Direito do Consumidor Aula 09 1 bi Dia 14 mar Continuação e Direitos Básicos

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Direito do Consumidor
Aula 09 – Continuação: Política Nacional das Relações de Consumo
14/03/2017 
Hoje nós vamos concluir o estudo da política nacional falando da execução daquelas diretrizes e essa execução vem datado do art. 5º do CDC.
Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;
Nesse aspecto nós vamos ter uma preocupação do estado formalizada como uma das diretrizes da política nacional de favorecer não apenas uma assistência jurídica judicial ao consumidor carente, mas uma assistência jurídica também extrajudicial. 
Hoje em dia, em tese (porque na prática não é cumprido de maneira satisfatória essa incumbência), quem assume essa responsabilidade é o PROCON que tem uma função estratégica dentro da política nacional porque ele incorpora a própria lógica da execução, de todas aquelas diretrizes, porque é o órgão do sistema nacional de defesa do consumidor dotado de poder de polícia. Ou seja, é o órgão legitimado a aplicar as sanções administrativas e em meio as suas atribuições há também a responsabilidade pelo aconselhamento, pela orientação, pela resolução de conflitos de consumo. Embora venha descumprindo essa responsabilidade ao longo de alguns anos, sobretudo por uma falta de política pública clara para a proteção do consumidor no âmbito dos Estados de modo geral.
Mas essa assistência também pode ser identificada como uma das incumbências da Defensoria Pública, que hoje tem polos de atendimento a demandas de consumo, não apenas no plano individual, mas também no plano coletivo. E é inegável que a atuação da DP, nos dias de hoje, no âmbito da atuação de consumo alcançou um protagonismo que outrora foi do Ministério Público, então, em termos de assistência ao consumidor carente é a DP que se faz presente dentro desse contexto. 
       
 II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
Vejam que estamos falando de um artigo com mais de 27 anos de vigência e para que se tenha uma ideia de como o MP vem INVOLUINDO na proteção do consumidor, apenas para que vocês tenham conhecimento, no estado do Pará à época da aprovação do código, nós tínhamos três promotorias de defesa do consumidor na capital, hoje em dia, nós temos a mesma três.
Aí eu pergunto: será que não houve um crescimento exponencial de demandas de consumo ao longo de quase 3 décadas? Será que o comportamento ilícito do empresário não alcançou um nível de sofisticação que faz com que essas práticas abusivas ocorram de maneira massificada nas relações de consumo? Será que o MP, que durante muito tempo assumiu a responsabilidade por conduzir com todas as suas prerrogativas institucionais essa defesa coletiva do consumidor está acompanhando efetivamente o desenrolar dos acontecimentos? Não, infelizmente você vê no Brasil inteiro uma espécie de retrocesso no que diz respeito ao que poderia ser uma atuação qualificada de muitos órgãos de defesa do consumidor, em especial, do MP.
       
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
O que falar da atuação policial das relações de consumo? Nós temos um capitulo penal muito interessante dentro do CDC que faz repercutir muitas das respostas jurídicas, há o mesmo comportamento, não apenas no âmbito civil, não apenas no âmbito administrativo, mas também no âmbito penal, temos na lei de crimes contra a ordem econômica e tributária uma complementação dessa tutela penal do consumidor. 
Entretanto, do ponto de vista dessa polícia judiciária, do ponto de vista dessa preocupação com a apuração criminal da relação de consumo nós temos uma atuação muito incipiente. Nós temos hoje uma delegacia de defesa do consumidor, com profissionais até muito bem intencionados, mas a falta de estrutura, sobretudo pela grande quantidade de possíveis demandas de consumo faz com que essa atuação se torne uma atuação quase que seletiva, ou seja, o delegado vai ter que escolher o caso que vai ser investigado, qual inquérito vai ser concluído e etc. então, é esse tipo de atuação que nós temos no âmbito da polícia judiciária, no âmbito da proteção específica do consumidor.
       
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;
Outro problema crônico, nesse caso decorrente de um gerenciamento muitas vezes amador das demandas de consumo pelo judiciário. 
Vejam, a Lei 9.099/95 chamou a atenção para o fenômeno consumerista de tal maneira a criar um modelo de aproximação deste consumidor a uma resposta jurisdicional rápida e, principalmente, específica e minimamente qualificada em relação ao que se pretendia discutir diante de tanta proteção normativa que o código oferecia. Entretanto, não se conseguiu pensar que esses juizados poderiam ser utilizados inclusive como algo contrário ao interesse do consumidor.
Ora, se o empresário sabe que a propositura de uma demanda individual de consumo vai esbarrar numa ritualização incompatível com a própria lógica da lei 9.099, se o empresário sabe que a audiência inaugural do seu processo vai ser designada para um ano depois da data de protocolo, se o empresário sabe que o conciliador que vai fazer essa audiência inicial não tem preparo técnico para dissuadir aquele fornecedor, para influir de forma qualitativa na solução do litigio, será que ele vai se interessar pelo resultado da demanda? Será que essa demora na solução da controvérsia não vai reforçar a crença de que vale a pena agir na ilegalidade, vale a pena violar a tutela normativa do consumidor porque o judiciário não vai acompanhar em termos de quantidade e qualidade da solução de litígios.
Então, hoje, falar dos juizado especial é identificar uma via problemática de acesso ao judiciário, porque, primeiro, há uma compreensão substancialmente equivocada de muitos juízes que atuam no juizado de que as demandas de consumo são demandas de menor significação jurídica, é a lógica de que por serem demandas muitas vezes repetidas, os bens jurídicos lesados são de segunda categoria e, com base nessa premissa equivocada, eu vou arbitrar valores irrelevantes, eu vou entender que aquela insurgência do consumidor, muitas vezes, vai se confundir com o mero aborrecimento, eu vou entender e presumir que a vontade do consumidor de fazer cumprir a decisão judicial através da cobrança de uma multa, por exemplo, é fruto do seu interesse de enriquecer ilicitamente, então, é assim que o judiciário ver o consumidor, não como um cidadão titular de direitos, mas como uma estatística, como uma meta a ser cumprida. Então, eu tenho que resolver o conflito e eu vou fazer isso ou rejeitando a pretensão do consumidor ou nivelando por baixo essa pretensão.
Então, a ideia por traz da Lei 9.099 é uma ideia muito nobre, uma ideia de garantir aquela instrumentalidade do processo, de garantir o acesso à justiça, hoje eu não falo mais de acesso à justiça, eu falo de fuga de judiciário, vamos buscar alternativas ao judiciário, porque é o modelo que gasta muito e gasta mal, não responde satisfatoriamente as demandas de consumo.
- Resposta de uma pergunta: Olha, numa visão utópica eu poderia concordar contigo, eu poderia entender que realmente o jus postulandi é um espaço que se criou para a participação política do consumidor, mas o grande problema do jus postulandi é justamente a falta de um assessoramento adequado desse consumidor, porque com essa mentalidade de se banalizar as pretensões do consumidor em juízo, o problema é que aquele consumidor desassistido de um advogado vai esbarrar numa estratégia, muitas vezes, bem articulada do fornecedor de apresentar uma vantagem sem grande efeito prática para o consumidor e, como ele está desassistido, ele vai acreditar que aquela proposta de acordo é o melhor que ele conseguiria diante daquela discussão. Então, paraque a gente tivesse um jus postulandi eficiente, nós teríamos que mudar uma série de questões, por exemplo: qualificar melhor o conciliador, o juiz intervir na proposta de acordo desproporcional do consumidor que está sem advogado e etc.
       
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.
Esse dispositivo parece se repetir, já ouvimos falar desse incentivo, desse estimulo no artigo anterior, só que aqui já se fala como um ato executivo da política, ou seja, se espera e se exige do estado medidas concretas, uma política pública muito clara de inserção dessas associações representativas no contexto político, no contexto deliberativo. Algo que a gente sabe que não acontece na prática.
Com esse dispositivo nós concluímos a nossa Unidade IV.
Unidade V: Direitos Básicos
Falar dos direitos básicos do consumidor é falar de um resumo, resumo de toda a proteção material, de toda a proteção instrumental disponível no âmbito, não do código apenas, mas no âmbito de todo o direito do consumidor.
Através desse capítulo do código nós vamos perceber, primeiro, a identificação dos bens jurídicos de maior relevância do consumidor protegidos pelo sistema consumerista, ou seja, nós vamos identificar o reconhecimento da vida, da saúde, da segurança, da incolumidade, da informação, da boa-fé, todos os bens jurídicos, inerentes a proteção do consumidor, estarão reconhecidos nesse capítulo. 
Além dos bens jurídicos, o legislador vai positivar muitos princípios específicos do código, do direito do consumidor. É nesse capítulo, por exemplo, que nós vamos identificar o reconhecimento da própria boa-fé objetiva, da vulnerabilidade que já veio no art. 4º, reconhecimento da hipossuficiência, reconhecimento da repressão aos abusos, reconhecimento da solidariedade passiva, da liberdade mitigada, da relativização da autonomia da vontade dentro da relação de consumo.
Então, é um resumo de toda a tutela material e processual disponível, colocada para o consumidor ao longo do código, seria o ponto de partida para a própria compreensão das finalidade do código.
Esses direitos básicos estão dispostos no art. 6º e 7º do código:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
        I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
Nesse inciso I você já identifica os bens jurídicos de maior relevância no código do consumidor, é a proteção da própria incolumidade do consumidor. E isso vai servir de base para a própria construção dos modelos de responsabilidade civil. É justamente a diferenciação na relevância dos bens jurídicos do consumidor que serão construídos os modelos de responsabilidade, seja aquele que trata o vício seja aquele que trata do defeito.
- Resposta de uma pergunta: o serviço prestado no mercado de consumo tem que atender uma série de expectativas do consumidor, dentre as quais, a segurança. Ele é responsável pela integridade física e patrimonial deste consumidor, esse é um risco inerente ao exercício da atividade.
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
Vejam, no inciso II você tem princípios positivados como a liberdade de escolha e a isonomia de tratamento, mas identifica também uma diretriz governamental, que é a questão da educação e que já foi objeto de referência na política nacional, o código se repete, é enfático, é preciso difundir uma cultura de qualificação do consumidor, de preparação deste consumidor para que ele possa exercer essa liberdade de escolha.
       
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; 
 Como vocês avaliam a qualidade da informação que chega até vocês? Quando vocês vão comprar um produto hoje ou contratar um serviço será que vocês têm acesso pleno ao modo de fornecimento, a garantia, a projeção de durabilidade do bem?
Hoje, em razão do nível de exigência do consumidor, você já passa a ter acesso a algumas informações relevantes. Por exemplo, a alimentação infantil, já há toda uma preocupação com a informação nutricional, com os riscos do consumo exagerado que aquele produto pode gerar, já há inclusive uma vedação a publicidade desses alimentos que de certo modo interfere numa dieta saudável da criança, então, o código deu passos importantes, promoveu transformações importantes nesse acesso a informação, mas nós precisamos evoluir muito. 
Tem um artigo que eu falo sobre a ineficácia do dever informacional na relação de consumo e a desconfiança recíproca entre consumidor e fornecedor, o consumidor não acredita no que o fornecedor fala no produto dele, essa informação chega ao consumidor, mas ela não tem o mesmo efeito vinculante do que uma informação passada por outro consumidor. Tanto é verdade que hoje vem se disseminando e ganhando muita força junto ao consumidor sistemas que garantem esse tipo de avaliação permanente da qualidade do serviço, ex: aplicativos de transportes de passageiros, você contrata um uber e, logo em seguida, você avalia se o motorista lhe atendeu adequadamente, se o carro estava limpo, aquela informação é determinante para o próximo usuário, pois é feito um ranking com a qualidade do serviço.
Há uma desconfiança reciproca entre consumidores e fornecedores, mas há dupla desconfiança em relação ao estado, ou seja, todos os serviços que dependam de uma regulação estatal, de um monitoramento estatal não mais interessam ao consumidor, eu quero ter acesso a um serviço que eu participe do processo de aperfeiçoamento desse serviço, do processo de difusão em relação a outros consumidores se o serviço tem qualidade ou não. 
Então, essa ideia por traz do acesso a informação do consumidor é algo crucial no modelo consumista que nós temos hoje, no modelo de uma sociedade, muitas vezes, vitimada por um assédio de consumo, então, nós precisamos resgatar a importância da informação na relação de consumo. 
       
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Esse dispositivo já resume todo o capítulo das práticas abusivas do código, ele estabelece um padrão normativo para o exercício da atividade empresarial. Em última análise, esse dispositivo está antecipando aquilo que o próprio art. 29, que é o conceito de consumidor exposto, irá disciplinar: o exercício da atividade econômica antes, durante e depois de efetivado o negócio jurídico, o CDC vai exercer o monitoramento da atividade empresarial, este último significa, controle pré contratual, controle da oferta e da publicidade, controle pós contratual, super endividamento, abuso na cobrança de dívidas, inclusão em cadastros de inadimplentes e controle contratual, dirigismo contratual do Estado. Então, num único dispositivo do art. 6º, você antecipa todo um capítulo em que se discute essa atividade empresarial abusiva. 
Portanto, ele antecipa o alcance do art. 29 que é justamente o conceito de consumidor exposto às práticas abusivas do mercado.
       
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Temos aqui um princípio do direito romano há muito incorporado no direito privado, a Teoria da Imprevisão também chamada de cláusula rebus sic stantibus. O CDC ratifica as referências do direito privado quando são elas compatíveis com a finalidade do código. 
       
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
Positivação de um princípio específico do código que é ampla e efetiva reparação aos danos, que nósjá tivemos a oportunidade de falar.
        
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Então, nós temos aqui o reconhecimento de que o Estado vai se fazer presente, garantindo esse acesso, não apenas ao judiciário, mas também a via administrativa para dar ao consumidor uma resposta satisfatória. 
Vocês veem que isso também já foi objeto do art. 5º, mais uma vez o legislador lembra o Estado dos seus compromissos em relação à Política nacional da relação de consumo.
        
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Temos no inciso VIII uma inovação processual relativa a inversão do ônus da prova, o CDC entendeu que o consumidor, por não ser um litigante contumaz, poderia em determinados casos ser desobrigado de, no primeiro momento, provar o fato constitutivo do seu direito. 
A inversão do ônus da prova, portanto, garantiu aquele consumidor que tinha receio de recorrer ao judiciário, que não tinha preparo técnica para saber como deveria se municiar de documentos, de informações, de testemunhas para discutir aquela pretensão existida, pudesse ter um caminho facilitado.
Quais seriam os requisitos para a inversão desse ônus da prova? Havendo a verossimilhança das alegações ou sendo o consumidor hipossuficiente (requisitos alternativos) poderá haver a inversão do ônus da prova.
Verossimilhança da alegação é a plausibilidade do direito alegado, ou seja, que a cognição judicial ocorra levando em consideração uma quase certeza do direito. Essa exigência vai garantir ao juiz elementos suficientes para se convencer de que aquela pretensão do consumidor é legítima.
Na hipossuficiência basta que o consumidor seja hipossuficiente. Hipossuficiência é aquela inferioridade técnica, inferioridade jurídica, aquele reconhecimento de que por não ser um litigante habitual ele vai precisar de um tratamento processual diferenciado. Todos os consumidores serão hipossuficientes? Não! É uma condição pessoal de alguns consumidores.
O juiz pode inverter o ônus financeiro da prova? Quando, por exemplo, o valor de honorários periciais arbitrados pelo juiz for muito alto, o juiz pode inverter a responsabilidade pelo pagamento desta prova requerida pelo consumidor, uma vez que o consumidor não tem condições de arcar com este pagamento? De modo geral, os tribunais não aceitam a inversão do ônus financeiro da prova, o que é um contrassenso, pois o ônus financeiro é um aspecto acessório de uma proteção maior que é a inversão do ônus da prova, então quem pode mais deveria poder menos, mas o judiciário brasileiro não entende dessa maneira.
- Respondendo para alguém: o juiz poderia determinar que a prova é de interesse do juízo, mas quando ele faz isso, a consequência é de que ninguém quer fazer a perícia por conta do valor que é baixo; o consumidor poderia requerer uma ação incidental de gratuidade dizendo que diante dessa circunstancia não poderá realizar a prova; o juiz poderia ratear o valor da perícia mesmo sob os protestos da empresa, mas de modo geral, a obrigação recai sobre o consumidor.
 
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Essa sim é uma norma programática. O modelo regulatório brasileiro cumpriu esse papel? Temos um serviço público, primeiro, de excelência e, segundo, fiscalizado de modo preciso pelo Estado? Não! Esse é um dos aspectos mais delicados de todo o CDC, estabelecer que o Estado exerça um compromisso claro, um compromisso responsável com vários princípios inerentes ao serviço público: segurança, adequação, continuidade, a própria ideia de garantir um acesso menos oneroso, então, são ideias que vem sendo deixadas de lado.
Parágrafo único.  A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento