Direito do Consumidor

Prévia do material em texto

Direito do Consumidor – Milena Donato
Aula 1 – 17/09/2020
A proteção do consumidor na CF de 88, e nesse sentido ela é pioneira, é uma proteção muito forte. A defesa do consumidor é de fato um elemento fundamental na ordem pública constitucional. O artigo 5, inciso XXXII (32), da CF, eleva o direito do consumidor a cláusula pétrea e o artigo 170, da CF, estabelece a defesa do consumidor como princípio da atividade econômica. O artigo 48 da ADCT estabeleceu que o CDC deveria ser criado em até 120 dias, demorou mais um pouco que isso. A CF de 88 trouxe a dignidade humana como epicentro, o que foi muito importante, porque no direito civil o centro costumava ser o sujeito de direito, porém, quem ocupa agora o epicentro do ordenamento é a pessoa humana
Sujeito de direito x pessoa humana: a pessoa humana é uma pessoa concreta, o sujeito de direito é abstrato e iguala todo mundo, não se olha para as desigualdades, todos têm a mesma potencialidade. Porém, essa noção de sujeito de direito perdeu espaço para a noção de dignidade humana, porque o sujeito de direito, por ser abstrato e neutro, gerava apenas uma igualdade formal, que era necessária, mas insuficiente, porque acabava escondendo as fragilidades da pessoa humana que mereciam ser tuteladas sob um viés material.
Nesse contexto entra a proteção do consumidor, porque ele é reputado como uma pessoa vulnerável. Consumidor e vulnerabilidade são noções inseparáveis. O consumidor é vulnerável e, por isso, merece uma proteção legal. 
! O giro repersonalizante da CF significa que vamos enxergar agora não apenas o sujeito, mas a pessoa humana, de carne e osso, para que consigamos concretizar a igualdade substancial. A CF alçou o direito do consumidor a condição de direito fundamental, de cláusula pétrea.
O conceito original de microssistema era um sistema que tinha uma vida própria, então há um problema metodológico, que a metodologia civil-constitucional entende, que é que essa autonomia acaba delegando a CF um papel de menor importância. Essa forma de conceber o CDC com essa autonomia axiológica é complicado, porque para a metodologia civil-constitucional a aplicação de qualquer norma se dá em conjunto com a CF.
Não é que a palavra microssistema esteja errada, porém deve-se advertir que o microssistema tem uma carga metodológica que a metodologia civil-constitucional discorda, pode usar, desde que a CF não fique delegada a um papel secundário. A metodologia civil-constitucional defende que a aplicação deve ser simultânea. 
Caso das pílulas de farinha: estão reconhecendo, a partir da aplicação direta da CF, um novo direito existencial. O STJ entendeu que o dano moral é a violação de um direito existencial, retiraram da mulher a oportunidade de escolher o momento de engravidar, o dano moral não está ligado ao sofrimento ou dor.
Caso do direito ao tempo: novamente, o TJRJ, como uma aplicação direta da constituição, reconheceu o direito ao tempo livre, quando há um gasto desnecessário e desarrazoado pelo consumidor, a relatar uma segunda falha do fornecedor, que é obstar o exercício do direito daquele consumidor, fazendo com que ele despenda mais tempo do que o necessário para resolver aquela situação, ele tem o direito ao dano moral pelo seu tempo perdido.
Caso do exame médico: de novo, tem como fonte primeira a CF. O paciente que deveria fazer o exame de HCV, por um erro, teve entregue o exame de HIV, o paciente processou o hospital porque ele não queria saber se era ou não soro positivo. O STF entendeu que não caberia dano moral porque o resultado foi entregue ao paciente, respeitado o direito a privacidade e porque, ao saber, o paciente poderia se cuidar e não transmitir para outras pessoas, teria até um interesse social. Nanci Andrighi teve seu voto vencido, ela discordou porque, para ela, a privacidade hoje em dia não pode mais ser concebida como uma proteção perante uma invasão, ela é mais ampla: é no sentido de controlar as informações que sobre você são produzidas.
Caso banco de sêmen: laboratório descartou sêmen de homem que não poderia mais reproduzir. A corte alemã entendeu que a perda do sêmen foi uma lesão ao corpo humano, Rodotá entendeu que o corpo humano, graças as novas tecnologias, tem uma outra perspectiva, o corpo humano pode estar dividido no espaço e no tempo, o sêmen, ainda que fora do corpo humano, é parte dele. 
! Essa carga metodológica de microssistema se confronta com a aplicação do CDC e da CF, simultaneamente. 
O papel do CDC no sistema das fontes: tem-se sempre a CF no centro, ela vai dar legitimidade formal e material a esses núcleos normativos e vai materialmente modelar os núcleos setoriais diversos para garantir uma unidade do sistema. A ideia de microssistema é um sistema fragmentando, onde os núcleos são autônomos, a CF tem uma aplicação secundária. Na metodologia civil-constitucional, esses núcleos deverão ser reconduzidos a CF, sempre, aqui o sistema é unitário e a unidade é assegurada pela CF, mas não é uma mera legitimidade, é preciso axiologicamente estar promovendo os valores constitucionais, concretizando-os no caso concreto. 
Hoje, tem-se uma pluralidade de fontes normativas: o CC, antes, ainda tinha um núcleo valorativo, sempre se reconduzia a ele como um esteio do sistema. CDC é um estatuto, porque tem uma lógica própria, não é uma lei especial, tem-se uma pluralidade de fontes normativas, deve-se reconduzir a CF, ela que vai trazer a unidade do sistema. 
! O CDC não é lei especial em relação ao CC (a noção de especialidade é especificar as leis), ele tem uma lógica normativa autônoma que se conecta diretamente com a CF e não com o CC.
Em muitos casos o CDC não é aplicado porque se entende que tem uma lei especial que rege aquela atividade. Em primeiro lugar: em um sistema de vários estatutos, no qual um não é especial em relação ao outro, não se pode usar os critérios de antinomias. Quando falamos de estatutos que, eventualmente, terão que incidir concomitantemente e eles são contraditórios ou aparentam ser, não se pode excluir um deles, porque ambos tratam de situações distintas, são autônomos e não são especiais em relação ao outro. O sentido não é de exclusão, mas de aplicação conjunta, alude-se a um diálogo de fontes, diálogo de diversas leis que se juntam no caso concreto. 
Na pluralidade de fontes o raciocínio é diferente, não é uma lei ou outra, é preciso aplicar conjuntamente leis com objetos distintos, mas ambas submetidas a CF. Devem-se concretizar a justa medida de cada lei.
! O CDC sempre vai incidir com outra norma 
Caso dos planos privados de assistência à saúde: Art. 35-G da Lei 9.656/98 c/c Súmula 608, STJ. A aplicação do CDC não é subsidiária, os tribunais aplicam conjuntamente o CDC com a Lei de planos privados, em diálogo das fontes. O raciocínio dos tribunais é de harmonização e não de exclusão 
Caso advogado x cliente: os tribunais entendem que entre o advogado e o cliente não se aplica o CDC, porque tem lei especial. Milena discorda, para ela deveria ter uma harmonização das fontes, ela diz que tem-se um o problema de harmonia do próprio sistema, quando se diz que médico-paciente tem uma relação de consumo e entre advogado-cliente não tem por haver lei especial, quando, na verdade, isso não deveria ser um óbice a aplicação do CDC conjuntamente. 
Artigo 732, CC: o CDC não é lei especial em relação ao CC, ele é um estatuto e tem normas que vão incidir em qualquer contrato.
Caso incorporação imobiliária: Lei 4.591/1964, Súmula 308 do STJ
Aula 2 – 24/09/2020 
Princípios da relação de consumo
O artigo 1 do CDC estabelece normas de defesa e proteção do consumidor. 
  Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Alguns princípios estão elencados no artigo 4º do CDC e alguns direitos básicos estão presentes no artigo 6º do CDC.
Os princípios fundamentais estão no artigo 4º do CDC.
Princípio da vulnerabilidade– é um princípio que se conecta com a razão pela qual protegemos o consumidor. A proteção do consumidor é uma decorrência da isonomia substancial. O que se busca é equilibrar uma relação jurídica intrinsecamente desequilibrada. Está presente no inciso I do artigo 4º. Significa que se reconhece ao consumidor o status de fragilidade, essa assimetria da relação jurídica.
I - Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
O inciso I do artigo 4º reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Esse reconhecimento da vulnerabilidade é pedra angular da proteção do consumidor, ele justifica a proteção do consumidor. É a razão pela qual protegemos o consumidor, pois reconhecemos nele um sujeito fragilizado na relação com o fornecedor. Ele não estaria em igualdade de condições materiais com o fornecedor. Por isso não se aplica o Código Civil, mas sim o CDC.
!!A vulnerabilidade não é exclusiva do consumidor, mas ele é um dos grupos vulneráveis.
Definição da Cláudia Lima Marques: “Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção”. Essa definição está restrita as relações de consumo, mas na perspectiva de fraqueza, de desigualdade material, é uma noção mais ampla.
Todo consumidor é vulnerável.
Detalhamento da vulnerabilidade
“A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: -Técnica: ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo; -Jurídica: falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo; -Fática: situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor. Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade Informacional: dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra.
A despeito da identificação in abstrato dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo”. (STJ, REsp 1195642 / 3 ª T Rel Min Nancy Andrighi julg 13 11 2012)
Esse julgado traz algumas das modalidades de vulnerabilidade: técnica, jurídica, fática e informacional. Mas há outras formas.
É uma noção muito ampla e se refere a todos aqueles que merece uma proteção especial por estarem numa situação de desigualdade material.
Vulnerabilidade é compreendida como desnível, que torna a parte vulnerável, exposta e que, portanto, precisa de uma proteção especial.
A vulnerabilidade se manifesta em uma dessas formas, mas não precisa ter requisitos cumulativos. A vulnerabilidade pode se manifestar de forma ou técnica ou jurídica ou fática ou informacional.
Por que distinguir qual a modalidade de vulnerabilidade? É importante entender as nuances da vulnerabilidade, porque muitas vezes vai optar por aplicar o CDC porque está diante de uma pessoa vulnerável. Mesmo que haja dúvida se tecnicamente é consumidora ou não, apresentando uma dessas vulnerabilidades, aplicará o CDC.
A vulnerabilidade que inspira a proteção do consumidor, a que se refere o artigo 4º, inciso I do CDC, é uma vulnerabilidade que no mais das vezes se manifesta na modalidade técnica ou jurídica ou fática ou informacional.
Vulnerabilidade Técnica - o consumidor não tem um conhecimento específico acerca daquele produto ou serviço objeto da relação de consumo. O consumidor NÃO TEM EXPERTISE TÉCNICA SOBRE O PRODUTO e por isso FICA REFÉM DAS INFORMAÇÕES TÉCNICAS DADAS PELO FORNECEDOR. Está adstrita ao produto ou serviço, onde o consumidor não conhece sobre aquele produto ou serviço.
Ex.: Um micro-ondas. É o fornecedor quem vai ter que dizer como operá-lo.
Vulnerabilidade Jurídica – Significa muitas vezes não somente uma falta de conhecimento jurídico, mas também contábil, econômico. O consumidor não possui uma ideia dos impactos que pode ocorrer, se comparado ao fornecedor. É jurídica de forma ampla, como efeitos do patrimônio, na responsabilidade, pois o consumidor está em desigualdade se comparado ao fornecedor.
Ex.: O que significa o contrato, quais são os riscos jurídicos que está assumindo, quais as repercussões econômicas.
Ex².: Uma incorporação imobiliária. Quando vai adquirir muitas vezes o corretor está muito preocupado em falar “olha, uma super oportunidade, olha essa planta, olha esse valor”, mas o consumidor fica um pouco perdido as vezes em entender quais são seus direitos, se a incorporadora cumpre ou não os prazos, se tem patrimônio e afetação, a que regime se sujeita isso. Neste caso, o consumidor fica em desigualdade de entender quais são as repercussões jurídicas, econômicas e tributárias dessa operação.
Vulnerabilidade Fática – É mais ampla. Dentro dela muitos acrescentam vulnerabilidade psicológica. São situações materiais, em que a insuficiência econômica, física ou psicológica, por isso uma análise fática, onde o consumidor se coloca em um pé de desigualdade. Será aferida concretamente.
Vulnerabilidade Informacional – Recentemente incluída nos manuais mais atuais como vulnerabilidade autônoma. São dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de comprar ou contratação. Se fala também num dever de aconselhar e não somente de informar, pois podem surgir em situações tantas variedades que o consumidor pode não saber qual decidir. Essa vulnerabilidade está num processo decisório, pois o consumidor não possui uma igualdade técnica informacional. Ela é o processo decisório da contratação. O consumidor fica na dúvida de qual possibilidade ofertada se enquadre ao seu perfil. Precisa de um papel ativo do fornecedor para que o consumidor tome uma decisão de forma plena.
No mercado de consumo, essa desigualdade material se identifica em uma dessas modalidades ou em mais de uma dessas modalidades, mas basta que haja uma pra ser suficiente para trazer a tutela própria do consumidor.
Vulnerabilidade X Hipossuficiência 
1º Entendimento: Existem autores e julgados que os tratam como sinônimos. 
2º Entendimento: Vulnerabilidade é o aspecto material da desigualdade intrínseca do consumidor. Já Hipossuficiência é uma situação de vulnerabilidade maior grau agravada. 
3º Entendimento Para Milena: O entendimento que ela acha mais técnico porque parece ser o adotado pelo CDC, é reservar a vulnerabilidade para o aspecto material, ou seja o princípio que rege as relações de consumo uma característica imanente a todo consumidor. Então a vulnerabilidade tem essa conotação material de qualificação do consumidor e da relação de consumo, ao passo que a hipossuficiência seria um desdobramento dessa vulnerabilidade no campo processual, porque quando o CDC alude a hipossuficiência, ele o faz quando está se referindo a aspectos do âmbito processual. 
ISSO SIGNIFICA QUE TODO CONSUMIDOR É VULNERÁVEL, MAS NEM TODO CONSUMIDOR SERIA HIPOSSUFICIENTE, pois isso se desdobra no campo específico e pode ser que isso não se verifique.
Hipervulnerabilidade – é uma situação de fragilidade ainda mais agravada. Nem todos enfrentam o mercado de consumo na mesma situação de vulnerabilidade. Há alguns que estão numa situação ainda maior de vulnerabilidade, como é o caso das crianças e idosos frente a publicidade, por exemplo, mas pode ser qualquer pessoa. A ideia é que existem consumidores que devem ser ainda mais protegidos. São grupos que podem ter sua fragilidade exploradas de forma abusiva.
Princípio da Boa-fé objetiva - ela foi inaugurada pelo CDC, que trouxe primeiro a boa-fé objetiva como conhecemos hoje. Não se confunde com boa-fé subjetiva. 
Boa-fé subjetiva - é um estado psicológico. É o conhecimento ou ausência de conhecimento de um vício que macula a relação jurídica. 
A boa-fé subjetiva se vincula a um estado psicológico, boa-fé objetivanão. A boa-fé objetiva veicula um princípio que vai ter uma grande repercussão especialmente para os contratos.
Se fala em três funções da boa-fé objetiva:
Função interpretativa – Muitas vezes se faz um contrato e a cláusula não sai bem escrita e na prática se vê uma das partes se apegando a literalidade da cláusula mal escrita porque aquilo lhe interessa particularmente. Essa postura viola a boa-fé objetiva porque a interpretação das cláusulas contraturas devem ser feitas de acordo com a função do contrato, ou seja, qual é escopo que as partes buscavam com esse contrato.
Obs.: É bom deixar claro sobre o “escopo que as partes buscavam”, porque a boa-fé objetiva não se vincula a proteção do contratante A ou B. Ela não está preocupada com as partes individualmente. A boa-fé objetiva está preocupada com o escopo objetivo do vínculo, de modo que esse contrato tem que funcionar tal como as partes tinham legitima expectativa que funcionasse.
Menos um apego a literalidade da cláusula e mais uma análise sobre a leitura das cláusulas a luz do contrato para preservar a sua função concebida para as partes de boa-fé.
Função restritiva do exercício abusivo de direitos – o direito contratual não pode ser exercido de forma disfuncional. Tudo vai se conectar em função do contrato. É preciso exercer os direitos a luz do escopo do vínculo estabelecido.
Função criadora de deveres anexos à prestação principal – são os conhecidos deveres de transparência, de informação, e deveres esses que se conectam também ao escopo contratual. É preciso informar o que necessário para aquela parte bem desempenhar suas funções, pro contrato funcionar.
A boa-fé objetiva incide nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual. Ela vai vincular os personagens em todas as fases com o objetivo de preservar sempre expectativas legitimas e não a vontade subjetiva e arbitrária do consumidor.
O dever de informar se reconduz a boa-fé objetiva e mais do que isso, ele é um dos mais importantes deveres do fornecedor.
O dever de informar não é um dever burocrático, mas sim qualificado, ou seja, o fornecedor tem que ter a segurança de que o consumidor entendeu aquilo. O que se almeja é uma efetiva compreensão do consumidor. O CDC exige um consentimento informado pelo consumidor, ou seja, o consumidor tem que efetivamente entender o que está fazendo, o que está contratando. A mera anuência formal não assegura a higidez contratual.
A informação que está presente no artigo 6, III, do CDC e se conecta com a boa-fé objetiva.
O consentimento é um processo que tem que combinar com o consentimento informado.
O fornecedor não pode colocar milhares de informações para tornar difícil a compreensão e tem que ajustar o que deve ser informado as especificidades do produto ou serviço, bem como do público alvo.
STJ, REsp 1.352.419 – O problema foi de informação adstrita a furto simples e qualificado. É um caso de seguro, onde o sujeito queria proteger o patrimônio dele de danos. Esse contrato previa que protegia o patrimônio apenas no caso de furto qualificado e não explicou o que era. Ocorreu um furto simples e a seguradora não cobria. O STJ entendeu que foi abusiva pois houve falha no dever de informar. Com isso, a cláusula foi afastada por conter um vício de informação, pois o consumidor não possuía conhecimento técnico sobre o tema e o fornecedor não informou corretamente.
Na dúvida, o ônus de informar é do fornecedor.
Direitos básicos do consumidor
Artigo 6º, do CDC traz um rol exemplificativo, não é taxativa. Remete-se também a norma de abertura elencado no artigo 7º.
O artigo 6 traz direitos básicos do CONSUMIDOR e o fornecedor não pode se valer desses direitos. Não é bilateral. 
Primeiro direito básico: Inciso V – trata tanto da lesão como da onerosidade excessiva. Lesão é um defeito que se manifesta na formação do contrato. É uma desproporção genética, original do momento da contratação. Na excessiva onerosidade ela nasce equilibrada e por razoes supervenientes, essa relação se desequilibra.
Esse inciso V não traz os requisitos do artigo 157 e 478 do CC.
O inciso V não fala de imprevisível, não fala de extrema vantagem.
O fornecedor tem que alegar o artigo 478 do CC, se ele quer rever um contrato por excessiva onerosidade. Se o consumidor quer alegar excessiva onerosidade, ele alega o artigo 6, inciso V. O consumidor não tem que provar que o fato é imprevisível... 
Outro aspecto é que o CDC consagra a revisão contratual como remédio prioritário. O CC na literalidade consagra a resolução como remédio prioritário, pois se entende que o consumidor precisa do contrato e é importante pra ele, não pode abrir mão de imediato. Por que o legislador quer preservar o vínculo contatual que pro consumidor é relevante.
Teorias da imprevisão é do Código Civil. O que elas têm em comum é que exige que o fato superveniente seja imprevisível. O CDC NÃO está filiado a isso. A excessiva onerosidade está filiada a uma base objetiva (nome que a doutrina e jurisprudência usam para associar a teoria da imprevisão do CC.), pois não demanda de uma imprevisibilidade.
Segundo direito básico: Inciso VIII – direito da inversão do ônus da prova. É um direito do consumidor. Esse direito é critério do juiz, que valora se é caso de inverter ou não no caso concreto. Há dois requisitos que o inciso VIII traz:
Verossimilhança: retratar os fatos que se reveste de aparência de veracidade. 
Ex.: relato que parece verdadeiro, mas é alegação.
Hipossuficiência: é uma questão processual de desigualdade de produção de prova. Está vinculada a produção de prova, mas pode se dar em um conceito mais amplo fora do CDC. É uma dificuldade de produção de prova para o consumidor.
Soma ou alternativa quanto os requisitos do inciso VIII: Claudia Lima Marques entende que são alternativas, bastando haver um dos dois para que haja a inversão do ônus da prova. Já em contrapartida, há uma corrente que defende que esses requisitos são aditivos, no sentido de que tem que ser os dois requisitos presentes para que ocorra a inversão do ônus da prova.
Aula 3 – 01/10/2020
Caracterização do consumidor
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
O que vai caracterizar não é tanto o objeto da transação, o que vai atrair a incidência do CDC é se estamos diante de uma relação de consumidor x fornecedor, porque elas são consideradas desequilibradas.
Essa definição estrita de consumidor está no artigo 2º do CDC.
O primeiro ponto é que não precisa de um vínculo contratual. O consumidor é tanto aquele que adquire, como aquele que utiliza. Não precisa do vínculo contratual. Basta que utilize para ser consumidor.
Ex.: Foi na loja e comprou um celular.
Mas também aquele que, embora não adquira, mas utiliza, também é consumidor.
Ex.: Ganhou um celular.
Pessoa física ou pessoa jurídica pode ser consumidor. O próprio CDC da um tratamento diferenciado para eles. Se objetiva tutelá-la ...
A pessoa física portadora de dignidade merece uma proteção especial, frente a pessoa jurídica.
Quando o CDC no âmbito das cláusulas abusivas estabelece também um rol NÃO TAXATIVO e cláusulas gerais, ele próprio já indica uma diferença de tutela pra pessoa jurídica. Por exemplo, o artigo 51, inciso I do CDC, que dispõe que reputa nula, considera abusiva cláusula contratual que exonera o limite a responsabilidade do fornecedor, ele admite uma válvula de escape para pessoa jurídica, ele admite que possa haver limitação de responsabilidade pra pessoa jurídica em algumas hipóteses.
Por mais que a pessoa jurídica seja consumidora, ela recebe uma tutela diferenciada em relação a pessoa física. A pessoa jurídica para ser consumidora, o pressuposto é que ela está enfrentando aquela relação jurídica em desigualdade, em desvantagem.
A vulnerabilidade vai ser uma noção que permeia e é essencial ao conceito de consumidor. Todo consumidor é vulnerável e, se a pessoa jurídica for considerada consumidora, também será considerada vulnerável, ela vai enfrentar o mercado de consumo em situaçãode vulnerabilidade.
Artigo 2º, Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
O artigo 2º dispõe que a proteção dos consumidores também se dá no âmbito coletivo e não apenas individual. 
Há mais dois artigos que tratam o conceito de consumidor por equiparação:
Artigo 17 – Para efeitos dessa seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
A razão de ser do artigo 17 é o tratamento isonômico. O consumidor pelo artigo 2º, ou ele fez o vínculo contratual ou ele utiliza o produto ou serviço. Mas isso não abrange todas as hipóteses nessa situação. O artigo 17 veio estender os efeitos da tutela protetiva do consumidor para todas as pessoas que não são nem adquirentes, nem usuários do produto ou serviço, mas que se encontram em alguma situação de igualdade com os consumidores. 
Esse artigo 17 tem um escopo de ampliar a aplicação do CDC para situações que são iguais, ou seja, ele vem para proteger todas as vítimas do evento, sejam ou não consumidoras na perspectiva do artigo 2º. Essas pessoas, portanto, são equiparadas aos destinatários finais (consumidores do artigo 2º) com vista a tutelar a isonomia delas.
Ex.: Pessoa andando na rua e ocorre um atropelamento com ela por um ônibus. Ela não é consumidora do ônibus, mas ela sofreu um acidente tanto quanto o consumidor do ônibus. Não seria injusto aplicar proteção ao consumidor e não ao pedestre atropelado.
 Art. 29. Para os fins deste Capítulo (capítulo das práticas comerciais) e do seguinte (proteção contratual), equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. 
Mesmo que não seja um destinatário final, mesmo que não se enquadre no artigo 2º do CDC, esse artigo 29 é importante para pessoas jurídicas. Possibilita que o juiz no caso concreto avalie que, embora a pessoa física ou pessoa jurídica não sejam consumidores na perspectiva do artigo 2º, elas foram expostas e se aplicará o artigo 2º do CDC. O artigo 29 é uma grande válvula de escape que vai permitir um olhar concreto sobre grupos e pessoas individuais que serão equiparadas como consumidoras.
Conceito de consumidor (definição abaixo): Previsto no caput do artigo 2º do CDC. É um consumidor em estrito sensu. Mas a tutela do consumidor é uma tutela que não se exaure no âmbito individual e se tem um primeiro fundamento disso no parágrafo único do artigo 2º do CDC. Além disso, o CDC está preocupado em incidir toda vez em que as pessoas que, embora não sejam consumidoras em sentido estrito, estejam em situações análogas ou idênticas, como no artigo 17, que todo mundo é vítima do evento. 
Então todas as vítimas, sejam ou não consumidoras em sentido estrito, tem que receber a mesma tutela. O artigo 29 também está preocupado com pessoas que embora não sejam destinatárias finais, elas se encontram expostas também a práticas abusivas, práticas que sejam ilícitas, vedadas e coibidas e, portanto, o artigo 29 também tem essa válvula de escape que significa nada mais que uma aplicação isonômica para todos aqueles que estão enfrentando o mercado de consumo em uma situação de desigualdade.
Exemplo de diferença de tratamento nas relações patrimoniais: artigo 51, inciso I.
Conceito: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquirem ou utiliza (não precisa de vínculo contratual) um produto ou serviço como destinatário final.
O que é destinatário final? Há 3 entendimentos sobre destinatário final:
- Maximalismo: entende que o destinatário final é aquele que adquire produto ou serviço, mas não usa diretamente na usa cadeia produtiva, ou seja, ele não revende. Para ele não pode adquirir produto ou serviço que utilize na sua cadeia produtiva. Pode ser pessoa física ou jurídica, o não profissional é sempre destinatário final e o profissional pode ser destinatário final, desde que não integre o serviço ou produto na cadeia produtiva.
Para o maximalismo, a destinação final só não ocorre se adquire um produto ou serviço para empregá-lo diretamente no seu ciclo produtivo.
Ex.: Possui uma fábrica e utiliza de um serviço de dedetização. Esse serviço não é utilizado diretamente na cadeia produtiva. Portanto o dono da fábrica é consumidor, pois o serviço de dedetização não é utilizado diretamente no ciclo produtivo.
· Problema do maximalismo: Quando se pensa em utilização direta ou indireta, o critério acaba sendo formalista e isso incorre em duas situações iguais, mas com tutelas jurídicas distintas. Ele se prende a um critério indireto ou direto e que acaba gerando uma situação de proteção distintas.
Ex.: Empresa A contratou seguro com a Seguradora B para seus carros, que serão para utilização dos funcionários da empresa A. Como esses carros da empresa são de utilização dela própria, dos funcionários, Milena entende que tem destinação final, porque a aquisição dos carros foi para um uso indireto, não repassou para os consumidores e nem deu para eles usarem. A empresa A não ofereceu nenhum serviço pro público externo com esses carros. O STJ entendeu nesse caso que tinha relação de consumo, que os carros eram de uso privativo da empresa A e, portanto, aplica o CDC, porque a empresa A era consumidora do carro e consumidora do seguro da empresa B, uma vez que não integrava a utilidade econômica e direta dela.
- Finalismo: esse entendimento acertadamente se prende a axiologia constitucional, ou seja, qual é a razão de proteção do consumidor? A razão de proteção é a vulnerabilidade. O finalismo, inspirado em outros ordenamentos, porque em outros ordenamentos a definição de consumidor é a não profissional. No direito brasileiro NÃO É DEFINIDO ASSIM, no direito brasileiro destinatário final é definido como um conceito enigmático, mas não é restrito ao não profissional. O finalismo restringe ao não profissional. Então embora tenha uma inspiração constitucional certa de que não se pode fazer uma intepretação de destinação final que seja gramatical.
O finalismo diz que o profissional não merece tutela do CDC. Quando a gente pensa em vulnerabilidade para o finalismo, se pensa no não profissional, pois está adquirindo para utilização sua e da sua família. Aquele que adquire para fins profissionais, mesmo que a utilização seja indireta, não revendeu, ainda sim faz parte do ciclo produtivo, integra o valor do produto ou serviço, integra os cálculos econômicos e por isso o CDC não presta par a tutelar relações profissionais. Profissional não é CDC, sempre será Código Civil, o que acaba gerando um problema.
Toda vez que tem um profissional, não se pode falar em vulnerabilidade no mercado de consumo, pois ele estará agindo no âmbito paritário e por isso regerá o Condigo Civil e não o CDC. Ele trabalha com a ideia de excluir a relação profissional.
Ex.: A relação a fábrica com o contrato de serviço de dedetização. Esse serviço contratado será integrado no valor do produto esse serviço contatado e, portanto, aplica-se o Código Civil e não o CDC.
· Problema do finalismo: despeito de ser inspirado na vulnerabilidade de um não profissional, esse critério também peca pelo formalismo. A vulnerabilidade é um elemento fático. No finalismo, essa percepção está correta, mas ele erra quando criou um critério formal não profissional e isso leva a situações esdruxulas. O finalismo quer fazer uma leitura axiológica, constitucional, isso gera situações absurdas. Para o finalismo, as pessoas jurídicas são afastadas do enquadro como consumidora.
Ex.: Milena viu na planta um edifício comercial que é incorporadora X está lançando. Milena ficou interessada e pensou se teria como financiar para adquirir uma salinha pra montar seu escritório e receber seus clientes. Ela faz a aquisição. O vendedor oferece a ela, do seu empreendimento residencial, um apartamento perto do escritório. Ela fecha os dois empreendimentos, a sala adquirida na planta e o apartamento. Para o finalismo, o contrato de aquisição da sala pro escritório, Milena não é considerada consumidora, mas para o contrato residencial,ela é consumidora. Há um problema, pois se trata da mesma pessoa, a mesma incorporadora. 
- Finalismo “aprofundado” (mitigado ou funcional): O STJ até 2004 era muito maximalista. Existia várias decisões pelo maximalismo. Em 2004 veio uma virada, passando a aplicar o finalismo. Só que o STJ percebeu que o finalismo também não é o adequado. O STJ entende que é finalista no sentido de entender que deve proteger o vulnerável. O não profissional é vulnerável, porque essa pessoa está exposta aos apelos do mercado de consumo. Também é considerada subjetivo porque olha a qualidade da pessoa.
O problema é quando se insere as pessoas jurídicas e pessoas que usa diretamente na atividade delas. O STJ vem para mitigar o finalismo dizendo que todo não profissional é vulnerável, mas não só, passando a julgar no caso concreto as demais possibilidades. Estando em situação de vulnerabilidade que seja análoga a do consumidor, o destinatário final, que ele entende que é o não profissional, aplica-se o CDC.
Resumo:
Pro maximalismo, destinatário final é tanto pessoa física, como pessoa jurídica, é o não profissional, que sempre será o destinatário final e o profissional pode sim ser destinatário final, desde que ele não use o produto ou serviço diretamente na cadeia produtiva. O STJ tinha muitas decisões maximalistas até 2004.
Pro finalismo, interpreta a locução destinatário final como sinônimo de não profissional. A destinação final é para não profissional e não admite aplicar o CDC para profissional, o que gera problema para pessoas jurídicas, porque indiretamente acabava reduzindo demais a possibilidade de a pessoa jurídica ser consumidora. A partir de 2004, o STJ adotou essa corrente finalista, pois ela está preocupada com a axiologia constitucional na leitura da destinação final. O finalismo está preocupado em enxergar quem é o vulnerável. Se o artigo 4º, inciso I do CDC fala que a vulnerabilidade é um elemento essencial para as relações de consumo, ou seja, que o consumidor é vulnerável, só se consegue ter uma segurança aos não profissionais, pois com eles há a certeza de serem vulneráveis e estão sempre em desigualdade com o profissional, pois o profissional tem elementos técnicos, elementos econômicos em relação ao produto, a própria força negocial que o não profissional não tem. Com isso, o não profissional por razões técnicas e objetivas sempre estará em desigualdade. 
Mas o STJ deu passo a mais, entendendo que, se ele tem que fazer uma leitura constitucional e a Constituição quer proteger o vulnerável no mercado de consumo, não se pode ficar preso ao artigo 2º, caput¸ até porque há o artigo 29, o artigo 17 e o parágrafo único do artigo 2º para serem levados em conta. Com isso, o STJ percebeu que há válvulas de escape que permite aplicar o CDC mesmo para quem não é destinatário final. Sendo assim, o STJ entendeu que há esse conceito de consumidor estrito senso, mas há outras normas de consumidor por equiparação que permitem uma abertura para que aplique o CDC mesmo que não seja o destinatário final, mas com a condição de que o sujeito seja vulnerável, analisando no caso concreto se há a presença dessa condição.
OBS.: DESTINAÇÃO FINAL ECONÔMICA: 
Os maximalistas vão ser classificados como aqueles que defendem que basta a destinação final fática, que é entendido quando é interrompida a cadeia produtiva do produto ou serviço, ainda que se use para atividade econômica. 
Para os finalistas, foi a destinação final fática, mas não foi a destinação final econômica, porque passou a interrupção da cadeia produtiva no preço final do produto ou serviço, por isso é considerado profissional. Para os finalistas, o destinatário final é o econômico e não o meramente o fático.
Caracterização do Fornecedor 
Conceito de fornecedor: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ele é definido em sentido muito amplo. 
Fornecedor por equiparação – entidades que no mercado de consumo atuam de forma análoga de fornecedor. Essas entidades de proteção ao credito são consideradas fornecedores por equiparação.
Artigo 3º da lei 10.671 – É o estatuto do torcedor e traz também o fornecedor equiparado.
A ideia é que assim como se tem consumidor por equiparação, se tem o fornecedor por equiparação, que pode não se enquadrar especificamente no conceito de fornecedor em sentido estrito, mas por uma questão de isonomia, está atuando no mercado de consumo de modo que atrai a disciplina do CDC a ele como forma de manter a isonomia.
Tanto o consumidor por equiparação, quanto o fornecedor por equiparação são formas de se dar um tratamento isonômico que na substância são iguais, ainda que formalmente distintas.
O fornecedor desenvolve, no mercado de consumo**, atividade profissional, em caráter habitual e mediante remuneração direta ou indiretamente.
**mercado de consumo – o fornecedor oferece produtos ou serviços para o público em geral. O produto ou serviço dele deve ser acessível para o público.
Mesmo que não pague diretamente o produto ou serviço, se a atividade econômica se beneficiar em alguma medida, essa atividade é reputada onerosa e, portanto, preenche os requisitos para ser considerado fornecedor.
Transações entabuladas por fornecedores FORA DE SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL NÃO SE SUBMETEM AO CDC. Qualquer transação que NÃO envolva o que ele oferece no mercado, é uma transação particular e não incide o CDC.
Controvérsia quanto ao intuito de lucro para a caracterização do fornecedor: É preciso ter intuito lucrativo? Uma entidade sem fim lucrativo vai incidir o CDC?
Ex.: Uma associação sem fim lucrativo, mas está no seu escopo fomentar o estudo e essa associação cobra pelos cursos que oferece no mercado de consumo, com caráter minimamente profissional, com habitualidade e remunerado.
- Para alguns autores, basta a existência de remuneração, direta ou indireta, para que seja considerado fornecedor. O caráter lucrativo é irrelevante para definir fornecedor. A análise da estrutura se torna indiferente.
- Para outros autores, no entanto, é necessário o escopo lucrativo, não basta a remuneração para ser considerado fornecedor. É preciso efetivamente ter uma atividade econômica direcionada a obtenção do lucro. Para essa corrente doutrinária, quando se tem uma entidade que não tem caráter lucrativo, muitas vezes se reveste de uma estrutura jurídica que possibilita que a pessoa que utiliza aquele serviço ou adquire o produto, ela tenha, por exemplo, poder de deliberação, tenha poderes políticos dentro dessa pessoa jurídica. Com isso a proteção do CDC se tornaria até mesmo inapropriada, porque a ausência do lucro muitas vezes se associa a uma estrutura jurídica mais complexa em que talvez não se tenha uma pessoa tão vulnerável, pois ela pode ter chance de interferir na gestão.
A rigor, para a Milena, o objetivo de lucro não deve interferir, pois para ela seria um problema interno da pessoa jurídica, que não muda a natureza dela de fornecedora, mas há dois pontos relevantes:
1. Se está fora do mercado, se de fato aquilo ali é um plano assistencial para os funcionários, começa a se ter dúvidas se aplicara o CDC, que pode se aplicar por analogia. Mas é uma questão de isonomia. Se a súmula 302 do STJ com base no CDC fala que é vedado limitar o tempo de internação, por analogia, por identidade de racio, pode-se entender que isso vale para um plano de autogestão. Desta forma, você pode não ter a aplicação direta do CDC, porque está fora do mercado de consumo, mas inspirar aplicações analógicas.
2. De fato, dependendo da arquitetura jurídica dessa pessoa jurídica, ela pode não ser fornecedora, porque na verdade os beneficiários tem uma participação política efetiva e, com isso, não se tem uma relação de consumo. Mas não é um problema do lucro, são outros fatores que vão acabar interferindo comessa questão da vulnerabilidade de consumidor perante fornecedor, porque realmente se for a pessoa jurídica, se se beneficiar da pessoa jurídica mas sendo pessoa jurídica, atuando nela, há, portanto um problema de fato de caracterização de fornecedor em contraposição a um consumidor.
Aula 4 – 08/10/2020
Proteção contratual do consumidor contra práticas abusivas do fornecedor
O artigo 6º traz os direitos básicos do consumidor, num rol exemplificativo. 
Art. 6 º, II, CDC: “São direitos básicos do consumidor: (...) II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações”.
No inciso II traz a noção de liberdade de escolha do consumidor e isonomia no tratamento do consumidor, ou seja, não pode haver discriminação em relação aos consumidores. Esse direito básico vai se materializar em algumas vedações a práticas abusivas.
Art. 6 º, IV, CDC: “São direitos básicos do consumidor: (...) IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;”
O inciso IV traz uma cláusula geral contra a abusividade, que vai se concretizar em várias disposições do CDC.
No que tange a vedação de práticas abusivas, vamos começar falando do artigo 46 e 47 que estão inseridos no âmbito da proteção contratual do consumidor, tanto o artigo 46 quanto o artigo 47 são dispositivos que elucidam a necessidade de consentimento informado por parte do consumidor e que as disposições contratuais devem ser claras como corolário da boa-fé objetiva.
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
O artigo 46 corrobora com a ideia de consentimento informado. Todo o artigo 46 gira em torno de um consentimento esclarecido do consumidor. O consumidor tem que ter tido acesso aos termos contratuais antes de assinar o contrato, o contrato tem que ser redigido de forma clara, que possibilite a sua fácil compreensão e, portanto, corrobora a ideia de que a obtenção do consentimento é um processo material, porque precisa efetivamente culminar com a anuência esclarecida do consumidor que esteja vinculado a esse contrato. 
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
O artigo 47 estabelece que, havendo dúvida ou ambiguidade, as cláusulas serão interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. É uma regra interpretativa.
O artigo 39 regula numa lista não exaustiva práticas comerciais consideradas abusivas. 
 Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
Do próprio caput se extrai que a lista é exemplificativa. 
O artigo 39 cuida das práticas abusivas e o artigo 51 cuida das cláusulas abusivas.
O artigo 51 que cuida das cláusulas abusivas possui um rol exemplificativo. O que se quer evitar é a abusividade do fornecedor. Práticas e cláusulas no final querem dizer quase a mesma coisa, o objetivo do CDC é proteger o consumidor e isso transcende certas classificações.
Art. 39, I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; 
O inciso I do artigo 39 traz a primeira proibição de prática abusiva, conhecida como venda casada. O direito básico do consumidor que esse dispositivo tutela é a liberdade de escolha do consumidor. A venda casada tira o direito de escolha do consumidor de com quem contratar, impondo a ele a opção que o fornecedor oferece.
Súmula 473, do STJ: O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada. 
· Isso deixa claro que é uma venda casada, pois tira a liberdade do consumidor de escolher com quem contratar o seguro obrigatório.
Ex.: Cancelamento da passagem de volta pela não utilização da passagem de ida (“now show”)
Essa ideia de ‘now show’ é muito discutida, há quem entenda que é legitima e há quem defenda que não é legitima, pois viola o dever de informar. 
Quem entende que é abusivo, vai alegar que é uma vinculação desnecessária, por entender que houve falha no dever de informar, que o consumidor não é devidamente avisado e também o argumento da venda casada, como se só pudesse comprar uma coisa se eu comprar a outra junto. Esse esquema do ‘now show’ traz essa vinculação da ida com a volta e essa vinculação é que já teve precedentes entendendo que isso se equivale a uma venda casada e que afasta a liberdade do consumidor. Não há uma necessidade técnica de ida e volta andarem juntas.
“A previsão de cancelamento unilateral da passagem de volta, em razão do não comparecimento para embarque no trecho de ida -now show- configura prática rechaçada pelo Código de Defesa do Consumidor. (...) Ademais, a referida prática também configura a chamada "venda casada", pois condiciona o fornecimento do serviço de transporte aéreo do "trecho de volta" à utilização do ‘trecho de ida’ (CDC, art. 39 I).” 
STJ, 3 ª T. REsp. 1 699 780 /SP Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julg. 11.9.2018
Art. 39, II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
O inciso II está preocupado com a isonomia e a vedação a discriminação. Existe uma pratica abusiva conhecida como geo-blocking, que consiste numa prática discriminatória de impedir que determinados consumidores de uma certa localidade não possam adquirir um produto que está disponível para consumidores de outros lugares. A disponibilidade do produto varia a depender do lugar. Já para o geo-pricing, a depender do lugar em que se encontra o consumidor, o preço do produto pode variar. 
Com isso, o geo-blocking e geo-pricing, são hipóteses de discriminação, no sentido de manipular informações ou preço que o consumidor observa. Também são práticas abusivas, pois violam a isonomia e igualdade no tratamento.
Art. 39, Inciso III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
Art. 39, Inciso VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes; (vide art. 40, CDC – trata do orçamento prévio)
Esses incisos estão preocupados com práticas abusivas atinente a entregar produtos sem que o consumidor tenha pedido, sem aviso prévio, como prática de impor produto ou serviço sem que a pessoa tenha definido aquilo.
Sanção a prática dos incisos acima - Art. 39, parágrafo único: Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III (e inciso VI), equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. 
O parágrafo único alude expressamente ao inciso III, mas a doutrina e julgados aplicam esse parágrafo também ao inciso VI, sempre que ele se assemelha ao artigo III. 
Quando se tem um sistema que é composto pelo artigo 39, inciso III, artigo 39, inciso VI, pelo artigo 40 e pelo artigo 39, parágrafo único, basicamente a síntese desse sistema é: o fornecedor não pode fornecer nada sem prévia solicitação do consumidor. Caso forneça ao consumidor sem consentimento, será considerado amostra grátis.
O inciso VI está na mesma lógica, ele apenas aprofunda no sentido de que o consumidor pode até ter pedido o orçamento ou solicitado o serviço, mas o orçamento não foi feito ou o consumidor não autorizou fazer e mesmo assim o fornecedor faz, se a prática entre as partes, se seu histórico (boa-fé objetiva) não autorizar isso.
O que os incisos III e VI querem é evitar que o consumidor tenha um ônus financeiro de algo que ele não pediu.
Muitas vezesacontece a situação do sujeito ir ao médico, procurou saber sobre uma cirurgia, faz, mas não se preocupou em pedir um orçamento. Quando recebeu o total da conta, o valor presente era maior do que ele achou ter ouvido antes da cirurgia. O sujeito não poderá arguir como amostra grátis e caso ele invoque o inciso VI, a solução será dada em juízo, analisando o caso concretamente.
Súmula 532, do STJ: "Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa." Ou seja, além da reparação civil (ilícito indenizável), o fornecedor está sujeito a multa administrativa, que são os processos sancionatórios junto aos órgãos competentes. 
Artigo 39, IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços; 
Esse inciso estabelece uma cláusula geral de proteção dos hipervulneráveis, que considera prática abusiva aquela em que você se prevalece da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua saúde, idade, conhecimento, condição social para vender seus produtos ou serviços. O rol é exemplificativo e além disso, esse inciso é uma super válvula de abertura, porque a ideia é concretizar, no caso concreto, eventual pratica abusiva.
Artigo 37, § 2° - É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Qualquer ato do fornecedor que viole a igualdade, a isonomia, que viole o respeito e valores da sociedade, em relação aos hipervulneráveis.
Artigo 39, V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; Vide artigo 51, §1º, do CDC.
A vantagem manifestamente excessiva lida com o equilíbrio, lida com expectativa legítima. Ela vai permear inclusive a própria cobrança técnica de você cobrar a dívida do consumidor. A vantagem manifestamente excessiva está preocupada com a proporcionalidade. A ‘vantagem manifestamente excessiva’ significa desproporcional tendo em vista aquele produto ou serviço, é de propósito aberto, de se conferir no caso concreto.
E casa junto com o Artigo 39, X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. Aqui deve ser lido junto com o inciso V, pois elevar sem justa causa o preço, se está pedindo uma vantagem manifestamente excessiva, porque o manifestamente excessivo é a justa causa. Se você cobra do consumidor algo excessivo, excesso pressupõe uma não justificativa. É excesso porque não há uma razão que justifique.
No Brasil vigora a liberdade econômica, onde ninguém interfere na fixação de preços. Porém, a lei do livre mercado não significa que posa variar os preços sem uma conexão com fundamento axiológico, constitucionais de proteção do consumidor. Os preços são fixados livremente, mas não é absoluto, não se pode elevar os preços injustificadamente.
Desconto nas compras em dinheiro
É uma polêmica. “A diferenciação entre o pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito caracteriza prática abusiva no mercado de consumo, nociva ao equilíbrio contratual Exegese do art. 39 V e X, do CDC.” (...) (STJ, 2 ª T. REsp. 1 479 039 /MG Rel. Min. Humberto Martins, julg. 6.10.2015)
Depois veio a lei 13.455/2017, em seu artigo 1º, que permitiu a autorização de diferença de preço de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado.
O artigo 39, inciso XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Quando o fornecedor não estipula prazo para cumprir a obrigação dele ou o termo inicial do prazo está a seu exclusivo critério. O espírito do inciso XII é de vedar que o fornecedor manipule o tempo de cumprimento da obrigação dele, ao passo que o consumidor tem um termo de pagamento bem rigoroso. Além de ser uma prática abusiva, é também uma cláusula abusiva, pois se deixa de estipular prazo em um contrato.
O artigo 39, inciso XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. Não se pode manipular qual o indicie de reajuste.
A palavra-chave é manipulação para esses incisos. Na dúvida, pro consumidor, conforme artigo 47.
O artigo 42 traz duas normas, o caput que trata da vedação à cobrança vexatória e o parágrafo único trata da devolução em dobro quando há cobrança indevida. 
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
O caput veda práticas abusivas e desproporcionais que ultrapassem o regular exercício do direito de cobrança. Ele veda mecanismo que possam pressionar o devedor. O espírito é se valer de métodos de cobrança que coagem de forma ilegítima o devedor a pagar.
Sobre corte de serviço essencial:
-O STJ promove balizas sobre isso. Se o débito é antigo, o STJ entende que o corte é indevido, sendo válido o corte para débitos atuais; não se pode cortar se sua argumentação é fraude no aparelho medidor ou se a concessionária apurou isso de forma unilateral. Para cortar deve ser avisado previamente ao devedor; e não pode cortar o fornecimento de serviço público essencial, se o débito for ocasionado por suposta fraude no aparelho medidor, que foi apurada unilateralmente pela concessionária.
Art. 42, Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
A repetição em dobro precisa de dois requisitos: existência de pagamento indevido e má-fé do credor. Sobre a questão da má-fé, o entendimento que prevalece hoje é uma má-fé no sentido de não ter engano justificável.
O STJ entende má-fé como ausência de engano justificável. A professora Milena concorda com isso. Essa má-fé é no sentido de adotar uma postura desleal, no sentido de adotar uma interpretação que não faz sentido, é indefensável. Não se trata de uma má-fé emulativa, de causar mal.
Aula 5 – 22/10/2020
Cláusulas Abusivas
! Não importa se são cláusulas ou práticas, as consequências serão as mesmas. 
Cláusulas abusivas: trazidas em um rol exemplificativo dos direitos básicos do consumidor no artigo 6°. O artigo 51 traz um rol exemplificativo de cláusulas abusivas e traz a nulidade como consequência. As nulidades podem ser conhecidas de ofício, ao mesmo tempo que temos a súmula 381, do STJ. 
Para a professora, há um problema nessa súmula, que é saber o porquê do contrato bancário ter um regime diferente, e o segundo problema é sistêmico, por que as nulidades são conhecidas de ofício e por que nesses casos não será?
! A consequência estabelecida em lei para cláusula abusiva é a nulidade e elas, como regra, podem ser conhecidas de ofício, o que decorre do próprio Código Civil, para relações paritárias. Não obstante, existe a súmula 381, do STJ, que é controvertida porque excepciona o sistema das nulidades sem razão para isso, é criticada pela maneira geral como foi posta, excepcionando o sistema das nulidades sem limitação ou justificativa para essa exceção. Sem prejuízo dessa discussão, como alguns ministros pontuaram, tem-se aspectos processuais que devem ser considerados, mas esses aspectos processuais não foram considerados na súmula, essa súmula excepciona de forma muito ampla o direito material e não considera o direito processual. [SÚMULA MUITO IMPORTANTE – VAI CAIR NA PROVA]
! Essa nulidade das cláusulas abusivas independe de qualquer aspecto anímico (boa ou má-fé) do fornecedor e da anuência do consumidor.
Ex.: Pacto comissório, pacto pelo qual o devedor perde o bem dado em garantia caso não pague a divida no prazo acordado.Esse pacto é nulo por ser abusivo. O que o CC permite é que, uma vez vencida a dívida, se dê em dação e pagamento o bem (que foi pactuado como uma garantia)
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
O artigo 101, inciso I traz o direito processual do consumidor de litigar no próprio domicílio, esse direito dialoga com o artigo 6°, inciso VIII.
Da validade da cláusula de eleição de foro: o STJ tem adotado um posicionamento que nem toda a doutrina de consumidor concorda, por exemplo, Cláudia Lima Marques diz que, pelo consumidor ter o direito de litigar no próprio domicílio, a cláusula de eleição de foro seria nula por violar o artigo 101, I. 
Para Milena, a eleição de cláusula de foro antecipada é, sim, nula, a renúncia antecipada de litigar no próprio foro é nula, mas uma vez surgido o litígio, o consumidor pode optar pela eleição de foro, como uma forma de negócio processual. Porém, o STJ pensa diversamente, ele pensa que não é abusiva, portanto, não é nula, a cláusula de eleição de foro é válida e está fora do artigo 101, no entanto, o STJ analisa no caso concreto e, se o consumidor demonstrar que terá dificuldade concreta de litigar naquela localidade, o STJ remete o litígio para a comarca do local do domicílio do consumidor. 
Cláusula que estipula eleição de foro em contrato de adesão, para o STJ, é válida desde que não haja prejuízo comprovado pelo consumidor.
Arbitragem: tem um tratamento distinto, para o STJ, a arbitragem é obrigatória, quando pactuado pelas partes, esse é o primeiro pilar. Há arbitragem em contrato de adesão, esse é o segundo pilar. O terceiro pilar é os contratos sujeitos ao CDC. Nada impede o consumidor de, no momento do litígio, concordar ou ele mesmo instaurar a arbitragem. Resposta de prova: o artigo 51, VII, do CDC, veda a compulsoriedade da arbitragem, o STJ prevê a possibilidade da arbitragem nos contratos de consumo desde que o consumidor no momento do litigio concorde com a arbitragem ou que ele tome a iniciativa. 
Art. 51, inciso I: princípio da reparação integral dos danos, que é um direito básico do consumidor. E a pergunta que se faz é: e a cláusula penal compensatória? Que é a liquidação prévia das perdas e danos e, basta provar o inadimplemento, para poder pedir a resolução do contrato e exigir a cláusula penal compensatória, essa cláusula é feita para impedir a análise do prejuízo. 
Nas relações de consumo temos duas situações: 
1. se a referida cláusula é fixada A FAVOR DO FORNECEDOR: a nossa preocupação será se ela é proporcional ou excessiva, porque o CDC se preocupa com o equilíbrio. A primeira vertente tem uma posição importante no artigo 53, do CDC (traz a cláusula de decaimento: é uma multa desproporcional, estabelece a perda total ou quase total das prestações pagas para aquele credor que pede a resolução e a recuperação do bem), a multa deve ser proporcional, por isso, o artigo 53 estabelece a nulidade da cláusula de decaimento. 
1. se a referida cláusula é fixada A FAVOR DO CONSUMIDOR, a preocupação é se essa cláusula está servindo como uma burla ao direito integral de reparação dos danos sofridos pelo consumidor. Quando a cláusula penal é fixada a favor do consumidor, ele pode escolher a cláusula penal ou ele finge que não existe e pede para comprovar o prejuízo, arbitrando as perdas e danos (essa alternativa não funciona nas relações paritárias, somente nas relações de consumo).
Discussão sobre o transporte aéreo internacional: até o julgamento do STF, era pacífico o entendimento do STJ da aplicação do CDC. Porém, com o julgamento do STF houve uma virada jurisprudencial e se estabeleceu que as convenções de Varsóvia e Montreal têm prevalência sobre o CDC. O supremo, para os danos morais, aplicou o prazo prescricional de uma dessas convenções, mas ainda não aplicou a limitação. Tem uma discussão se o julgamento do supremo está limitado aos danos patrimoniais, porém ele já aplicou o prazo prescricional das convenções para o dano moral. Para Milena, o Supremo não fez essa limitação dos danos materiais, mas o STJ e outras doutrinas acreditam que houve essa limitação. Essa questão ainda está tramitando no Supremo, tudo ainda pode mudar [MONITORAR ESSE ASSUNTO PARA AS PROVAS]. O CDC é mais benéfico porque estabelece o princípio da reparação integral dos danos, enquanto as convenções, não.
Artigo 51, IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
§1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
 O artigo 51, inciso IV e §1º trazem uma cláusula geral de controle de abusividade, ela é considerada uma cláusula geral pelos seus termos muito amplos que jogam para o juiz essa aferição em concreto da abusividade. As duas súmulas (302 e 308) do STJ concretizam a cláusula geral de vedação à abusividade
Súmula 302, STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
Quer controlar o próprio objeto contratado, pode haver uma limitação do serviço contratado, mas o que não pode é inviabilizar que o contrato cumpra a sua função. Embora essa súmula fale apenas da internação, ela tem um entendimento mais amplo. A ideia central é: se algo principal está coberto, o acessório também deve estar. Não podem haver restrições que geram uma excessiva desvantagem ao consumidor frustrando o bem que ele espera receber. 
Sumula 308, STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Dizem que isso foi a morte da hipoteca, porque ela é um direito real e tem sequela e, logo, é absoluta e pode ser oposta aos demais. Porém, para Milena isso não matou a hipoteca, o que o STJ fez foi o controle de abusividade da hipoteca no caso concreto, julgando-a abusiva, o que o STJ fez foi a compatibilização da hipoteca com o direito do consumidor. Hoje, a hipoteca anda conforme a dívida, ela vai morrendo conforme se paga a dívida no contexto de incorporação imobiliária. 
Artigo 51
Inciso XI: autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
 Deve-se ter muita atenção com esse inciso nas provas. A interpretação literal não é correta, porque muitas vezes tem-se contratos cativos/relacionais (contratos que geram dependência para o consumidor, é um contrato essencial na sociedade de hoje, por exemplo, contratos de plano de saúde. A dependência é aferida na vontade do consumidor de manter aquele contrato por uma dependência, ele quer continuar tendo acesso a esse produto).
O que NÃO pode ocorrer é: nos contratos que geram dependência e que o fornecedor está prestando serviço no mercado, que ele cancele com o consumidor. Aqui o juiz deve valorar a resilição de um contrato cativo no caso concreto, sempre. Diante de um contrato cativo não basta cumprir o incisoXI, deve-se aferir no caso concreto. 
Artigo 51, §2°: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Esse parágrafo está em consonância com o que já é feito nas relações paritárias, mas nas relações de consumo ganhou uma importância ainda maior, porque muitas vezes o consumidor precisa daquele contrato.
Aula 6 – 29/10/2020
Publicidade enganosa e abusiva
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
O artigo 6º, inciso IV traz como um dos direitos básicos a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva.
O artigo 30 do CDC traz o princípio da vinculação contratual da publicidade.
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
“Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa”, ou seja, não é necessário que seja uma precisão exata em termos absolutos, “veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação”, ela obriga o fornecedor que veicular essa publicidade ou se utilizar dela. Portanto ela passa a integrar o contrato, porque a publicidade integra a oferta feita pelo fornecedor. Essa vinculação contratual da publicidade enseja uma responsabilidade civil objetiva de quem faz o anúncio, na mesma linha que segue o Código de Defesa do Consumidor.
Outro ponto a destacar é que todas as pessoas que são expostas as práticas comercias e contratuais previstas nessa publicidade são consumidoras por equiparação. Nesse caso, portanto, vai incidir o artigo 29 do CDC, porque quem se utiliza da publicidade e o público que vai ser atingido por ela vai estar numa relação de consumo, por força dessa equiparação.
Essas pessoas atingidas pela publicidade pode ser determináveis ou não, ou seja, é possível identificar quem foi realmente atingido pela publicidade, mas também pode ser muito plausível que seja um grupo inteiro ou pessoas que nem de fato foram atingidas. Por isso, não é necessário um dano efetivo, porque a ilicitude da prática abusiva por desvio de publicidade é in re ipsa, ou seja, ela independe de uma verificação de um dano efetivo do consumidor. O que vai importar é a potencialidade da abusividade.
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
 O artigo 35 do CDC fala que se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta do artigo 30, ou seja, esse artigo é uma complementação do artigo 30, o consumidor pode, alternativamente, escolher entre três opções: exigir o cumprimento forçado da obrigação, ele pode aceitar outro produto ou a prestação de um serviço equivalente ou rescindir o contrato com direito a restituição da quantia equivalente e ele terá direito a perdas e danos, porque apesar de não necessariamente haver um dano, esse dano pode vir a ocorrer.
Ex.: Uma pessoa que compra alguma coisa achando que aquilo vai alavancar o seu negócio e na verdade ele está sendo enganado por aquela publicidade, esse consumidor terá um dano e merece ter esse dano reparado, ressarcido. E também danos morais é cabível, claro.
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
O artigo 36 fala que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor consiga facilmente identificar essa publicidade. Aqui há presente o princípio da identificação da publicidade, porque a publicidade por ela ter esse intuito de sedução do consumidor, de apresentar um produto no mercado, ela deve estar expressamente colocada para o consumidor como publicidade. Esse é um princípio que NÃO ADMITE EXCEÇÃO, justamente para o consumidor estar ciente de que está ali sendo influenciado por publicidade.
Diferenciação entre publicidade e propaganda
Publicidade – está ligada a um objetivo comercial, que é estimular, aumentar as vendas. A professora Claudia Lima Marques tem uma definição que diz: “a publicidade tem um fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, independente do meio de comunicação utilizado”. Portanto, há sempre esse cunho comercial.
Propaganda – tem um caráter mais político, ideológico e social, sem esse cunho econômico propriamente dito. 
Publicidade enganosa 
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
O artigo 37 veda a pratica de publicidade enganosa ou abusiva. No §1º traz a definição de propaganda enganosa. O §3º vai dizer sobre a publicidade enganosa por omissão.
Diferenciação entre enganosidade e falsidade
A falsidade é um tipo de publicidade enganosa. A publicidade pode ser correta e mesmo assim ser enganosa. A questão da falsidade é secundária, porque essa publicidade mesmo que seja correta, se ela conter uma informação importante que foi deixada de fora ou porque o consumidor não conseguiu entender o que aquela publicidade está dizendo, ela vai ser considerada enganosa. Por isso é importante se apegar mais ao conceito de enganosidade do que uma falsidade, porque a publicidade enganosa nem sempre é evidentemente falsa. O anunciante inclusive pode até falar “olha, na verdade esse anuncio aqui é verdadeiro”, mas isso não é considerado uma defesa para ele, porque na verdade se não tiver claro, se ele tiver ocultado alguma informação, se ele tiver incidido nas hipóteses de publicidade enganosa, será considerado publicidade enganosa.
Nessa mesma linha há o REsp 1.317.338/MG, de relatoria de Mauro Campbell, no qual diz que: “A publicidade enganosa, à luz do Código de Defesa do Consumidor (art. 37, CDC), não exige, para sua configuração, a prova da vontade de enganar o consumidor”.
Desta forma, não depende de boa ou má-fé subjetiva, tornando-se irrelevante, porque o que importa é a enganosidade em potencial. O que importa para uma publicidade ser enganosa ou não é a capacidade dele de induzir o consumidor ao erro. Por isso não importa se o anunciante diz que é verdadeira a publicidade ou que não era sua intenção enganar, pois na verdade se ele colocou um anuncio que tenha essa capacidade de induzir ao erro, pautado nas hipóteses existentes, vai ser considerado uma hipótese de publicidade enganosa.
Tipos de publicidade enganosa: Estão presentes no artigo 37 e podem ser:
1. Por ação – em que o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que não é. É uma atitude afirmativa por parte do anunciante. Dentro desse tipo de publicidade enganosa, existem subtipos, tais como:
1.1. Ação por exagero – (Red Bull te dá asas) – o slogan da marca sugeriafortemente que beber uma lata de Red Bull daria ao consumidor mais clareza mental e energia, além de potencializar sua concentração, sem nenhuma base científica. A questão aqui é porque existe algo que supera o exagero “saudável”. Isso é um exagero considerado enganoso. Essa publicidade não é vedada.
1.2. Publicidade por ambiguidade –Essa publicidade não é vedada. Mas se esse anúncio permite uma intepretação falsa ou é capaz de induzir a erro uma porção da audiência, neste caso fala-se em publicidade enganosa, porque na publicidade por ação ambígua, no qual um dos sentidos for falso e outro verdadeiro, será considerado publicidade enganosa. Ex.: “Bic – recomendado por 9 entre 10 professores”. Nota de rodapé do material publicitário “não excluindo as demais marcas”. Há uma informação falsa e outra verdadeira ao mesmo tempo.
1.3. Ação por alegações expressas e implícitas – “Sinta o contato de um verdadeiro mink. Compre um casaco Von Pelt hoje”. Se você senti um contato com um verdadeiro mink, que é a pele de um animal, quer dizer que o casaco Von Pelt deve ser feito de mink, porém isso não é verdade, de modo que está sendo colocado aqui de forma implícita que e de mink, mas não é. Portanto é considerado uma publicidade enganosa por ação.
2. Publicidade por omissão – o anunciante deixa de afirmar qualificações necessárias, que constituem os dados essenciais*, de forma que a informação dada é inadequada, porque ele deixa de informar.
*Dado essencial é aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, pois se o consumido soubesse daquilo antes, ele não teria comprado.
3. Publicidade total ou parcialmente falsa – em que a informações num conjunto, são falsas. É o conjunto que faz com que tudo fique, de fato, falso. A existência de informações parcialmente corretas, ou seja, que não são falsas, não faz com que a publicidade deixe de ser enganosa, não desqualifica como propaganda enganosa.
Caso Sky: O PROCON-SP multou a Sky em 3 milhões por propaganda enganosa, porque naquela época em que se tinha a conversão do sinal analógico, a Sky ofereceu um plano sem informar que seria em caráter temporário, no qual a empresa prometia parabólica digital das Sky sem mensalidade e para todo o Brasil, dizendo que os canais gratuitos estariam disponíveis, mas não deixou claro que ia permitir que esses canais fossem gratuitos aos consumidores que dispusessem de um aparelho com conversor acoplado. Por essa falta de clareza, ela foi multada.
Bebida fast sabor Alpino: Bebida “fast” sabor Alpino - A embalagem da bebida era dourada, como a embalagem do chocolate Alpino. Também nela havia a imagem do bombom Alpino e o nome da bebida era Alpino Fast. Entretanto, letras pequenas na embalagem informavam: “este produto não contém chocolate Alpino”.
Publicidade Abusiva
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
O §2º diz que a publicidade abusiva, dentre outras, é uma publicidade discriminatória, que incita a violência, ela explora o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, pode induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Esse rol do §2º é um rol exemplificativo, pois o que importa são os valores sociais que estão sendo ofendidos e não se limita a esse rol, pois existem inúmeros valores sociais que são elencados na Constituição que podem se enquadrar dento desse conceito. 
Ada Pellegrini: “Abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso”. Ela faz essa diferenciação do enganoso para o abusivo e fala dos valores elencados na Constituição.
Algumas hipóteses de publicidade abusiva (elencadas no §2º):
i. Discriminatória;
ii. Exploradora do medo ou superstição;
iii. Incitadora de violência (perante humanos, animais ou bens);
iv. Antiambiental;
v. Indutora de insegurança – tem a ver com princípio da inofensividade da publicidade, ou seja, a publicidade não pode fazer com que o consumidor se comporte de maneira que possa prejudicar a si mesmo. Ex.: “Cogumelo do sol”– Resp. 1.329.556/SP
Essa vedação a abusividade tem relação com a Dupla proteção do consumidor, porque protege o consumidor como partícipe do mercado (é um agente que está consumindo) e como cidadão titular de direitos e garantias constitucionais, justamente porque é vedado essas violações aos valores sociais, aos valores constitucionais.
Publicidade dirigida a criança
É uma publicidade que deve ter extremo zelo. Essa modalidade publicitária não pode estimular diretamente a criança a comprar um produto ou serviço; não pode encorajar a criança a persuadir seus pais para adquirir produtos ou serviços; não pode explorar a confiança especial que a criança tem em seus pais, professores, etc.; as crianças que aparecem em anúncios não podem se comportar de modo inconsciente com o comportamento natural de outras da mesma idade
STJ: 
O MP de São Paulo entrou com uma ação civil pública contra uma marca chamada Pandurata, da Bauducco, porque na promoção direcionada para crianças, para a criança ganhar o prêmio (relógio) era preciso que ela apresentasse 5 embalagens de biscoito gulosos, além de pagar um adicional de R$ 5,00. A decisão do STJ entendeu se configurava aqui era venda casada e, além disso, que gerava um estímulo de consumo desenfreado na criança através das propagadas, como se elas precisassem colecionar esses relógios, gerando uma ostentação infantil. Portanto essa promoção foi considerada ilícita pelo STJ.
Publicidade abusiva por Spam
Spam significa “mensagem eletrônica comercial não solicitada”. Ela se encaixa como abusiva porque no artigo 39, caput, abre esse espaço para encaixar outras práticas abusivas. Neste caso, há uma violação da garantia constitucional de intimidade, porque tem acesso aos seus dados para chegar ao seu e-mail oferecendo certo produto e também violação a privacidade, pois está ali na caixa de mensagem pessoal e muitas vezes ocorre um envio maciço de publicidade que o sujeito não pediu.
A LGPD estabelece que deve haver uma base legal para o tratamento de dados. Essa base legal está elencada no artigo 7º da Lei Nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 - Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), no qual fala do consentimento, onde ninguém consente spam. Outra base legal pode ser a obrigação legal regulatória de acessar esses dados, a Administração Pública pode estar requerendo acesso aqueles dados, estudos fins de pesquisa, etc. Todas as hipóteses elencadas no artigo 7º, nenhuma ampara ou dá base legal para prática do spam, que é considerado uma pratica abusiva uma publicidade abusiva,
Publicidade Comparativa
Ela não é vedada, mas deve-se ter um cuidado, pois há um liame entre essa publicidade se tonar legal ou se tonar ilícita, porque ela vira abusiva quando manipula dados, suprime dados, utiliza uma divulgação que não é verdadeira. É o famoso “McDonald's vs Burguer King”, no sentido de tentar literalmente promover o seu produto se comparando com outro produto. Isso pode acontecer desde que os dados sejam verdadeiros, que eles possam comprovar com precisão. Portanto o conteúdo tem que ser objetivo, não pode ser excessivamente geral (“o meu é melhor que o dele”). A comparação deve ser feita com elementos essenciais e verificáveis.
Ex.: Dados constantes dos cadastros públicos de reclamações contra fornecedores podem ser utilizados em publicidade comparativa.
A inversão do Ônus da prova na publicidade
Art. 38, CDC - O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
A inversão do Ônus da prova na publicidade é diferente, porque