Direito Penal - Cálculo da Pena e Regime Inicial

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INTENSIVO II – Direito Penal – Rogério Sanches 
Material de Apoio elaborado pelo monitor Aparecido Bitencourt 
CARREIRAS JURÍDICAS - INTENSIVO II 
Disciplina: Direito Penal 
Prof.: Rogério Sanches 
Aula nº 04 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA 
 
 
Índice 
 
I. Anotações de Aula 
II. Jurisprudência Correlata 
III. Simulados 
 
 
I. ANOTAÇÕES DA AULA 
 
Cálculo da pena (cont.) 
 
Havendo uma só causa de aumento de pena ou diminuição – o juiz com base no quantum previsto em lei 
deve aumentar ou diminuir a pena. 
 
É possível (aliás, muito comum) o concurso de causas de aumento e ou de diminuição. 
 
Duas causas de aumento – homogêneo 
 
Duas causas de diminuição – heterogêneo 
 
 
Concurso (homogêneo) de causas de aumento 
 
Duas causas de aumento previstas na parte geral 
- o juiz sem escolha deve aplicar as duas causas de aumento; 
- deve observar o princípio da incidência isolada – o segundo aumento recai sobre o pena precedente e 
não sobre a pena já aumentada. 
 
Exemplo: pena intermediária de 06 anos com causa de aumento de 1/3 e outra de ½ 
06 anos 1/3 de 06 anos (2 anos) = 08 anos (incidência cumulativa). 
06 anos + 1/3 + 1/3 de 06 anos = 11 anos (incidência isolada). 
 
 
Duas causas de aumento prevista na parte especial 
 
Art. 68, parágrafo único do CP; 
 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão 
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de au-
mento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o 
juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais 
aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
O juiz escolhe; 
 
 
 
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a) aplica as duas; 
b) ou aplica somente a que mais aumenta a pena. 
 
Obs. o juiz deve decidir com base nos fins da pena 
 
Uma prevista na parte geral e a outra na parte especial 
ATENÇÃO: não se aplica o art. 68 parágrafo único do CP, que exige as duas na parte especial – o juiz 
deve aplicar as duas (incidência isolada) 
 
 
Concurso homogêneo de causas de diminuição 
 
As duas previstas na parte geral 
 
- o juiz deve aplicar as duas – nesse caso deve observar a incidência cumulativa. A segunda diminuição 
recai sobre a pena já diminuída. 
 
Exemplo: pena intermediária – 06 anos 
 
6 – ½ 6 = 3 – ½ 3 = 1 ano e 6 meses 
6 – 1/6 6 – ½ 6 = 0 – a incidência isolada pode resultar em pena “zero”. 
 
 
As duas previstas na parte especial 
 
Aplica-se art. 68, parágrafo único do CP 
 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode 
o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais 
aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
 
Juiz escolhe 
a) aplicar as duas - incidência cumulativa 
b) aplicar a que mais diminua - 
 
 
Duas causas de diminuição uma prevista na parte geral e outra na parte especial 
 
ATENÇÃO: Não se aplica o art. 68, parágrafo único do CP 
 
O juiz deve aplicar as duas (incidência cumulativa). 
 
 
Concurso heterogêneo de causas de aumento e de diminuição de pena 
 
O juiz deve aplicar as duas (incidência cumulativa). 
 
ATENÇÃO: o juiz primeiro aumenta e depois diminui. 
 
Calculo da pena privativa de liberdade 
 
Art. 68, CP; 
1ª fase – pena base 
2ª fase – pena intermediária 
3 fase – pena definitiva 
 
 
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Depois de calculada a pena definitiva, o juiz deve anunciar o regime inicial de cumprimento, observando o 
art. 33 do CP. 
 
O juiz, na fixação do regime inicial deve observar: 
a) espécie de pena (reclusão ou detenção) 
b) “quantum” da pena definitiva 
c) condições especiais do condenado (reincidência) 
d) art. 59, CP. 
 
 
Reclusão (admite regime inicial fechado, semi-aberto e aberto) 
 
Fechado: quando a pena imposta na sentença for superior a 08 anos. 
 
Semi-aberto: quando a pena for superior a 4 anos e não suplantar 8 anos, desde que o agente seja 
primário. (reincidente vai para o fechado). 
 
Aberto: quando a pena não suplantar a 4 anos, desde que o agente seja primário (reincidente – súmula 
269 do STJ). 
 
Súmula n° 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes 
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 
 
Caso: roubo com emprego de arma 
 
Condenado primário 
Pena – 5 anos e 4 meses 
 
Súmula 718 – STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui 
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 
 
O juiz não pode fugir da regra do art. 33 do CP alegando a gravidade em abstrato do crime. 
 
Súmula 719 - STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir 
exige motivação idônea. 
 
 
Se o juiz pretende fixar regime mais severo do que aquele estipulado no art. 33 do CP, deve motivar 
analisando a gravidade em concreto. 
 
 
Pergunta de concurso: 
 
- Se o juiz fixou a pena base no mínimo legal, pode com fundamento no art. 59, CP, determinar regime 
prisional mais severo do que no permitido pelo artigo 33 do CP. 
 
De acordo com a maioria, nada impede que o magistrado fixe a pena base no mínimo legal, impondo 
regime prisional mais grave do que aquele sugerido pelo artigo 33 do CP. O artigo 59 é critério orientador 
tanto da pena base quanto do regime inicial. É imprescindível, no entanto, fundamentação. 
 
Súmula 440 DO STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime 
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade 
abstrata do delito. 
 
A gravidade em concreto pode justificar regime mais severo. 
 
 
 
 
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Detenção 
 
Regime inicial: semi-aberto e aberto 
 
ATENÇÃO: não admitir regime inicial fechado não significa que o cumprimento da pena de detenção não 
possa ocorrer no regime mais severo. 
 
Semi-aberto: quando a pena for superior a 4 anos. 
Aberto: quando a pena não suplanta a 4 anos, desde que o agente seja primário. 
 
Art. 56, parágrafo único do Estatuto do Índio. 
 
Pergunta de concurso (2013) 
 
A detração (art. 42 do CP) influencia na fixação do regime inicial de cumprimento da pena? 
 
Lei 12.736/12 
 
Antes: 
R: não tratando-se de instituto a ser considerado pelo juiz da persecução penal. 
 
Depois: 
Sim (art. 387, § 2º, CPP) 
 
Exemplo: 
Art. 68, CP; 
 
Pena definitiva: 8 anos e 1 mês. 
Condenado ficou preso preventivamente por 60 dias 
 
Sem Detração Com detração 
8 anos e 1 mês 
Fechado – 1/6 
8 anos e 1 mês – 60 dias (7 anos e 11 meses) 
semi-aberto. 
 
Alertamos que a detração, nessa fase, só é capaz de permitir regime prisional menos rigoroso se o tempo 
de prisão provisória coincidir com o requisito temporal da progressão, sem desconsiderar outros requisitos 
objetivos inerentes ao incidente. 
 
Exemplo: 
João e Antonio praticaram roubo majorado. João fugiu e Antonio ficou preso provisoriamente 30 dias. 
João e Antonio foram condenados: 08 anos e 10 dias de reclusão. 
 
João Antonio 
8 anos e 10 dias 8 anos e 10 dias – 30 dias – 7 anos e 11 meses 
Regime fechado Regime semi-aberto – tempo de detração 
(1/6 da pena + de ano) 
 
Obs. Cezar RobertoBittencourt não exige a coincidência temporal. 
 
 
Penas e medidas alternativas a prisão 
 
Penas e medidas alternativa a prisão 
 
 
 
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Fixada a pena privativa de liberdade e determinado o regime prisional para o seu inicial cumprimento. 
Deve o juiz verificar a possibilidade de substituição da prisão por penas alternativas (restritivas de direito 
e multa) ou modificar a sua execução (“suris”). 
 
Restritivas de direito e multa Sursis / Livramento Condicional 
Espécies de pena alternativa Espécies de medida alternativa 
Substitui a pena privativa de liberdade (de curta 
duração) restringindo direitos do condenado. 
Manter a pena privativa de liberdade, mas modifica 
a sua execução mediante condições. 
 
 
Penas restritivas de direito 
 
As restritivas de direitos, espécies de pena alternativa, seguindo a tendência do direito penal moderno, 
buscam eliminar a pena privativa de liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente às 
finalidades da sanção penal. 
 
CUIDADO: DE ACORDO COM A MAIORIA, A SANÇÃO ALTERNATIVA DEVE SER COMPREENDIDA COMO 
DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO RÉU, LEIA-SE, PRESENTES AS EXIGENCIAS LEGAIS, IMPÕE-SE A SUA 
CONCESSÃO. 
 
Atenção: Nada impede que leis extravagantes criem penas restritivas especiais (ex. Estatuto do Torce-
dor, art. 41-B, § 2º). 
 
Restritivas de direito – espécies 
 
Reais Pessoais 
Patrimônio do condenado Pessoa do condenado 
Prestação pecuniária – art. 45, § 1º do CP Prestação de serviço a comunidade – art. 46, CP 
Perda de bens e valores - art. 45, § 2º do CP Limitação de fim de semana – art. 48, CP 
 Interdição temporária de direitos – art. 47, CP 
 
Atenção: Nada impede que leis extravagantes criem penas restritivas especiais (ex. Estatuto do Torce-
dor, art. 41-B, § 2º). 
 
Esse raciocínio não se aplica quando se esta diante de violência contra a mulher no ambiente doméstico e 
familiar, pois a Lei Maria da Penha, no seu artigo 41, proíbe a aplicação da Lei 9.099/95. 
 
 
Atenção estatuto do torcedor 
 
Restritivas de direito – características – art. 44, caput do CP 
 
a) autonomia: as penas restritivas de direitos que não podem ser cumuladas com privativa de liberdade. 
 
Exceções: leis que cumulam privativa de liberdade com restritivas de direitos. 
Art. 78, CDC 
b) Substitutividade: o juiz primeiro fixa-se a pena privativa de liberdade anunciando em seguida seu 
regime inicial de cumprimento. Depois na mesma sentença substitui a privativa de liberdade por restritiva 
de direitos. 
Exceção: 
Art. 28 da Lei de Drogas 
 
Qual o prazo das penas restritivas de direitos? 
R: art. 55, CP – 
Regra: terão a mesma duração da privativa substituída. 
 
 
 
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Exceções: 
Casos em que a restritiva tem duração diferente da privativa substituída. 
1ª) restritivas de natureza real. 
2ª) prestação de serviço a comunidade (art. 46, § 4º, CP) 
3ª) Estatuto do torcedor (art. 41-B, § 2º); 
 
 
Restritivas de direitos - requisitos 
- Art. 44, CP. 
 
Substituição da pena nos crimes dolosos 
- pena aplicada não superior a 4 anos. 
- crime cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa. 
- não ser o condenado reincidente em crime doloso (art. 44, § 3º, CP). 
 
a) admite-se a substituição desde que seja socialmente recomendável reincidência não específica. 
 
b) circunstâncias judiciais indicam a suficiência da substituição (Princípio da suficiência da pena 
alternativa). 
 
Substituição da pena nos crimes culposos 
 
A substituição é possível qualquer que seja a pena (e tipo de crime) 
Pergunta de Concurso: 
 
Autor de crime: preterdoloso deve preencher os requisitos do crime doloso ou culposo? 
R: apesar de prevalecer de que tem que ser tratado como de crime culposo – o professor discorda 
dizendo que ser tratado como de crime doloso. 
 
Cabe penas restritivas de direitos nos delitos de lesão corporal leve, ameaça e constrangimento ilegal? 
R: são todos crimes dolosos e cometidos com violência ou grave ameaça. CP 
São infrações de menor potencial ofensivo – a lei 9.099/95 manda o juiz preferir penas alternativas. Lei 
9.099/95. 
 
Conclusão: por meio da interpretação sistemática, admite-se a substituição. 
 
Cabe pena restritiva de direitos nos delitos militares? 
R: o código penal militar não prevê penas restritivas de direitos. Trata-se de omissão intencional não pode 
ser suprida pela analogia. STF – HC 91.155/SP 
 
Próxima aula: 
Restritivas de direitos – regras de substituição 
 
 
II. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 
 
2.1. STF - HC 91155 / SP - SÃO PAULO 
 
HABEAS CORPUS 
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI 
Julgamento: 21/06/2007 
Órgão Julgador: Primeira Turma 
 
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME MILITAR. PENA DE DETENÇÃO. SURSIS. 
PERDÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. DESCABIMENTO EM 
CRIME MILTARES. PRECEDENTE. ORDEM DENEGADA. I - O pedido de perdão judicial, não previsto na 
legislação castrense, demanda profundo exame de provas, sendo descabido em sede de habeas corpus; II 
 
 
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- Não cabe substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em delitos militares, 
sendo inaplicável a analogia na espécie. III - Ordem denegada. 
(HC 91155, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/06/2007, DJe-
077 DIVULG 09-08-2007 PUBLIC 10-08-2007 DJ 10-08-2007 PP-00037 EMENT VOL-02284-02 PP-00241 
RT v. 96, n. 866, 2007, p. 577-580) 
 
 
III. SIMULADOS 
 
3.1. (FCC - 2012 - MPE-AP - Analista Ministerial - Direito) José, primário, foi condenado a cumprir 
pena de 20 anos de reclusão pelo crime hediondo de latrocínio cometido no dia 20 de Abril de 2007. Neste 
caso, José deverá cumprir a pena 
 
a) inicialmente em regime fechado e terá direito à progressão para o regime semi-aberto após o 
cumprimento de, no mínimo, 12 anos da pena cominada. 
 
b) integralmente em regime fechado. 
 
c) inicialmente em regime fechado e terá direito à progressão para o regime semi-aberto após o 
cumprimento de, no mínimo, 8 anos da pena cominada. 
 
d) inicialmente em regime fechado e terá direito à progressão para o regime semi-aberto após o 
cumprimento de, no mínimo, 6 anos e 6 meses da pena cominada. 
 
e) inicialmente em regime fechado e terá direito à progressão para o regime semi-aberto após o 
cumprimento de, no mínimo, 10 anos da pena cominada. 
 
 
3.2. (PGR - 2011 - PGR - Procurador) ASSINALE A ALTERNATIVA INCORRETA: 
 
a) ( ) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes 
praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública cabe a declaração 
de perda do cargo, função pública ou mandato eletivo; 
 
b) ( ) quando for aplicada pena privativa de liberdade em crime de tortura praticado por servidor público a 
perda do cargo também deve ser motivadamente declarada na sentença; 
 
c) ( ) em crime relacionado com o tráfico de drogas a perda do cargo ou função pública na hipótese de 
condenação segue as regras do Código Penal; 
 
d) ( ) para a aplicação da perda do cargo ou função pública deve considerar-se o conceito de funcionário 
público previsto no art. 327 do CP e se o fato ocorreu no exercício das funções do agente. 
 
 
3.3. (FCC - 2012 - TJ-GO - Juiz) Em relação às penas restritivas de direitos, é correto afirmar que 
a) o juiz da execução penal, sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime ou 
contravenção, decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-lase for possível ao condenado 
cumprir a pena substitutiva anterior. 
b) a prestação de serviços à comunidade terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída 
e, se esta for superior a 1 (um) ano, poderá o condenado cumpri-la em menor tempo, nunca inferior a 
1/3 (um terço) da sanção corporal fixada. 
c) a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade 
pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 10 (dez) dias- 
multa nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O valor pago será deduzido do montante de 
eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 
d) é incabível a pena substitutiva de interdição temporária de direitos, na modalidade de suspensão da 
habilitação para dirigir veículo, no caso de homicídio culposo na direção de veículo automotor. 
 
 
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e) é conversível em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição 
imposta, sem dedução do tempo cumprido de pena substitutiva. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GABARITO: 
3.1. C 
3.2. B 
3.3. D