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Instituições de Direito 
 
 
Profa.: Dalva Carmem Tonato 
 
Aulas de introdução à disciplina: conteúdo até o dia 20/03/2014 (sequência da 
aula 1) 
 
 
Usos da palavra ‘direito’. 
 
A palavra ‘direito’ pode ter vários significados dependendo do contexto. 
 Direito Objetivo: Conjunto de normas jurídicas – ‘o direito pune o aborto’. É um 
conceito parcial, que considera apenas uma das partes do fenômeno. Aqui se fala de 
direito brasileiro, colombiano, chinês etc... 
 Direito subjetivo: Conjunto de faculdades atribuídas pela norma. Fala-se em 
‘direitos’. Reflete a bilateralidade do direito objetivo, que por um lado atribui uma 
faculdade, um poder para alguém, e por outro atribui um dever correspondente. É um 
conceito restrito, porque vê o direito apenas no seu aspecto de poder, faculdade, é 
incompleto. Fala-se então de direitos humanos, direito de propriedade, direito à 
aposentadoria. ‘O Estado tem o direito de cobrar impostos’. 
 Direito como ciência: ‘O estudo do direito requer métodos próprios’. 
 
 Direito natural: são os princípios que justificam o direito positivo 
 
 Direito positivo: é o conjunto de normas elaboradas por uma sociedade 
determinada para reger sua vida interna, com proteção da força social. 
 
 
Ramos do direito e seus conteúdos. 
 
No âmbito da ciência do direito, para fins de estudo, predispõe-se uma série de 
divisões do fenômeno jurídico, que é unitário. Procede-se à divisão em especialidades 
para facilitar o estudo, como p. ex. na medicina o estudante aprende matérias como 
histologia, traumatologia, cardiologia, ginecologia, dermatologia, etc... Mas quando 
estará atuando no seu consultório, chegará uma pessoa que enunciará certos 
sintomas, e a partir da cognição de todas as especialidades ele terá de diagnosticar e 
prescrever o melhor tratamento. Assim os conhecimentos, as especialidades, apesar 
de separados como disciplinas de estudo, não são estanques, mas relacionados e 
interdependentes. 
 
A distinção maior é a entre direito público e direito privado. 
 
Essencialmente, pode-se dizer que direito público regula as relações entre 
Estado e Estado, ou entre Estado e os cidadãos, enquanto direito privado contém 
preceitos que regulam as relações dos particulares entre si (este último, possui 
normas imperativas e normas dispositivas, estas últimas podem ser alteradas com 
acordo das partes, já nas primeiras só cabe obediência). Não é assim pura e 
simplesmente. Também vai a cotejo o interesse predominante: se da coletividade ou 
dos particulares. Neste sentido, em certas ocasiões, quando o Estado atuar na 
condição de um particular, a relação será regida pelo direito privado. 
Teoria nuclear do interesse: majoritariamente público x majoritariamente 
privado. Crítica: separa interesse dos privados dos interesses públicos. 
Teoria formalista da natureza da relação jurídica: diz que, quando a relação 
entre Estado e cidadão for de coordenação, trata-se de direito privado; quando for de 
subordinação, é de direito público. Dificuldade de determinação, e para o direito 
internacional público. 
Alguns falam em três distinções: público, privado e misto (direito do trabalho, 
de família), porque neste último haveria normas de direito público e de direito privado, 
mas isto eliminaria a necessidade da distinção primordial, pois já nesta há uma 
predominância, não exclusividade. 
Por fim, resta uma distinção a escopo didático, pois a principiologia estrutural é 
a mesma para ambos os ramos, embora cada um deles apresente princípios próprios. 
 
Direito Público 
 
a) Direito Internacional Público: trata dos deveres e das faculdades dos Estados 
soberanos (“países”); das relações jurídicas entre estes mantidas, e também 
ligadas a organismos internacionais, como a ONU. 
 
b) Direito constitucional: ramo do direito público que trata da estrutura do Estado, da 
sua formação, como se organizam os seus poderes, e de tudo o que está 
“positivado” na constituição, como direitos e garantias fundamentais (“humanos”), 
atribuições e estrutura do poder legislativo, poder judiciário, executivo, etc. 
Estabelece as bases da estrutura política. 
 
c) Direito Administrativo: trata da atividade ou função administrativa do Estado, 
exercida direta ou indiretamente, da sua estrutura, bens, pessoal e finalidade. Diz 
respeito então ao funcionamento dos serviços públicos, à atuação da Administração 
Pública, quais as normas que a condicionam, como ela contrata, como ela se 
relaciona em geral com o cidadão, o regime dos bens públicos, a responsabilidade 
da Administração Pública, etc. A maioria das normas está na constituição, mas tb há 
muita legislação que trata de casos isolados, como sobre desapropriação, normas 
urbanísticas, normas ambientais, etc. 
 
d) Direito Tributário: está intimamente ligado ao direito constitucional. Trata da 
definição dos tributos, como eles são criados, como eles são exigidos do 
contribuinte, quais os princípios maiores ligados à sua instituição, etc. Todo o 
sistema tributário está definido na CF, pois é através das receitas tributárias que 
muitos serviços prestados pelo Estado podem ser realizados, havendo também 
normas infra constitucionais, como o CTN, que disciplinam o assunto. 
 
e) Direito eleitoral: abrange todos os elementos da escolha dos representantes 
políticos do país. Suas normas operam desde a definição de quem pode ser eleito, 
e particularidades sobre isso (idade mínima) e quem pode eleger, definições essas 
que estão na constituição, assim como prevê todo o processo eleitoral: como se 
candidatar, requisitos, obrigações dos partidos políticos, impugnações de 
candidaturas, normas sobre campanha eleitoral, propaganda eleitoral, etc. 
Principais normas: Código eleitoral, Lei Orgânica dos Partidos Políticos, normas 
publicadas para cada eleição. 
 
f) Direito penal: é por meio do direito penal que o Estado define quais são as 
condutas consideradas como crime ou contravenção. A prática de uma conduta 
prevista nas leis penais implica na aplicação de uma sanção penal, que pode ser a 
privação da liberdade, o pagamento de multa, a prestação de serviços à 
comunidade, etc. O crime corresponde àquelas condutas que são eleitas para ter 
uma pena maior, porque prejudicam algo que é considerado como merecedor de 
maior proteção, tal qual a vida, o patrimônio, a honra... nem sempre a prática de 
uma conduta, porém, necessariamente possibilitará a aplicação da pena: há casos 
em que o indivíduo pratica um crime em legítima defesa, p. ex., o DP estuda não só 
a definição dos crimes, mas também aqueles elementos de uma conduta que vão 
ser considerados excludentes de um crime. Normas: na constituição, CP e leis 
especiais (lei que define crimes hediondos, lei das contravenções penais, que 
define crimes de imprensa. Há definição de crimes também em várias leis que não 
são, num primeiro momento, penais, como a lei de licitações). 
 
g) Direito do Trabalho: trata da relação de emprego, que é aquela estabelecida entre 
empregador e empregado. Isso significa que desde a existência de relação de 
emprego, definição de trabalhador autônomo, o que é trabalho temporário, o que é 
contrato de experiência, como contar férias, direitos e deveres trabalhistas, etc., são 
disciplinados por essa especialidade. Suas normas principais estão na constituição 
e na CLT, além de leis esparsas. 
 
h) Direito processual penal, civil, e do trabalho: abrange as normas que regulam o 
modo como os indivíduos vão buscar seus direitos subjetivos perante o Poder 
Judiciário. Definem quais as ações próprias para cada situação, como pedir, 
requisitos prazos para pleitear direitos, apresentar recursos, etc. 
 
 
Direito Privado 
 
a) direito civil: Uma pessoa pode nunca chegar a se preocupar com uma regra de 
direito penal, mas desde o nascimento vai ser abrangidapelo direito civil, que 
define desde o que se considera nascimento, e como essa pessoa vai se relacionar 
com outros indivíduos e as conseqüências jurídicas disso. Como é muito amplo, ele 
se divide em várias áreas, como o direito de família (vai tratar sobre nascimento, 
casamento, situações de divórcio, separação, guarda dos filhos, adoção, relações 
de parentesco...), direito das obrigações (trata inclusive dos tipos de contrato - 
compra e venda, locação, seguro, empreitada, mandato - formação, rescisão, 
princípios contratuais, pagamento, quitação, juros), direito das coisas (posse, 
propriedade, condomínio, usucapião, usufruto, penhor, hipoteca, servidões...), 
direito das sucessões (herança, testamento, inventário, partilha...) e 
responsabilidade civil (como e em que casos alguém que causou um dano a outro 
deve indenizar). 
 
b) direito comercial: era o ramo das relações típicas de comércio. O novo Código Civil, 
tendo absorvido praticamente toda a matéria, reduziu o papel do direito 
comercial,restando no Código Comercial apenas a regulamentação dos institutos 
específicos do âmbito do comércio marítimo. 
 
 
 
Após entender a grande distinção entre as duas esferas do fenômeno unitário 
que é o Direito, fixemos a nossa atenção em dois dos seus âmbitos nucleares: um do 
direito público (direito penal) e outro no campo do direito privado (direito civil), 
provavelmente os mais conhecidos e mais próximos da vida dos cidadãos, afim de 
compreender a estrutura operacional de cada um – principalmente através dos 
Códigos (elaborações de juristas) das respectivas áreas. 
 
 Comecemos pelo mais simples deles, o Direito Penal: 
 
DIREITO PENAL 
 
 É a área do direito que prefixa os valores sociais mais elevados e, definindo a 
conduta lesiva de cada um destes, nos diversos graus, estabelece uma sanção 
proporcional ao seu cometimento. Realizar a conduta pré-fixada é agir ilicitamente, 
cometer um crime e, portanto, diz-se que o Direito Penal é o domínio do ilícito, do 
antijurídico. Uma das características mais marcantes deste setor do direito está em 
seu próprio nome, é a presença de uma pena, ou seja, de uma l e s ã o l e g í t i m a 
que a sociedade aplica no infrator da lei com função retributiva (vingança), repressivo-
pedagógica e ressocializante para restabelecer o equilíbrio da ordem quebrada. 
 Outra característica imprescindível é a da estrita tipicidade, ou legalidade. Não 
há crime, e portanto pena, sem prévia cominação legal (CF 88 art. 5º, XXXIX). Além 
disso, a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (XL) e a Constituição 
também assegura que a pena não passe da pessoa do condenado. A lei regula ainda 
a individualização da pena, bem como as penas de privação de liberdade, perda de 
bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, 
XLVI), sendo proibidas as penas (XLVII): 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; 
b) de trabalhos forçados; 
c) de banimento; 
d) cruéis. 
 Para além destes princípios constitucionais, há toda a sistemática do Código 
Penal e leis esparsas. Quanto ao Código Penal, reveste-se da forma de Decreto-Lei 
no 2.848, de 1940; reformado pela Lei 7209/84, e divide-se em parte geral e parte 
especial. Naquela, define aspectos que informam todas as figuras delitivas, desde os 
relativos à aplicação da lei penal, até os concernentes às diversas espécies de crime, 
bem como as excludentes gerais da ilicitude, a imputabilidade, o concurso de 
agentes, e as penas. Na parte especial, define os tipos penais. 
 Quanto ao disposto na Parte Geral, cabe salientar que a realização da conduta 
criminosa não conduz sempre e necessariamente à pena, isto é, pode ocorrer a 
conduta criminosa, mas ser excluída a ilicitude por três motivos: 
a) legítima defesa (repelir, moderadamente, injusta agressão atual ou iminente a 
direito seu ou de outrem); 
b) estado de necessidade (prática do fato para salvar direito próprio ou alheio, cujo 
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, de um perigo atual, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar); 
c) estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (por exemplo: o 
policial que lesiona o assaltante em fuga no primeiro caso, a lesão corporal por cacos 
de vidros no alto dos muros de um prédio em alguém que neste tente ingressar 
indevidamente, no segundo caso); 
 Além disso, pode, ocorrendo conduta criminosa sem exclusão de ilicitude, 
afastar-se a aplicação da pena por questões de imputabilidade: 
 São inimputáveis os que, por doença mental ou desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado, não puder entender o caráter ilícito da conduta. Também os 
menores de 18 anos. Nestes casos há aplicação de medida de segurança. 
 Por fim, na parte geral ainda encontramos o tratamento da tentativa, ou seja, 
quando o delito não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
Neste caso, pune-se com a pena do delito consumado reduzida de um a dois terços. 
 Na parte especial, estão elencadas as diversas condutas ilícitas. Lembre-se 
que, para que haja crime e pena, deve haver sempre previsão legal. A estrutura desta 
parte especial divide-se em: 
Tít. I: Crimes contra a pessoa 
 Contra a vida 
 Ex.: 
 A) Homicídio simples (Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte 
anos.) 
 Caso de diminuição de pena: § 1º Se o agente comete o crime impelido por 
motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, 
logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um 
sexto a um terço. 
 
 Homicídio qualificado (§ 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou 
promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com 
emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, 
ou de que possa resultar perigo comum; 
 IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que 
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, 
a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - reclusão, de 
doze a trinta anos.) 
 
 Homicídio culposo (§ 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a 
três anos.) 
 
 B) Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (2-6 anos consumado / 1 a 3 
tentado) 
 C) Infanticídio 
 D) Aborto 
 
 Lesão corporal (ofender a integridade física ou a saúde) 
 Detenção de 3 meses a um ano. 
 Periclitação da vida e da saúde 
 Rixa 
 Crimes contra a honra 
 Crimes contra a liberdade individual 
 Contra a Liberdade pessoal 
 Contra a Inviolabilidade de domicílio 
 “ “ “ “ “ de correspondência 
 Crimes contra a inviolabilidade dos Segredos 
 
 
Título II: Crimes contra o patrimônio 
 Furto, roubo, extorsão, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação, 
etc.. 
 
Título III: Crimes contra a propriedade imaterial (violação de direito autoral etc) 
 
Título IV: Dos crimes contra a organização do trabalho 
 
Título V: Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos 
mortos 
 
Título VI: Dos crimes contra os costumes 
(Ato obsceno - Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto 
ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa). 
 
Título VII: Dos crimes contra a família 
Contra o casamento etc.. 
 
Título VIII: Dos crimes contra a incolumidade pública 
perigo comum etc.. 
Título IX: Dos crimes contra a paz pública (incitação ao crime, apologia de crime ou 
criminoso etc...) 
Título X: Dos crimes contra a fé pública (falsificação de moeda de curso legal etc) 
Título XI: Dos crimes contra a Administração Pública 
 
DIREITO CIVIL 
 
 Ramo do direito que trata das relações lícitas da vida privada. Não tudo o queé 
lícito é jurídico. 
 É a esfera do direito que regula a vida das pessoas desde o nascimento, que 
define desde o que se considera nascimento, e como essa pessoa vai se relacionar 
com outros indivíduos e as conseqüências jurídicas disso. Como é muito amplo, ele se 
divide em várias áreas, como o direito de família (vai tratar sobre nascimento, 
casamento, situações de divórcio, separação, guarda dos filhos, adoção, relações de 
parentesco...), direito das obrigações (trata inclusive dos tipos de contrato - compra e 
venda, locação, seguro, empreitada, mandato - formação, rescisão, princípios 
contratuais, pagamento, quitação, juros), direito das coisas (posse, propriedade, 
condomínio, usucapião, usufruto, penhor, hipoteca, servidões...), direito das sucessões 
(herança, testamento, inventário, partilha...) e responsabilidade civil (como e em que 
casos alguém que causou um dano a outro deve indenizar). 
 
 A principal ferramenta é o Código Civil (Lei 10.406/2002), junto com a sua lei de 
introdução, o Decreto-Lei 4657/42. Também divide-se em parte geral e parte especial. 
 
Na parte geral trata: 
I. Das pessoas 
Naturais/Jurídicas/domicílio 
 
II. Dos bens 
 
III. Dos fatos jurídicos 
Negócio jurídico/ ato lícito/ ilícito/ prescrição e decadência 
 
Parte especial: 
I. Obrigações 
 Contratos/atos/ responsabilidade civil 
II. Direito de empresa 
 empresário/sociedade/estabelecimento 
III. Direito das coisas 
 Posse/ propriedade/superfície/servidão/usufruto/uso/habitação/penhor, 
hipoteca, anticrese/ 
IV. Direito de Família 
 Direito pessoal: casamento/ parentesco 
 Direito patrimonial: regime de bens entre os cônjuges/alimentos/bem de família/ 
 União estável 
 Tutela e curatela 
V. Direito das sucessões 
 Legítima 
 Testamentária 
 Inventário e partilha 
 
 
Fontes do direito 
 
A palavra fonte, do latino fons, designa materialmente ‘caput aquae’, mas não 
porque desta tenha início a condução, bem sim porque, em sentido objetivo representa 
o lugar em que ‘oritur’ (surge, nasce, torna-se visível) da terra certa quantidade de 
água, quer dizer, o locus em que ela aflora objetivamente da terra1. 
 O termo usado para indicar de onde provém, onde se torna visível (em 
linguagem jurídica, onde se positiva) o direito nas suas diversas manifestações é o 
mesmo, e entende-se com o mesmo sentido. Fala-se de fontes do direito não como 
origem, mas como canal ou meio de objetivação, onde ele se torna ‘visível’. 
 Como já se falou acerca da definição exposta por Eros Roberto Grau, não é e 
não pode ser de exclusivo domínio do Estado, enquanto aparato burocrático que 
detém as três funções: legislativa, executiva e judiciária. [GRAU, E. R. Direito, 
conceitos e normas jurídicas, São Paulo, 1988, p. 21: “O direito não é resultado de 
nenhuma vontade, é uma invenção do homem. Invenção, contudo, produto cultural, 
resultante da atuação das forças sociais – ou de uma delas, com poder de dominação 
sobre as demais. Por isso que o direito legítimo não é somente poder e não deve nem 
pode a vontade do Estado ser considerada a fonte do direito legítimo. Enquanto 
produto cultural, o direito é inicialmente conjunto de sentidos e princípios forjados pela 
sociedade, sob seus padrões de cultura”]. 
 Não há unanimidade a respeito das fontes no plano dogmático. 
 Miguel Reale, por exemplo, entende que a fonte do direito seja “uma estrutura 
normativa que pressupõe a existência de alguém dotado de um poder de decidir sobre 
seu conteúdo, ou seja, um poder de optar entre várias vias normativas possíveis, 
elegendo aquela que é declarada obrigatória quer erga omnes, quer inter partes”2. Ele 
então divide as fontes em: imperativas erga omnes (frente a todos): a lei e o costume; 
e imperativas inter partes (entre as partes): sentença e contrato. 
 Paulo Nader, por sua vez, classifica as fontes em: 
a) Históricas: o produto da ciência jurídica; 
b) Materiais: sociedade (fonte do costume); poder legislativo (fonte da lei) e poder 
judiciário (fonte da sentença); 
c) Formais: os meios de expressão das normas (lei, costume, jurisprudência, doutrina, 
princípios gerais do direito). 
 Partindo do ponto de vista de maior consenso, as fontes do direito são os 
princípios, as leis (lato sensu: constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis 
delegadas, decretos, decretos-lei, medidas-provisórias, etc.), o costume, a doutrina e a 
jurisprudência. 
A lei de introdução às normas do direito brasileiro, antiga lei de introdução ao 
Código Civil, preceitua, no seu art. 4º que: quando a lei (em sentido amplo) for omissa, 
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de 
direito. Não elenca a jurisprudência (as decisões dos tribunais) como fonte do direito. 
N. Bobbio, afirma que a jurisprudência não é fonte de direito, pois uma das 
características da normas é que esta deva ser geral. A sentença emitida pelo juiz 
resolve apenas o caso concreto. 
 
I) Os princípios: no que tange aos princípios, são normas num sentido especial, 
diverso, pois ordenam que algo se realize na maior medida possível, ou seja, trazem 
consigo um mandado de otimização, e no momento da aplicação, se confrontam com 
outro princípio sofrem ponderação. São gerais e abstratos, alguns encontram-se 
escritos e outros podem ser deduzidos do sistema jurídico. Ex.: Na CF 88, art. 1º estão 
elencados alguns, como a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os 
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político; no art. 5º estão, 
v.g. a vida, a igualdade, a propriedade, a segurança. 
 
 
1 GROSSO, G. Sulla servitù di ‘aquae haustus’, em BIDR, 40, 1932, p. 406; COLOGNESI, L. C. 
Ricerche sulla struttura delle servitù d’acqua in diritto Romano, Roma, s.d., p. 25. 
2
REALE, M. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, SP, 2002, p. 11. 
II) As leis: A lei, lato sensu é norma escrita, geral, imperativa, dotada de sanção e de 
derivação estatal. A lei stricto sensu é aquela produzida pelos canais do poder 
legislativo, segundo procedimentos especificamente previstos. Não é a única fonte do 
direito, mas é uma fonte privilegiada. 
 
 
III) Costumes: Os fatos sociais são fontes materiais do direito, que se apresenta, 
neste caso, como direito costumeiro. Com a expansão do direito legislado, o 
costumeiro é atualmente pouco expressivo, o que não significa que seja menos 
importante pois é uma das válvulas de abertura do sistema jurídico. É identificado com 
o consenso tácito do povo, reiterado por longo período de tempo e que, por repetir-se, 
faz nascer na sociedade a convicção de seu valor jurídico e obrigatoriedade. 
 
 O costume é uma prática gerada espontaneamente pelas forças sociais. A sua 
formação é lenta e decorre da necessidade social de fórmulas práticas para resolver 
os problemas em ato. Diante de uma situação concreta, não regulada por qualquer 
norma vigente (ou mal regulada, insuficientemente regulada), as partes envolvidas, 
com base no bom senso e nas possibilidades, adotam uma solução que os demais 
envolvidos em situações semelhantes julgarão imitável, razoável e 'boa', passando a 
servir de modelo para situações idênticas ou análogas. Hábito e imitação estão na 
base do costume, mas não são suficientes, sendo necessário também o elemento 
psíquico do reconhecimento da capacidade de vincular. 
 O costume é uma norma de conduta social, criada espontaneamente pelo 
povo, através do uso reiterado, uniforme, que gera a certeza da obrigatoriedade; 
reconhecida e auto-imposta pela sociedade. Assim, exprime um poder social, que está 
na base de todas as instituições jurídicas (p.ex.: a escravidão; participação dos 
empregados nos lucros da empresa etc.) 
 
 Requisitos do costume: 
– Conduta objetiva, externa, é a inveterata consuetudo, a repetiçãoconstante e 
uniforme de uma prática social. Caberá ao aplicador do direito cotejar tempo de 
repetição e grau de generalidade suficientes para que um costume seja considerado 
jurídico; 
– Aspecto psicológico ou interno, é a opinio iuris ac necessitatis. É a convicção de que 
a prática social reiterada é necessária e obrigatória. 
 A lentidão na constituição do costume e a possibilidade de insegurança acerca 
do seu exato conteúdo são características negativas desta fonte; mas, 
paradoxalmente, ela se configura numa fonte mais flexível, capaz de resolver com 
maior facilidade e de modo melhor a equação entre necessidade de regulamentação e 
as mudanças nas relações sociais. 
 A Escola Histórica do Direito, capitaneada neste aspecto por Savigny, atribuiu 
uma relevância extrema ao costume, afirmando ser este a fonte mais importante do 
direito, porque traria em si o Volkgeist (espírito do povo). Esta Escola estabeleceu-se 
sobre a consciência de que o povo seria a “origem do direito” e o costume a sua viva 
expressão. Gustav Hugo, da mesma escola, estabeleceu entre o costume e o direito a 
mesma relação dada entre língua e gramática. 
 
 Tipos de costume: 
– secundum legem – ocorre quando a prática social se informa à lei, correspondendo a 
ela. A própria lei pode referir expressamente em que casos o costume deve ser usado 
como fonte direita. Ex.: CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 458 - “Além do 
pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a 
alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por 
fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso 
algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. 
(Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)”. 
– praeter legem – é o costume supletivo, que supre eventuais lacunas legislativas. É 
usado na ausência de norma legal. 
– contra legem – Não é fonte de direito. Denomina-se costume ab-rogatório e ocorre 
quando a prática costumeira contraria uma norma de direito escrito. A lei só pode ser 
revogada por outra lei de igual ou superior hierarquia, mas é conhecido o valor do 
costume contra legem de promover o seu pacífico desuso. A lei, assim, perdendo sua 
efetividade (aderência social), perderia um de seus aspectos jurídicos, restando letra 
morta. Embora não se reconheça a formal capacidade de um costume contra legem 
de retirar a validade de uma lei, ele resta um fator social capaz de pressionar o 
legislador a que faça a revogação por via de nova regulamentação ou da revogação 
formal. 
 O valor do costume: 
– Dispositivo idêntico ao do art. 4º da Lei de Introdução ao Código civil, é trazido pelo 
art. 126 do Código de Processo Civil, tratando o costume como fonte supletiva, a ser 
usada para suprir uma lacuna das normas legais. 
– No Direito Penal a norma costumeira não é fonte criadora de norma, tendo mera 
função interpretativa. 
- No Direito do Trabalho o costume tem força para criar norma jurídica. Os arts. 8º da 
CLT o traz como fonte supletiva. 
- No Direito Tributário, o costume é colocado apenas como fonte secundária ou 
complementar, pois não pode instituir obrigação tributária, mas somente ajudar a 
esclarecer a norma. O CTN (art. 100) fala de práticas reiteradas da autoridade 
administrativa, salientando Celso Bastos que: “As práticas reiteradas na Administração 
num determinado sentido geram no contribuinte o sentimento de estar cumprindo com 
o seu dever. Seria uma demasia exigir-se que ele próprio fosse se insurgir contra um 
comportamento administrativo que o beneficiasse para pleitear outro mais oneroso. Se 
a Administração decidir alterar essa prática, só poderá fazê-lo com relação aos 
comportamentos futuros e nunca relativamente aos pretéritos, pois estes encontram-
se protegidos pelo caráter normativo de que se reveste o comportamento habitual da 
Administração”3. 
 
 Prova dos costumes: 
– O art. 337 do Código de Processo Civil: “a parte que alegar direito municipal, 
estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o 
determinar o juiz”. De fato, a prova pode ser: documental, testemunhal, por vistoria etc. 
Em matéria comercial, juntam-se as certidões obtidas junto às Juntas Comerciais que 
mantém registros. 
 O relevo dado a fonte marca a diferença entre o sistema jurídico romano-
germânico (países europeus na sua maioria, a quase totalidade da América Latina, 
etc.) o sistema da Common Law (EUA, Inglaterra, Austrália, etc.). Naquele, ao qual 
nosso ordenamento se filia, a fonte legislativa é predominante, enquanto neste dá-se o 
contrário. Não obstante, mesmo nos países da common law, em que a fonte 
costumeira é predominante, assiste-se a uma grande força expansiva da lei. 
 
IV) Doutrina: É a communis opinio doctorum, opiniões coincidentes dos juristas mais 
idôneos. A doutrina, ou direito científico, funda-se em estudos e teorias, desenvolvidas 
por juristas para sistematizar e interpretar as normas vigentes e para conceber novos 
institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico. Afinal, o direito (sistema 
interno), além de ser norma, também é formado por conceitos e institutos que se 
organizam de modo sistemático, e quem realiza esta sistematização é a doutrina 
(sistema externo). O sistema externo organiza e articula o sistema interno. 
 
3 BASTOS, C. R. Curso de direito financeiro e direito tributário, São Paulo, 1999, p. 176 
 Como já dito, para Miguel Reale a doutrina não seria fonte de direito, pois ele 
entende que ela não dispõe de uma estrutura de poder decisório com capacidade de 
vincular. 
 Na verdade, a doutrina trabalha com argumentações de autoridade. Ela deve 
'convencer' pela sua lógica, qualidade e utilidade, não estando apta a decidir em último 
grau e impôr uma norma jurídica. Isto não retira, contudo, o seu caráter de fonte de 
direito, fazendo dela uma espécie de fonte mediata e não imediata. Ela pode ser 
encontrada em tratados, monografias, sentenças, etc.. 
 Suas características principais são: 
– a independência – deve guardar obediência apenas à sinceridade científica 
– autoridade científica – é constituída por membros de reconhecido saber jurídico 
– responsabilidade – sua atuação deve pautar-se pela percepção das conseqüências 
que as teorias propostas possam vir a ter na sociedade. 
 Suas funções: 
– atua na formação das leis 
– atua no processo de interpretação do direito positivo 
– atua na crítica dos institutos vigentes. 
 É também a doutrina que in(forma) a sociedade sobre os temas jurídicos, 
possuindo poder então de conformar opiniões. No Brasil, as obras científicas da 
doutrina seguem 4 métodos de exposição: 
– por análise de instituto jurídico; 
– por comentários a artigos de lei; 
– por verbetes; 
– por comentários a acórdãos dos tribunais 
 
V) Jurisprudência: O conceito refere-se à produção de direito pela atuação dos 
juízes. Não segue a etimologia latina -iurisprudentia - na qual se referia ao atual 
conceito de 'doutrina', mas adquiriu novo significado, sendo usado hodiernamente para 
indicar o conjunto de decisões dos juízes e dos tribunais, interpretando o direito 
vigente. 
 Só interpreta ou também cria? A posição dominante entende que só interprete. 
Em sentido amplo – é a coletânea de decisões proferidas por juízes e tribunais. 
Implica a existência de jurisprudência uniforme (quando as decisões são no mesmo 
sentido) e de jurisprudência contraditória (decisões conflitantes). Em sentido estrito: é 
o conjunto de decisões proferidas uniformes. A jurisprudência: 
– interpreta a norma; 
– supre lacunas; 
– corrige a lei (quando o sentido e a forma não coincidirem). 
 A necessidade de conciliar certeza do direito e obediência ao direito vigente 
com a fluidez dos fatos sociais faz com que se reconheça uma certamargem de 
liberdade ao juiz. 
 A jurisprudência é considerada fonte criadora do direito apenas nos países da 
Common Law. No nosso sistema jurídico, restaria então o juiz com o mero papel de 
subsumir os fatos à lei? Não. A ação da jurisprudência mostra as falhas e as virtudes 
do ordenamento, configurando-se também como uma fonte indireta ou mediata. No 
Brasil, uma emenda constitucional de dezembro de 2004 criou a súmula vinculante, 
formada por decisões repetidas do Supremo Tribunal Federal sobre a interpretação de 
uma lei, que este Tribunal decide consolidar e tornar vinculante aos tribunais inferiores, 
os quais não poderão mais decidir contrariamente. 
 
 
A fonte legislativa. Lei e sua eficácia normativa na vida jurídica. 
 
Vimos quais são as fontes das quais surgem as normas no direito: os 
princípios, a lei, o costume, a doutrina e a jurisprudência. Em se tratando da lei, 
veremos quais as formas pelas quais ela pode surgir na vida prática: 
 
 Constituição: A constituição reúne as normas mais importantes de um sistema 
jurídico. A própria palavra remete a um sentido de “estrutura”. Nesse sentido, 
Constituição significa um conjunto de normas que tem por objeto a estruturação do 
Estado, a organização dos seus órgãos e a definição de suas competências 
(separação de poderes, como se estrutura cada poder, quem representa o povo, como 
são escolhidos, se o Estado é federal, unitário, se é república ou monarquia, se é 
presidencialista ou parlamentarista) , bem como estabelece os direitos e garantias 
fundamentais de determinado povo (direito à ampla defesa, à vida, à liberdade, à 
propriedade...) . 
 As normas constitucionais prevalecem sobre todas as demais. Isso significa 
que todas as outras normas vigentes – todo o direito positivo de um país – devem 
corresponder às normas e princípios estabelecidos na Constituição. Se as normas que 
já existiam quando da promulgação de uma nova Constituição (ex.: uma lei anterior a 
1988) contrariam alguma norma ou princípio da Constituição, diz-se que elas “não 
foram recepcionadas” pelo novo sistema constitucional. Se após o surgimento dessa 
nova Constituição uma lei surge, contrariando uma previsão da constituição, ela pode, 
mediante um processo especial, ter declarada a sua inconstitucionalidade, após o que 
ela é considerada como se não mais existisse (quem pode alegar isso, e como se dá, 
veremos mais adiante). 
 Se a Constituição é promulgada, foi elaborada por uma Assembléia 
Constituinte; se outorgada, é imposta autoritariamente. 
 Por ser a nossa Constituição uma modalidade da tipologia semi-rígida, ela 
admite que sejam implementadas mudanças nas suas normas através de revisão (do 
sistema da Constituição – foi autorizada uma única vez, para 5 anos após a 
promulgação (art. 3º ADCT); ou por emendas à constituição (mudanças tópicas): 
 Emendas à Constituição: trata-se de legislação equiparada à norma 
constitucional, com uma única diferença: podem submeter-se ao controle de 
constitucionalidade, por serem posteriores e aprovadas pelo poder constituinte 
derivado. Seu projeto tem iniciativa especial (CF88, art. 60, I, II, III), e para ser 
aprovada necessita de aprovação de 3/5 dos membros de cada Casa em votação de 
dois turnos. Não se submete a veto. Não podem ser mudadas por emenda as 
cláusulas pétreas da CF88, art. 60, §4º: I – Forma federativa de Estado; II – o voto 
direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e 
garantias individuais. 
 
 Leis em sentido estrito 
 
 Lei complementar – é a lei que se destina a, como o próprio nome diz, 
complementar alguma determinação dada na Constituição. Por exemplo, a nossa 
Constituição, quando trata da estrutura do Poder Judiciário, diz que uma Lei 
complementar tratará da carreira da magistratura (art. 93). Quando a Constituição 
prevê que algo deva ser tratado por uma lei complementar, é porque entende que 
aquela matéria deve passar por um crivo maior do legislativo, já que uma LC para ser 
aprovada requer quorum qualificado - maioria absoluta dos membros (art. 69). A 
Constituição pode prever que o projeto de LC possa ser elaborado por um organismo 
em especial (como, no caso, quando a iniciativa couber ao STF). 
 Lei ordinária: é hierarquicamente inferior às LC, pois para ser aprovada pelo 
legislativo exige maioria simples. É a grande maioria de nossas leis. Algumas devem 
ser propostas pelo chefe do Executivo (como aquelas que determinam aumento de 
receita p/ a Adm. Pública), mas a maioria, em geral, é proposta por iniciativa dos 
parlamentares (deputados, vereadores...). Também pode haver iniciativa popular (art. 
61, § 2º CF). 
 Leis delegadas – (art. 68 CF) hierarquicamente, têm a mesma posição das 
Leis Ordinárias. Porém, são elaboradas pelo chefe do poder executivo, que solicita ao 
legislativo uma delegação de competência. A CF prevê, porém, matérias que não 
podem ser objeto de lei delegada (art. 68, § 1º, II – nacionalidade, cidadania, direitos 
individuais, políticos etc; III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e 
orçamentos). 
 
 Leis em sentido amplo 
 
 Medidas provisórias - também estão no mesmo plano hierárquico das LO e 
LD, mas não são leis. São medidas determinadas pelo chefe do executivo. Sabemos 
que, a rigor, os poderes são PE, PL e PJ, e que cada um deve atuar de certa forma 
dentro das suas funções primordiais. O PL deve se dedicar principalmente a legislar, e 
o executivo a administrar o país. As MP são uma desvirtuação dessa regra geral. Na 
CF 88 as MP surgiram para possibilitar a que o PE não ficasse inviabilizado em suas 
funções, quando houvesse caso de relevância e urgência, e requerendo aprovação em 
seguida (60 dias) pelo Congresso Nacional. Caso essa conversão em lei não 
ocorresse nesse prazo, perderiam sua eficácia. 
 
 Decretos – são normas editadas pelo PE, para detalhar outras normas 
contidas em LO, de modo a facilitar sua execução. 
 
 Decretos legislativos: normas aprovadas pelo Congresso, de sua 
competência exclusiva, como a ratificação de um tratado internacional, julgar contas 
do Presidente...Não são submetidos ao PE. 
 
 Resoluções – decisões do PL sobre assuntos de seu interesse interno, como 
concessão de licença ou perda de cargo, fixação de subsídios. Existem outros tipos de 
norma, com caráter interno aos órgãos que as criam, como regimentos internos, 
estatutos, etc. Ex.: convenção de condomínio, regimento interno de um clube, ou de ... 
 
OBS: TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS 
 Quando se fala em tratado internacional, estão abrangidas nessa expressão 
também as convenções, pactos, ajustes, acordos, etc. Como vimos ao tratar dos 
ramos do direito, um deles é o Direito Internacional Público, que trata das relações 
entre Estados soberanos. Então um tratado é diferente de uma lei interna de um país, 
pois, enquanto esta vai obrigar a todos os cidadãos de um determinado país, o tratado 
vai estabelecer normas que vão regular situações entre os Estados, e talvez, a partir 
dessas, estabelecer comportamentos obrigatórios dentro de ambos os estados e 
estabelecer sanções (penalidades) para o Estado que descumprir o acordo. 
 Assim, o tratado, por não ser uma lei interna do país, não faz parte do corpo de 
normas que vimos antes. Mas ele passa a ser incorporado nas normas que são para 
nós obrigatórias por meio de um decreto legislativo e tornam-se com isso equivalentes 
a uma 
lei ordinária federal. Um exemplo de tratado que foi incorporado às nossas normas, 
mas com ressalvas em algumas normas que ele traz, é a LUG (Lei Uniforme de 
Genebra), que 
trata das letras de câmbio e notas promissórias. 
 
 Processo legislativo : regras de elaboração das leis em sentido estrito. 
 
 Iniciativa - Projeto de lei – discussão – votação - sanção (anuência tácita ou 
expressa) – promulgação (autenticação da regularidade; reconhecimento da 
obrigatoriedade)– publicação (divulgação em jornal oficial) 
 
Veto: manifestação em contrário à conversão do projeto de lei. Pode ser por 
inconstitucionalidade ou por ser contrária aos interesses nacionais, ou locais. Parte do 
chefe do executivo (pres, govern., prefeito). O legislativo pode derrubar esse veto, por 
maioria absoluta, o que faz com que a lei seja aprovada. Caso contrário, permanece o 
veto. É preciso observar que, entre leis que vêm da mesma esfera – federal, estadual 
ou municipal – há hierarquia: a LC prevalece sobre a LO, esta sobre o decreto, etc. 
Mas, entre, p. ex., LO de esferas diversas, não há hierarquia, porque cada uma tem 
um âmbito de atuação. 
 
EFICÁCIA DA LEI 
 
 Com a promulgação, a lei é considerada completa, autêntica, perfeita. Mas 
para que possa ser exigida de todos, deve ter seu teor difundido a todos. Essa difusão 
se opera com a publicação da lei em órgão de divulgação oficial, q é o Diário Oficial 
(U, E e M). A partir da publicação, presume-se que a lei é do conhecimento de todos 
(ainda que poucos leiam o DOU; mas, pelo menos, fica convencionado q todas as leis 
devem ser ali publicadas; quem quiser ter acesso a uma lei nova deve buscar o DOU. 
Porém, ainda que publicada, não significa que o conteúdo da lei já seja exigível de 
todos. P. ex., se tiver uma lei nova tratando de locações, não basta que ela esteja 
publicada p/ q todos os novos contratos de locação de imóveis já tenham de estar a 
ela adequados. A lei nova, na sua parte final, declara a partir de quando inicia a sua 
vigência (q é como se fosse o nascimento oficial da lei). É bastante comum que elas 
digam que começam a vigorar na data de sua publicação. Algumas outras, que exigem 
bastante tempo para que a sociedade a elas se adeqüe, mais prazo de divulgação etc, 
prevêem uma data de entrada em vigor. A esse período intermediário, em que a lei, 
mesmo que já publicada, ainda não esteja em vigor (ou seja, não pode ser aplicada, 
não gera direitos, não impõe deveres), se denomina vacatio legis. 
 Algumas leis, entretanto, podem nada prever em termos de quando inicia sua 
vigência. Nesse caso, determina a Lei de Introdução ao CC (DL 4567/42), art. 1º, que 
não havendo previsão em contrário, a lei inicia sua vigência 45 dias após a publicação 
(forma de contagem do prazo: exclui o dia do começo e inclui o do encerramento, 
computando domingos e feriados). Se antes de ela entrar em vigor, for novamente 
publicada, para fins de correção (erro de ortografia, p. ex.), esse prazo começa a 
correr da nova publicação (art. 1º, § 3º). SE a alteração for de conteúdo, há 
necessidade de novo projeto, nova votação, etc., resultando em uma nova lei. Se a lei 
já estiver vigorando, e nova publicação for feita, para sua correção, é considerada lei 
nova alteradora da lei anterior (§ 4º). Após a entrada em vigor, considera-se que a lei é 
obrigatória para todos (art. 3º LICC: ninguém pode se negar a cumprir uma lei, 
alegando seu desconhecimento). Também se considera que a sua vigência tem um 
caráter de continuidade. Quanto a isso discute-se: se uma lei cair em desuso (ex.: 
definição de adultério como crime – já não mais é aplicado; não conhecemos ninguém 
condenado por isso), pode-se considerar que a sua vigência é atingida? Há 
divergências, mas, a princípio, entende-se que um comportamento q ignora a lei pode 
constituir um costume (= trair não deve ser penalmente punido), mas que este não tem 
força para retirar a vigência da lei, a sua aplicabilidade, pq, como vimos antes qdo 
tratamos das fontes, o costume pode ser fonte do direito, desde que não seja contra a 
lei (contra legem). Segundo esse entendimento, uma lei só não é mais obrigatória 
quando ocorre a revogação. É como se pudéssemos dizer que o nascimento da lei é 
o início da sua vigência, e a morte, a data da sua revogação. 
 
 A revogação consiste na votação de outra lei, sendo que esta nova lei termina 
com a obrigatoriedade da anterior, a partir do início da sua vigência . A revogação 
pode ser: 
a ) Total (ab-rogação) = acaba completamente com a eficácia da lei anterior (ex.: uma 
nova lei que substitui a outra, alterando-a completamente) 
b ) Parcial (derrogação) = atinge apenas uma parte da lei anterior, deixando em vigor 
as demais. (p. ex.: lei nova que revoga apenas um artigo da lei anterior, deixando 
intactos os demais). 
c ) Expressa – se a lei nova refere claramente que revoga a lei anterior, ou quais 
artigos são revogados. 
d ) Tácita – se a lei nova nada diz sobre o que está revogando (o q é a forma mais 
comum), mas se verifica que a nova lei apresenta alguma incompatibilidade com o que 
era previsto pela lei anterior que tratou do assunto. Como não pode haver contradição 
entre leis que tratam da mesma matéria, entende-se que a lei nova revoga a anterior 
naquilo que estiver constando nela diferentemente, de modo incompatível. A 
revogação sempre vai ser dar por uma norma da mesma espécie (ex.: LO que revoga 
anterior LO), ou ainda, por norma superior (CF dispõe diferentemente da LO = há o 
fenômeno da não-recepção). 
Outras formas de cessação da eficácia de uma lei: 
1) Se a lei é temporária (ex.: lei orçamentária) 
2) SE é declarada a inconstitucionalidade de uma