Conduta e Finalidade em Matéria Penal

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CONDUTA E FINALIDADE EM MATÉRIA PENAL 
 Wirna Maria Alves da Silva1 
 
RESUMO 
 
Este artigo tem o objetivo, sob breves considerações, de abordar a relação entre a 
conduta e a finalidade como elementos subjetivos da ação, cujo foco, corrobora a 
importância da análise dos aspectos histórico-evolutivos, conceitos basilares, 
elementos essenciais e característicos oriundos dos princípios fundamentais e 
objetivos elencados em matéria penal, bem como as funções e as garantias 
salvaguardadas no sistema jurídico atual, em especial, no que tange a proteção do 
bem jurídico em face da política criminal adotada e o reflexo no contexto social 
hodierno. Tal estudo vincula-se à regra contida no aparelho jurídico penal por qual 
leciona que, não há fato quando o agente toma para si e opera sem consciência e 
vontade no exercício de qualquer comportamento ilícito, praticado em sujeição 
voluntária a um acometimento ou a pretexto definidos pelo autor. Assim, é evidente o 
entendimento de que a conduta humana é o suporte fundamental da teoria do delito, 
cujo cerne encerra-se num animus que produz o efeito que gera a causa punível. 
 
PALAVRAS-CHAVE: Conduta. Finalidade. Teoria da Ação. Vontade. Bem jurídico 
penal. Teoria naturalista ou causal da ação. Teoria social da ação. Teoria finalista da 
ação. 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
A doutrina penalista leciona que, crime é um fato voluntário, refreado ou 
refreável pela pretensão humana, visto que, tal fato no sentido jurídico penal, 
expressa querer, ter a intenção, ou seja, é a atividade do agente que se encontra 
atrelada a um fim determinado pela prática delituosa a ser executada para a exata 
determinação do tipo sob ameaça de pena. 
Neste diapasão, a conduta inerente ao agente revela sua vontade, ou seja, 
representa o ato praticado para atingir a intenção desejada que é o fim ou a 
finalidade individualizada. Da conduta tipificada com a finalidade alcançada, 
formulam-se todos os juízos que compõem o conceito de crime: tipicidade, 
antijuridicidade e culpabilidade. 
De sorte, apoiados na doutrina de Ferracini2 que corrobora o entendimento 
de Hans Welzel, ilustramos: “A ação está constituída pela direção do “suceder real”, 
 
1 Especialista. Prof. do curso de direito da Faete. 
2 Luiz Alberto Ferracini, Vontade e Finalidade em matéria Penal apud Welzel, p. 25. 
 
 
 
 
pelo desejado pelo agente, por interposição de componentes determinantes”. Desta 
forma, como é sabido, o crime é uma ação humana, ou seja, é fazer o que a lei 
proíbe, ou simplesmente, não se fazer o que a lei obriga que seja feito, por isso 
mesmo, é que o direito penal estabelece que os fatos ilícitos, são aqueles que 
contrariam o direito e podem ser penais ou extrapenais, conforme consistam na 
violação de determinado direito e as implicações jurídicas decorrentes3. 
Destarte, com vistas no Direito Penal Português, Germano Marques4 afirma: 
“O homem manifesta-se na realidade através da atividade ou passividade do seu 
corpo físico e desse modo pode interferir nos cursos causais, modificando-os ou 
mantendo-os inalterados”. Todavia, vislumbra-se que a conduta adotada advém da 
vontade que é uma manifestação livre aliada à finalidade, sendo o fato ilícito a 
consciência e vontade, tornando-os assim, elementos do fato e não meros 
pressupostos, pois, na ausência daqueles, não há fato imputável ao agente, mas 
neste aspecto, indispensável se faz advertir a obediência às exigências do 
conhecimento da situação objetiva de justificação, bem como as conseqüências 
jurídicas conexas, isto porque, não há como se discutir sobre a conduta e a 
finalidade sem tratar de dolo ou “responsabilidade penal”, cuja definição encontra-se 
em seus elementos essenciais, mas a sua concretização supõe a ponderação de 
outros elementos da vontade, consoante se verifiquem em concreto, ou seja, o dolo 
visto como elemento volitivo. 
Entretanto, à luz dos efeitos da norma penal, do sistema de direito e da 
responsabilidade penal, condiciona-se o fato de que, não é legítima qualquer 
aplicação de pena sem que ocorra fato exterior lesivo a direito de terceiro, tipificado 
como delito e automaticamente proibido por lei, cometido mediante agente 
imputável, sendo necessária sua punição. Tecnicamente falando, as condições 
empregadas quando da responsabilização penal são: pena, delito, lei, necessidade, 
ofensa, conduta, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa. 
 
 
 
 
 
3 A respeito o art. 1º do Código Penal Brasileiro estabelece: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há 
pena sem prévia cominação legal”. 
4 Germano Marques da Silva. Direito Penal Português,Parte Geral II Teoria Geral do Crime. p. 44 
 
 
 
 
2 FUNDAMENTOS DA LEI PENAL 
 
Por Direito Penal, designa-se a parte do ordenamento jurídico que determina 
os pressupostos de punibilidade, bem como os caracteres específicos da conduta 
punível, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras conseqüências 
jurídicas, especialmente medidas de tratamento e segurança5. 
O Estado, ao definir os comportamentos criminosos, exerce o seu poder de 
intervir coercivamente quando o indivíduo age de maneira contrária à ordem jurídica 
praticando uma conduta socialmente reprovável, tipificada na norma penal. Sendo 
assim, entende-se o Direito Penal como sendo um instrumento de valorização ética 
capaz de dimensionar o poder punitivo do Estado e a sua influência no corpo social6. 
Além de assegurar a ordem social, o Direito Penal tem a tarefa de atuar na 
proteção de áreas particularmente importantes da convivência humana, em especial 
atenção, os bens jurídicos que representam uma importância soberana de 
segurança que resultam dos interesses vitais, objeto de proteção penal. 
Em se tratando da evolução histórica dos conceitos fundamentais da lei 
penal, principalmente a partir da observância, do sistema do Garantismo Penal7, 
criado por Ferrajoli, seguindo a tradição escolástica: nulla poena sine crimine; nullum 
crimen sine lege; nulla lex (poenalis) sine necessitate; nulla necessita sine iniuria; 
nulla iniuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine iudicio; nullum 
indicium sine accusatione; nulla accusatio sine probatione; e nulla probatio sine 
defensione, estas expressões, possibilitaram a adequada legitimação de toda 
atuação penal, municiando o organismo de avaliação da norma, da teoria do delito e 
da pena, bem como de todo o regramento penal no interior do Estado Democrático 
de Direito, em decorrência de sua incorporação constitucional, caracterizada pela 
compleição do juízo crítico de racionalidade e previsibilidade do arbítrio punitivo e a 
imposição de vínculo de legitimidade ao sistema penal quanto aos efeitos perante a 
teoria do delito, especificamente à tipicidade e a culpabilidade8. 
 
5 Johannes Wessels, Direito Penal (aspectos fundamentais) – Tradução do original alemão e notas por Juarez 
Tavares, p. 5. 
6 Leonardo Pache de Faria Cupello. Direito Penal e Processual Penal luso-brasileiro. Breves Reflexões. Pág. 17. 
7 Segundo Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, na obra: Aplicação da pena e garantismo, a teoria do 
garantismo penal, estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer 
modelo de controle social que coloque a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais. O modelo 
garantista permite a criação de um instrumental prático teórico idônio à tutelados direitos contra a 
irracionalidade dos direitos públicos ou privados., p. 17. 
8 Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Ob. cit. p. 24-26 
 
 
 
 
A alegação para a existência do direito penal promove-se em consideração 
da preservação do bem jurídico e por consecutivo a indiscutível permanência da vida 
em sociedade, ou seja, proteger os valores embrionários da vida comunitária no 
âmbito da ordem social e segurança da paz jurídica9. 
No âmbito da dogmática jurídico-penal, o professor Jorge Figueiredo dias 
preconiza: 
A legitimação da intervenção penal não pode hoje ser vista como 
unicamente advinda de qualquer ordem transcedente e absoluta de valores, 
mas tem de ser coada por critérios funcionais de necessidade (e de 
conseqüente utilidade) social. Daí também que a pena não mais possa 
fundar-se em exigências de retribuição ou expiação da culpa, mas apenas 
em propósitos de prevenção (nomeadamente de integração positiva), geral 
e especial. O que por sua vez conduz a uma direta ligação desta via de 
legitimação à questão da função do direito penal, que agora não pode ser 
vista na defesa, promoção ou realização de uma qualquer ordem moral, 
mas na tutela da ordem legal dos bens jurídicos, necessariamente referidos 
à ordem axiológica constitucional 10. 
 
Hoje, na doutrina contemporânea, em relação à estrutura da lei penal, 
segundo Leonardo Pache de Faria Cupello, existem normas penais com 
características diferentes em sua estrutura, que escapam na sua estrutura do 
modelo ortodoxo e que tem por fim salvaguardar os bens jurídicos que refletem no 
sistema jurídico moderno uma original razão de ser, ou seja, existem normas que 
contêm no preceito primário mais de uma incriminadora (normas conjuntas ou 
cumulativas) ou mesmo normas alternativas que prevêem o mesmo crime com 
execução diferenciada de modalidades práticas da sua realização, além daquelas 
que não contêm em sua estrutura o preceito secundário, sendo este determinado 
indiretamente por referência a outros preceitos penais11. 
Todavia, apreende-se que a lei penal, em face da realidade atual, inserida 
em um processo evolutivo proveniente do sistema de política criminal, tem procurado 
cada vez mais se adequar a um sistema próprio de normatização penal voltados à 
exigência de complementos e de modos de concretização do ilícito e de outros atos 
normativos que servem de condicionantes indispensáveis à tipificação da ação 
humana, bem como os elementos subjetivos ligados aos pressupostos da punição e 
reparação do dano, bem como as conseqüências jurídicas envolvidas perante o ato 
volitivo. 
 
9 Johannes Wessels, Direito Penal (aspectos fundamentais) – Tradução do original alemão e notas por Juarez 
Tavares, p. 3. 
10 Leonardo Pache de Faria Cupello. Apud Jorge de Figueiredo Dias. Temas Básicos da Doutrina Penal, 
Coimbra Editora, p. 20. Ob. Cit, p. 19. 
 
 
 
 
 
2.1 FUNÇÕES DA LEI PENAL 
 
Para corroborar o sobredito, apontar as principais funções da lei penal, não é 
tarefa das mais fáceis, pois, a doutrina atual decorrente da evolução do direito e o 
critério valorativo ligado aos bens jurídicos, estabelecem que de um lado destaca-se 
a essência do direito penal, que busca o desenvolvimento interno de seus institutos 
para proporcionar uma aplicação mais justa de suas normas, de outro, estará 
sempre a serviço de fins calcados na base sócio-econômica. Então, utilizaremos 
como ponto de partida de nosso enfoque, algumas das orientações referentes às 
funções do direito penal, pois, em conformidade com as valiosas lições de Johannes 
Wessels12, como ordenação protetiva e pacificadora serve o Direito Penal à proteção 
dos bens jurídicos e à manutenção da paz jurídica. 
Compreende-se então que, o Direito Penal visa proteger = tutelar os Bens 
Jurídicos = todo valor reconhecido pelo direito. Assim podemos exemplificar: no 
crime de furto, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico patrimônio; no 
homicídio, constitui a lesão ao valor jurídico supremo que é a vida humana; outro 
exemplo se encontra quando há violação à liberdade individual, como no crime de 
coação. Observamos desta ilustração, a Tríade fundamental de bens jurídicos 
tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade. Então, sendo a 
tarefa da lei penal, a proteção dos bens e valores elementares da vida comunitária 
no âmbito da ordem social, oferecemos especial destaque, às funções do Direito 
Penal, abaixo relacionada, quais sejam: 
a) Proteção dos valores ético-sociais do ânimo (ação): segundo Wezel, “a ação, 
é a realização no mundo objetivo, como comportamento de reações psicológicas 
(conduta)” , assim sendo, destarte o direito em termos considere conduta e 
comportamento como sinônimos, a sua sanção incide a rigor, sobre o 
comportamento delituoso, pois em se tratando de conduta, sabe-se que é uma 
disposição psicológica, um simples conatus13 ou seja uma inclinação à ação mas 
ainda não é ainda, a mesma ação14. 
 
11 Ob. Cit. p. 20. 
12 Ob. Cit., p. 3. 
13 Conatus significa: tendência, impulso. 
14 Luiz Alberto Ferracini, ob cit. p, 22. 
 
 
 
 
b) Proteção dos bens jurídicos concretos ou com o fim da paz jurídica ou 
social: designam-se os bens vitais, os valores sociais e os interesses juridicamente 
reconhecidos do indivíduo ou da coletividade, que, em virtude de seu especial 
significado para a sociedade, requerem proteção jurídica15. 
c) Regular as relações entre o Estado e o cidadão: como parte do direito público, 
a lei penal designa dentro do ordenamento jurídico, os pressupostos da punibilidade, 
bem como os caracteres específicos da conduta punível. 
d) Garantia da lei penal: no âmbito de validade da lei fundamental, não há 
punibilidade sem lei penal. Como sabemos, um fato só pode ser punido se a 
punibilidade estiver legalmente determinada, tipificada, antes de o fato ser cometido. 
As leis penais devem acusar, tendo em vista seus tipos penais e conseqüências 
jurídicas. 
Nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, 
legalmente instituídos, mas todo aforismo jurídico proveniente da cultura jurídica 
geral, inclui, pois, os embasamentos da Ciência Jurídica, dos quais se consolidaram 
as normas originárias ou as leis científicas do Direito, que esboçam as noções em 
que se estrutura o próprio Direito, porque de base ao Direito, são tidos como 
preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos."16 
 
2.2 PRINCIPIOS NORTEADOES DA LEI PENAL 
 
Não há como raciocinar sobre a Lei Penal sem nos referirmos aos Princípios 
jurídicos, ou seja, "normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como 
base, como alicerce de alguma coisa”17. A essência jurídico-penal parte da questão 
de se um determinado acontecimento preenche os elementos de um fato punível e 
de se isto deve ser imputado a uma pessoa determinada como sua obra de livre 
 
15 Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 3. 
16 De Plácio e Silva. Vocabulário jurídico. 15.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1999, p.639. Cf. ibidem, p. 558 et. 
seq. O autor firma conceito de norma, ‘norma agendi’, norma atributiva, norma autônoma, norma declarativa, 
norma dispositiva, norma fundamental, norma imperativa; legal, limitativa, modificativa, negativa,permissiva ou 
facultativa e proibitiva. 
17 Apoenã Rosa Passos, A Aplicação Direta das Normas e Princípios Constitucionais. Monografia apresentada 
pelo autor ao Curso de Pós-Graduação lato sensu, em nível de especialização, em Direito Civil e Direito 
Processual Civil, concluído em fevereiro de 2000, promovido pelo Centro de Estudos, Pesquisas e Pós-
Graduação – CEPG, do Centro Superior de Vila Velha – CSVV, da Sociedade Educacional do Espírito Santo – 
SEDES/UVV-ES, como requisito para a obtenção do título de especialista. Este trabalho mereceu nota máxima, 
pela coordenação do curso, constituído de mestres e doutores em Direito. Orientadores : Profª. Rachel Maria 
Baião Duemke (parte técnica) e Profº Maurício Jorge Mota (conteúdo). 
 
 
 
 
vontade18. De tal sorte, os princípios desvendam o conjunto de regras ou preceitos, 
que servem de norma a toda espécie de ação jurídica, delineando a conduta a ser 
adotada em qualquer intervenção no âmbito jurídico, desse modo, exprimem sentido 
mais compreensivo que o da própria razão vital de ser das coisas jurídicas, 
traduzidos como elementos essenciais do próprio Direito. 
De maneira tênue e complementadora, podemos inicialmente destacar: 
 1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – princípio axiológico de valor 
cimeiro e absoluto, cuja natureza é inviolável, gozando de uma ordenação 
supraconstitucional19, a mais essencial à idéia do Estado Democrático de Direito, 
objetivo inscrito na Lei Fundamental20 com o fito de promover o bem de todos, sem 
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de 
discriminação21. 
2. Princípio da Legitimidade – aproxima o direito vigente como objeto fatigante e 
exclusivo da ciência penal, estabelecendo que somente as leis dizem aquilo que é o 
delito22, ou seja, em sentido amplo, existe o delito se descrito na lei penal, em 
sentido estrito, produz técnicas legislativas de formação da elocução penal que 
preceituaria ao legislador o uso de termos de extensão determinada na definição de 
crime23. Na verdade, este princípio designa instituir uma cautela mínima à sociedade 
no uso de seus direitos condicionando e limitando o poder na intercessão mínima. 
3. Princípio da lesividade – está na noção de materialidade da conduta, nenhum 
dano pode estimar-se penalmente relevante senão como efeito de uma ação. O 
critério utilizado pra a tipificação criminal relaciona-se a capacidade do sistema em 
prevenir ações ofensivas à bens jurídicos e não efeitos mais danosos à conduta 
incriminadora, estabelecendo um parâmetro minimizador ao grau de ofensa aos 
bens jurídicos considerados fundamentais. 
 
18 Johannes Wessels, Ob. cit, p. 16. 
19 Paulo Otero, Personalidade e Identidade Pessoal e a genética do ser humano: um perfil constitucional da 
bioética, p. 45. 
20 Cfr. Constituição da República Federativa do Brasil, art. 1º, III. 
21 Luiz Alberto David Araújo. A proteção constitucional do transexual. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 151-152. 
Ibidem., p. 151. Importantíssimo registar algumas abordagens. "Um Estado Democrático deve atentar para a 
multiplicidade de vontades, tendências e individualismos presentes em seu seio. [...] Os direitos da personalidade 
englobam direitos inatos ao indivíduo, decorrentes de sua situação de ser humano. Dentre eles, o direito à 
integridade física e moral, à intimidade, à privacidade, ao próprio corpo, assim como a sua orientação sexual. [...] 
A Constituição brasileira de 1988 enumerou os princípios fundamentais que devem reger as relações no Estado 
brasileiro. Esses princípios, regras mestras do sistema jurídico nacional, produzem efeitos na interpretação das 
normas e ma aplicação do direito." 
22 Ferrajoli, El Derecho como Sistema de Garantias, p. 63. 
23 Amilton Buno de Carvalho e Salo de Carvalho. Aplicação da pena e garantismo. p. 25. 
 
 
 
 
4. Princípio da culpabilidade - deve-se relacionar a culpabilidade do autor com o 
fato injusto concreto, fundamento da imputação do delito e da aplicação da sanção 
criminal, servindo de critério para a dosimetria da pena, alicerçado pela máxima: 
‘não há pena se a conduta não é reprovável ao autor, devendo fundar-se 
necessariamente na aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-
se’24. 
5. Princípio da proporcionalidade – proíbe as penas sem culpabilidade e penas 
que ultrapassem a medida desta culpabilidade. 
6. Princípio do Devido Processo Legal – procura a exteriorização das razões de 
decidir, expõe o foco pelo qual o poder judiciário interpretou a lei e os fatos da 
causa, isto por que do ponto de vista jurídico, a motivação é de fundamental 
importância pois viabiliza a vinculação do juiz à prova, ou seja, é o momento em que 
o juiz fundamenta sua decisão mediante sentença, a ‘ratio scripta’ que legitima o ato 
decisório, segundo suas razões. 
7. Princípio da ressocialização – fundamento do sistema de sanções jurídico-
penais, de modo que as penas e as medidas de tratamento e segurança tenham 
efetividade na “recuperação” volta ao convívio social do indivíduo que praticou a 
ação criminosa. 
Neste diapasão, passemos a entender o paralelo existente entre vontade e 
finalidade, sob analise criteriosa do bem jurídico penal. 
 
3 O BEM JURÍDICO PENAL 
 
Reportando-nos o suficientemente para o entendimento da proposta deste 
estudo, em razão do direito penal proteger os bens jurídicos contra quaisquer formas 
de agressão, segundo Amilton Bueno de Carvalho25, somente as ações externadas 
pelo homem, podem produzir danos a terceiros, sendo a relação de causalidade 
entre a ação e o resultado requisito capital na configuração dos elementos do delito, 
sendo deste modo, as condutas que afetam os bens jurídicos, seguindo o critério da 
culpabilidade, encerram as determinações valorativas de elaboração legal, 
afirmando ser injustificável a qualificação delitiva de atos que não pressupõem 
decisão livre de seres autônomos e capazes de autodeterminação. 
 
24 Zaffaroni, Manual Del Derecho Penal, p. 517. 
25 Ob. Cit.. p. 25-27. 
 
 
 
 
Ademais, entende-se por bem, em sentido amplo, tudo aquilo que se tem 
valor para o ser humano. Neste ponto, sob o prisma filosófico, originaram-se 
historicamente duas correntes filosóficas, consideradas fundamentais, que são: 
a) a metafísica26, cujo modelo principal é o platônico, e pela qual, bem é a realidade 
perfeita ou suprema e é desejado como tal, e; 
b) a subjetiva, de base aristotélica, conceitua que “o bem não é desejado por que é 
perfeição e realidade, mas é a perfeição e realidade porque desejado”. 
Consubstancialmente, a partir de Kant, o conceito de bem passa a ser 
dimensionado axiologicamente27. O bem jurídico, ratifica que sua noção, diante da 
ciência penal hodierna, tem a função político-criminal de individualização e de 
determinação da matéria destinada a ser objeto da tutela penal28, e no que tange ao 
nosso tema, alude-se a relação entre bem jurídico e a prática do ato lesivo ao 
mesmo e as conseqüências jurídicas, sob o prisma da teoria finalista da ação, visto 
que, possui uma transcendência ontológica29, dogmática e prática, pois, assenta a 
garantia da proteção, base substancial do ordenamento jurídico, inspirado nos 
preceitos de justiça. 
 Segundo o direito positivo, ao conceituar o bem jurídico penal, percebemos 
cuidadosamente a partir da noção tridimensionalista formulada por Miguel Reale30, 
verificamos queo fenômeno jurídico é formado por fato, valor e norma, integrados 
em uma unidade funcional e de processo. 
Para Luiz Luisi ao analisar historicamente o objeto do direito penal, afirma-o 
como sendo não a tutela de direitos subjetivos, mas sim o bem jurídico em si. O 
autor relaciona critérios orientadores do legislador na criminalização dos bens 
jurídicos constitucionais, deduzidos do princípio da ultima ratio. Discorre, ainda, 
sobre a postura que deve o penalista contemporâneo ter a respeito da 
criminalização/descriminalização, sob os aspectos jurídico e político. Além disso, 
entende ser o jurista um renovador do sistema penal. De acordo com o dinamismo 
 
26 Metafísica é uma palavra originária do Grego ( μετα [meta] = depois de/além de e Φυσις [physis] = natureza 
ou físico). É um ramo da filosofia que estuda o mundo como ele é. A saber, é o estudo do ser ou da realidade. 
27 Luiz Regis Prado. Bem Jurídico-Penal e a Constituição, p. 14. 
28 Luiz Regis Prado. Ob. cit, p. 15. 
29 Ontologia (<grego ontos+logoi = "conhecimento do ser") é a parte da filosofia que trata da natureza do ser, da 
realidade, da existência dos entes e das questões metafísicas em geral. A ontologia trata do ser enquanto ser, isto 
é, do ser concebido como tendo uma natureza comum que é inerente a todos e a cada um dos seres. Algumas 
vezes, porém impropriamente, costuma ser confundida com metafísica. Conquanto tenham, ambas, certa 
comunhão ou interseção em objeto de estudo, é também inescusavelmente claro que nenhuma das duas áreas é 
subconjunto lógico da outra, ainda que na identidade. 
 
 
 
 
do sistema jurídico, nota-se a modificação constante na valoração dos bens 
jurídicos, de modo a tipificar as condutas e a fixar penas mais brandas ou mais 
rigorosas e, ainda, a determinar a utilização de regras processuais diferenciadas 
conforme a gravidade do delito praticado31. 
Nessa linha, define Zaffaroni32 : Bem Jurídico penalmente tutelado é a 
relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, 
que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam. 
Entendemos assim que, o sistema penalista determina ser o crime, a lesão a um 
bem jurídico tutelado. Tal proteção ocorre, segundo a idéia defendida por Romana 
Affonso de Almeida Allegro33 sobre: “Bens jurídicos. O interesse estatal de tutelar 
bens jurídicos através de sua normatização”, porque o legislador considerou a 
conduta delitiva não consoante com os interesses comunitários, pois houve uma 
supervalorização daquele bem jurídico, sendo importante que fosse protegido de 
uma forma coercitiva, com o intuito de compelir o criminoso à não agredir o bem de 
outrem. 
Na mesma linha, Gianpaolo Poggio Smanio34, uma vez considerado o direito 
de punir, uma manifestação do poder de supremacia do Estado nas relações com os 
cidadãos, principalmente na relação indivíduo-autoridade, a situação histórica, 
condiciona o conceito de crime e, conseqüentemente, o conceito de bem jurídico e a 
sua importância para o Direito Penal, cujo fito desdobra-se à proteção as lesões aos 
bens jurídicos. Assim sendo, com a evolução dos tempos, originou-se a Teoria do 
bem jurídico, ficando a sanção penal guardada para as condutas descritas na lei 
penal que violassem os bens jurídicos considerados importantes para a manutenção 
da própria sociedade. 
Entendendo o bem jurídico penal, como espécie de bem jurídico cuja 
importância considera-se vital para a garantia da paz social, estamos frente ao 
objeto da proteção das leis penais. Ressalte-se que essa noção de bem jurídico 
penal é limitadora do poder estatal de aplicar a sanção penal configurando como 
 
30 Filosofia do Direito. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 507-511. 
31 Luiz Luisi Benedito Viggiano. Bens Constitucionais e a criminalização. www.cfj.br. Revista, numero 4. 
artigo 13 
32 Romana Affonso de Almeida Allegro. “Bens jurídicos. O interesse estatal de tutelar bens jurídicos através de 
sua normatização”. Jusnavegandi, 15/06/05 apud Zaffaroni, 2002, p. 462. 
33 Romana Affonso de Almeida Allegro. Ob cit. Jusnavegandi, 15/06/05. 
34 Gianpaolo Poggio Smanio. O bem jurídico e a Constituição Federal . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 
12/09/04. 
 
 
 
 
garantia fundamental dos cidadãos, que não poderá ser abandonada em um Estado 
Democrático de Direito35. 
Desenvolvendo o raciocínio do parágrafo anterior, nos deparamos com o 
Princípio da Ofensividade, ou Princípio da intervenção mínima, pelo qual o Direito 
Penal somente poderá atuar diante de lesões ou ameaças de lesões aos bens 
jurídicos penais, ou ainda melhor dizendo, é uma limitação ao direito de punir do 
Estado em favor dos cidadãos. 
Observados os limites do Direito Penal, por meio de critérios político-criminais, o 
conceito de bem jurídico penal pode ser dado por intermédio da visão social do bem 
jurídico, em face do conteúdo material do ilícito. 
Ainda com embasamento na doutrina constante no texto: O bem jurídico e a 
Constituição Federal36, Gianpaolo Poggio Smanio, desenvolve seu ponto de vista 
sob a ótica da Teoria da Imputação Objetiva de Jakobs, que trata do conceito de 
bem jurídico e seu valor para a doutrina penal, noutras palavras, tal teoria aponta “a 
danosidade social como fundamento para a caracterização penal da conduta”, ou 
seja, como bem assevera o autor destacado: utiliza uma perspectiva social 
funcionalista para justificar a atuação do Direito Penal e reconhece que a formulação 
do conceito de bem jurídico “é um filtro para que a danosidade social da conduta 
seja reconhecida como penalmente relevante”. 
 Diante de importantes afirmações do autor supracitado, entende-se por o 
bem jurídico como sendo: “o objeto da realidade, que constitui um interesse da 
sociedade para a manutenção do seu sistema social, protegido pelo Direito, que 
estabelece uma relação de disponibilidade, por meio da tipificação das condutas”. 
 Todavia, o mesmo autor, assim como nosso particular entendimento, adota 
o ponto de vista sistêmico-social como elemento essencial do conceito de bem 
jurídico, sem esquecer-se da referência normativa, por meio do tipo, no direito penal, 
que é uma estrutura protetora tanto da sociedade quanto do indivíduo, uma vez que 
tutela bens jurídicos considerados imprescindíveis para a ordem jurídica, bem como 
limita a atuação penal Estatal, assegurando aos indivíduos a sua liberdade 
constitucionalmente garantida. 
Destarte, ao determinar a matéria jurídica tutelável, extrai-se o interesse 
social relevante para o indivíduo, ou seja, o valor social do bem merecedor de 
 
35 Gianpaolo Poggio Smanio. Ob. Cit.. 
36 Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12/09/04. 
 
 
 
 
garantia penal deve estar em consonância com a gravidade das conseqüências dos 
atos lesivos à tutela dos interesses individuais e coletivos37. 
 
4 VONTADE E FINALIDADE EM MATÉRIA PENAL 
A ação, que constitui o suporte do tipo legal, é sempre um comportamento 
humano, construído por um agir ou por um omitir, dominado ou dominável 
pela vontade e dirigido para a lesão ou para a exposição a perigo de lesão a 
um bem jurídico 38 
 
O crime39, analisado na probabilidade da ofensa dos bens jurídicos, 
imprescindívelse faz distingui-lo paciente a ilicitude objetiva advertindo o 
comportamento na sua manifestação exterior, enquanto lesivo de um bem jurídico ou 
a subjetiva na relação deste comportamento exterior com o agente, enquanto o fato 
é imputado como seu, como fruto da sua vontade40. 
Vontade, pertence à ação, ou seja é o conteúdo da vontade tendente à 
produção de um determinado fim, pertencente à conduta, considerada como primeiro 
elemento do fato típico. Segundo ensina Ferracini, a vontade abrange: 
a) o objetivo que o agente pretende alcançar; b) os meios empregados; e c) as 
conseqüências jurídicas, ou resultados propostos pela vontade. 
Segundo Welzel41, vontade é um movimento psíquico dirigido a um fim. 
Finalidade é fruto da ação, que é a realização da vontade, o cerne configura-se na 
extensão e especialidade com que a vontade se apresenta na estruturação da ação, 
conscientemente dirigida a um resultado ilícito – fato puníve, ou seja, é o fim a que 
se destina alguma coisa, é intimamente aliada à intenção, ambas são elementos 
implícitos da ação, que compõe o fato punível. Na dicção penal, diferenciam-se: 
1. “fato punível”: que significa ação punível, uma conduta que realiza o tipo 
apurado na lei penal, sendo antijurídica e culpável, compreende-se unicamente o 
injusto realizado culpavelmente no sentido de uma lei penal, ou seja, é a lesão de 
bens e deveres jurídicos, seu conteúdo injusto é determinado através da não 
 
37 Luiz Regis Prado. Ob. cit p. 80-83. 
38 Germano Marques da Silva. Ob. Cit apud Francisco de Assis Toledo, Princípios Básicos do Direito Penal, 4ª 
ed., 1991, São Paulo, p. 109. 
39 Relação de causalidade, segundo o art. 13 do Código Penal Brasileiro, o resultado, de que depende a existência 
do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o 
resultado não teria ocorrido. 
40 Germano Marques da Silva. Ob. Cit p. 45 
41 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 40-41. 
 
 
 
 
valoração da ação = a espécie de lesão ou perigo de um objeto de proteção referido 
no tipo, e da não valoração da ação = espécie de forma de execução da ação, 
enquanto seu conteúdo de culpabilidade resulta do desvalor do ânimo expressado 
no fato = posição delituosa para com a ordem jurídica em conseqüência da carência 
do modo de pensar jurídico; e, 
2. “fato antijurídico”: conduta que realiza o tipo de uma lei penal, sendo 
antijurídica, ainda quando no caso concreto, falte um atuar culpável, engloba 
também o injusto penal cometido sem culpa42. 
Quando o ato lesivo é praticado no ponto de vista da ofensa dos bens 
estamos no campo da ilicitude; enquanto na aparência da desobediência à lei, 
estamos no domínio da culpabilidade. Deste modo, ponderar sobre vontade e 
finalidade em matéria penal, é versar sobre a culpabilidade, pois, urge a dogmática 
penal, como a reprovabilidade pessoal contra o autor, no sentido de que não omitiu 
ação ilícita quando podia fazê-lo43. 
A respeito, Fragoso44 entende que a culpabilidade consiste na reprovação 
da conduta ilícita de quem tem a capacidade genérica de entender e querer e podia, 
nas circunstancia em que o fato ocorreu, conhecer sua ilicitude, sendo-lhe exigível 
comportamento que se ajuste ao direito. Nesta ótica, levando-se em apreço o ponto 
de vista antropológico da vontade e finalidade, este, funda-se basicamente na 
aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-se45. Destarte, 
entendemos que o indivíduo podia orientar sua ação no caso concreto. 
Diante de tais argumentos, subtrai-se que a culpabilidade é um elemento 
normativo não do autor, mas do delito, ou seja é o dever de abster-se de realizar a 
conduta com base na possibilidade material de sua ação positiva ou negativa. 
 
5 TEORIAS DA CONDUTA PENAL 
 
Nas acepções em epígrafe, diversas são as teorias formadas em torno da 
conduta delitiva do sujeito ativo, levando-se em consideração que não há vontade 
sem finalidade, no tocante ao dolo, a direção da vontade sem qualquer conteúdo de 
reprovação ético-jurídico, ou seja da ilicitude do comportamento. 
 
42 Johannes Wessels. Ob. Cit., p. 6. 
43 Welzel, Derecho Penal Aleman, p. 167. 
44 Fragoso, Lições de Direito Penal, p. 196. 
 
 
 
 
No sentido clássico da causa ofensiva a um bem ou interesse jurídico, 
acentua-se o conceito subjetivo do crime, visto que, existem delitos em que a 
descrição do comportamento anti-social faz-se em que o legislador leva em 
consideração a vontade do agente, para submeter a pena determinado 
comportamento dirigido a um resultado, é o dogma causal, considerado pela 
doutrina, concepção causal da conduta punível. 
Segundo Hellmuth Mayer, propulsor de um vasto desenvolvimento 
doutrinário à cerca das teorias da conduta, insurgiu-se contra este dogma causal, 
uma vez que demonstrava que em relação aos crimes comissos por omissão, muitas 
infrações penais não podiam, sem mais, ser consideradas lesões consumadas de 
bens jurídicos, pois muitos tipos não são suscetíveis de serem compreendidos como 
simples processos de causação do resultado. Daí surgiu a teoria finalista, quando 
Hans Welzel, com fundamento nas idéias filosóficas de Honigswald e Nikolai 
Hartmann, produziu efeitos na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade, ao 
afirmar que a finalidade e a causalidade são conceitos ontológicos, ou seja, ele 
sustenta que a pura causalidade não é dirigida a um fim, mas simples resultado 
fortuita de precedentes componentes causais.46 
Inevitavelmente, inúmeras críticas surgiram neste sentido, visto que 
originalmente, a teoria reconhece que crimes dolosos possuem estrutura final e 
culposos são de estrutura causal constituindo duas categorias distintas. Assim 
sendo, recepcionando as críticas conseqüentes de reiteradas discussões, a teoria 
reformulou-se (com a importante adesão de Welzel) ao considerar que, tanto nos 
crimes dolosos como nos culposos há ação finalística, pois em ambos os casos o 
autor antecipa mediante um resultado, mas no crime culposo, a finalidade é um real 
processo psicológico referente a um resultado fora do tipo e em regra juridicamente 
relevante, diferente do crime culposo, onde o dolo faz parte integrante do ilícito 
objetivo, sendo característica subjetiva do fato. 
Hodiernamente, inspirados nos ensinamentos de Ferracini entendemos ser a 
Teoria Finalista da Ação, a mais próxima da realidade social, conforme veremos no 
tópico pertinente, guiados pelo festejado jurista Damásio de Jesus47 ao elencar as 
diferenças fundamentais entre as teorias naturalista ou causal da ação, teoria social 
 
45 Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, p, 517. 
46 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 30. 
47 Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 33-35. 
 
 
 
 
da ação e a teoria finalista da ação - fator culminante no entendimento de nosso 
estudo, conforme a apresentação a seguir. 
 
5.1 TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL DA AÇÃO 
 
Teoria defendida originariamente pelos juristas Franz Von Liszt e Ernst 
Beling, que elaboraram o conceito clássico de delito: concebido como uma ação 
típica, antijurídica e culpável, Essa teoria defende que a conduta é idealizada como 
um simples comportamento, sem o exame sobre sua ilicitude ou reprovabilidade ou 
seja,a conduta é apreciada como um comportamento humano voluntário, e este por 
sua vez, é a causa do resultado, sob o enfoque naturalístico, sem qualquer 
apreciação normativa ou social, visto que a ação uma vez considerada como uma 
alteração física causada pela vontade do agente que pode ser concebida através de 
um fazer ou não fazer, é o resultado desta prática que modifica de maneira negativa 
a ordem legal. 
Para Cláudio Brandão48, a teoria causalista, a ação corresponde ao 
movimento corpóreo voluntário que causa modificação no mundo exterior. Noutras 
palavras a teoria causalista limita a função da ação à atribuição de uma modificação 
no mundo exterior a uma volição. Historicamente, segundo Félix de Araújo Neto49, a 
origem da teoria naturalista ou causal da ação se deu em meados do século XIX e 
começo do século XX, momento em que a ciência do direito abalizava-se nos 
princípios positivistas consistentes na tentativa de explicar o direito acima de tudo, 
pois, nesta época, para alçar a evolução de um ramo do conhecimento humano ao 
status de ciência, era vital a obediência e existência de leis gerais, universais, que 
adequassem as suas modalidades, no caso em concreto, e a todas as formas de 
delito concebíveis50. 
A voluntariedade da ação é o destaque dessa teoria, pois, segundo Liszt: “a 
manifestação da vontade consistente na realização ou na omissão voluntárias de um 
movimento do corpo". E acrescenta ainda: 
 
 
48 Cláudio Brandão. Teorias da conduta no direito penal. Revista de Informação Legislativa. p. 90 
49 Felix Araújo Neto. Teoria do delito. Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Jus Navigandi, n. 
573. 
50 Cláudio. Brandão. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 21. 
 
 
 
 
A doutrina naturalista da ação, no fundo, é um produto do positivismo 
filosófico, isto é, de uma concepção da realidade limitada aos fenômenos 
sensorialmente apreensíveis e da ciência como simples captação das 
relações de sucessão ou semelhança dos fatos uns com os outros. A 
realidade humana é –segundo esta concepção do pensamento filosófico do 
século XIX- reduzida a fenômenos naturais predeterminados (entre elas a 
ciência do direito), se reduzem à pesquisa de leis que expressam as 
relações de semelhança ou de sucessão, constantes e obrigatórias entre os 
dados. Os conceitos em que se traduz a legalidade da natureza retratam a 
realidade atual, isto é, o ôntico reduzido ao sensorialmente apreensível. E, 
sendo o tipo penal a conceitualização da realidade natural da ação, isto é, a 
subsunção em conceitos do ôntico da conduta, reduzida ao fatual, somente 
poderá ser ele –como consectário inelutável do entendimento da ação como 
mera modificação da realidade física, causada pela vontade- de caráter 
rigorosamente objetivo, uma vez que nesta forma de conceber a ação não 
tem guarida o axiológico e o subjetivo. 51 
 
Desta forma, o delito significava um ato culpável, doloso ou culposo, que 
ofende e contraria diretamente a ordem jurídica, sendo o centro da definição do 
delito, em sentido amplo, sendo o mesmo fixo na ação da qual resultava a 
modificação do mundo exterior, cujo início realizava-se pelo ato consistente na 
manifestação física e que se completava na obtenção de um resultado, assim sendo, 
tornam-se indispensáveis os elementos integrantes do conceito de delito: a ação, a 
antijuridicidade e a culpabilidade52, ficando a tipicidade a ser posteriormente inserida 
como elemento de capital valor, pelo não menos importante pensador Ernst Beling 
que propôs implantar tal elemento ao conceito inicialmente comentado, tornando a 
noção de tipicidade que, como a adequação da conduta que á a ação positiva ou 
negativa do agente, visto que, define ação como “um comportamento corporal 
voluntário” que corresponde à fase externa da ação. 
A voluntariedade indica que essa fase externa é produzida pelo domínio 
sobre o corpo, pela liberdade de inervação muscular. Para o pensador, a ação pode 
constituir-se em um fazer, que é uma ação positiva, ou um não-fazer, que é uma 
omissão, isto é, a distensão dos músculos. A crítica que deve ser feita a essa teoria 
é que o conteúdo da volição não deve ser analisado na ação, mas na 
culpabilidade.53. 
 
 
 
 
 
51 Apud Diego- Manuel Luzón Peña, Curso de derecho penal parte general I. Madrid, 1996, p. 228. 
52 Felix de Araújo Neto, ob. Cit. 
53 Cláudio Brandão. Teorias da conduta no direito penal. Revista de Informação Legislativa. p. 91 
 
 
 
 
5.2 TEORIA SOCIAL DA AÇÃO 
 
Teoria originariamente defendida por E. Schmidt, como forma de aperfeiçoar 
o conceito naturalístico de ação de Liszt, situa-se, conceitualmente, entre a teoria 
causalista e o finalismo, a teoria social cuida do conceito da ação, considerando-a 
como a realização de um resultado socialmente relevante, questionado tão somente 
pelos requisitos do Direito, representa a exata transição entre a teoria psicológica e a 
teoria normativa dita pura, na medida em que, embora mantenha dolo e culpa na 
culpabilidade, não mais os considera como exaurintes da culpabilidade, ou seja, não 
são mais a própria culpabilidade, mas apenas seus componentes. Além disso, o dolo 
e a culpa já não são exclusivamente naturais, são valorativos54; noutras palavras, 
esta teoria entende que a ação, em matéria penal não pode se limitar a ser somente 
modificação no mundo físico, deve ser encarada como um conceito valorado pela 
existência no meio social. 
 Observa-se que a teoria social da ação surgiu como uma via intermediária, 
por considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e na 
determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação de forma 
objetivamente genérica55. 
Fernando Capez reforça o nosso entendimento ao afirmar que a ação 
socialmente adequada está desde o início, excluída do tipo penal, porque se realiza 
dentro do âmbito de normalidade social, ao passo que a ação amparada por uma 
causa de justificação só não é crime, apesar de socialmente inadequada, em razão 
de uma autorização especial para a realização da ação típica56, a partir do juízo de 
que o Direito Penal só comina pena as condutas socialmente danosas. Para Cláudio 
Brandão57: 
a teoria social, procura um conceito valorativo de ação, valorando sua 
relevância social, visto que o conceito de ação serve como elo de ligação 
entre os elementos do crime, possibilitando sua sistematização. Por isso o 
conceito de ação deve ser valorativamente neutro, pois os juízos de valor 
serão feitos por meio da tipicidade e da antijuridicidade. Se nós utilizamos 
um conceito que não seja valorativamente neutro, poderemos até mesmo 
pré-julgar a tipicidade e a antijuridicidade, o que não corresponde às 
exigências de um direito penal liberal. Por isso, a teoria social também não é 
hábil para revelar a substância da ação humana. 
 
 
54 Marcelo Colombelli Mezzomo. A estrutura conceitual do delito e o finalismo . Jus Navigandi, n. 710. 
55 Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito cit., p. 47. 
56 Fernando Capez. Curso de Direito Penal. Parte Geral cit., p. 118-119. 
57 Cláudio Brandão. Ob. Cit. p. 94. 
 
 
 
 
Ao se tratar da conduta, tanto a teoria naturalista ou causal da ação como a 
teoria social da ação, contextualiza-na sob o conteúdo do que o agente realmente 
quis no momento da ação. A diferença relevante entreambas neste aspecto 
encontra-se no fato de que para os defensores da teoria naturalista a conduta é vista 
como "mera realidade físico-psicológica, sem qualquer matiz axiológico, enquanto 
que os teóricos da doutrina social da ação a vêem como uma realidade valorada."58 
Passemos agora a entender a Teoria adotada pelo sistema jurídico 
brasileiro. 
 
5.3 TEORIA FINALISTA DA AÇÃO 
 
De base Aristotélica59, a estrutura da teoria finalista, base da moderna 
criminologia, foi adotada pela reforma feita em 198460, que alterou a parte geral do 
Código Penal Brasileiro, abandonando a teoria baseada na doutrina causalística que 
correspondia a uma aplicação “indevida” de métodos científicos das ciências 
naturais a Direito, representando assim, um importante passo na consolidação de 
um Direito Penal da culpabilidade e de um Direito Penal do fato, impedindo a 
utilização totalitária da norma penal61, isto porque para Welzel – precursor da teoria 
em foco, a ação é uma atividade final humana, então, define a culpabilidade como 
juízo de reprovação que incidi sobre o autor de um injusto penal, cuja 
imprescindibilidade figura na capacidade do agente (dotado de livre arbítrio), a 
ciência e por sua vez, a noção da ilicitude do ato praticado e a exigibilidade de um 
comportamento diverso do realizado. Welzel62 propõe um exemplo para diferenciar a 
finalidade da causalidade: 
 
 
58 Luiz Luisi. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal cit., p. 36. 
59 Segundo o aristotelismo, parte da filosofia que tem por objeto o estudo das propriedades mais gerais do ser, 
apartada da infinidade de determinações que, ao qualificá-lo particularmente, ocultam sua natureza plena e 
integral; metafísica ontológica. 
60 a Lei nº 7.209 de Julho de 1984, alterou a parte geral do Código Penal Brasileiro. Conforme consta da 
exposição de motivos da parte especial do Código Penal, constatou-se então que "a pressão dos índices de 
criminalidade e suas novas espécies, a constância da medida repressiva como resposta básica ao delito, a rejeição 
social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, a sofisticação tecnológica, que altera a 
fisionomia da criminalidade contemporânea, são fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos 
de contenção do crime, ainda os mesmos concebidos pelos juristas da primeira metade do século." 
61 Marcelo Colombelli Mezzomo. Ob. cit. Jus Navigandi, n. 710. 
62 Cláudio Brandão. Teorias da conduta no direito penal apud WELZEL, Hans. La posizone dogmatica della 
dottrina 
finalista dell’azione. Rivista Italiana de Diritto Penale. Milano : Guiffrè, a. 4, n. 1 e 2, gen./apr. 1951 
 
 
 
 
Se um raio eletrocuta um homem que trabalha no campo, esse fato se 
baseia na lei da causalidade, visto que entre o homem e a nuvem se deu a 
máxima tensão necessária para a descarga elétrica. Essa tensão também 
poderia ter sido originada por qualquer outro objeto que estivesse a certa 
altura da nuvem. Não existe, pois, um acontecer final para determinar a 
descarga elétrica. A situação, nas ações humanas, é totalmente diversa; 
quem deseja matar outrem elege, conscientemente para atingir esse fim, os 
fatores causais necessários, como a compra da arma, averiguação da 
oportunidade, disparar ao objetivo. A finalidade, portanto, baseia-se na 
capacidade de a vontade prever, dentro de certos limites, as conseqüências 
de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo conforme a consecução desse 
dito fim. “A espinha dorsal da ação final é a vontade, consciente do fim, 
reitora do acontecer causal”, sem ela a ação seria rebaixada a um 
acontecimento causal cego. 
 
Assim, a ação, na acepção do finalismo, realiza-se em duas fases, 
consoante o magistério de Cezar Roberto Bitencourt63, a saber: 
1) subjetiva - ocorre na esfera intelectiva: antecipação do fim que o agente quer 
realizar e a seleção dos meios adequados para a consecução do fim, considerando 
os efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser 
alcançado; 
2) objetiva - ocorre no mundo real: execução da ação real, dominada pela 
determinação do fim e dos meios idealizados. 
Júlio Fabbrini Mirabete considera a teoria em destaque: 
 
como o todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta é 
uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal. 
Como ela é um Fazer ou não fazer voluntário, implica necessariamente uma 
finalidade. Não se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a 
um fim 64 
 
E ainda conclui: 
 
A conduta realiza-se mediante manifestação da vontade dirigida a um fim. O 
conteúdo da vontade está na ação, é a vontade dirigida a um fim, e integra 
a própria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente. Em suma, a 
vontade constitui elemento indispensável à ação típica de qualquer crime, 
sendo o seu próprio cerne. Isso, entretanto, não tem o condão de deslocar 
para o âmbito da ação típica, igualmente, o exame do conteúdo de 
formação dessa vontade, estudo que há de se reservar para a 
culpabilidade.65 
 
De acordo com a doutrina penal contemporânea, herança de simbologia 
relevante fixada pela Teoria finalista da ação, o dolo é considerado como parte 
subjetiva, ou seja, é excluído do campo da culpabilidade, sendo entendido como 
 
63 Cezar Roberto Bitencourt. Teoria Geral do Delito, cit., p.104. 
64 Manual de Direito Penal cit., p. 100. 
 
 
 
 
consciência e vontade do fato, composta pela tríade segundo Ferri66: intenção – 
elemento subjetivo; fim – elemento objetivo; e Motivo Determinante – formação 
íntima da vontade, deixando para o universo da culpabilidade tão somente a 
consciência da sua ilicitude e a reprovação aos seus atos contrários à ordem 
pública, quando lhe era razoável agir conforme o regramento legal. 
 
6 TEORIAS DETERMINATES DO DOLO 
 
A importância deste tópico, se dá em função das teorias do dolo cujo valor 
revela-se na evolução do pensamento penal, teorias oriundas da doutrina alemã 
apontam o conhecimento da ilicitude como núcleo do dolo, incluindo a consciência 
da antijuridicidade da conduta, entre os elementos do dolo. 
Ressalte-se que, hoje, a culpabilidade é concebida como juízo de censura 
que leva em conta fatores essencialmente normativos, então ao observarmos a 
teoria da dupla função, pela qual o dolo, além de elemento subjetivo do injusto, 
funciona, no setor da culpabilidade, como portador do desvalor do ânimo, a 
culpabilidade é composta tão só de elementos normativos, sendo baseada no fato e 
não no ânimo defeituoso ou contrário à ordem jurídica. Sendo assim, antes de 
tratarmos das teorias do dolo que orientam o Direito Penal vigente, é mister fazer a 
diferença do dolo eventual e da culpa consciente. 
Segundo, Carlos Otaviano Brenner de Moraes67, a caracterização da 
infração penal não é suficiente à realização da figura típica em circunstâncias 
injustificadas pela ordem jurídica, é essencial que o agente possa saber que se 
encontra frente a um bem que a ordem jurídica tutela, pois somente assim poderá 
motivar a conduta na conformidade do sentido protetivo da norma. Sem esta 
possibilidade de motivação, vinda do conhecimento da antijuridicidade, a norma não 
incide. 
Pelo o que dispõe a lei penal, culpa é o elemento normativo - juízo de valor - 
da conduta, porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual 
não se sabe se ele está ou não presente. Diante dos argumentos, necessário se faz65 Ob cit., p. 101. 
66 Ferracini, apud Ferri, no seu projeto (criticado, na Exposição de Motivos do nosso código fls. 28), p. 47. 
67 Carlos Otaviano Brenner de Moraes: Teorias do dolo: uma simples referência histórica . Texto extraído: 
jusnavegandi. 
 
 
 
 
entender também a diferença de culpa e culpabilidade, uma vez que o dever objetivo 
de cuidado, é o dever que todas as pessoas devem ter, o dever normal de cuidado, 
imposto às pessoas de razoável diligência. Identificadas as diferenças acima, melhor 
entendem-se as teorias do dolo, das quais faremos breves comentários, visto que o 
entendimento das mesmas desenvolve-se ao longo deste estudo, como podemos 
perceber. 
As teorias do dolo68, em decorrência da evolução da matéria penal recebem 
as seguintes denominações: 
a) Extremada: primeira a surgir, requer atual, efetivo, real conhecimento da ilicitude 
ao tempo da conduta, o que é de difícil apuração, sem que se possa estabelecer um 
juízo de certeza, além de se constituir numa fonte de injustiças nos casos de 
negligência em que inexiste previsão da modalidade culposa do delito, com 
irreparáveis lacunas de punibilidade. Ressalte-se que esta tem por conseqüência 
uma tratativa unificada do erro de tipo e do erro de proibição. Segundo esta teoria, 
se de fato houvesse erro sobre os elementos que constituem o tipo ou sobre a 
licitude da conduta, restaria sempre afastado o dolo, e, portanto, a culpabilidade 
dolosa, remanescendo intacta a possibilidade da culpabilidade culposa. 
b) Limitada: surge para preencher as lacunas da outra; seus pontos centrais estão 
em que o conhecimento da antijuridicidade não precisa ser atual, real ou concreto, 
bastando ser alcançável, atualizável, potencial, e em que não há exclusão do dolo, 
por falta de conhecimento da ilicitude, quando o agente poderia tê-lo alcançado, mas 
não se interessou em averiguar o fato frente aos valores da ordem jurídica, agindo 
indiferentemente. 
c) Modificada: a terceira e última, teoria modificada do dolo, diferencia-se das 
demais num único aspecto: sendo evitável o erro sobre a ilicitude, o agente, 
diferentemente das duas outras (que dão o tratamento próprio da negligência, com 
punição pela modalidade culposa do delito), ainda assim responde por dolo, mas 
com pena atenuada. 
Sistematicamente, a nível doutrinário é mais comum na seara penal a 
denominação das seguintes teorias à cerca do dolo: 
 
68 Carlos Otaviano Brenner de Moraes: ob. Cit. 
 
 
 
 
c) Teoria da Vontade: entendimento, desenvolvido no tópico subseqüente, esta 
teoria afirma que o dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado – 
Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro. 
d) Teoria da Representação: esta Teoria explica que o dolo é a vontade de realizar 
a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem contudo desejá-lo. 
Basta prever a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como 
dolosa 
e) Teoria do Assentimento ou Consentimento: é a Teoria que certifica ser o dolo, 
o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com aceitação dos 
riscos de produzi-lo. Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro. 
Não podemos deixar de observar que, no que concerne aos efeitos do erro 
nas descriminantes putativas, não diferenciam erro de tipo do erro de proibição, 
sendo este ultimo, a errada compreensão de uma determinada regra legal que pode 
levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomá-la por certa, ou 
seja, o agente não se equivoca quanto à realidade fática que o cerca, mas sim 
quanto à apreciação dos limites da norma desde que o sujeito atue na suposição de 
que não faz algo antijurídico, contra o direito, tanto faz errar sobre pressuposto 
fático, sobre a existência, ou sobre os limites de uma excludente reconhecida pela 
ordem jurídica. Não se trata, portanto do desconhecimento presente no erro de 
Direito69, que é desconhecimento da lei, sendo inescusável, pois ninguém pode 
deixar de cumpri-la alegando que não a conhece, além do mais, no erro de 
proibição, o agente pode agir como atenuante genérica ou pode amparar hipótese 
de perdão judicial70, ao passo que no erro de tipo, agente tem a perfeita noção do 
justo e do injusto, do que é certo ou errado, mas equivoca-se quanto à realidade que 
o cerca. 
 
7 O DOLO COMO PARTE SUBJETIVA DA AÇÃO 
 
O dolo é um elemento subjetivo dos tipos, caracterizado pela vontade livre e 
consciente de praticar uma conduta descrita em uma norma penal incriminadora, 
visto que uma ação dolosa, por si só, não pressupõe a existência de um crime, pois 
faz-se necessária a constatação de que a conduta era ilícita, e o agente culpável, tal 
 
69Art. 3º, Lei de Introdução ao Código Civil e Art. 21, Código Penal Brasileiro. 
70 Código Penal Brasileiro, art 65, II. e art. 8º da Lei das Contravenções Penais (Dec.-Lei 3688/41). 
 
 
 
 
conceito, o difere do dolo em matéria civil, que consiste numa espécie de vício de 
consentimento, caracterizada na intenção de prejudicar ou fraudar um outro, é o 
erro, a má-fé. 
Esse diferencia-se da culpa, à medida em que o agente tem a intenção de 
praticar o fato e produzir determinado resultado: existe a má-fé. Na culpa, o agente 
não possui a intenção de prejudicar o outro, ou produzir o resultado. Não há má-fé. 
Noutro aspecto, o dolo diferencia-se da simulação por que no dolo existe má-fé de 
uma parte contra a outra. Na simulação, a má-fé ocorre contra terceira (é o caso da 
maior parte dos crimes tributários). 
Existirá dolo, quando o agente quiser produzir o resultado (Dolo direto) ou 
quando assumir o risco (dolo eventual). Assim, apoiados na doutrina presente, em 
especial nos ensinamentos de Marcelo Colombelli Mezzomo71, o qual pedimos vênia 
para fundamentar este tópico, comentaremos antes, sobre a estrutura dogmática do 
delito, pois, o tipo na teoria causalista é neutro, como pudemos observar 
anteriormente. Para o causalismo, ação é movimento corporal voluntário que causa 
modificação no mundo exterior. 
 Segundo o mesmo autor, para o tipo finalista, a vontade é o núcleo da ação 
final, pois a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de 
certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e dirigi-lo, por 
conseguintemente, conforme a um plano, o alcance de um fim, desta maneira, em 
sua envergadura, o elemento é o querer, a intenção, o propósito do agente em agir 
com o propósito já determinado. 
Conforme podemos entender, o tipo finalista é considerado doloso, uma vez 
adotada a teoria da vontade em relação ao dolo direito e a teoria do consentimento 
em relação do dolo eventual, de modo que só se devem considerar penalmente 
relevantes às condutas ocasionadas pela vontade, pois só estas poderiam e 
deveriam ter sido evitadas, contudo, a ilicitude, com a adoção do finalismo ocasionou 
à culpabilidade relevante alteração, conforme observaremos a seguir. 
Consubstancialmente, com a teoria finalista, o dolo e a culpa são exauridos 
da culpabilidade para o tipo, uma vez comprovado que o dolo e a culpa integram a 
conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, ou seja, a 
culpabilidade de ser considerada como aspecto psicológico do crime, que liga o 
 
71 Marcelo Colombelli Mezzomo : “A estrutura conceitual do delito e o finalismo”.Fonte: jusnavegandi. 
03/2005. 
 
 
 
 
agente ao seu fato, para transformar-se em juízo de valor, de reprovação, censura, 
que se faz ao agente em razão da sua ação oposta ao sistema legal. 
Partindo do pressuposto de que a ciência jurídica é uma ciência normativa 
ou prática e que nesta todo o conhecimento se dirige à realização de um fim, 
seguindo a doutrina dominante, o crime é uma ação humana voluntária ligada 
necessariamente ao comportamento típico - comportamento que descreve a conduta 
proibida, o agente do crime, a ação com seus elementos objetivos e subjetivos, e se 
for o caso, o objeto da ação, bem como o resultado, com a respectiva ação de 
causalidade; ilícito – consiste na contrariedade entre o fato, o comportamento da 
vida real e o ordenamento Jurídico; e culpável – relaciona-se ao juízo de reprovação 
jurídica ao agente por ter cometido o fato ilícito, podendo desmembrar-se numa ação 
ou omissão, as quais se ligam como conseqüência a uma pena ou medida de 
segurança criminal. 
A lei penal descreve modelos de comportamento que são proibidos e 
descreve modelos de imputação desses comportamentos ao seu agente, são os 
denominados tipos incriminadores. O tipo subjetivo corresponde à voluntariedade do 
fato e a sua censurabilidade; o agente é censurado por ter praticado o fato porque, 
podendo ter atuado em conformidade com o direito, atuou voluntariamente contra o 
direito, desobedecendo-o72. Ressalte-se que se torna extremamente necessária a 
identificação dos interesses penalmente tutelados e dos comportamentos que os 
ofendem, situados na descrição dos fatos relevantes. 
Adotando a acepção do dolo como parte subjetiva da ação, entende-se a 
direção e o fim do atuar, o dolo constitui o elemento geral do tipo e o fundamento 
para a imputação subjetiva do resultado típico, podemos assim entender que, o 
momento decisivo para a existência do dolo tipificado é o cometimento do fato, ou 
seja, a realização da ação típica. 
À luz da Teoria Finalista da ação, como já nos foi apresentado, o dolo é 
retirado do campo da culpabilidade e incluído na estrutura conceitual da ação, o dolo 
entendido como consciência e vontade da sua ilicitude e a reprovabilidade que 
resulta para o agente de haver agido de maneira contrária ao direito quando lhe era 
possível proceder em conformidade com a ordem jurídica73. Contudo, conforme a 
 
72 Germano Marques da Silva. Ob. Cit. p. 20. 
 73Luiz Alberto Ferracini. Ob. Cit., p. 42. 
 
 
 
 
regra penal vigente, o crime é doloso, quando o agente quer o resultado ou então, 
se não quiser o resultado, não assuma o risco de produzi-lo. 
 
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
 Ao concluirmos este estudo, guiados pelos ensinamentos do Professor Doutor 
Fernando Silva74, entendemos com toda sorte que, a pedra angular do Direito penal, 
se fixa na função do controle social, tendo como função principal à proteção dos 
bens jurídicos fundamentais, que por sua vez, limita a ação do próprio direito penal – 
tutela penal do bem jurídico, cuja natureza axiológica aponta para a proteção de tais 
bens mediante punição provocada pelo comportamento criminoso do agente, em 
outras palavras, podemos entender tal função como garantidora dos direitos da 
pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado 
Com nosso estudo, apreendemos também que, o direito penal visa a 
garantia dos direitos subjetivos por meio do próprio Estado, função garantista, 
levado-se em consideração a formulação das normas penais, a fim de poder evitar 
que o Estado de Polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito, pois, a 
política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas 
o pleno exercício de seus direitos subjetivos, na medida em que o Estado atenda 
aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as 
pessoas. 
Hodiernamente, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade de 
algumas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades 
programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de 
direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão 
e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. 
Todavia, o direito penal, ao cuidar da noção de bem jurídico como objeto de 
proteção do direito penal, diferencia-o das simples funções, com as quais não deve 
ser confundido. Não se enquadram, assim, no conceito de bem jurídico, meros 
sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, 
controle do tráfego, controle de circulação de pessoas, etc. Sobre isso, inclusive, a 
doutrina penal tem desenvolvido uma enorme consideração. Portanto, não se deve 
 
74 Fernando Silva, Direito Penal Especial – os crimes contra as Pessoas (crimes contra a vida, crimes contra a 
vida intr-uterina, cimes contra a integridade física), p. 17-20 
 
 
 
 
falar de função ético-social do direito penal. O direito penal, como qualquer direito, 
deve separar, com bastante nitidez, as linhas divisórias do que seja legal e do que 
seja ético ou moral. Só o que possa ser legal, como contribuição do consenso 
exercido em um Estado democrático, pode ser legitimamente exigido. 
Conforme explicitado, no direito penal, a conduta e a finalidade constituem-
se elementos subjetivos do tipo, caracterizados pela vontade livre e consciente de 
praticar uma ação descrita em uma norma penal incriminadora, noutras palavras, 
faz-se necessária a constatação de que a conduta era ilícita e que não está 
amparada em nenhuma excludente de ilicitude ou anti-juridicidade, e o agente 
culpável não comporta qualquer excludente de culpabilidade. 
Em favor da relação: conduta que corresponde a uma ação ou omissão que 
pode ser refreada ou não, dependendo exclusivamente da vontade de quem a 
pratica ou deixa de praticar e a finalidade que é o desejo realizado pela ação 
escolhida, podemos evidenciar o dolo como elemento subjetivo da ação, pois, 
subtrai-se deste artigo, em seus pormenores, que a função garantidora da lei penal 
tendo em vista seus tipos penais e conseqüências jurídicas, atrelam-se à conduta 
humana como fundamento do fato punível, ou seja, segundo o Direito penal alemão, 
toda investigação jurídico-penal parte da questão de se um determinado 
acontecimento preenche os elementos do fato punível e de se isto deve ser 
imputado a uma pessoa determinada como sua “obra livre” no centro do 
acontecimento jurídico encontra-se o homem como sujeito de direito75. É bem 
verdade, que apreendemos que, desta “obra livre” do agente, traduz-se a vontade, o 
livre arbítrio, o animus, o conatus , elementos diretos da ação, evidentemente, que 
compreendemos também que a finalidade, é o fim desejado com o ato praticado 
contrário à lei. A finalidade da conduta, significa a voluntariedade no sentido do 
exercício da teoria finalista, portanto o acontecimento final. 
Sendo assim, o dolo como elemento da própria ação, representa a vontade 
da ação como fator planificado e dirigente do acontecer de gera a causa, ou seja, 
desvenda na finalidade um significativo ponto de referencia. Outrossim, a teoria 
finalista da ação, publicada em 1931, por Hans Welzel, nos faz compreender o 
conteúdo das definições legais e das valorizações jurídicas necessárias, partindo do 
 
75 JohannesWessels. Ob. Cit., p. 16 
 
 
 
 
tipo legal, sendo a ação o exercício de uma atividade dirigida a um fim, e é este fator 
de direção que comanda o acontecimento causal exterior. 
Destarte, o nexo de causalidade finalista da ação estende-se aos resultados 
propostos pela vontade, então fica claro, que não podemos pensar na ação como 
uma simples serie de causas e efeitos, pois na verdade, o agente que pratica o ato 
delituoso, com vontade ao alcance de um fim, deseja as conseqüências de seu agir 
e conduz a vontade em conformidade ao seu anseio, ou seja, é a vontade eivada 
dos fins precisamente previstos, cientemente apontada ao resultado ilícito. 
Sendo assim, ficamos com a idéia, e a importância da mesma em face da 
evolução iminente nas relações político-criminais e as normas constitucionais e 
penais vigentes, sob o prisma da dignidade da pessoa humana, e as garantias 
cimeiras, ao entender que a conseqüência mais relevante do crime, é a 
consideração de seus elementos subjetivos, ou seja, a observância da conduta e a 
relação desta com a finalidade alcançada, eivada de ilicitude, e não de culpa. 
Contudo, frente às modernas investigações no campo da criminologia e ainda das 
contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, concluí-se também que 
efetivamente, o direito penal protege valores ou bens jurídicos, mas observa-se a 
referência à essa proteção, um recurso de justificação das normas proibitivas e 
mandamentais, nomeadamente relacionada à conduta e finalidade em matéria 
penal. 
 
RÉSUMÉ 
 
Cet article a l'objectif, sous de brèves considérations, d'aborder la relation entre la 
conduite et la finalité, des éléments subjectifs de l'action, dont le foyer, affirme 
l'importance de l'analyse des aspects historique évolutifs, concepts fondamentaux, 
éléments essentiels et caractéristiques originaires des principes fondamentaux et 
objectives dans matière criminelle, ainsi que les fonctions et les garanties 
sauvegardées dans le système juridique actuel, en particulier, dans lequel il 
concerne la protection du bien juridique en raison de la politique criminelle adoptée 
et le réflexe dans le contexte social actuel. Telle étude il s'attache à la règle contenue 
dans l'appareil juridique criminel par quelle leciona qui, n'a pas costume quand 
l'agent prend pour lui et opère sans conscience et volonté dans l'exercice de tout 
comportement illicite, pratiqué dans sujétion volontaire à une acometimento ou à une 
excuse définie par l'auteur. Ainsi, est évident l'accord dont conduite humaine est le 
support fondamental de la théorie du délit, dont le cerne se ferme dans l'intensão qui 
produit l'effet qui produit la cause punissable. 
 
 
 
 
 
 
MOTS-CLÉ : Conduite. Finalité. Théorie de l'Action. Volonté. Bien juridique criminel. 
Théorie naturaliste ou causale de l'action. Théorie sociale de l'action. Théorie 
finaliste de l'action. 
 
 
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