Processo Penal II Aulas digitadas (1)

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Processo Penal II
Prof. André Nascimento (alsnascimento@yahoo.com.br)
27/07/2017
Bibliografia (de Processo I)
- Fernando da Costa Tourinho Filho - Vol. I e II (Proc. I) e Vol. III e IV (Proc. II).
- Eugênio Passieli de Oliveira - (Autor do projeto do NCPP). 
- Renato Brasileiro.
- Marcelus Calastrus Linho – (Segue o programa da Estácio).
- Fernando Capez – (Livro único – teoria minoritária – simplório).
- Auri Lopes Junior – (progressista e ácido).
Obs:
Na semana anterior será definido caso concreto para AV-1 (manuscrito ou digitado)
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Aula – 01 
I – Introdução
Condição da Ação Penal – é aceito o termo, porém, o correto é “condição para o regular exercício do direito de ação”. Condições legalmente estabelecidas para o início válido e desenvolvimento regular do processo.
São quatro as espécies, além das condições de procedibilidade:
a) Espécies - genéricas:
a.1 - Legitimidade para agir (legitimatio ad causam) – pertinência subjetiva da ação;
a.2 - Interesse de agir – interesse-necessidade; interesse-adequação; interesse-utilidade (prescrição);
a.3 - Possibilidade jurídica do pedido – fato típico (ou tipicidade legal);
a.4 - Justa causa – lastro probatório mínimo (prova da materialidade e indícios de autoria). Art. 395, II, CPP.
        Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:  
        II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou 
b) específicas (condições de procedibilidade) – exemplos:
b.1 – representação do ofendido ou de seu representante e requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública de iniciativa condicionada;
b.2 – surgimento e novas provas, em se tratando de ação penal com base em inquérito policial anteriormente arquivado por falta de provas;
b.3 – laudo pericial, em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial.
Teoria geral da prova
A prova está intimamente ligada à demonstração da verdade dos fatos, pois é inerente ao desempenho do direito de ação e de defesa e, de acordo com o Prof. Rangel, tem natureza jurídica de direito subjetivo, de índole constitucional. 
Conceito – prova é tudo aquilo que contribui para o convencimento do juiz, pois a finalidade precípua da prova é tornar os fatos alegados pelas partes conhecidos do juiz.
Objeto da prova – o objeto da prova é o fato. O acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir juízo de valor. De acordo com o Prof. Rogério Greco Filho, a prova deve ser realizada ainda que seja um fato notório, como, p.e., na morte de alguém, através do exame de corpo de delito, ou um fato incontroverso, como, p.e., na confissão do acusado, que por si só não gera condenação.
Meio de prova – é tudo aquilo que o juiz utiliza para conhecer a verdade dos fatos, estando ele previsto em lei ou não. Os meios de prova estão previstos nos art. 158 a 250, CPP. De acordo com a doutrina, prova nominada é aquela que tem previsão legal, como, p.e., a prova pericial; já a prova inominada é aquela que não tem previsão na lei, mas é aceita por não ofender direito material ou processual, como, p.e., a gravação ambiental.
        Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
        Art. 167.  Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
        Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.
        Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
Princípios da Teoria da Prova
Princípio da Comunhão da Prova (art. 401, §2 o, CP) – quer dizer que uma vez a mesma no processo, tal prova pertence a todos os sujeitos processuais, independente de ter sido levada pela acusação ou pela defesa.
Obs: De acordo com o art. 401, §2o, a parte pode desistir da inquisição da testemunha que arrolou. Porém, parte majoritária da doutrina entende que, pelo princípio da comunhão da prova, essa desistência tem que ter a aquiescência da parte contraria.
Princípio da Audiência Contraditória – toda prova admite uma contra prova, uma vez que toda prova produzida por uma parte deve ser contraditada pela parte contrária.
Princípio da Publicidade – a regra é que a produção dos atos jurídicos e, portanto, a produção das provas, seja pública, somente ocorrendo o segredo de justiça excepcionalmente, i.e., em casos previamente expressos na lei, conforme art. 234-B, CP e art. 792, §1o, CPP.
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 
Art. 234-B.  Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.
Art. 792, §1o:     
§ 1o  Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.
Sistema de apreciação de prova pelo juiz 
O nosso ordenamento jurídico adotou o sistema de livre convencimento motivado (persuasão racional) e que consiste na liberdade do magistrado na apreciação das provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada, i.e., de forma fundamentada, conforme art. 93, IX, CF e art. 155, caput, CPP. 
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
        Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.  
A doutrina aponta para mais dois sistemas:
- O primeiro é o sistema da intima convicção - é aquele em que o juiz está absolutamente livre para decidir, estando dispensado de motivação. Esse sistema ainda existe na segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri, uma vez que o júri decide sigilosamente, sem necessidade de fundamentação.
- O segundo é o sistema da prova tarifada - consiste na estipulação pela lei do valor de cada prova; vale dizer, a lei estabelece hierarquia entre provas, retirando margem da liberdade apreciativa da prova pelo juiz. Para a doutrina, o art. 158, CPP, é exemplo de resquício desse sistema. (pag. 2).
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03/08/2017
Aula 2 - Teoria geral da prova (continuação)
Art. 155, caput – de acordo com a doutrina majoritária, esse artigo é inconstitucional. Elementos colhidos na investigação não observam o contraditório.
        Art. 155.  O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Para Norberto Davena não haveria problema algum:
O art. 155, caput, CPP, observa o livre convencimento motivado, i.e., o juiz é livre para apreciar toda e qualquer prova, porém se faz necessário motivar, i.e., fundamentar sua decisão. A expressão “não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”gera na doutrina controvérsia, especificamente na expressão “exclusivamente”.
Uma primeira corrente entende que o juiz poderá, de forma suplementar, fundamentar sua decisão nos elementos colhidos na fase de investigação. Vale dizer que tal corrente doutrinária permite que o juiz possa condenar o acusado com elementos que não passaram pelo crivo da ampla defesa e do contraditório, como, p.e., uma testemunha que somente foi ouvida no inquérito policial.
Já uma segunda corrente, majoritária, entende que o dispositivo, neste ponto, é inconstitucional, justamente por violar os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que para a condenação do acusado é necessária a produção de prova no curso da ação penal.
Cautelares – ex: interceptação telefônica.
Não repetíveis – ex: corpo de delito.
Antecipada – ex: art. 225, CPP.
        Art. 225.  Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
A ressalva final do art. 155, caput, gera o que a doutrina chama de “contraditório diferido” ou “postergado”, pois as provas cautelares como, p.e., as interceptações telefônicas, as provas repetíveis como, p.e., o exame de corpo de delito, e as provas antecipadas, como por exemplo, o depoimento de uma testemunha nos termos do art. 225 do CPP, são produzidas antes da propositura da ação penal, mas serão contraditadas no curso da ação penal.
Limite ao direito à prova
	O processo penal é de natureza pública e, nesse sentido, o meio probatório é ilimitado, somente comportando exceções em relação ao estado das pessoas (art. 155, §ú, CPP), e em relação às provas ilícitas ou imorais, como p.e., violação ao direito à intimidade, inviolabilidade do domicílio, inviolabilidade do sigilo das correspondências, e inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, X, XI, XII e LXI, CF).
Art. 155, §ú: 
        Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Ônus da prova no Processo Penal
	De acordo com o art. 156, CPP, a prova da alegação caberá a quem a fizer. Com base na doutrina, o entendimento que prevalece é que o ônus da prova, no Processo Penal, é todo da acusação, uma vez que o réu é presumidamente inocente (art. 5º, LVII, CF). Sendo assim, o réu não precisa, em hipótese alguma, provar a sua inocência, pois é presumidamente inocente.	Se o réu alegar alguma causa de justificação, como, p.e., legítima defesa, e não conseguir provar tal alegação, a acusação não se desincumbe de provar que o réu praticou o fato imputado na peça acusatória (denúncia ou queixa).
        Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
	O art. 156, CPP, dispõe ainda que ao juiz fica facultado produzir prova de ofício. O inciso “I” do art. 156 dispõe que o juiz poderá ordenar, antes de iniciada a ação penal, i.e., na fase de inquérito policial, a produção antecipada de provas. Majoritariamente, a doutrina entende que neste ponto o dispositivo é inconstitucional, uma vez que fere o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade do juiz.
        I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
	Sendo assim, a discussão que é travada na doutrina é se o juiz pode ou não produzir prova de ofício no curso do processo penal.
	Uma primeira corrente entende pela possibilidade da produção da prova de ofício pelo juiz, pois está buscando a verdade no processo, e o juiz é o destinatário da prova.
	Uma segunda corrente entende que o juiz não pode produzir prova no curso do processo, pois as provas devem ser produzidas pelas partes. Se as provas produzidas pelas partes no processo não convencem o juiz e o juiz, de ofício produz provas, esta atuação é somente para buscar a condenação do acusado, pois para a absolvição basta a dúvida. Neste caso vale a regra “in dubio pro reo”.
Prova ilícita
	A doutrina diferencia prova ilícita de prova ilegítima. Para a Profa. Ada Pelegrini Grinover, temos, de forma ampla, provas ilegais, que se subdividem em provas ilícitas e provas ilegítimas.
	Provas ilícitas - são aquelas que ofendem direito material, como a interceptação telefônica sem autorização judicial. Essas provas são obtidas fora do processo, e como consequência, são inadmissíveis (art. 157, CPP).
        Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
	Provas ilegítimas – são aquelas que ofendem norma de direito processual, como, p.e., a oitiva de uma testemunha proibida de depor (art. 207, CPP) e, como são produzidas dentro do processo, são consideradas nulas.
        Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Prova ilícita por derivação
	O art. 157, § 1º, in initio, CPP, positivou a inadmissibilidade pela teoria dos frutos da árvore envenenada, que é a prova obtida por meio ilícito por derivação.
	O art. 157, § 1º, in fine, CPP, positivou a admissão da prova ilícita por derivação e, de acordo com a doutrina, essa admissão tem por base a teoria da fonte independente e a teoria da descoberta inevitável.
        § 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
	De acordo com a doutrina, admite-se a prova obtida por meio ilícito quando tal prova favorecer o réu. Observa-se, nesse caso, o princípio da dignidade da pessoa humana, assim como o princípio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, pois no conflito entre o direito de punir do Estado, e a legalidade da produção probatória, e o direito de liberdade do réu que objetiva demonstrar sua inocência, este último prevalece.
Sigilo das comunicações e interceptação telefônica (Lei 9.296/96)
	A interceptação telefônica é meio de obtenção da prova. Ocorre quando um terceiro capta a conversa de dois comunicadores, sem o conhecimento dessas pessoas. 
	Já a escuta telefônica é aquela em que um terceiro capta a conversa de dois comunicadores, porém um dos comunicadores tem ciência desse fato.
Para a doutrina, a escuta telefônica não está alcançada pela lei 9.296/96, como entende, p.e., o prof. Vicente Greco Filho. Para o prof. Luis Flávio Gomes, no entanto, tanto a interceptação telefônica como a escuta telefônica são alcançadas pela lei.
A gravação ambiental não é alcançadapela lei 9.296/96, uma vez que ocorre quando os agentes estão presentes num mesmo ambiente e, de acordo com os tribunais superiores, é considerada uma prova válida, desde que não viole o direito à intimidade.
O art. 3º da Lei dispõe sobre os legitimados e o momento do requerimento da interceptação telefônica.
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
O art. 5º da Lei dispõe sobre o prazo da interceptação, i.e., 15 dias renováveis por mais 15. Porém, a jurisprudência é tranquila no sentido da possibilidade de várias renovações, desde que se comprove a necessidade da interceptação.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Como o art. 1º da Lei dispõe que a interceptação necessita de autorização judicial, correndo em segredo de justiça, quem faz a interceptação telefônica sem autorização judicial, ou viola o segredo de justiça, comete crime, previsto no art. 10º da Lei 9.296/96.
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10/08/2017
Aula 3 - Teoria geral da prova II (aula 02)
Meios de prova previstos no CPP
Interrogatório (art. 185 a 196, CPP)
O interrogatório, no procedimento comum ordinário e extraordinário, após a lei 11.719/2008, passou a ser o último ato do procedimento, conforme art. 400, CPP. Vale ressaltar que no procedimento do Juizado Especial Criminal o interrogatório já consta como último ato desse procedimento, conforme art. 81 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais).
        Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.
Natureza jurídica do interrogatório
Existe controvérsia a respeito da natureza jurídica do interrogatório.
Uma primeira corrente entende que o interrogatório é um meio de prova, uma vez que se encontra no capítulo “das provas” no CPP.
Uma segunda corrente entende que o interrogatório é um meio de defesa, pois é neste momento que o réu pode produzir sua autodefesa. E tal argumento foi reforçado após a Lei 11.719/08, uma vez que o interrogatório passou a ser o último ato do procedimento, conforme art. 400 e 531, CPP.
DO PROCESSO COMUM
        Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
DO PROCESSO SUMÁRIO
Art. 531.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.
Uma terceira corrente, que é majoritária, entende que o interrogatório tem natureza mista, i.e., é tanto um meio de prova como, também, um meio de defesa.
Característica do interrogatório
Art. 185, CPP – é obrigatório.
Art. 188, CPP – é personalíssimo (o juiz preside).
Art. 192, CPP – oralidade e pessoalidade.
O interrogatório tem como característica ser obrigatório, uma vez que o art. 185 dispõe que o causado será interrogado. É também um ato privativo o juiz, por força do art. 188, CPP. Tem também outras duas características, i.e., é feito de forma oral e é personalíssimo, i.e., não pode ser feito por procuração.
        Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
        Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
OBS: O art. 188, CPP, afirma que no procedimento de interrogatório o sistema vigente é o presidencialista, pois primeiro o juiz interroga o acusado e depois formula as perguntas feitas pelas partes, i.e., as partes não podem fazer perguntas diretamente ao acusado. Tal sistema é excepcionado na segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri, conforme art. 474, §1º, CPP, uma vez que as partes poderão formular perguntas diretamente ao acusado.
        § 1o  O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.
Conforme art. 186, caput, CCP, o acusado somente tem o direito ao silêncio durante o interrogatório.
        Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Procedimento do interrogatório
O interrogatório é composto de duas partes, porém, conforme o art. 186, CPP, antes do interrogatório o réu será qualificado e cientificado de seus direitos, como, p.e., o direito de permanecer calado. Vale registrar que o interrogatório pode ser presencial ou por vídeo conferência. Porém, este último é realizado de forma excepcional, conforme art. 185, §2º, CPP. Nas duas modalidades de interrogatório o réu tem direito de entrevista prévia e reservada com seu defensor, conforme art. 185, §5º, CPP, in initio.
        § 2o  Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
        § 5o  Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
O art. 186, §ú, observa o direito ao silêncio do acusado, porém esse direito não existe no momento da qualificação, sob pena de responsabilização penal prevista no art. 68, Lei de Contravenções penais (Dec. Lei 3.688/41).
O art. 187 dispõe que o interrogatório é composto de duas partes: a primeira sobre a pessoa do acusado (interrogatório de individualização) e, a segunda parte, sobre os fatos que lhe são imputados (interrogatório de mérito).
        Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. 
        § 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.
Sobre a primeira parte do interrogatório, existem controvérsias se há ou não o direito ao silêncio para o acusado.
Para parte da doutrina o acusadonão possui o direito constitucional ao silêncio, um vez que o réu deve fornecer tais elementos por força do princípio da individualização da pena, nos termos do art. 59, CP.
Para outra parte da doutrina o acusado tem o direito constitucional ao silêncio no interrogatório de individualização, uma vez que entender ao contrário é aceitar que o réu pode produzir provas contra ele mesmo, pois no interrogatório de individualização observa-se a vida pregressa do acusado, e se ele foi ou não processado, gerando, portanto, consequências negativas para o mesmo.
Chamado de corréu
No interrogatório o réu pode imputar um fato criminoso a outra pessoa. É o que a doutrina chama de delação ou chamada de corréu.
De acordo com a doutrina majoritária, a chamada de corréu somente pode ser valorada pelo juiz se houver confissão do acusado, nos termos do art. 190, CPP.
        Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.
Para a doutrina minoritária pode haver valoração da chamada do corréu, independentemente da confissão do acusado. Tal entendimento tem por base o art. 187, §2º, II, CPP.
        II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;
Prova testemunhal (art. 202 a 225, CPP)
Conceito – testemunha é a pessoa que declara em juízo o que sabe sobre os fatos. Trata-se de um meio de prova que, como qualquer outro, tem valor probatório relativo.
Obs: De acordo com o art. 212, CPP, o sistema que vige atualmente é o da inquisição das testemunhas diretamente pelas partes.
        Art. 212.  As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Classificação das testemunhas
Diretas – são aquelas que viram os fatos.
Indiretas – são aquelas que souberam dos fatos por intermédio de outras pessoas.
Próprias – são aquelas que depõem sobre fatos relativos ao objeto do processo.
Impróprias – são aquelas que depõem sobre fatos apenas ligados ao processo. Ex: art. 25, § 7º, CPP.
        § 7o  Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
Numerárias – são aquelas que prestam o compromisso de dizer a verdade, conforme art. 203, CPP.
Informantes – são aquelas que não prestam o compromisso de dizer a verdade, conforme art. 206 e 208, CPP.
        Art. 206.  A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
        Art. 208.  Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
Referidas – são aquelas que são indicadas por outras testemunhas, conforme art. 209, § 1º, CPP.
        § 1o  Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
Na inquisição das testemunhas a regra é a oralidade, nos termos do art. 204, CPP. A exceção à oralidade ocorre para os surdos mudos e mudos. Porém, determinadas pessoas podem optar pela prestação de depoimento por escrito, conforme art. 221, § 1º, CPP.
        Art. 204.  O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
        § 1o  O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.
A testemunha compromissada a dizer a verdade, nos termos o art. 203, se mentir por fato relevante no concernente ao processo penal responderá pelo crime de falso testemunho, nos termos do art. 342, CP.
        Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: 
De acordo com o CPP, a testemunha tem o direito de depor, sendo uma das formas de contribuir com a administração da justiça (art. 206, in initio, CPP). Estão proibidas de depor as pessoas descritas no art. 207, CPP, e estão isentas de depor as pessoas que gozam de parentesco próximo com o acusado, conforme art. 206, in fine, CPP, c/c art. 208, CPP.
Art. 206.  A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
        	Art. 207.  São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Art. 208.  Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
Número legal de testemunhas e momento para arrola-las
No procedimento ordinário
Oito (08) testemunhas para cada fato criminoso, tanto para a acusação como para a defesa, no procedimento sumário (art. 401, CPP).
Cinco (05) testemunhas para cada fato criminoso, tanto para a acusação como para a defesa, no procedimento sumaríssimo (art. 532, CPP).
Três (03) testemunhas para cada fato criminoso, tanto para a acusação como para a defesa, no Juizado Especial (art. 78, § 1º, Lei 9.099/95).
Obs: O momento para arrolar a testemunha para a acusação é na denúncia ou na queixa, nos termos do art. 41, CPP. Já para a defesa, o momento é na resposta à acusação, conforme art. 396-A, CPP. No caso da 2ª fase do Tribunal do Júri, o momento para arrolar a testemunha é o previsto no art. 422, CPP (cinco (05) dias após a intimação do presidente do Tribunal do Júri para tal). Se não arrola, ocorre a preclusão.
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17/08/2017
Aula 4 - Teoria geral da prova II (aula 02)
Informativo 501, STJ – tráfico de drogas sem apreensão da droga.
Prova Pericial
É uma declaração técnica acerca de um elemento de prova. É considerada uma prova técnica, na medida em que sua produção exige o domínio de determinado saber técnico. Trata-se de uma prova irrepetível (contraditório diferido postergado).
Obs: Não se pode confundir exame de corpo de delito com corpo de delito. O corpo de delito é composto por vestígios materiais deixados pelo crime, como, p.e., cadáver, no homicídio, a coisa subtraída, no furto ou roubo, ou a substância entorpecente no crime de tráfico de drogas. Já o exame de corpo de delito é a perícia realizada no corpo de delito, i.e., no cadáver, na coisa subtraída ou na substância entorpecente. 
Quando o crime deixar vestígios, o art. 158, CPP, dispõe que o exame de corpo de delito é indispensável. O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. 
O exame de corpo de delito direto é aquele em que a análise recai diretamente sobre o objeto, i.e, quando se estabelece uma relação imediata entre o perito e aquilo que está sendo periciado.
O exame de corpo de delito indireto ocorre quando os vestígios do crime desapareceram e, por força do art. 167, CPP, a prova testemunhal ira suprir o exame de corpo de delito direto.
Obs: A rigor, o exame de corpo de delitoindireto deveria corresponder à pericia realizada por técnicos a partir de outro elementos que não o corpo de delito, como p.e., o depoimento de testemunhas, fotografias, filmagens, etc. Neste caso haveria laudo pericial obtido a partir dessas informações. Esse seria tecnicamente o procedimento do exame de corpo de delito indireto. Ocorre que para parte da doutrina e a jurisprudência, assim como na prática forense, o chamado exame de corpo de delito indireto acaba sendo a produção de outras provas e, neste caso, não temos exame pericial mas sim judicial.
Ver: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Boletim IBCCRIM).
	O exame de corpo de delito, a partir de 2008, passou a ser realizado somente por um perito, conforme dispõe o art. 159, caput, CPP e a Lei 12.030/2009 estabelece as regras para perícias oficiais, sendo certo que o art. 2º dessa Lei prevê que a perícia oficial de natureza criminal será realizada por perito oficial em que se exige concurso público para provimento do cargo.
        Art. 159.  O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
Art. 2o  No exercício da atividade de perícia oficial de natureza criminal, é assegurado autonomia técnica, científica e funcional, exigido concurso público, com formação acadêmica específica, para o provimento do cargo de perito oficial. 
Ex: Lesão corporal de natureza grave – necessário corpo de delito, conforme art. 168, §2º, CPP.
        § 2o  Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
Declaração do ofendido
Testemunha # ofendido – art. 201, CPP.
        Art. 201.  Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
O ofendido não é testemunha, logo não conta para o número legal de testemunhas.
A partir da Lei 11.690/08, o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e a saída do acusado da prisão, como também da sentença e de eventuais acórdãos.
Obs: A condenação penal é uma exceção à impenhorabilidade, acordo art. 3º da Lei 8.009/90:
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - ....
II – crédito imobiliário...
III -- ...
III – pensão alimentícia, ...salvo bem conjugal..
IV – taxa de imóvel...
V - hipoteca sobre o imóvel...
VI - produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, ...
VII - fiança de locação...
Confissão (art. 197 a 200)
A confissão é um meio de prova que, como qualquer outro meio de prova, tem valor relativo.
De acordo com a doutrina a confissão pode ser judicial, que é aquela produzida no curso do processo, ou extrajudicial, que é a produzida fora do processo, como p.e., no inquérito policial.
A confissão pode também ser simples, que é aquela que o réu admite a imputação que lhe é feita na acusação, ou qualificada, que é aquela em que o réu admite a imputação, porém agrega a esta confissão teses defensivas em seu favor, como p.e., admite a prática do homicídio, porém que realizou tal fato porque agiu em legítima defesa.
De acordo com o art. 200, a confissão é divisível e retratável. A confissão divisível é aquela que é cindível, i.e., poderá o juiz considerar parte da confissão e desconsiderar outra parte. Já a confissão é retratável quando o réu disser algo e voltar atrás, i.e., pode o réu desdizer aquilo que disse.
        Art. 200.  A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
Prova documental (art. 231 a 238)
A prova documental é, como qualquer outra, uma prova com valor probatório relativo.
O conceito de documento dado pelo art. 232, CPP, tem por base uma concepção não restritiva. Atualmente vige uma concepção ampla de documento, i.e., considera-se documento qualquer objeto representativo de um fato relevante para o processo penal, como p.e., fotos e figuras digitalizadas e e-mails.
Reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228)
O reconhecimento de pessoas é um meio de provas de valor relativo. O procedimento para o reconhecimento de pessoa está previsto no art. 226 e seus incisos. A doutrina e a jurisprudência admitem o reconhecimento através de fotografia e, vale destacar que a jurisprudência do STJ entende que o procedimento previsto no art. 226 é apenas uma recomendação e não uma exigência absoluta da Lei. Logo, a inobservância do procedimento do art. 226 não é causa de nulidade. O reconhecimento de coisas obedece o procedimento do reconhecimento de pessoas, naquilo que for compatível, conforme art. 227, CPP.
        Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
        I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
        Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
        III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
        IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
        Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
        Art. 227.  No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.
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17/08/2017
Aula 5 – Classificação dos Atos Jurisdicionais (aula 03)
Conceito de sentença
É o ato que extingue o processo, com ou sem julgamento de mérito. A sentença que extingue o processo sem julgamento de mérito denomina-se sentença terminativa. Já a sentença que extingue o processo com julgamento de mérito denomina-se sentença definitiva.
Sentença absolutória
É aquela que julga improcedente a acusação por qualquer das razões mencionadas no art. 386, CPP.
        Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
        I - estar provada a inexistência do fato;
        II - não haver prova da existência do fato;
        III - não constituir o fato infração penal;
        IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; 
        V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;           
        VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
        VII – não existir prova suficiente para a condenação.
       
 Parágrafo único.  Na sentença absolutória, o juiz:
        I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
        II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas
        III - aplicará medida de segurança, se cabível.
Sentença penal condenatória
É aquela que reconhece a responsabilidade criminal do acusado em decorrência de uma infração penal incriminadora, imputando-lhe em consequência um pena, nos termos do art. 387, CPP.
        Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:             (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
        I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
        II- mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal
        III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;
        IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;
        V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
        VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).
§ 1o  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 
§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 
Obs: 
- Sentença penal absolutória imprópria: art. 386, §ú., III.
- Desde que pedida a reparação: art. 387, IV.
Além das sentenças a doutrina aponta para decisão com força de definitiva, conhecida também como decisão interlocutória mista, que é aquela que põe fim a uma etapa do procedimento, como p.e., decisão de pronúncia, ou põe fim ao processo porem será uma sentença sem julgamento de mérito, como p.e., a rejeição da denúncia ou da queixa.
Aponta também a doutrina para a decisão interlocutória simples, que é aquela que resolve um incidente processual ou uma questão atinente à regularidade formal do processo, sem extinguir o processo ou uma de suas etapas, como p.e., o recebimento da denúncia ou da queixa.
SÚMULA TJ Nº 263 É CABÍVEL A SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NAS HIPÓTESES EM QUE, ALTERNATIVAMENTE, FOR COMINADA PENA DE MULTA E SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE MÍNIMA SUPERIOR A UM ANO.
Decisão executável, não executável e condicional
Essa qualificação leva em conta a eficácia produzida pela decisão, no sentido de admitir ou não sua execução imediata.
Decisão executável – é aquela que pode ser executada imediatamente, como p.e., a sentença absolutória, conforme art. 596, CPP.
        Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.
Sentença não executável – é aquela que não admite execução imediata, como p.e., a sentença condenatória de 1ª instância, sob pena de violação ao princípio da presunção da inocência.
Decisão condicional – é aquela que carece de um acontecimento futuro e incerto, como ocorre na decisão que julga extinta a punibilidade do agente em virtude do decurso do período de prova da suspensão condicional do processo (art. 89, § 5º, Lei 9.099/95).
        Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
        § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.
Sentença subjetivamente simples, sentença subjetivamente plúrima, sentença subjetivamente complexa
Sentença subjetivamente simples – é aquela proferida por apenas um órgão monocrático, como p.e., a sentença do juiz singular.
Sentença subjetivamente plúrima – é aquela proferida por um órgão colegiado homogêneo, como p.e., decisão de um recurso por Turma ou Câmara e, a partir da Lei 12.697/12, poderá ocorrer sentença subjetivamente plúrima em 1ª instância , conforme art. 1º da citada Lei.
Art. 1o  Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:  
III - sentença;
Sentença subjetivamente complexa – é aquela que resulta de pronunciamento simultâneo de mais de um órgão monocrático, como p.e., as decisões do Tribunal do Juri, em que os jurados julgam o fato e o juiz de direito profere a sentença.
Obs: os requisitos da sentença são: relatório (art. 381, I e II, CPP); fundamentação, que é a motivação (art. 93, IX, CF, e art. 381, III e IV, CPP) e dispositivo (art. 381, V, CPP). A doutrina aponta para a classificação da sentença suicida, i.e., aquela sentença em que o dispositivo não se coaduna com a fundamentação, como p.e., o juiz na fundamentação reconhecer que o réu não praticou o fato criminoso e no dispositivo desta sentença condena o réu, ou vice-versa.
Para conhecimento: Artigo 385, CPP – é discutido na doutrina e a maioria entende ser inconstitucional, porém é aplicado.       
Art. 385.  Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Princípio da correlação entre acusação e sentença
O princípio da correlação entre acusação e sentença é aquele em que há a necessidade da sentença se amoldar aos fatos descritos na inicial acusatória. O art. 383, CPP, que trata da emendatio libelli, é aquele em que o juiz ao condenar atribui nova definição jurídica ao fato descrito na inicial acusatória, sem acrescentar a esse mesmo fato qualquer circunstância ou elemento que já não estivesse descrito na inicial acusatória e da qual o acusado não tenha se defendido.
Art. 383.  O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. 
O art. 384, CPP, prevê a mutatio libelli, que ocorre quando surgem novas provas no curso da instrução processual quanto a elementos ou circunstâncias da imputação, os quais não estejam contidos na denúncia ou na queixa subsidiária e que importam em alteração do fato. Neste caso, para condenação por este novo fato, deverá o MP aditar a denúncia ou a queixa subsidiária. Não procedendo o MP o aditamento, pode o juiz aplicar o art. 28, CPP (art. 384, §1º, CPP). Havendo o aditamento pelo MP, ficará o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento, i.e., o aditamento substitui a imputação originária.
Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. 
        § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.	
Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Obs: Não havendo aditamento para inclusão de elementos ou circunstâncias não contidos na denúncia, não pode o juiz condenar o acusado por tais fatos. Se condenar por fatos que não forem aditados, violará o princípio da correlação entre acusação e sentença.
Obs: Existe controvérsia se cabe ou não mutatio libelli na ação penal de iniciativa privada, pois o termo “queixa” do art. 384 se refere a ação penal privada subsidiária da pública. Uma primeira corrente entendeque não cabe a aplicação do art. 384 na ação penal de iniciativa privada propriamente dita por ausência de previsão legal. Já uma segunda corrente entende ser perfeitamente possível a aplicação, tendo por fundamento a analogia, i.e., se cabe na ação de iniciativa pública poderia caber por analogia na ação de iniciativa privada.
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31/08/2017
Aula 4
Citação
	É o ato processual por meio do qual é comunicado ao acusado que contra ele foi recebida uma denúncia ou queixa crime, afim de que possa se defender.
Art. 393, CPC e S. 536, STF – o réu é citado para responder às acusações.
        Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
SÚMULA 523 
No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Espécies de citação:
Real ou ficta
A citação é classificada em duas formas, i.e., citação real ou citação ficta (presumida). A citação real é aquela realizada na pessoa do réu, já a citação ficta efetivada com hora certa ou por meio de edital publicado na imprensa.
A citação real pode ser efetivada por meio de citação por mandado, que é aquela cumprida por Oficial de Justiça no âmbito da jurisdição do juiz perante o qual o acusado responde o processo penal. Os requisitos da citação por mandado estão nos artigos 352 (requisitos intrínsecos) e 357 (requisitos extrínsecos).
        Art. 352.  O mandado de citação indicará:
        I - o nome do juiz;
        II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
        III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
        IV - a residência do réu, se for conhecida;
        V - o fim para que é feita a citação;
        VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
        VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
        Art. 357.  São requisitos da citação por mandado:
        I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
        II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Obs: Vale ressaltar que se o réu estiver preso a citação será por mandado e pessoalmente, conforme art. 360, CPP.
        Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.
A citação por meio de carta precatória é aquela em que o réu se encontra em território nacional, porém fora da jurisdição do juiz que preside o processo penal, conforme art. 353, CPP.
        Art. 353.  Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.
A citação por meio de carta rogatória é aquela em que o acusado se encontra no estrangeiro e em lugar conhecido, conforme art. 368, CPP.
        Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.
Existe também tal citação quando o acusado encontra-se em embaixadas ou consulados, pois, embora não possam ser considerados território estrangeiro, são protegidos pela inviolabilidade, conforme a convenção de Viena. Sendo assim, o Oficial de Justiça não pode penetrar nesses lugares (legações estrangeiras, conforme art. 369, CPP).
         Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória.
Citação por carta de ordem
É aquela que é realizada em caso de processo em que tenha competência originária dos Tribunais.
A citação ficta pode ser por meio de edital ou citação com hora certa.
A citação com hora certa prevista no art. 362, CPP, é aquela em que o réu procurado para ser citado pessoalmente, se oculta para impedir a citação.
Art. 362.  Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Obs: O STF entendeu que a citação com hora certa é constitucional, conforme decisão no RE 870, veiculado no informativo de jurisprudência 833/STF.
Todo tratado internacional é uma norma supra legal, de acordo com o STF. Será equivalente a Emenda Constitucional se atender os requisitos do art. 5º, §3º, CF.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Todo tratado internacional relativo a direitos humanos, de acordo com o STF tem natureza jurídica de norma supra legal. Assim, quando a Lei Ordinária conflita com um tratado internacional referente a direitos humanos, prevalece este último,, que gera na LO efeito paralisante com relação a sua eficácia.
Portanto, em que pese o STF ter declarado constitucional a citação por hora certa, o art. 362, CPP, conflita com o art. 8º, nº 2, alínea “B”, do decreto 678/92 (Pacto de San José da Costa Rica). Neste caso, haverá conflito e, pelo controle jurisdicional de convencionalidade das leis, i.e., sendo o Tratado Internacional parâmetro com relação a Lei Ordinária, prevalecerá sempre os tratados internacionais referentes a direitos humanos, justamente porque esses diplomas legais estão abaixo da Constituição, porém acima da Leis Ordinárias.
Citação por meio de edital
A citação por edital é aquela que é considerada ficta e é publicada em jornal de grande circulação, na imprensa oficial, como também por edital fixado na porta do edifício do juízo criminal, conforme art. 361 e 365 e seu § único, do CPP.
        Art. 361.  Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
      
  Parágrafo único.  O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação.
Quando o acusado, citado por edital, não comparecer para responder a acusação e nem constituir advogado, o art. 366, CPP, determina que fique suspenso o processo e o curso do prazo prescricional. Como poderia ocorrer um crime imprescritível com a suspensão eterna da prescrição, o STJ editou a Súmula 415. De acordo com tal súmula, o prazo de suspensão da prescrição será regulado pelo máximo da pena cominada pelo crime praticado pelo réu, conforme prevê o art. 109, CP.
        Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:  
        I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
        II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
        III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
        IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
        V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
        VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Revelia e seus efeitos
Ocorre revelia no processo penal quando o réu, citado pessoalmente, deixa de apresentar resposta à acusação, ou quando mudar de endereço e não comunicar ao juízo seu novo endereço, conforme art. 367, CPP.
        Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado,ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
A única consequência da revelia no processo penal é a desnecessidade da intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais, havendo somente exceção para a intimação da sentença condenatória ou absolutória, que deve ser realizada sob qualquer circunstância, uma vez que o acusado tem capacidade processual, conforme art. 577 c/c art. 392, CPP.
        Art. 577.  O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.
        Parágrafo único.  Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.
        Art. 392.  A intimação da sentença será feita:
        I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
        II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;
        III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
        IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;
        V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
        VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.
Intimação e Notificação
A intimação e a notificação são atos processuais. Parte da doutrina entende haver diferença entre intimação e notificação.
A intimação é a comunicação feita a alguém de um ato processual já realizado, como p.e., a intimação da sentença prolatada pelo juiz.
Já a notificação é a ciência dada a alguém quanto à determinação de um ato processual a ser realizado, como p.e., a notificação da testemunha para prestar depoimento em juízo.
Formas de intimação
A intimação dos membros do MP e da Defensoria Pública ocorre pessoalmente, conforme artigo 370, §4º, CPP. Porém o STF já decidiu que tal intimação é efetivamente realizada quando os autos do processo ingressão no órgão de execução, e não quando esses membros colocam o ciente nos autos do processo.
Já a intimação do defensor constituído ocorre por meio da imprensa, i.e., com a publicação do D.O.
        § 4o  A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.
Contagem de prazo
O prazo processual é aquele que está previsto no art. 798, §1º, CPP. 
        Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
        § 1o  Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
No processo penal os prazos correm em dias corridos e não em dias úteis, e de acordo com a S.710/STF, o prazo se inicia na data da intimação.
SÚMULA 710 
No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.
O STJ decidiu, no REsp. 1349935, sob o rito dos recursos repetitivos, que o termo inicial da contagem do prazo para impugnação judicial é, tanto para o MP como para a DP, da data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha ocorrido em audiência. 
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14/09/17
Aula 05
Procedimento comum Ordinário e Sumário
Processo e procedimento são expressões que não se confundem:
Processo – é o instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdição, o autor exerce o direito de ação e o acusado exerce o direito de defesa, havendo entre os sujeitos processuais (partes e juiz) uma relação jurídica processual.
Procedimento – é o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, vale dizer, é o modo como o processo se desenvolve.
Embasamento constitucional
Em um estado democrático de direito, que tem como princípio básico o devido processo legal, o procedimento deve ser realizado em contraditório, dentro de um prazo razoável e cercado de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar as suas razões, produzir provas e concorrer para a formação do convencimento do juiz.
De acordo com o artigo 394, §1º, CPP, o procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo. O procedimento comum ordinário ocorre quando a pena máxima em abstrato for igual ou superior a 04 anos. Haverá procedimento comum sumário quando a pena máxima em abstrato for abaixo de 04 anos. Porém, se o crime tiver pena máxima em abstrato de até 02 anos, trata-se neste caso de uma infração de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei 9.099/95), sendo observado, portanto, o procedimento previsto na Lei do Juizado Especial Criminal, ocorrendo o procedimento sumaríssimo.
        Art. 394.  O procedimento será comum ou especial.
        § 1o  O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:
        I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
        II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
        III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
        Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Havendo dois ou mais crimes com procedimentos distintos, prevalece o entendimento que o procedimento a ser observado será o que possibilitar ao acusado maior ampla defesa.
Havendo fato criminoso pode o MP, através de denúncia, ou o querelante, através de queixa, propor a ação penal. O juiz inicialmente verificará se a petição não é inepta, conforme artigo 41, CPP, se falta pressuposto processual ou condição para o regular exercício da ação, ou se falta justa causa para a ação penal. Nesses casos, o juiz, observando qual hipótese do artigo 395, CPC, rejeitará a denúncia ou a queixa.
        Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Termina a citação do acusado
        Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
        I - for manifestamente inepta; 
        II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
        III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
Não sendo o caso de rejeição da denúncia ou da queixa, de acordo com o artigo 396, CPP, o juiz recebe a peça acusatória e determina a citação do acusado para responder a acusação no prazo de 10 dias.
        Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
        Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
Na resposta à acusação o acusado pode alegar tudo o que interessa à sua defesa, conforme dispõe o artigo 396-A, CPP, uma vez que a partir da Lei 11.719/08 é possível absolvição sumária no processo penal, conforme art. 397, CPP.
        Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidase arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
       Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: 
        I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; 
        II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 
        III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
        IV - extinta a punibilidade do agente.
Depois de oferecida a resposta à acusação, que é peça imprescindível, conforme se observa no art. 396-A, §2º, CPP, poderá o juiz absolver sumariamente o acusado nas hipóteses do art. 397, CPP.
        § 2o  Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.
Vale registrar que tais hipóteses, dos incisos I, II e III do Art. 397, cabem apelação. Porém, o Tribunal de Justiça, dando provimento ao recurso, deverá cassar a sentença absolutória e determinar o retorno dos autos ao juízo de 1º Grau para viabilizar o prosseguimento do processo, conforme decisão no HC nº 260.188 veiculado no informativo 579 do STJ.
Já da absolvição do art. 397, IV, o recurso cabível é o previsto no art. 581, VIII, CPP, i.e., recurso em sentido estrito.
        Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
        VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;
Obs: De acordo com o STJ é possível o juiz, após oferecimento da resposta à acusação, verificando a existência de alguma hipótese do art. 395, CPP, rejeitar a denúncia ou a queixa. Mas para a prática de tal ato necessário se faz que o juiz anule a decisão de recebimento da denúncia ou da queixa e, após, rejeite a peça acusatória, conforme decisão no REsp. nº 1318180 veiculado no informativo 522, STJ.
Princípio da identidade física do juiz, art. 399, §2º, CPP.
        § 2o  O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Art. 400, CPP, e informativo STF – todos os processos penais devem observar a regra do art. 400 (o interrogatório é o último ato do processo).
        Art. 400.  Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
Não sendo caso de absolvição sumária, determina o art. 399, CPP, a designação de audiência de instrução e julgamento.
        Art. 399.  Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
O art. 400, CPP, dispõe sobre o procedimento na AIJ, valendo destacar que não há possibilidade de inversão na oitiva das testemunhas e que o interrogatório do acusado é o último ato do procedimento.
Obs: O STF, através de seu órgão pleno, decidiu no HC 127.900 que a “norma inscrita no art. 400, CPP”, aplica-se, a partir da ata de publicação do julgamento do HC (11/03/2016), aos PPM, aos PPE e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial. Porém, tal decisão somente se aplica aos processos que não foram encerrados na data da publicação. Com base nesse entendimento o STJ decidiu no HC 397.382 (informativo 609, da 6ª Turma) que o interrogatório no procedimento previsto na Lei de Drogas (lei 11.343/06) não mais obedece o que dispõe o art. 57 dessa Lei, devendo observar o art. 400, CPP.
Art. 57.  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.
Encerrada a AIJ, ao final poderão as partes requererem diligências conforme art. 402, CPP. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido pelo juiz, dispõe o art. 403 que serão oferecidas as alegações finais pelas partes.
         Art. 403.  Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.
Podem também as partes requererem alegações finais por escrito, ou mesmo o juiz entender a necessidade, pela complexidade do caso ou número de testemunhas. Neste caso as alegações finais serão por escrito, que tem o nome de memoriais, conforme art. 403, §3º, CPP.
        § 3o  O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.           
O STF decidiu que as alegações finais são imprescindíveis para o exercício da defesa técnica, conforme HC 92.680 (informativo 498, da 2º Turma, STF).
Não pedir a condenação ocorre a perempção, art. 60, III, CPP. Perempção extingue a punibilidade, art. 107, IV, CP.
        Art. 60.  Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:         
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
        Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
        IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
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21/09/17
Aula 06
Procedimento comum Ordinário e Sumário (continuação...)
	
	A diferença entre o procedimento comum ordinário e o procedimento comum sumário é observada em 04 itens:
1º - No procedimento ordinário a pena tem que ser igual ou superior a 04 anos. Já no procedimento sumário a pena tem que ser abaixo de 04 anos, porém, a pena máxima tem que ser acima de 02 anos, pois se a pena máxima for de até 02 anos, observa-se o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 (art. 394, §1º, I e II, CPP).
2º - No procedimento ordinário a audiência será realizada no prazo máximo de 60 dias. Já no procedimento sumário o prazo máximo para a audiência é de 30 dias (art. 400 e 531, CPP). (pag. 7 e 23)
3º - No procedimento ordinário podem ser arroladas até 8 testemunhas para cada fato criminoso, enquanto no procedimento sumário são 5 testemunhas para cada fato criminoso (art. 401 e 532, CPP).(pag. 11).
4º - No procedimento ordinário há previsão legal de alegações finais por escrito, que tem o nome de memoriais. Não há no procedimento sumário previsão de alegações finais por escrito, porém é perfeitamente possível no procedimento sumário memoriais, tendo em vista o art. 394, §5º, CPP.
Crime # de Contravenção Penal (art. 1º, da LICPLCP)
        Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
São 4 os institutos despenalizadores:
1 – A composição civil dos danos.
2 – A transação Penal.
3 – A representação.
4 - A suspensão condicional do processo.
	Infração de menor potencial ofensivo, de acordo com o art. 61, Lei 9.099/95 (pg. 22) é aquela em que o crime tem pena máxima em abstrato de até 2 anos e toda e qualquer contravenção penal. Havendo infração de menor poder ofensivo, observa-se oprocedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95.
	A Lei 9.099/95 criou, de acordo com a doutrina, 4 institutos despenalizadores, i.e.:
- a composição civil dos danos (art. 74) – acordo entre as partes.
        Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
- a transação penal – em regra, acordo entre o MP e o Autor do Fato
        Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
- a representação nos crimes de lesão leve e lesão culposa.
        Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.
- a suspensão condicional do processo (sursis processual).
        Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
	De acordo com o STF, no julgamento da ADIn. 4424 ADC 19, no crime de lesão corporal leve ou culposa, quando incidir a Lei Maria da Penha, a ação é Pública Incondicionada.
Obs:
1 – Deve-se combinar a Lei com os enunciados do FONAJE.
2 – Nos crimes de Ação Privada – a 1ª defesa é faltar à audiência de conciliação.
3 – Observar a Súmula Vinculante 35, STF:
Súmula Vinculante 35
A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
	No procedimento sumaríssimo é necessária a audiência de conciliação, chamada “audiência preliminar”, para possibilitar o acordo civil ou a transação penal.
Na audiência preliminar primeiro tenta-se a composição civil de danos, conforme art. 74 da Lei 9.099/95. Havendo o acordo civil, o §único do art. 74 dispõe que haverá que haverá renúncia ao direito de queixa.
        Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
        Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
	Não sendo possível o acordo civil, passa-se para a etapa seguinte, i.e., para a possibilidade de transação penal, conforme art. 76 da Lei 9.099/95.
	De acordo com a Lei, a transação penal somente cabe nos casos de Ação Penal Pública Incondicionada ou de Ação Penal Pública Condicionada à Representação. Sendo assim, existe controvérsia a respeito do cabimento ou não da transação penal na Ação Penal de Iniciativa Privada.
	Para uma primeira corrente, não é possível, por ausência de previsão legal. Já pra uma segunda corrente, que é majoritária, cabe a transação penal, uma vez que se a vítima pode o mais, que é oferecer a queixa crime, pode também o menos, que é oferecer transação penal.
	O STJ tem entendimento que é possível a transação penal na Ação Penal Privada, conforme decisão no Agravo Regimental no REsp. nº 13.56.229
Processo- AgRg no REsp 1356229 / PR - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2012/0253215-3
Relator(a) - Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE) (8215)
Órgão Julgador - T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento - 19/03/2013 - Data da Publicação/Fonte - DJe 26/03/2013
Ementa
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. TRANSAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DO QUERELANTE. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. POSSIBILIDADE.
1. Embora admitida a possibilidade de transação penal em ação penal privada, este não é um direito subjetivo do querelado, competindo ao querelante a sua propositura.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Assusete Magalhães votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
	A natureza jurídica da transação penal é controvertida.
	Para uma 1ª corrente é direito subjetivo do réu e, neste caso, o MP não oferecendo, poderia o juiz de ofício propor a transação penal ao acusado. Porém, prevalece o entendimento de que a transação penal é uma discricionariedade do MP e, não oferecendo o MP transação penal, mas o juiz entendendo que é caso de oferecimento, deve este aplicar por analogia o art. 28, CPP.
        Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
	Esse 2º entendimento já foi adotado pelo STJ, conforme decisão no HC nº 30970. Ver enunciado nº 112, FONAJE.
ENUNCIADO 112 (Substitui o Enunciado 90) – Na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público (XXVII Encontro – Palmas/TO).
	O acordo civil ou a transação penal devem ser apresentados como defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia ou queixa (art. 81, CPP).
	A suspensão condicional do processo pode ser proposta pelo MP em crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a 1 ano, exceto em crimes previstos no Código Penal Militar ou que incida na Lei Maria da Penha, conforme art. 89, Lei 9.099/95.
        Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
        § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
        I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
        II - proibição de freqüentar determinados lugares;
        III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
        IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
	Súmula nº 263, TJRJ – aplicável igualmente ao art. 7º, CDC, e 155, CP.
	
Nº. 263 "É cabível a suspensão condicional do processo nas hipóteses em que, alternativamente, for cominada pena de multa e sanção privativa de liberdade mínima superior a um ano."
       
 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
        Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
I - favorecer ou preferir, sem justa causa,