivos), os futuros esposos assumem por si mesmos, ou por intermédio de seus parentes, o compromisso ou promessa de se casarem. Vulgarmente, é o noivado ou promessa de casamento. O nome de sponsalia, atribuído ao ato pelos romanos, provinha da forma por que se objetivavam, isto é, mediante uma estipulação (stipulatio), que servia de garantia (sponsio) à promessa, o que, primitivamente, dava o mesmo motivo à actio ex sponsu, contra aquele dos sponsi que não os cumprisse. Em certas ocasiões os sponsaischegaram a ter a mesma força do casamento. Mas sempre foram admitidos como dissolúveis, mesmo pela Igreja. Modernamente, nenhuma promessa de casamento tem força jurídica para obrigar os promitentes ao cumprimento do prometido, embora não se impeça o pedido de indenização pela falta de cumprimento da promessa, desde que dela possa decorrer prejuízo patrimonial a uma das partes” 
Capacidade para o casamento (doutrina: Tartuce) previsto no art. 1.517, caput, do CC, em que estabelece que o homem e a mulher em idade núbil, com 16 anos completos, podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (18 anos). Em havendo divergência entre os pais, a questão será levada ao juiz, que decidirá de acordo com o caso concreto, sempre buscando a proteção integral do menor e da família. 
Previa originalmente o art. 1.518 do Código Civil que a autorização especial para o casamento poderia ser revogada pelos pais, tutores ou curadores até a celebração do casamento. Esse comando também foi alterado pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), passando a enunciar que “até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização”. 
Em 7 de agosto de 2009 surge a Lei 12.015, encerrando o debate anterior, pois não é mais possível o casamentoda menor com aquele que cometeu o crime. Na espécie foi introduzido o tipo do estupro de vulnerável (art. 217A do Código Penal), sendo a ação penal correspondente pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP). Desse modo, não sendo mais a ação penal privada, não pode o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme outrora era defendido. Ademais, o conceito de vulnerabilidade é jurídico, encerrando uma presunção absoluta que não pode ser mitigada.
Nessa linha entendeu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em agosto de 2015, e em sede de incidente de recursos repetitivos, que, “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime” (Recurso Especial 1.480.881/PI).
Casamento avuncular - é o casamento de tio com sobrinha, previsto no decreto 3.200/1941, o qual diz que tio e sobrinha podem se casar - desde que se faça exame para averiguar compatibilidade genética e sanidade mental. 
Impedimentos matrimoniais - determinadas pessoas não podem se casar com outras, em razão de uma série de impedimentos previstos em lei. Existem duas ordens de impedimentos legais: impedimentos absolutos e impedimentos relativos.
Relativa (art. 1550, CC) - quando descobertos, posteriormente, ao casamento geram a sua anulabilidade, cabendo esclarecer que existe prazo, e transcorrido o prazo, o vício convalece.
Absoluta - (art. 1.521, CC) - se descobertos posteriormente ao ato matrimonial geram a sua nulidade, não havendo prazo para pedir, pois o vício é de ordem pública.
Entretanto, vale esclarecer que o casamento nulo ou anulável, ambos produzem efeitos ex tunc (retroativos, como se o casamento nunca tivesse acontecido), o que significa que em ambos os casos o casamento não produz efeitos. Ex.: nenhuma das Partes terá direito à alimentos, mesmo provando a sua necessidade material e a possibilidade financeira do outro. No outro exemplo, nenhuma delas têm direito à partilhas de bens, em razão do regime escolhido. Estes são efeitos de um casamento válido.
Obs.: ambos produzem efeitos ex tunc, apagando todos os efeitos como se as partes nunca tivessem se casado, ressalvado se houver consorte de boa-fé, exemplo em que a esposa e a companheira não sabia, neste caso é como se a esposa e a companheira estivessem casados com ele. Ex.: se o esposa precisar de pensão, mesmo que a esposa possa pagar, não haverá direito. Produz efeito para àquele que estava de boa-fé, também chamado de casamento putativo. 
Contudo, embora a nulidade ou a anulabilidade do casamento produza o mesmo efeito, a nulidade do matrimônio pode ser alegada a qualquer tempo, como ocorre com todo ato nulo, enquanto a anulabilidade deve ser arguida no tempo da lei, sob pena de decadência. 
Um outra novidade em relação a este tema é que o casamento nulo ou anulável, abrindo uma exceção ao que foi dito anteriormente, pode produzir efeitos para o cônjuge de boa-fé, ou seja, para àquele que se casou desconhecendo o vício capaz de gerar a invalidade do matrimônio.
O casamento nulo ou anulável, entretanto capaz de produzir efeitos para o consorte de boa-fé, é chamado de casamento putativo, e não se confunde com uma outra espécie chamada de casamento nuncunpátivo, in verbis: 
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
 
§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. 
 
§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
Impedimentos Matrimoniais absolutos (Professora) -  previstos no art. 1.521 do CC traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar, em situações que envolvem a ordem pública. Assim, não podem casar:
Impedimentos Matrimoniais absolutos (doutrina: Tartuce) -  previstos no art. 1.521 do CC traz um rol taxativo de pessoas que não podem casar, em situações que envolvem a ordem pública. Assim, não podem casar:
Ascendentes - com os descendentes até o infinito (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo). Ilustrando, o filho não pode casar com a mãe, o neto com a avó, o bisneto com a bisavó, o trineto com a trisavó e assim sucessivamente, até o infinito. Duas são as razões do impedimento: 1.º) Razão moral – evitar o incesto (relações sexuais entre pessoas da mesma; 2.º) Razão biológica – evitar problemas congênitos à prole, comuns em casos tais.
Afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade) - Nos termos do art. 1.595 do CC, há parentesco por afinidade entre um cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro consorte (ou convivente). O impedimento, por razão moral, existe apenas na afinidade em linha reta até o infinito (sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado, e assim sucessivamente). Os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois são parentes afins colaterais. Destaque-se que o CC/2002 inovou ao reconhecer a afinidade em decorrência da união estável. Anote-se ainda que o vínculo por afinidade na linha reta é perpétuo, sendo mantido mesmo nos casos de dissolução do casamento ou da união estável (art. 1.595, § 2.º, do CC). Por isso, em tom jocoso, afirma-se que sogra é para a vida inteira. No que concerne ao parentesco por afinidade na linha reta descendente, merece destaque a consolidada valorização social da afetividade, na relação constituída entre padrastos, madrastas e enteados, tema que ainda será aprofundado. Confirmando tal valorização, a Lei 11.924/2009, de autoria do Deputado Clodovil Hernandes, passou a admitir que o enteado utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta, introduzindo no art. 57 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1976) o § 8.º, in verbis: 
“O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2.º e 7.º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”. Diante dessa realidade, pensamos que se deve sustentar a impossibilidade de casamento entre irmãos socioafetivos, que foram criados juntos como tal desde a infância. Para este autor, devem eles ser tratados como irmãos biológicos, incidindo o impedimento matrimonial previsto no art. 1.521, IV, do CC/2002. A afirmação ganha força com a decisão do Supremo Tribunal Federal, do ano de 2016, que equiparou a parentalidade socioafetiva à biológica (publicada no Informativo n. 840 da Corte).
O adotante/adotado com quem foi cônjuge do adotado/adotante - os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção). Vale a máxima pela qual a adoção imita a família consanguínea. Sendo assim, até por ausência de previsão legal, o adotado pode se casar com a irmã do adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Como visto, não há esse impedimento na família natural se uma junta médica afastar os problemas congênitos à prole, que aqui não estarão presentes.
As pessoas casadas (impedimento decorrente de vínculo matrimonial) - o atual Código continua consagrando o princípio da monogamia para o casamento. Mesmo sendo tratada como impedimento matrimonial – e assim deve ser visualizada como categoria jurídica criada pela lei –, a hipótese parece ser de incapacidade matrimonial. Isso porque a pessoa casada não pode contrair matrimônio com qualquer um que seja. 37
Cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídioou tentativa de homicídio contra o seu consorte (impedimento decorrente de crime) - Tal impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória. 38 Ilustrando, se o casamento ocorre no curso do processo criminal, será reputado válido, pois quando da celebração não havia a limitação à autonomia privada. Em reforço, incide o princípio da presunção da inocência. O casamento permanece válido, mesmo no caso de sentença penal transitada em julgado superveniente, ou seja, posterior ao matrimônio, o que demonstra a reduzida aplicação prática da previsão, que deve ser extinta, conforme o Estatuto das Famílias (PL 470/2013).
Subtítulos: impedimentos absolutos (art. 1521, CC)
O art. 1521, CC trás um rol de impedimentos absolutos para o casamento, entre os quais, a proibição do casamento entre os afins em linha reta (sogra, sogro, enteada, etc).
O parentesco pode ser natural ou civil, o primeiro decorrente da consanguinidade e o segundo ocorre por imposição da lei (ex.: afinidade) ou por reconhecimento da lei ( ex.: paternidade socioafetiva).
O exemplo mais comum de parentesco civil é o decorrente de afinidade. É o vínculo que se impõe entre um dos cônjuges ou um dos companheiros e os parentes consanguíneos do outro. Por outro lado, o parentesco natural sempre decorre da consanguinidade. 
A linha de parentesco é a vinculação entre os parentes, e pode ser reta ou colateral, esta última também chamada de transversal. 
Os parentes em linha reta são os ascendentes e os descendentes, sem limitação de grau (art. 1591, CC), o que significa que eles descendem diretamente uns dos outros. Ex.: pai, filho, neto, bisneto, tataraneto. 
Os parentes colaterais não descendem diretamente uns dos outros, mas são parentes porque têm um ascendente em comum (art. 1592, CC). Ex.: eu, meu irmão, cujo o ascendente comum é o pai; eu e meu tio, cujo o ascendente comum é o avô; eu e meu primo, cujo o ascendente comum também é o avô e etc.
Obs.: na linha colateral a lei estabelece uma limitação de grau, que não ultrapassa o 4 grau. Irmãos são parentes de 2 grau, colateral; tios e sobrinhos são parentes de 3 grau, colateral; primos são parentes de 4 grau, colateral; tio avô e sobrinho neto, são também parentes de 4 grau, colateral.
No parentesco por afinidade, para se descobrir a linha de parentesco, o cônjuge ou companheiro deve se colocar no lugar do outro. Ex.: João é casado com Clara, sendo parente por afinidade da sua sogra, por afinidade, na linha reta de 2 grau. O mesmo acontece e relação a João e sua enteada, ou seja, os ascendentes e descendentes de Clara, em grau ilimitado, são parentes afins em linha reta de João. Nesta mesma linha de raciocínio, a irmã de Clara é parente de João, por afinidade, na linha colateral. Entretanto, vale esclarecer que a afinidade na linha colateral é limitada até o 2 grau, isto é, não ultrapassando os cunhados e/ou cunhadas (art. 1.595, Ss1).
A contagem de graus na afinidade deve sempre partir do cônjuge ou companheiro, passar pelo outro e seguir até o parente que se pretende vincular. Ex.: eu e minha sogra somos afins de 2 grau (sai de mim, passa por minha esposa e chega na sogra); eu e os avós da minha esposa somos afins de 3 grau (sai de mim, passa pela minha esposa, sogros e chega nos avós); eu e minha cunhada somos afins de segundo grau (sai de mim passa pela minha
Caso concreto - aula 3
Questão discursiva:
Luana tem 14 anos de idade e há seis meses, com o consentimento expresso de ambos os pais, reside com Danilo (17 anos), seu namorado há quase dois anos. Ambos resolveram que é hora de casar e seus pais não se opõe ao casamento por entenderem que ambos já compreendem quais são as obriga ções matrimoniais. Ao dar entrada no processo de habilitação para o casamento foram informados pelo oficial que seria necessário o procedimento de suprimento judicial da idade. Feito o procedimento os nubentes tiveram negado o pedido, pois, segundo o juiz da Vara de Registros Públicos, o casamento não preenche os pressupostos estabelecidos em lei para o casamento de quem não atingiu a idade núbil. Explique para os nubentes quais são esses pressupostos e que recurso seria cabível visando a autorização.
Resposta: no caso do problema em questão a idade mínima para o casamento é de 16 anos (art. 1.517, CC), com a exceção constante do art. 1.520, CC. O recurso cabível seria apelação.
Questão objetiva:
(PCMA 2012) A respeito do instituto do casamento, analise as afirmativas a seguir.
I. Os pais, tutores ou curadores podem revogar a autorização até à data da celebração do casamento. (esta seria a questão correta, mas atualçmente houve alteração no código civil através do EPD)
II. Quando injusta, a denegação do consentimento, pode ser suprida pelo juiz.
III. Será permitido, excepcionalmente, o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil apenas em caso de gravidez. (está certa pela com base na jurisprudência), mas pela letra da lei estaria errada.