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ESTÁCIO ROMUALDO CURSO DE DIREITO DISCIPLINA: DIREITO DAS COISAS (2017.2) 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Orlando Gomes • O Direito das Coisas regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica • É de se frisar que bem consiste na coisa útil e rara, suscetível de apropriação pelo homem 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Surge aí um primeiro aspecto dos Direitos Reais, que os distingue dos Direitos Pessoais • Estes têm por objeto uma prestação humana, enquanto aqueles possuem por objeto um bem 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Duas doutrinas buscam a primazia na compreensão dos Direitos Reais • A realista, que considera o Direito Real como o poder imediato na pessoa sobre a coisa, e a personalista, que prega existir nos Direitos Reais uma relação jurídica entre pessoas, como nos Direitos Pessoais 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Primeira teoria (realista) • Ela causa perplexidade se considerarmos que o Direito existe sempre para disciplinar condutas intersubjetivas, ou seja, entre pessoas • Assim, como explicar uma relação direta homem-objeto tutelada pela norma jurídica? 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Teoria personalista • Por seu turno, a segunda parece um pouco artificial, pois advoga a existência de um sujeito passivo universal nos Direitos Reais, ou seja, todos estaríamos obrigados a respeitar os Direitos Reais de outrem 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Orlando Gomes • Sugere um retorno à teoria realista, com ênfase no estudo da estrutura dos Direitos Reais • Assim, ao invés de se prender ao aspecto externo de tais direitos, deve-se levar em consideração a sua estrutura interna, salientando que o poder de utilização da coisa, sem intermediário, é o que caracteriza os Direitos Reais 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Nelson Rosenvald e Cristiano Farias • Formulam proposta de cunho híbrido. Os autores diferenciam direito subjetivo de pretensão, para concluir que a relação de direito real, enquanto situação estática, é absoluta, apresenta sujeitos indeterminados (porém determináveis) e representa a posição de domínio de alguém sobre uma coisa, pois o sujeito ativo titulariza direito subjetivo 1. DIREITO DAS COISAS 1.1. Conceito - Nelson Rosenvald e Cristiano Farias • Por outro lado, uma vez violado o direito subjetivo e, consequentemente originada a pretensão, a relação jurídica de direito real passa a apresentar sujeito determinado, tendo o lesado a faculdade de reclamar o exercício do conteúdo do direito subjetivo em face do sujeito que o desrespeitou 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Apesar de inexistir consenso na doutrina • Podemos apontar as seguintes características geralmente enumeradas: a) Oponibilidade erga omnes b) Direito de sequela c) Exclusividade d) Preferência e) Taxatividade 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Sílvio Rodrigues • O direito real é oponível contra todos, isto é, vale erga omnes, pois representa uma prerrogativa de seu titular, que deve ser respeitada. Daí a dita oponibilidade erga omnes 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Direito de sequela • Consiste na prerrogativa concedida ao titular de direito real de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, de apreendê-la para sobre ela exercer o seu direito real • Seu direito real dá-lhe legitimação para perseguir a coisa, onde quer que ela se encontre, pois o vínculo se prende de maneira indelével à coisa e dela não se desliga pelo mero fato de ocorrerem alienações subsequente 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Direito de sequela • É justamente em função do direito de sequela que se exige ampla publicidade na constituição de direitos reais • Assim, os bens móveis demandam a tradição para serem onerados, enquanto os bens imóveis exigem o registro público dos ônus reais 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Exclusividade • Por ela diz-se não poder existir dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Preferência • Consiste no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação • Em caso de inadimplemento tem o credor o direito de se satisfazer sobre o valor do bem objeto de direito real, afastando outros credores que tenham apenas direito pessoal contra o devedor, ou mesmo direito real de inscrição posterior 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Características da sequela e da preferência • Em função delas, os direitos reais de garantia são os mais utilizados no trato econômico, principalmente nas operações de crédito e financiamento • Os bancos e empresas de financiamento preferem a garantia de tais direitos a outras, de natureza pessoal, pois estas últimas são menos eficazes 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Esse panorama, contudo, vem mudando • Principalmente na Europa e nos Estados Unidos. Mais e mais são utilizados os chamados negócios fiduciários, com o retraimento do campo de incidência dos direitos reais de garantia 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Como decorrência das características mencionadas • Que tornam os direitos reais extremamente robustos, sua criação não se encontra no âmbito da liberdade negocial • Os direitos reais são apenas os enumerados pela lei (característica da tipicidade ou numerus clausus) 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Não é lícito às partes • No exercício da liberdade contratual, corolário do princípio da autonomia privada, criar direitos reais não previstos em lei 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Nos termos do art. 1.225, são direitos reais: • Propriedade • Superfície • Servidões • Usufruto • Uso • Habitação • Direito do promitente comprador do imóvel • Penhor • Hipoteca • Anticrese • Concessão de uso especial para fins de moradia • Concessão de direito real de uso 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Nos termos do art. 1.225, são direitos reais: • Propriedade (direito real que dá a uma pessoa, denominada então "proprietário“, a posse de uma coisa, em todas as suas relações. É também o direito/faculdade de usar e dispor da coisa, além do direito de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha.) • Superfície (uma vez concedido, o edifício construído ou a plantação feita pertencem exclusivamente ao superficiário, enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietário) • Servidões (direito real, voluntariamente imposto a um prédio serviente em favor de outro dominante, em virtude do qual o proprietário do primeiro perde o exercício de seus direitos dominiais sobre o seu prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo, tornando este mais útil) 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Nos termos do art. 1.225, são direitos reais: • Usufruto (direito que se confere a alguém, para que, por certo tempo, de forma inalienável e impenhorável, possa usufruir da coisa alheia como se fosse sua, contanto que não lhe altere a substância ou o destino, se obrigando a zelar pela sua integridade e conservação) • Uso (direito, que a título gratuito, autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender às suas próprias necessidades e às de sua família; O usuário fruirá a utilidade da coisa dada em uso, quando o exigirem as necessidades pessoais suas e de sua família. É um direito real sobre coisa alheia, temporário, indivisível, intransmissível ou incessível e é personalíssimo) • Habitação (direito sobre coisa alheia que transfere ao seu detentor o direito de habitar determinado imóvel residencial, não podendoser utilizado para fim diverso deste, uma vez que seu titular não pode alugar, emprestar ou estabelecer fundo de comércio no imóvel) 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Nos termos do art. 1.225, são direitos reais: • Direito do promitente comprador do imóvel (espécie de contrato preliminar, bilateral pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a realização de um contrato definido de compra e venda, ou seja, ele deixa evidente que os contratantes têm vontade, consciente e inequívoca, de realizar a avença) • Penhor (direito que envolve a transferência efetiva de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação em favor de um terceiro, ora caracterizado como credor) • Hipoteca (garantia que confere ao credor (quem empresta dinheiro) o direito de ser pago pelo valor do bem hipotecado, pertencente ao devedor ou a terceiros, com preferência sobre os demais que não gozem de privilégio especial ou de propriedade de registo. Trata-se da sujeição de bens imóveis para garantir o pagamento de uma dívida, sem transferir ao credor a posse desses mesmos bens. É portanto a dívida que resulta dessa sujeição, a garantia real sobre imóveis) 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - Nos termos do art. 1.225, são direitos reais: • Anticrese (direito de garantia estabelecido em favor do credor e com a finalidade de compensar a dívida do devedor, por meio do qual este entrega os frutos e rendimentos provenientes do imóvel. Apresenta o inconveniente de retirar do devedor a posse e gozo do imóvel, transferindo-os para o credor. Este é obrigado, por sua conta, a colher os frutos e pagar-se, como mencionado, com o seu próprio esforço) • Concessão de uso especial para fins de moradia (será concedido ao ocupante de imóvel público urbano de até 250 metros quadrados, pertencente à Administração direta ou indireta, o direito ao uso e não ao domínio. Como requisitos, exige-se que o morador não possua outro imóvel urbano ou rural e que utilize o imóvel público para moradia sua ou de sua família, por mais de cinco anos pacífica e ininterruptamente, sendo válido somar ao seu o tempo em que seu antecessor ocupara o imóvel, desde que também de forma contínua, até 31 de junho de 2001) • Concessão de direito real de uso (contrato por meio do qual a Administração transfere do uso de terreno público ou privado – não se mencionando a transferência de domínio – por um tempo determinado ou indeterminado, oneroso ou gratuito, com o compromisso por parte do concessionário de destiná-lo estritamente dentro dos fins previstos em Lei - egularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas, sendo assim atendido o princípio da supremacia do interesse público) 1. DIREITO DAS COISAS 1.2. Características - O direito real deve estar previsto em lei • Frise-se isso, mas não necessariamente no corpo do CC/2002, podendo estar regulado por leis esparsas. Encontramos um exemplo na concessão de uso, direito real criado pelo Decreto-Lei nº. 271/1967 1. DIREITO DAS COISAS 1.3. Classificação - Os direitos reais podem ser classificados em: a) Quanto à propriedade do bem • Direitos reais sobre coisa própria: apenas a propriedade • Direitos reais sobre coisa alheia: incidem sobre bem de propriedade de outrem. Ex: hipoteca, penhor, servidão etc. 1. DIREITO DAS COISAS 1.3. Classificação - O direitos reais sobre coisa alheia podem ser: • Direitos reais de gozo ou fruição (proprietário fundieiro concede em favor de outrem superficiário o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado) • Direitos reais de garantia (o que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação; tem por escopo garantir ao credor o recebimento do débito, por estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor ao seu pagamento - hipoteca) • Direito real de aquisição (é o desmembramento do direito de aquisição. O titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso irretratável de compra e venda, e alienação fiduciária em garantia.) 1. DIREITO DAS COISAS 1.3. Classificação - Os direitos reais podem ser classificados em: a) Quanto aos poderes do titular do direito real • Direitos reais limitados: o proprietário reúne apenas algumas das faculdades inerentes à propriedade • Direitos reais ilimitados: o proprietário reúne todas as faculdades inerentes à propriedade (uso, gozo, disposição e reivindicação) 1. DIREITO DAS COISAS 1.3. Classificação - Propriedade • Ela é denominada jus in re propria, enquanto os demais direitos reais são também chamados jura in re aliena, ou limitados • Ela consiste no direito real mais amplo, derivando os demais da criação de direitos sobre uma ou mais das faculdades da propriedade (usar, gozar, fruir e dispor do bem) • Assim, o usufruto, por exemplo, consiste no direito real de usar e fruir do bem 1. DIREITO DAS COISAS 1.3. Classificação - É importante frisar • A limitação aqui se refere a não concentração dos poderes inerentes à propriedade nas mãos do titular • Sob o ponto de vista de exercício de direitos, todos os direitos, mesmo a propriedade plena, sofrem limitações. 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Teorias negativistas (Thon, Schlossmann, Demogue) • Não há diferença entre direitos pessoais e direitos reais • Os direitos reais não passam de técnica jurídica para restringir comportamentos. Esta teoria não é mais aceita pela doutrina moderna 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Teoria personalista (clássica) • O direito real é uma projeção da personalidade sobre a coisa • A relação jurídica que envolve direito real é estabelecida entre pessoas: no polo ativo está o titular do direito real e no pólo passivo há o que a doutrina chama de sujeição passiva universal • O exercício do direito real feito diretamente sobre a coisa, sem intermediários (relação direta entre o titular e o objeto) 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Teoria personalista (críticas) • Falar em sujeição passiva universal é artificial e implica em um individualismo não mais aceito pelo Estado do Bem Estar Social • Há a criação de um vínculo jurídico para pessoas que não manifestaram vontade em participar da relação jurídica • A sujeição passiva universal nada mais é do que uma regra de conduta traduzida principalmente em um non facere, o que esvaziaria a distinção entre direitos reais e direitos pessoais 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Teoria realista • É o poder imediato da pessoa sobre a coisa, sem qualquer tipo de intermediação • Não há que se falar em sujeição passiva universal, pois significaria transpor um vínculo jurídico a pessoas estranhas à relação • Há um direito subjetivo oponível erga omnes, sem que haja, em abstrato, um sujeito passivo determinado 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Teoria realista (críticas) • Não há relação senão entre duas pessoas • A oponibilidade erga omnes não é característica exclusiva dos direitos reais, mas de qualquer direito absoluto, como os direitos de personalidade 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Teoria personalista • Apesar das críticas, é a que tem maior receptividade na doutrina. Contudo, mesmo os defensores da teoria personalista revelam que há forte tendência emque a diferença entre direitos reais e direitos pessoais desapareçam 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais - Nelson Rosenvald e Cristiano Farias • Apontam para a chamada obrigacionalização do direito das coisas, na medida em que todos os direitos reais, sem exceção, abrigam em sua estrutura uma relação jurídica de direito real e uma outra relação jurídica, de direito obrigacional • A primeira, pautada pela situação de domínio do titular sobre a coisa e a segunda, na relação jurídica de conteúdo intersubjetivo, envolvendo uma necessária cooperação entre o titular do direito real e a coletividade 1. DIREITO DAS COISAS 1.4. Diferença entre direitos reais e obrigacionais 1. DIREITO DAS COISAS 1.5. Objeto do direito das coisas - Objeto • Tanto podem ser as coisas corpóreas, móveis ou imóveis, quanto as incorpóreas • Assim, podem existir direitos sobre direitos, que são bens incorpóreos. O direito real pode também ter por objeto as produções do espírito humano nos domínios das letras, das artes, das ciências ou da indústria 1. DIREITO DAS COISAS 1.5. Objeto do direito das coisas - Fala-se então em propriedade literária, artística, científica e industrial • Os direitos de propriedade intelectual têm sido entendidos atualmente como direitos sui generis, pois envolvem conteúdo patrimonial (com fortes características de direito real) e conteúdo extrapatrimonial 1. DIREITO DAS COISAS 1.5. Objeto do direito das coisas - Clóvis Beviláqua • O direito das coisas, ramo do direito civil que se ocupa dos direitos reais, consiste no conjunto das normas que regem as relações jurídicas referentes à apropriação dos bens corpóreos pelo homem 1. DIREITO DAS COISAS 1.5. Objeto do direito das coisas - Silvio Venosa • Como o direito subjetivo, o direito de senhoria é poder outorgado a um titular; requer, portanto, um objeto • O objeto é a base sobre a qual se assenta o direito subjetivo, desenvolvendo o poder de fruição da pessoa com o contato das coisas que nos cercam no mundo exterior 1. DIREITO DAS COISAS 1.5. Objeto do direito das coisas - O objeto do direito pode recair sobre coisas corpóreas ou incorpóreas • Como um imóvel, no primeiro caso, e os produtos do intelecto (direitos de autor, de invenção, por exemplo), no segundo • O direito das coisas estuda precipuamente essa relação de senhoria, de poder, de titularidade, esse direito subjetivo que liga a pessoa às coisas • Os direitos reais regulam as relações jurídicas relativas às coisas apropriáveis pelos sujeitos de direito 1. DIREITO DAS COISAS 1.6. Sujeitos - Sujeito ativo • Titular do direito subjetivo absoluto sobre o bem. Pode exercer o direito de sequela e será sempre possuidor (ainda que, dependendo do desdobramento da relação possessória, seja possuidor indireto) 1. DIREITO DAS COISAS 1.6. Sujeitos - Sujeito passivo • Sobre quem recai o dever de respeito ao exercício do direito pelo sujeito ativo. Conforme já visto anteriormente, diz-se que na relação de direito real há sujeição passiva universal 1. DIREITO DAS COISAS 1.7. Obrigação propter rem - Obrigações decorrentes de um direito real • Decorrem da lei (ex lege) e não da vontade do titular do direito (ex voluntate). Podem constituir obrigações positivas ou obrigações negativas • Ônus reais: limitações impostas ao exercício de um direito real • Obrigações com eficácia real: relações obrigacionais que produzem eficácia erga omnes. Ex: compromisso de compra e venda de imóvel, registrado do cartório imobiliário 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Em uma primeira abordagem • A posse pode ser encarada como um fato, enquanto a propriedade consiste num direito • A posse é uma situação de fato, enquanto a propriedade é uma situação de direito. Em geral ambas coincidem na mesma pessoa, mas nem sempre isso ocorre 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Legislador civil • Usou da seguinte sistemática no trato da matéria: reservou a disciplina dos direitos reais para o Livro III da Parte Especial, sob a epígrafe Do Direito das Coisas. Em seguida, inaugurou o referido Livro com o Título I, Da Posse. Finalmente, no Título II, regulamentou os direitos reais em espécie. 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - O estudo da opção sistêmica do legislador é fundamental • Pois revela a sua intenção. Podemos assim afirmar que se optou por isolar o estudo da posse, como um título preliminar àquele reservado aos direitos reais, por dois motivos: primeiro, a posse não é direito real; segundo, a posse informa o regime jurídico de todos os demais direitos reais 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Por outro lado • A posse pode ser considerada a exteriorização da propriedade, seu aspecto visível e palpável no mundo fenomênico (falamos da posse direta) • Por ter me visto com o telefone celular, outrem supôs que eu seria o proprietário do mesmo. E isso se dá porque geralmente posse e propriedade encontram-se enfeixadas nas mãos da mesma pessoa, apesar da coincidência não ser necessária 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - A posse cria uma espécie presunção de propriedade • E é por esse motivo que tutela-se com veemência aquela, por vezes em detrimento desta: como o que possui presume-se proprietário, em um primeiro momento é de se garantir tal situação fática, até mesmo por razões de segurança jurídica e pacificação social 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Aqui desponta uma outra questão • Enquanto a propriedade de certo modo teve seu âmbito de incidência reduzido ou conformado pela CF/88 (cf. arts. 5º, inc. XXIII; 182, §§ 2º e 4º; 184 e 186, dentre outros) cedendo para a chamada função social da propriedade (alguns autores falam em uma nova espécie de propriedade, a propriedade social), a posse saiu fortalecida, principalmente através da previsão constitucional expressa da usucapião (cf. arts. 183 e 191) 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Distinção • Propriedade: estado de direito • Posse: estado de aparência protegido pelo direito 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Conceito de posse (pluralidade semântica do vocábulo posse) • Posse como propriedade (fulano possui uma casa) • Posse como instituto de direito público (os EUA têm a posse da base de Manta, no Equador) • Posse como exercício do direito de família (posse do estado de casados) • Posse como instituto de direito administrativo • Posse como elemento de tipo penal (posse sexual mediante fraude) etc. 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - A posse no direito das coisas • A posse (tanto de coisa móvel como de coisa imóvel) é situação jurídica de fato apta a, atendidas certas exigências legais, transformar o possuidor em proprietário (situação de direito real) 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Posse • É o exercício de fato, em nome próprio, de um dos poderes inerentes ao domínio • Objeto da posse: a posse pode incidir tanto sobre bens corpóreos quanto sobre bens incorpóreos (quase-posse) 2. POSSE 2.1. Evolução histórica, conceito e características - Posse de direitos • É admitida, desde que tais direitos possam ser apropriáveis e exteriorizáveis (direitos reais). Ex: direitos do autor, propriedade intelectual, passe atlético, direito real de uso sobre linha telefônica • Sujeitos da posse: São as pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado 2. POSSE 2.1.1. Teoria subjetiva - Natureza da posse• Ela gerou muito dissenso doutrinário. Basicamente, duas principais teorias e seus autores disputaram a hegemonia da matéria: a teoria subjetiva, de Savigny, e a teoria objetiva, de Ihering 2. POSSE 2.1.1. Teoria subjetiva - A Teoria de Savigny • Savigny expôs suas ideias no Tratado da Posse, de 1803. Segundo o autor, a posse resultaria da conjunção de dois elementos: o corpus e o animus. O primeiro seria o elemento material, traduzindo-se no poder físico da pessoa sobre a coisa • O animus, por seu turno, representaria o elemento intelectual, a vontade de ter essa coisa como sua. Ambos os elementos são necessários para a configuração da posse 2. POSSE 2.1.1. Teoria subjetiva - O corpus, sendo o poder de fato sobre a coisa • Supõe a apreensão, sendo fundamental a relação exterior da pessoa com a coisa. No que diz respeito ao animus, configura-se como a vontade de ter a coisa como própria • É justamente pelo destaque conferido por Savigny ao elemento intencional que sua teoria é qualificada de subjetiva. E esse é justamente o calcanhar de Aquiles de sua teoria: é extremamente difícil precisar um estado íntimo concretamente 2. POSSE 2.1.1. Teoria subjetiva - Elemento subjetivo (animus domini) • Ao exigi-lo o como requisito fundamental para a caracterização da posse, a doutrina subjetiva considera simples detentores o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário e outros que possuiriam apenas o poder físico sobre a coisa • Não é admitido o desdobramento da relação possessória, pois não se admite a posse por outrem 2. POSSE 2.1.2. Teoria objetiva da posse - Teoria de Ihering • Foi desenvolvida em obras como O Fundamento dos Interditos Possessórios e O Papel da Vontade na Posse. Posteriormente o autor empreendeu um esforço simplificador de suas teorias. 2. POSSE 2.1.2. Teoria objetiva da posse - A posse é a exteriorização da propriedade • E, por isso, para caracterizar a posse basta o exercício em nome próprio do poder de fato sobre a coisa • É dizer, para que exista a posse, é necessário somente o corpus. Silvio Venosa afirma que, ainda na teoria objetiva, há o animus, mas, neste caso, o elemento volitivo consiste na utilização da coisa tal qual faria o proprietário (anumus tenendi) 2. POSSE Teorias da posse e o Código Civil - CC/2002, repetindo o que já fora feito pelo CC/1916 • Ao definir o possuidor consagra a teoria objetiva da posse, como revela a leitura do art. 1.196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade • Enunciado n° 236, III JDC: considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica 2. POSSE 2.2. Distinção entre propriedade, posse e detenção - Posse • Exercício do poder de fato em nome próprio, exteriorizando a propriedade e fazendo uso econômico da coisa (animus tenendi intenção de usar a coisa tal qual o proprietário) • Detenção (posse natural possessio naturalis): exercício do poder de fato sobre a coisa em nome alheio 2. POSSE 2.2. Distinção entre propriedade, posse e detenção - Fâmulo da posse ou detentor • É servo da posse, pois mantém uma relação de dependência com o verdadeiro possuidor, obedecendo às suas ordens e orientações • A detenção é também chamada de posse degradada pela lei. O art. 1.198 define o detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva-se a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas • Aquele que adquire a posse de modo contrário ao direito também é considerado detentor 2. POSSE 2.2. Distinção entre propriedade, posse e detenção - Enunciado n° 301, Jornada de Direito Civil, STJ • É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios. 2. POSSE 2.2. Distinção entre propriedade, posse e detenção - Para facilitar a caraterização da simples detenção, é interessante utilizarmos os critérios do CC Português, art. 1.253 : • São havidos como detentores ou possuidores precários: a) os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito b) os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito c) os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características a) Posse direta e indireta • Quanto ao desdobramento da relação possessória, a posse classifica-se em posse direta e posse indireta • Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o possuidor indireto 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Posse direta (imediata): Exercício direto e imediato do poder sobre a coisa (corpus), decorrente de contrato. O possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto. - Posse indireta (mediata): Apenas o animus (entendido esse como a vontade de utilizar a coisa como faria o proprietário). O possuidor indireto pode defender sua posse perante terceiros. A distinção entre posse direta e indireta surge do desdobramento da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos. Quem tem a possibilidade de utilizar economicamente a coisa, o exercício de fato de algum dos direitos inerentes à propriedade, é possuidor dela, ainda que não a tenha sob sua dominação direta. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Posse direta (imediata): Detém a posse direta aquele que possui materialmente a coisa, ou seja, aquele que tem a coisa em seu poder como, por exemplo, o locatário. A posse direta, exercida temporariamente, não exclui a posse indireta do titular da propriedade. Cumpre ressaltar que ela pode se desdobrar quando, por exemplo, o usufrutuário, que já possuí a posse direta, resolve locar o bem a terceiro, caso em que também ficará com a posse indireta. - Posse indireta (mediata): Exerce a posse indireta o proprietário da coisa, o qual, apesar de possuir o domínio do bem, concede ao possuidor direto o direito de possuí-la temporariamente. É o caso do locador, proprietário do imóvel que, ao alugá-lo, transfere a posse direta da coisa ao locatário. Note-se que, embora tanto o possuidor direto como o indireto possam invocar proteção possessória contra terceiro, apenas este poderá adquirir a propriedade por meio de usucapião, uma vez que o possuidor direto não possui ânimo de dono 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - O proprietário pode exercer sobre a coisa todos os poderes que informam seu direito. Nesse caso, se confundem nele a posse direta e indireta. Pode acontecer, contudo, que por negócio jurídico transfira a outrem o direito de usar a coisa, dando-a em: Usufruto (direito que se confere a alguém, para que, por certo tempo, de forma inalienável e impenhorável, possa usufruir da coisa alheia como se fosse sua, contanto que não lhe altere a substância ou o destino, se obrigando a zelar pela sua integridade e conservação Comodato (tipo de contrato em que ocorre o empréstimo gratuito de coisas que não podem ser substituídas por outra igual, como um imóvel. A única obrigação de quem recebe o bem é devolver no prazo combinado e nas mesmas condições que recebeu) Penhor (direito que envolve a transferência efetiva de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação em favor de um terceiro, ora caracterizado como credor) Superfície (uma vez concedido, o edifício construído ou a plantação feita pertencem exclusivamente ao superficiário,enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietário) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características Compra e venda com reserva de domínio (aquela cuja posse é transmitida ao comprador após o pagamento integral do preço. O comprador possui tão somente a posse da coisa, continuando o domínio reservado ao vendedor até o pagamento integral do preço da coisa ou bem objeto do contrato. Só haverá transferência de domínio ao comprador após o pagamento integral do preço) Alienação fiduciária (modelo de garantia de propriedades, móveis ou imóveis, que se baseia na transferência de bens como pagamento de uma dívida, a partir de um acordo firmado entre o credor e o devedor.Por ela, o bem é adquirido pelo comprador a partir de um crédito pago em prestações. Neste caso, o veículo comprado, por exemplo, fica como garantia da dívida. O carro só passará a ser registrado no nome do comprador quando este quitar todo o pagamento do bem adquirido) Compromisso de compra e venda (espécie de contrato preliminar. À título de exemplo, o vendedor do imóvel promete outorgar a escritura definitiva do imóvel, após receber o pagamento integral do bem) - Nesses casos, a posse se dissocia: o titular do direito real fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o terceiro fica com a posse direta (ou imediata) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Nesta classificação, não se discute a qualificação da posse, pois ambas (direta e indireta) são jurídicas e têm o mesmo valor (jus possidendi, ou posses causais). O problema da qualificação se põe na distinção entre posse justa e injusta. - A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, em função do seu domínio; o titular do direito real ou pessoal (por exemplo, o locatário) exerce a posse direta. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Ambos (possuidor direto e indireto) podem invocar proteção possessória contra terceiro. Por outro lado, cada possuidor direto e indireto pode se socorrer dos interditos possessórios contra o outro, para defender a sua posse, quando se encontre por ele ameaçado. - As ações de interditos possessórios são aquelas das quais o possuidor poderá se valer quando sentir que seu direito à posse for ameaçado ou ofendido. Trata-se de defesa indireta do direito de posse. As ações de interdito possessório são três: ação de manutenção de posse; ação de reintegração de posse e interdito proibitório - As ações de reintegração e manutenção de posse, embora tenham o mesmo objetivo de recuperar o terreno do suposto proprietário, são diferentes: enquanto, na primeira, busca-se recuperar a posse indevidamente perdida ou esbulhada (retirada forçada do bem de seu legítimo possuidor), de forma violenta, clandestina ou com abuso de confiança, na segunda, mesmo com a posse, não há como exercê-la de forma livre. Já o interdito proibitório é uma ação preventiva em caso de ameaça de invasão em uma propriedade. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos. Feito o primeiro desdobramento da posse, poderá o possuidor direto efetivar novo desdobramento, tornando-se possuidor indireto. Havendo desdobramentos sucessivos, terá a posse direta apenas aquele que tiver a coisa consigo; o último integrante da cadeia de desdobramentos sucessivos. Os demais terão posse indireta. - Um exemplo seria a do proprietário, que constitui usufruto sobre a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta; em seguida, o usufrutuário aluga a coisa, transferindo a posse direta e permanecendo com a indireta; posteriormente, o locatário subloca a coisa, transferindo a posse direta ao sublocatário e ficando com a indireta. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características b) Posse justa e injusta Quanto aos vícios, a posse pode ser justa ou injusta. Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Posse justa: posse desprovida dos vícios específicos do art. 1.200 (não confundir esse conceito de vícios com o conceito da teoria geral do direito civil). A posse justa é mansa, pacífica, pública e adquirida sem violência. Posse injusta: posse maculada por pelo menos um dos vícios da posse (violência, clandestinidade ou precariedade) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Posse violenta: adquirida através do emprego de violência contra a pessoa (violência é o ato pelo qual se toma de alguém, abruptamente, a posse de um objeto. Pode ainda se manifestar na expulsão do legítimo possuidor. A violência pode ser física ou moral, pode ser contra a pessoa, ou, ainda, contra a coisa. A posse só pode ser violenta no início da sua aquisição. Uma posse que se iniciou sem vícios, não se torna injusta pela sua violência. Quando um possuidor legítimo reage a uma violência, a posse legítima não se transmuda para ilegítima. A reação é válida e protegida pela lei, quando se atua de forma moderada) - Posse clandestina: adquirida às escondidas (a aquisição da posse é obtida sorrateiramente. Ocorre a precariedade da posse no momento em que o possuidor se nega a restituir a posse ao proprietário. Há uma quebra de confiança por parte do possuidor, que passa a ter a posse em nome próprio) - Posse precária: decorrente da violação de uma obrigação de restituir (inicialmente há a existência de uma posse justa e direta sobre bem alheio, a qual lhe foi transmitida a posse devido a negócio jurídico, entretanto no momento em que deveria restituir o bem ao possuidor direto se recusa a fazê-lo sem motivo justo, desta forma eivando sua posse de vício) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - A posse injusta não deve ser considerada posse jurídica, não produzindo efeitos contra o legítimo possuidor (para quem esta situação jurídica não passa de detenção), muito embora o possuidor injusto possa fazer manejo dos interditos possessórios contra atos de terceiros. - Injusta, no entanto, não deve ser tida como posse jurídica. Pois a posse jurídica é a posse que está em harmonia com o direito. Injusta é a situação de fato que se assemelha à posse, mas trata-se de detenção. É a antítese do direito. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Continuidade do caráter da posse (art. 1.203): a posse que se inicia justa permanece justa; a posse que se inicia injusta, permanece injusta ao longo do tempo, a menos que se opere a interversão do caráter da posse - Inversão do título da posse: violência e clandestinidade são vícios relativos, enquanto que a precariedade é vício absoluto. Isso implica que a inversão do caráter da posse pode ocorrer quando a posse for violenta ou clandestina. Nestes casos, cessada a violência ou a clandestinidade a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa. A jurisprudência anterior ao CC/2002 fixou mais uma exigência: que fossem passados ano e dia após a cessação do vício para que ficasse caracterizada a inversão do caráter da posse. Com a eliminação da classificação de posse nova e posse velha pelo CC/2002, prevalece o entendimento de que essa exigência temporal não mais subsiste 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Quanto ao convalescimento da posse precária, a doutrina moderna, superando o entendimento do que antes era majoritário, aceita. Todavia, ainda não foram definidos critérios objetivos para determinar o momento da interversão (Nelson Rosenvald, por exemplo, fala em mudança do ânimo da posse; Flávio Tartuce admite o convalescimento da precariedade em casos, por exemplo, de novação) - Enunciado 237, da III Jornada de Direito Civil:Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse interversio possessionis na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características c) Posse de boa-fé e de má-fé - Quanto à subjetividade, a posse pode ser de boa-fé ou de má-fé. No âmbito do Direito das Coisas, a posse de boa-fé, aliada a outros relevantes elementos, cria o domínio; confere ao possuidor, não-proprietário, os frutos provenientes da coisa possuída; exime-o de indenizar a perda ou deterioração do bem em sua posse; regulamenta a hipótese de quem, com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e, ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados - A análise da boa-fé em sede de posse leva em consideração não a sua caracterização objetiva, como um princípio, ou uma regra de conduta, mas principalmente em seu sentido subjetivo 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - O art. 1.201 conceitua posse de boa-fé: é de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Decorre da consciência de ter adquirido a coisa por meios legítimos. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicológicos, em critério subjetivo - É de suma importância, para caracterizar a posse de boa-fé, a crença do possuidor de se encontrar em uma situação legítima. Se ignora a existência de vício na aquisição da posse, ela é de boa-fé; se o vício é de seu conhecimento, a posse é de má-fé. Contudo, não se pode considerar de boa-fé a posse de quem, por erro inescusável ou ignorância grosseira, desconhece o vício que macula a sua posse. Assim, para que se caracteriza a boa-fé, o possuidor não pode ter incorrido em erro inescusável, pelo contrário, deve ter agido com a diligência normal exigida pela situação - Para verificar se a posse é justa ou injusta, entretanto, o critério é objetivo: perquire-se acerca da existência ou não de algum dos vícios apontados (violência, clandestinidade ou precariedade) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - Se o possuidor tem consciência do vício que impede a aquisição da coisa e, não obstante, a adquire, torna-se possuidor de má-fé. O erro, de que resulta a boa-fé, deve ser invencível, sendo evidente que erro oriundo de culpa não tem escusa - A culpa, a negligência ou a falta de diligência são enfocadas como excludentes da boa-fé. A jurisprudência tem enfatizado a necessidade de a ignorância derivar de um erro escusável - A boa-fé não é essencial para o uso das ações possessórias. Basta que a posse seja justa. A boa-fé é relevante, em tema de posse, para a usucapião, a disputa dos frutos e benfeitorias da coisa possuída ou para a definição da responsabilidade pela sua perda ou deterioração - O CC estabelece presunção de boa-fé em favor de quem tem justo título, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção (art. 1.201, pu) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características - A posse de boa-fé pode se transfigurar em posse de má-fé. Nos termos do art. 1.202, a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente - Sobre o momento da transmudação da natureza da posse, a jurisprudência tem considerado que a citação para a ação é uma das circunstâncias que transformam a posse de boa-fé, pois recebendo a cópia da inicial o possuidor toma conhecimento dos vícios de sua posse - Por igual modo, quando o possuidor é turbado na sua posse e propõe ação, pode vir a tomar conhecimento do melhor direito do réu na contestação deste, passando a se caracterizar como possuidor de má-fé Turbação: conduta que impede ou atenta contra o exercício da posse por seu legítimo possuidor, podendo ser positiva, quando o agente de fato invade o imóvel e o ocupa, não importando se de forma parcial ou total, ou negativa, quando o agente impede que o real possuidor se utilize de seu bem como, por exemplo, fazendo construções no local. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características Nada impede, entretanto, que o interessado prove outro fato que demonstre que a parte contrária, mesmo antes da citação, já sabia que possuía indevidamente. Em síntese: Posse de boa-fé: é aquela cujo possuidor está convicto de que o exercício de sua posse encontra fundamento na ordem jurídica. A boa-fé, aqui, é tomada em seu aspecto subjetivo. Via de regra, a posse de boa-fé decorre de justo título. Por este motivo, a posse fundada em justo título gera presunção relativa (juris tantum) de boa-fé. Justo título: diz-se justo o título hábil, em tese, para transferir a propriedade (PEREIRA). Justo título seria todo ato formalmente adequado a transferir o domínio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal efeito (e aqui a enumeração é meramente exemplificativa) em virtude de não ser o transmitente senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar (Lenine Nequete) 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características Enunciado n° 302, STJ (IV Jornada de Direito Civil): Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil. Enunciado n° 303, STJ (IV Jornada de Direito Civil): Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse. Posse de má-fé: o possuidor tem conhecimento do vício que macula a posse. Assim como na posse injusta, a posse de má-fé não pode ser considerada posse jurídica e não goza de proteção contra o legítimo possuidor, para quem o possuidor de má-fé não passa de fâmulo da posse. 2. POSSE 2.3. Classificação da posse e suas características d) Posse originária e posse derivada A posse é tida como originária quando não há vínculo entre o sucessor e o antecessor da posse, de modo que a causa da posse não é negocial. A posse é derivada quando há um ato de transferência (da posse, e não necessariamente da propriedade) entre o antecessor e o sucessor. Na posse derivada haverá sempre tradição. e) Posse ad interdicta e ad usucapionem Ad interdicta: posse que pode ser protegida através dos interditos possessórios. Ad usucapionem: posse que pode ser pressuposto de usucapião. 2. POSSE 2.4. Natureza da posse: controvérsias Os autores divergem quanto à definição da natureza jurídica da posse: Clóvis Beviláqua: a posse é um estado de fato. Caio Mário da Silva Pereira: a posse é um direito real. Luiz Guilherme Loureiro: a posse é um direito pessoal (princípio da tipicidade). 2. POSSE 2.5. Composse. Posse exclusiva é aquela de um único possuidor, pessoa física ou jurídica, que possui sobre a coisa posse direta ou indireta. A posse exclusiva se contrapõe à composse, quando vários possuidores têm, sobre a coisa, posse direta ou posse indireta. Composse é, assim, a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a coisa. Nos termos do art. 1.199 do CC: Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. 2. POSSE 2.5. Composse. Configurada a composse, a situação que se apresenta é, na realidade, a de que cada compossuidor possui apenas a sua parte in abstracto, e não a dos outros. Contudo, cada possuidorpode exercer seu direito sobre a coisa como um todo, valendo-se das ações possessórias, desde que não excluía a posse dos outros compossuidores. Inclusive pode valer-se do interdito possessório ou da legítima defesa para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão. A composse é estado excepcional da posse, pois foge à regra da exclusividade da posse. Composse é a posse compartilhada: mais de uma pessoa exerce poder de fato sobre a mesma coisa. A composse pode ser: - pro diviso: composse de direito. - pro indiviso: composse de direito e fato. 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse - Dentre os efeitos da posse, destacam-se: a) percepção de frutos b) indenização e retenção por benfeitorias c) indenização por prejuízos sofridos d) defesa da posse (interditos possessórios) e) usucapião 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse a) Direito aos frutos O direito à percepção dos frutos varia conforme a classificação da posse quanto à subjetividade e está disciplinado nos arts. 1.214 a 1.216: 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse a) Direito aos frutos O pagamento feito ao possuidor de má-fé pelas despesas de produção e custeio é devido tendo em vista o princípio do direito civil que proíbe o enriquecimento sem causa: Em que pese a existência de posse de má-fé, terá o possuidor direito às despesas que despendeu, necessárias à produção e ao custeio dos frutos. Trata-se de aplicação do princípio de vedação ao enriquecimento sem causa, não sendo dado ao proprietário ou legítimo possuidor gozar dos frutos oriundos da coisa sem devolver ao possuidor de má-fé as quantias gastas para dar produtividade à coisa. Obs: os frutos colhidos por antecipação devem ser devolvidos. Os frutos civis, por tratarem-se de rendimentos, reputam-se colhidos a cada dia. As normas contidas nos art.s 1.214 a 1.216 são supletivas, podendo, portanto, ser afastadas através do regular exercício da autonomia privada. 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse b) Direito às benfeitorias - Assim como ocorre com os frutos, a indenização pelas benfeitorias depende da classificação da posse quanto à sua subjetividade (vide arts. 1.219 e 1.220): 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse b) Direito às benfeitorias Obs: as benfeitorias são compensadas com os danos Enunciado n° 81, I Jornada de Direito Civil: O direito de retenção previsto no art. 219, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias. Súmula n° 158 do STF: Salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário, não responde o adquirente pelas benfeitorias do locador. As normas contidas nos art.s 1.219 e 1.220 são supletivas, podendo, portanto, ser afastadas através do regular exercício da autonomia privada 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse c) Interditos possessórios O art. 1.210 prevê a tutela da posse através dos interditos possessórios: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Interdito possessório é a denominação genérica que se dá às ações possessórias que visam combater as seguintes agressões à posse: Esbulho: agressão que culmina da perda da posse. Interdito adequado: reintegração de posse (efeito restaurador). CPC, arts. 926 a 931. 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse c) Interditos possessórios Turbação: agressão que embaraça o exercício normal da posse. Interdito adequado: manutenção de posse (efeito normalizador). CPC, arts. 926 a 931. Ameaça: risco de esbulho ou de turbação. Interdito adequado: interdito proibitório. CPC, 932 e 933. 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse c) Interditos possessórios O fato de o limite entre as formas de agressão da posse serem muito tênues, associado à velocidade com que uma agressão pode se transformar em outra, fez com que a legislação estabelecesse a fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920, CPC) Abrangência da expressão ações possessórias: a fungibilidade a que se refere o CPC só existe entre as ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório (ações possessórias em sentido estrito). Assim, ainda que as ações como a de nunciação de obra nova (art. 934, CPC) e a ação de dano infecto (art. 1.280) possam ser utilizadas na defesa da posse, somente as ações possessórias em sentido estrito estão sujeitas à regra da fungibilidade 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse Condições das ações possessórias: - Possibilidade jurídica do pedido: No campo possessório, a possibilidade jurídica do pedido assume papel relevante, principalmente pela confusão relativamente habitual entre o âmbito petitório e possessório. Muitas vezes o autor do pedido nunca foi possuidor e não obteve qualquer transmissão ou sucessão na posse. Poderá ter pretensão e legitimidade para ingressar com ação reivindicatória. Entretanto, não terá pretensão possessória. Seu pedido será juridicamente impossível sob o prisma possessório 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse Condições das ações possessórias: - Interesse de agir - Legitimidade: possuidor, seja direto, seja indireto. O detentor não tem legitimidade ativa nem passiva. Se houver agressão à posse de bem sob sua apreensão, somente lhe é deferida a autotutela imediata e proporcional da posse; se ele for indicado como réu em ação possessória, deverá valer-se da nomeação à autoria (art. 62, CPC) 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse - Cumulação de pedidos: a cumulação de pedidos de indenização, multa pela não cessação imediata à agressão da posse, bem como demolição não desnaturam a natureza da ação possessória, que continuará a seguir o procedimento especial previsto pelo CPC (marcantemente diferenciado pela audiência de justificação) 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse - Exceptio domini : por expressa determinação legal (art. 923, CPC), não é possível, regra geral, no juízo possessório, discutir o domínio. A decisão acerca de uma ação possessória será tomada com base na melhor posse, e nesse aspecto a função social da posse assume papel relevante. Exceções: a usucapião pode ser utilizada como matéria de defesa e, consoante a Súmula 487, STF, será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio se com base neste ela for disputada 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse Tutela antecipada nas ações possessórias - A tutela de urgência é permitida no âmbito das ações possessórias pelo art. 928, CPC. Ela terá caráter satisfativo e estará pautada em cognição sumária. O art. 928 c/c art. 924, CPC, exige requisitos especiais para a concessão da medida liminar (que poderá ser deferida com ou sem audiência da parte contrária, lembrando que quando o réu for ente de direito público, não é possível a concessão de liminar inaudita altera parte): - Prova da posse - Caracterização detalhada da agressão à posse, inclusive com indicação da data em que houve o esbulho ou a turbação; - Que a agressão tenha ocorrido a menos de ano e dia (esbulho ou turbação novo) 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse - Quanto ao terceiro requisito a concessão da tutela de urgência não se limita ao esbulho ou à turbação nova. A interpretação sistemática do CPC conduz à conclusão de que caso a agressão tenha ocorrido há menos de ano e dia, a liminar concedendo antecipação de tutela seguirá o procedimento especial previsto no art. 928, CPC. Caso, porém, a agressão tenha ocorrido há mais de ano e dia, o direito fundamental de acesso à justiça e o princípio da inafastabilidade da jurisdição implicam na necessidade de tutela jurisdicional adequada à solução das crises de direito material, de modo que a tutela de urgência poderá ser concedida, mas na formado art. 273, CPC (aplicação do art. 924, CPC). 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse Desforço possessório - Desforço incontinenti: defesa imediata da posse pelo possuidor agredido. Deve estar assentado no binômio imediatismo-proporcionalidade. O art. 1.210, § 1° tem que ser entendido em harmonia com o art. 188. O desforço próprio, como ação exclusiva do possuidor, deve ser promovido logo e limita- se a trazer a situação ao fato anterior à violência. Ou não permiti-lo que se perpetre. Logo, é prazo contínuo e ininterrupto. É decadencial, de modo que não permite um intervalo, pois se este se der, caberá ao interessado buscar as vias ordinárias, ou seja, procurar a Justiça, como órgão estatal, a disposição dos jurisdicionados. 2. POSSE 2.6. Efeitos da posse Desforço possessório A doutrina costuma classificar a autotutela da posse em duas espécies: - desforço imediato: ocorre nos casos de esbulho, em que o possuidor recupera o bem perdido. - legítima defesa da posse: ocorre nos casos de turbação, em que o possuidor normaliza o exercício de sua posse. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.1 Momento de início da posse Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. O art. 1.204, como visto, reforça a teoria objetiva da posse. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.2 Espécies de aquisição A posse é adquirida por qualquer ato através do qual seja possível a visibilidade e o uso econômico da propriedade. O CC1916 trazia um rol exemplificativo dos meios de aquisição da posse; no entanto, a opção metodológica do CC/2002 de prestigiar cláusulas gerais e consagrar o princípio da operabilidade, fez com que a aquisição da posse fosse tratada de forma aberta, contemplando, assim, não apenas as formas elencadas pelo CC/1916, mas também quaisquer outras que se encaixem na dicção legal. Dessa forma, todos os meios juridicamente possíveis para a aquisição de direitos são válidos para a aquisição da posse. Como os direitos são adquiridos através de fatos jurídicos, cumpre ressaltar que os requisitos de validade da parte geral do Código Civil aplicam-se à aquisição da posse (art. 104) 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.2 Espécies de aquisição Daí, a posse se adquire pela simples aparência do ter para si e revelação do estado de proprietário. Não se vislumbra qualquer necessidade de justificar o status, pois trata-se de fato reconhecido juridicamente. Daí, descarta-se o registro público da posse no Cartório de Registro Imobiliário Aquisição originária: não há relação jurídica com o antecessor da posse. A aquisição se dá por ato unilateral. Nos modos originários de aquisição, não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior. Adquire-se a posse por modo originário quando não há consentimento de possuidor precedente. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.2 Espécies de aquisição Se o modo de aquisição é originário, a posse apresenta-se livre dos vícios que anteriormente a contaminavam. Assim, se o antigo possuidor era titular de uma posse injusta, tais vícios desaparecem ao ser esbulhado Aquisição derivada: Caracteriza-se a aquisição derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negócio jurídico. Neste caso, existe relação de causalidade entre a posse atual e a anterior. O adquirente recebe a posse adquirida com os mesmos vícios que a inquinavam nas mãos do alienante. Se a posse anterior era violenta, clandestina ou precária, conservará, em regra, o mesmo caráter nas mãos do novo possuidor. A aquisição derivada pode ocorrer pela tradição e pela sucessão inter vivos e mortis causa. A tradição é a forma, por excelência, de aquisição derivada da posse. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.3 Meios de tradição da posse Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurídico, também o será pela tradição, que pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer seja a título gratuito (doação), quer a título oneroso (compra e venda). Existem três espécies de tradição: real, simbólica e consensual A tradição real envolve a entrega efetiva e material da coisa. Pressupõe sempre uma causa negocial. A tradição real exige os seguintes requisitos: a) a entrega da coisa (corpus); b) a intenção das partes em efetuar a tradição, isto é, a intenção do tradens em transferir à outra parte a posse da coisa entregue e em relação ao accipiens a intenção de adquirir-lhe a posse; c) a justa causa, requisito a ser compreendido como a presença de um negócio jurídico precedente, que a fundamenta. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.3 Meios de tradição da posse A tradição caracteriza-se como simbólica quando traduzida por atitudes, gestos, condutas indicativas da intenção de transferir a posse. Exemplos clássicos são os atos de entrega das chaves de imóveis ou automóveis. A coisa não é efetivamente entregue, mas o simbolismo do ato é indicativo do propósito de transmitir a posse A tradição pode ser também consensual (alguns autores chamam de tradição ficta), quando decorrer exclusivamente de um ato de vontade, independente de atos simbólicos de transferência da posse, como ocorre, por exemplo, no constituto possessório 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.3 Meios de tradição da posse Ocorre tradição consensual nas hipóteses do constituto possessório e da traditio brevi manu. Há constituto, p.ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a em seu poder, mas agora na condição ou qualidade de locatário. A cláusula constituti não se presume. Deve constar inequivocamente do ato ou resultar da estipulação que a pressuponha Já a traditio brevi manu é exatamente o inverso do constituto possessório, pois se configura quando o possuidor de uma coisa alheia passa a possuí-la como própria. Seria o exemplo do locatário que adquire o bem. Em ambas as hipóteses (constituto e traditio) não ocorre exteriorização da tradição. Existe pura e simplesmente inversão no animus do sujeito. Há uma modificação subjetiva na compreensão da posse pelos sujeitos envolvidos. Aplicam-se tanto aos móveis quanto aos imóveis 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.4 Acessão de posses A posse pode também ser adquirida em virtude de sucessão inter vivos ou mortis causa, tanto a título singular quanto universal. É de se observar os seguintes artigos: Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. A segunda parte do artigo 1.207 traz uma exceção à regra de que a posse mantém o caráter com que foi adquirida, prevista no art. 1.203. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.4 Acessão de posses A transmissão da posse pela sucessão apresenta duplo aspecto. Na que opera mortis causa pode haver sucessão universal e a título singular. Dá-se a primeira quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou parte-alíquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária. Na sucessão mortis causa a título singular, o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, como p.ex. um imóvel. A sucessão legítima é sempre universal; a testamentária pode ser universal ou singular. 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.4 Acessão de posses A transmissão da posse por ato causa mortis é regida pelo princípio da saisine, segundo o qual os herdeiros entram na posse da herança no instante do falecimento do de cujus. Essa transmissão se opera sem solução de continuidade e de formacogente, independentemente da manifestação de vontade do interessado A sucessão inter vivos geralmente se dá a título singular, como p.ex. quando alguém adquire um bem certo e determinado (um imóvel), mas também pode ocorrer a título universal, como quando alguém adquire uma universalidade (um estabelecimento comercial, por exemplo) 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.4 Acessão de posses Nos termos do já referido art. 1.207, o sucessor a título singular pode unir sua posse à do antecessor, quando a mesma permanecerá eivada dos eventuais vícios da posse anterior. Caso resolva desligar sua posse da do antecessor, estarão expurgados os vícios que a maculavam, iniciando com a posse nova prazo para eventual usucapião Em síntese: A posse do sucessor pode somar-se à posse de seu antecessor para todos os efeitos legais. No entanto, na hipótese de haver essa junção, o sucessor recebe a posse antiga com todos os seus vícios (continuidade do caráter da posse). 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.4 Acessão de posses Em síntese: Sucessor a título universal: há obrigatoriamente a soma das posses (a doutrina denomina essa modalidade de sucessão de posses sucessio possessionis) Sucessor a título singular: pode escolher se inicia uma posse nova ou se soma a sua posse com a de seu antecessor (a doutrina chama essa modalidade de acessão de posses - acessio possessionis) 2. POSSE 2.7. Aquisição da posse 2.7.4 Acessão de posses Quanto ao legatário, há uma pequena polêmica da doutrina. Com efeito, a corrente majoritária defende que o art. 1.206 trata da sucessão mortis causa e o art. 1.207 aplica- se somente à sucessão inter vivos. Dessa forma, tanto no caso dos herdeiros quanto no dos legatários ocorre a sucessio possessionis. Essa é a posição, por exemplo, de Silvio Venosa: O art. 1.206, (antigo, art. 495) estende os mesmos efeitos aos herdeiros e legatários, embora estes últimos sucedam a título singular. Preferiu o legislador tratar ambos da mesma forma, talvez porque a origem comum seja a transmissão mortis causa. Entretanto, uma outra corrente entende que há conflito aparente entre os art.s 1.206 e 1.207, e que o legatário, por ser sucessor a título singular, pode escolher se irá ou não aceder sua posse a do antecessor. Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo, ao comentar o art. 1.207, leciona que o dispositivo acima não se refere apenas à sucessão mortis causa, mas envolve qualquer transmissão. Sua redação coincide com a do art. 496, do Código de 1916, mantendo-se a exegese que outrora se dava 2. POSSE 2.8. Extinção da Posse Sendo a posse jurídica, no sistema brasileiro de direito positivo, inspirado na teoria objetiva de Jhering, a conjugação dos elementos corpus e animus (com a ressalva de que deve ser entendido como a vontade de utilizar a coisa como faria o proprietário, o que é bem diferente do elemento volitivo da teoria subjetiva de Savigny), a perda da posse requer o desaparecimento de ao menos um desses elementos. Assim é que a posse pode ser perdida por: (a) perda da coisa; (b) perecimento da coisa 2. POSSE 2.8. Extinção da Posse a) perda da coisa Com a perda da coisa, o possuidor se vê privado da posse sem querer. Na hipótese de abandono, ao contrário, a privação se dá por ato intencional, deliberado b) perecimento da coisa A destruição pode resultar de: a) acontecimento natural ou fortuito, como a morte de um animal; b) por fato do próprio possuidor, como no exemplo do acidente com um veículo causado por direção imprudente ou c) por fato de terceiro, em ato atentatório à propriedade 2. POSSE 2.8. Extinção da Posse Perde-se a posse também quando a coisa deixa de ter as qualidades essenciais à sua utilização ou valor econômico, como sucede, por exemplo, com o campo invadido pelo mar e submerso permanentemente; e ainda quando impossível se torna distinguir uma coisa da outra, como nos casos de confusão, comistão, adjunção e avulsão c) abandono (derrelição) d) transmissão da posse para outra pessoa e) tomada da posse por outrem (v. art. 1.224) 2. POSSE 2.8. Extinção da Posse f) classificação da coisa como bem fora do comércio Nesta hipótese a coisa se tornou inaproveitável ou inalienável. Pode alguém possuir bem que, por razões de ordem pública, moralidade, higiene ou segurança coletiva, passe à categoria das res extra commercium, verificando-se, então, a perda da posse pela impossibilidade, daí por diante, de ter o possuidor poder físico sobre o objeto da posse Tal consequência, todavia, é limitada às coisas tornadas insuscetíveis de apropriação, uma vez que a só inalienabilidade é frequentemente compatível com a cessão de uso ou posse alheia 2. POSSE 2.8. Extinção da Posse Importante destacar os parâmetros legais de perda da posse: Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196 Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recupera-la, é violentamente repelido 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. O código civil não definiu a propriedade, informando tão-somente suas características essenciais, quais sejam, uso (ius utendi), gozo (jus fruendi), disposição (jus abutendi) e reivindicação (rei vindicatio), fundada, esta última, no direito de sequela (art. 1.228, caput). Todavia, a doutrina procura definir a propriedade: Maria Helena Diniz: direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindica-lo de quem injustamente o detenha. 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. San Tiago Dantas: direito em que a vontade do titular é decisiva em relação à coisa, sobre todos os aspectos. Pode ele decidir tudo a respeito dela: pode, por conseguinte, usa-la, pode aproveitar suas utilidades, pode até mesmo, destruí-la e pode dar um fim ao seu direito, transferindo-o ao patrimônio de outrem. Por isso, a propriedade é o direito em que a vontade do titular é decisiva para a coisa, sobre todos os seus aspectos Carlos Roberto Gonçalves: o direito de propriedade pode ser definido como o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. Quando todos os elementos estão nas mãos de uma mesma pessoa, diz-se que a propriedade é plena; se ocorrer o desmembramento, passando um ou algum deles para as mãos de outra pessoa, diz-se a propriedade limitada (exemplo do usufruto). Poder de reivindicação: a ação reivindicatória. O proprietário tem o poder de reaver a coisa das mãos daquele que injustamente a possua ou detenha. É a ação reivindicatória, tutela específica da propriedade, que possui fundamento no direito de sequela. A ação de imissão de posse, por exemplo, tem natureza reivindicatória. 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. Os pressupostos da ação reivindicatória são três: a) a titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicada, que deve ser devidamente provada; b) a individuação da coisa, com a descrição atualizada do bem, seus limites e confrontações; c) a posse ilegítima do réu No que diz respeito ao requisito c, carece da ação o titular do domínio se a posse do terceiro (réu) for justa, como aquela fundada em contratonão rescindido. O art. 1.228 do CC/2002 fala em posse injusta, mas a expressão deve ser compreendida no sentido de posse sem título, sem causa jurídica. Não há necessidade que a posse ou detenção tenha sido obtida através de violência, clandestinidade ou precariedade 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. A ação reivindicatória é imprescritível, uma vez que a sua pretensão versa sobre o domínio, que é perpétuo, somente se extinguindo nos casos previstos em lei (usucapião, desapropriação etc.). Embora imprescritível, a reivindicatória pode esbarrar na usucapião, matéria que pode ser alegada pelo réu em sua defesa (v. Súmula 237 do STF). Acolhida a alegação de usucapião, a sentença afastará a pretensão do reivindicante, mas não produzirá efeitos erga omnes. Para tanto, é necessária a propositura de ação de usucapião, com citação de todos os interessados. Podem ser objeto da ação reivindicatória todos os bens objeto da propriedade, ou seja, coisas corpóreas que se acham no comércio, sejam móveis ou imóveis, singulares ou coletivas, singulares ou compostas, mesmo as universalidades de fato 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. A legitimado ativo é o proprietário, seja a propriedade plena ou limitada, irrevogável ou resolúvel. Quando se tratar de ação real imobiliária, há necessidade de outorga uxória para o seu ajuizamento, bem como a citação de ambos os cônjuges se o réu for casado (CPC, art. 10). Quanto à legitimidade passiva, a ação deve ser movida contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou causa jurídica. A boa-fé do possuidor não impede a propositura da reivindicatória. Aquele que detém a coisa em nome de terceiro deve nomear este a autoria (CPC, 62). Pode a ação ser proposta contra aquele que deixou de possuir a coisa com dolo, no intuito de dificultar a reivindicação 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. Função social da propriedade: é importante observar que a palavra propriedade é dotada de pluralidade semântica, podendo ter, pelo menos, três significados distintos: A) Propriedade enquanto bem móvel ou imóvel; B) Propriedade enquanto direito que recai sobre um bem corpóreo ou incorpóreo; C) Propriedade enquanto instituição. 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. A função social da propriedade, já estudada na unidade referente à posse, refere-se aos três significados de propriedade, pois: a) A locução função social da propriedade está relacionada à utilidade conferida ao bem (propriedade enquanto bem), seja ele móvel, imóvel, corpóreo ou incorpóreo. Essa utilidade se dá através do exercício da posse. b) Por outro lado, o direito de propriedade, assegurado constitucionalmente como um direito fundamental, apresenta a função social como elemento estrutural (propriedade enquanto direito), de modo que não há proteção constitucional à propriedade exercida em desconformidade com sua função social. Em outras palavras, é essencial que o direito de propriedade seja exercido funcionalizado pela socialidade. 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. c) Por fim, a função social impõe uma série de limitações que devem ser respeitadas pelo proprietário. As normas que asseguram o cumprimento da função social, bem como as que reprimem seu descumprimento integram o conjunto que representa a instituição propriedade no direito brasileiro (propriedade enquanto instituição). A concepção da funcionalização do Direito é adjetivada pela socialidade. A função por si só poderia também incorrer em um indesejável egoísmo. Dessa forma, o adjetivo social acompanha a locução para consagrar a leitura conglobante do Direito, atrelando a pessoa ao ambiente social em que coexiste com as demais pessoas, iguais em dignidade e, por isso, o estabelecimento de qualquer relação deve levar em consideração os interesses particulares dos sujeitos envolvidos, conformando-os aos interesses socialmente relevantes. 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. A função social, como a própria etimologia da expressão revela, considera que o Direito tem um compromisso inafastável com a sociedade da qual emana e para qual serve, devendo suas normas guardar coesão com a socialidade. Assim, o fenômeno da funcionalização do Direito está arrimado nos princípios da solidariedade, da justiça social e, evidentemente, na dignidade da pessoa humana, porquanto o Direito, enquanto experiência da cultura humana, não pode permanecer indiferente ao social Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Caroline Dias Andriotti, ao tratarem da funcionalização do direito, revelam que ela advém da necessidade do Estado em intervir nas relações econômicas e participar ativamente da vida social, garantindo o equilíbrio das relações, sobretudo na tentativa de harmonizar interesses meramente individuais e as necessidades coletivas e sociais 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. A função social da propriedade no direito brasileiro não é novidade do CC/2002, muito menos da CF/88. Desde a Carta de 1934, a função social da propriedade vinha, timidamente, ganhando seus primeiros contornos no cenário constitucional nacional, suprindo uma deficiência sociológica do tratamento conferido à propriedade pela CC/16, de cunho notadamente individualista, típico das codificações oitocentistas Na CF/67, a expressão função social da propriedade foi enfim textualmente consolidada, mas somente na CF/88 a função social da propriedade foi elevada à categoria dos direitos fundamentais, traçando, assim, contornos até então inéditos ao direito de propriedade rumo à concretização de um princípio até então insurgente, qual seja, o da solidariedade social. 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. A nova concepção constitucional repercutiu no CC, que, em razões de naturezas diversas, estava obsoleto, cuja ab-rogação já estava fatalmente destinada a acontecer diante da tramitação do projeto do Novo CC, desde 1975. A propriedade não mais poderia apresentar resquícios de individualismo. Não significa, com isso, propugnar pela extinção da propriedade privada e instauração de um regime exclusivamente de propriedade coletiva A propriedade privada existe e é constitucionalmente elencada como direito fundamental; todavia, tão importante quanto o próprio reconhecimento de um direito à propriedade privada, é a garantia de que este direito de propriedade será exercido conforme as exigências da função social que ele deve desempenhar, exigências essas que impõem limites negativos e positivos 3. PROPRIEDADE EM GERAL 3.1. Propriedade em geral. 3.2. Evolução histórica, conceito e características. É com esta ideologia que surge o CC/2002, que, apoiado em suas diretrizes de eticidade, socialidade e operabilidade, mesmo sem fazer referência à textualidade da expressão, consolida a função social da propriedade nos parágrafos do art. 1.228: § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção
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