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1 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS (anotações das aulas) MANDADO DE SEGURANÇA HISTÓRICO. CONCEITOS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA. POLO ATIVO. POLO PASSIVO. CABIMENTO Mandado de Segurança se inicia em nosso país com a Constituição de 1891, que trás instrumento de garantia das liberdades individuais chamado “Habeas Corpus” -‐ Constituição de 1981, com forte influência da constituição americana trás o instrumento do “habeas corpus”. Na República Velha vai se utilizar o “habeas corpus” para fins de mandado de segurança, contra qualquer arbitrariedade de uma autoridade constituída (na verdade isso se chamou de doutrina brasileira do HC). Era possível porque o HC tinha uma definição mais ampla do que o atual. O problema é que em 1926 tivemos uma emenda à Constituição de 1891, que restringiu a aplicação do HC. Restringindo, foi necessário alterar e criar um novo instrumento que foi o Mandado de Segurança, que passa a existir no âmbito Constitucional em 1934 e assim ele vai permanecer em todas as Constituições, exceção feita à Constituição de 1937 que era uma Constituição extremamente autoritária (chamada Polaquinha). Tirando esse período desta Constituição que durou de 1937 a 1946, tivemos, a partir daí a utilização do Mandado de Segurança. Posteriormente à Constituição de 1946 nós temos a regulamentação de uma lei que foi muito importante, a lei 1.533/51 que perdurou até recentemente – 2009. Em 2009 ela foi substituída, permanecendo muitos de seus aspectos, pela lei 12.016/2009 que é a lei atual. Alguns aspectos constitucionais (vamos introduzir o mandado de segurança na sua definição, e também analisar a sua matriz constitucional) É uma ação cível, de matriz constitucional, de natureza mandamental (a maioria dos doutrinadores assim o entendem, embora setores da doutrina importantes achem que ela tem natureza constitutiva, mas prevalece a sua natureza mandamental), de rito sumaríssimo, especial, ela está regulamentada no artigo 5º, LXIX da Constituição, que afirma: “conceder-‐se-‐á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, então percebemos que ela possui um caráter residual, sua aplicabilidade depende da não aplicação, de não ser o caso de habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. A ideia nasce de uma visão de Estado liberal, de defesa do indivíduo frente ao Estado. Essa concepção dela tem uma correlação direta com a democracia, com as liberdades individuais. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DO MS Primeiro sua aplicabilidade: a doutrina, de forma praticamente unânime, como é o caso dos Professores Sérgio Ferraz e André Ramos Tavares da PUC de São Paulo, eles entendem que a aplicabilidade tem que ser ampla em face se tratar de um direito fundamental, de um instrumento, 2 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON de uma garantia fundamental. Por esse motivo, eles entendem que temos que tomar muito cuidado na análise da legislação ordinária que não pode restringir a aplicação deste remédio constitucional. Alguns autores, por exemplo, embora isso seja apenas doutrinário, a jurisprudência não encampa essa tese, mas alguns autores defendem, muitos até da PUC de São Paulo, também defendem a inconstitucionalidade, a título de exemplo, do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, falam que é uma restrição, não prevista na constituição, como podemos observar, razão pela qual não poderia ser constitucionalizada. Mas isso é doutrinário; apenas a ideia de que in dúbio, se aplica o mandado de segurança. A interpretação não deve ser restritiva deste remédio constitucional e sim ampliativa extensiva. Analisando, ainda, o inciso LXIX, temos um aspecto: direito líquido e certo. O que significa direito líquido e certo? Vamos analisar: Em primeiro lugar, evidentemente, que direito líquido e certo. Direito não se confunde com o texto de lei; sequer se confunde com a norma individual concreta, que é aquela norma após a aplicação, a subsunção da norma no fato, realizada pelo juiz, pelo poder judiciário. Não é isso: não é lei; não é norma individual concreta. Por outro lado, o que seria direito líquido e certo? Para alguns setores da doutrina minoritários, nós estaríamos defendendo a tese de que se trata de direito evidente. O direito líquido e certo seria um direito evidente, comprovado. Mas isso não prevaleceu, até porque, obviamente os doutrinadores que defendem essa teseafirmam que se não for evidente não é o caso de mandado de segurança. É uma questão de mérito, e por ser de mérito não é da essência, não é um dos requisitos do mandado de segurança. Fico com os doutrinadores, a corrente majoritária no âmbito doutrinário e absolutamente pacifica no âmbito jurisprudencial. Trata-‐se de um processo documental, essa é a ideia. O que é direito líquido e certo? Aquele que eu posso provar, independentemente de qualquer instrução probatória, qualquer dilação probatória. Então qual é o direito líquido e certo? Aquele que eu provo de plano, por meio de documentos encartados na petição inicial. É aquele direito que eu posso, pelo menos em tese, demonstrar de forma documental. Não necessita de uma prova oral, pericial, de qualquer tipo de prova que vá se produzir ao longo do processo. Mesmo porque, o rito é sumaríssimo, o rito nem admite, nem tem nenhum tipo de previsão neste sentido. Jurisprudência sumulada dos tribunais superiores encampando essa tese: Súmula 625 do STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de MS (afasta a tese minoritária do direito evidente uma vez que não precisa ter nada de evidente neste aspecto). Súmula 460 do STJ que trata da compensação tributária que está prevista no artigo 170 e 170 A do CTN regulamentada no âmbito federal pelo art. 74 da 9430/96. O problema da compensação são os créditos, como vou provar que tenho créditos a serem compensados por débitos vencidos ou vincendos. A súmula 460 fala que é incabível o MS para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte. Não cabe MS para provar, convalidar no sentido de provar que foi feita com correção, a compensação tributária realizada por conta e risco pelo contribuinte na sua contabilidade. Pelo motivo que como o juiz vai saber se efetivamente é correta a afirmação de crédito da parte. Teria que colocar um perito na empresa para fazer pericia contábil, verificando se havia aquele crédito ou 3 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON não. Razão pela qual, pela necessidade de dilação probatória não é caso de MS é o caso de extinguir o processo sem resolução de mérito no caso concreto. Súmula 213 STJ: O MS constitui ação adequada para declaração do direito a compensação tributária. Vai afirmar que se pode compensar crédito decorrente de uma tese jurídica especifica, tese tributaria específica. Exemplo: O MS pode falar que não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS o faturamento decorrente do ICMS. Isso pode se provar por meio de MS e posteriormente, administrativamente, fazer a compensação. É diferente a declaração do direito de ter que produzir uma prova, o que é inadmissível. O STJ entende que não cabe REsp do art. 1º da 12.016/09, que é a lei atual do MS, que trata, na verdade, que hipóteses temos ou não cabimento de MS em face do direito liquido e certo. Eles falam que isso se concretizaria em reapreciação de prova, o que é coibido pela súmula 7 do mesmo tribunal. Além disso, ainda no âmbito constitucional, analisando o art. 5º, LXIX e seus principais tópicos, vai falar também da ilegalidade e abuso de poder, que são os fatos geradores do MS. A ilegalidade decorre de um ato administrativo vinculado, ou ainda o abuso de poder que está mais correlacionado, no âmbito da administração, à abusividade, ao ato administrativo discricionário. Sabemos que a discricionariedade não significa absoluta possibilidade de fazer o que quiser, isso já é abusividade passível de correção por meio de MS. Celeridade: todo processo, nos termos do processo administrativo judicial, nos termos do art. 5º, LXXVIII, ele deve ser célere, deve completar-‐se num prazo razoável, uma vez que a E.C 45 trouxe esta regra, porém, o MS é mais célere ainda. Se falando em termos hierárquicos ele está abaixo do HC. Só perde para o HC porque o objeto deste são as liberdades individuais. Ex.: a lei da ficha limpa, Lei Complementar 135/2010 ela coloca que devem ser julgados antes a precedência para as ações que tenham por objeto abuso de poder, econômico, político. Exceção feita: HC e MS. COMPETÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA Competência jurisdicional é determinada a partir da pessoa que for designada como autoridade coatora e não pelo objeto da ação. Ex.: MS que tenha por objeto benefício acidentário – competência para conceder ou revisar, nos termos a Súmula 15 do STJ, é da Justiça Comum Estadual. Porém, o MS que tem este objeto, ele vai tramitar perante a justiça federal, porque o que interessa é a autoridade coatora que neste caso é agente do INSS. POSSIBILIDADES DE COMPETÊNCIA Justiça Federal de 1ªinstância: ele vai julgar MS que tenha como autoridade coatora uma autoridade federal, ou ainda, caso haja interesse de entes federais, nos termos do art. 109, VIII, da CF/88. Aqui a lei 12.016 inovou em relação à 1.533 em seu art. 2º que fala: “haverá interesse federal se a União federal tiver que arcar com as consequências econômicas do ato impugnado, na verdade ela alarga a competência federal neste tópico. Se União federal tiver que despender recursos, automaticamente haverá interesse federal e consequentemente a competência será da Justiça Federal, a principio de 1ª instância. Problema: o Juiz Federal de 1ª instancia só vai julgar se não estiver na competência do Juizado Especial Federal, porque nos termos do art. 3º, § 1º, I, da lei do Juizado Especial Federal – 10.259/01, os juizados não são competentes para julgar MS. Tribunais Regionais Federais julgam MS contra ato de juiz federal, nos termos do 108 da 4 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON Constituição, ou de alguns de seus membros, isso é possível por meio do pleno ou do órgão especial do Tribunal. Por outro lado, temos que analisar a questão das turmas recursais federais que têm competência para apreciar MS contra ato judicial de juiz do juizado. Não está muito claro, por hora, se é possível ser cabível MS contra ato de juízes de turmas recursais, porque as turmas recursais tem uma estrutura muito simples e não tem, a princípio, órgão especial, então isto está em aberto na jurisprudência. Há uma tendência, para fins de concurso, de não cabimento. A súmula 376 do STJ reafirma competência dos juízes de turma recursal para julgarem MS contra ato de juiz de juizado. “Compete à turma recursal processar e julgar MS contra ato de juizado especial”. A justiça estadual vai julgar o juiz de 1ª instância , MS contra autoridade ou equiparada, for estadual ou Municipal, ou ainda atos de sociedades de economia mista. É uma competência residual. Mas, da mesma forma que aplica-‐se no Juizado Especial Federal, não se incluem os juízes estaduais em atuação no juizado especial da fazenda pública. Porque 1ª instância do Juizado Especial da Fazenda Pública não admite MS (art. 2º, § 1º, I, da lei do Juizado Especial da Fazenda Pública – lei 12.153/09). Tribunal de Justiça é diferente. Ato de juiz estadual é cabível, ou de um de seus membros, porque eles tem órgão especial ou pleno. A turma recursal do Juizado Especial Fazenda Pública, ela pode julgar MS contra ato judicial de membro do Especial Fazenda Pública. STJ tem competência para julgar MS contra ato de um de seus membros, secretario de estado, ato de comandante das forças armadas ou de membro do TCU, entre outras situações. A súmula 41 do STJ fala que o “STJ não tem competência para processar e julgar originalmente MS contra atos de outros tribunais ou dos respectivos órgãos”. STF também tem competência para apreciar MS em face de um de seus membros, do Presidente da República ou do Presidente da Câmara ou do Senado. Justiça do Trabalho em face de ato dos seus membros. TRT pode julgar MS contra ato de um juiz do trabalho. Previsto no art. 114 da CF. E a justiça eleitoral também pode fazê-‐lo. Ex.: MS contra ato de juiz eleitoral é julgado pelo respectivo TRE. RELAÇÃO JURÍDICO / PROCESSUAL Polo ativo: o impetrante – o art. 1º, caput, da lei 12.016 fala que todas as pessoas físicas ou jurídicas, inclusive entes públicos, podem impetrar MS. Há ampla liberdade para ajuizar MS. É admissível também litisconsórcio ativo (mais de um impetrante). A limitação é que não pode haver ingresso de novos litisconsortes após o despacho da petição inicial, para evitar a burla ao princípio do juiz natural. Polo passivo: é mais complexo. Há quem defenda que é a autoridade coatora, mas a doutrina majoritária não pensa desta forma. André Ramos Tavares, por exemplo, fala, e o Professor Omar concorda, que é a pessoa jurídica de direito público, até de direito privado a qual está vinculada a autoridade coatora. Tanto que, em sede recursal quem entra com apelação (seja apelante ou apelado) é a própria pessoa jurídica. A autoridade coatora (natureza jurídica) a coloca como assistente simples da pessoa jurídica de direito público. O professor Omar acha isso. Porque em tese ela pode vir a responde regressivamente pelo ato coator, em caso de culpa ou dolo, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal, em ação autônoma. 5 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMONOutros acham que não. André Ramos Tavares fala que é um mero informante do juízo. Não é litisconsorte, assistente ou réu e sim um auxiliar do juízo. A autoridade coatora, segundo o art. 6º, § 3º, da lei 12.016 é aquele que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Para Hely Lopez Meirelles é quem ordenou e quem pode desfazer o ato impugnado. Entre as autoridades coatoras temos os equiparados, aquele que responde pela pessoa jurídica de direito público, que estão previstos no art. 1º, § 1º da lei 12.016. “Equiparam-‐se às autoridades, para efeitos desta lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos (pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do art. 17 da CF e do art. 1º da lei dos partidos políticos, que em face de sua relevância pública podem ser autoridades coatoras) e os administradores de entidades autárquicas, ex. INSS, bem como os dirigentes e pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (exemplo que trabalha por delegação, concessão ou autorização – ex.: reitores de universidades). Ainda com relação à autoridade coatora, podem ser de quaisquer dos três poderes: executivo é o mais comum, mas também pode ser do legislativo (ex. Presidente da Câmara) e também do judiciário exigindo-‐se ato significativamente ilegal, não é qualquer ato. Não pode substituir um recurso. A questão da autoridade coatora é complicada porque na prática a organização dos entes é complexa, razão pela qual aparece uma possibilidade muito comum de a autoridade coatora constar na petição inicial de forma equivocada. Surgem várias teorias. Há quem ache que não há possibilidade de aplicação subsidiária no caso do CPC, em face do rito sumaríssimo, razão pela qual extingue o processo sem resolução do mérito. Não parece a mais adequada nem a mais aceita pela jurisprudência. Outra tese seria que o juiz substitui a autoridade coatora, embora ela não seja tecnicamente a mais correta e é minoritária porque é o juiz que introduz a autoridade coatora, o que não parece mais adequado, mas, é também uma teoria defendida por alguns. O mais comum é a possibilidade de emenda à inicial para alteração da autoridade coatora. Quais os deveres da autoridade coatora? Eles têm o dever, em primeiro lugar, além de prestarem informações no prazo de 10 dias, em até 48 horas tem que informar à procuradoria específica que defende a pessoa jurídica a qual ela está relacionada, principalmente em face da concessão da liminar. O STJ tem jurisprudência que diz que se não houver comprovação de prejuízo, não é o caso de anular uma sentença na qual não houve essa intimação. O STJ afirma que inexiste prejuízo à ausência de notificação de órgão de representação judicial de pessoa jurídica interessada no MS não é causa de nulidade. Hoje é a posição que prevalece em toda jurisprudência de que não se anula processo sem prejuízo. Outra questão com relação ao erro da autoridade coatora seria a aplicação da teoria da encampação (a autoridade pega para si a responsabilidade). Caso haja erro na indicação da autoridade coatora, a outra (com vinculo hierárquico) acaba assumindo e defendendo o ato, não haverá nulidade (se fundamenta também no princípio da economia processual). As informações não tem natureza jurídica de defesa e sim de prova, é um instrumento informativo. Sobre a não apresentação ou apresentação intempestiva, existem 3 correntes doutrinárias das consequências destes atos: Em primeiro lugar os que defendem a revelia. Todos os efeitos da revelia, previstos no CPC se aplicariam aqui. Outros, como Hely Lopez Meirelles, afirmam se tratar de confissão dos fatos. E por fim a teoria que prevalece no STJ, no STF e que o Professor Omar entende como a mais correta é a de que não tem efeitos processuais, poderá ter efeitos administrativos ou até, em tese, 6 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON responsabilização civil da autoridade coatora nos termos do art. 37, § 6º da CF, mas não teria efeitos nem de revelia nem de confissão. Cabimento: O art. 1º, § 2º da lei do MS diz que não cabe MS contra atos de gestão comercial praticado pelos administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e de concessionárias de serviços públicos. Natural por causa do previsto no art. 173 da CF que não autoriza tratamento diferenciado entre as pessoas jurídicas de direito público interno (administração indireta) e as demais empresas privadas. Eles até podem ser autoridade coatora, por exemplo de uma licitação, mas não vai poder ser em face de regras de empréstimo,do mútuo. Da mesma forma não cabe contra ato administrativo de que caiba recurso suspensivo, sem exigência de caução. Também não cabe contra lei em tese, até por falta de interesse de agir, mas sim contra atos normativos de efeitos concretos. Cabe contra ato disciplinar, Processo administrativo disciplinar, suspensão, advertência, muito mais ligado à questão formal, ampla defesa, etc. Não cabe contra decisão judicial transitada em julgado. Não cabe também contra ato judicial contra o qual caiba recurso com efeito suspensivo. Os Juizados em geral tem uma restrição muito grande de recursos e quando há restrição de reursos, em qualquer rito processual aumenta-‐se a demanda por MS contra ato judicial. Basicamente cabe contra ato judicial significativamente abusivo ou ilegal inclusive no juízo criminal. PARTE 02 MANDADO DE SEGURANÇA: PETIÇÃO INICIAL. DECADÊNCIA. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO LIMINAR Analisaremos a petição inicial do mandado de segurança. Se utilizam todos os requisitos do Código de Processo Civil, a petição inicial, obviamente, sempre será: endereçamento, qualificação, causa de pedir e pedido. Pedido imediato, mediato, enfim, todas as regras da petição inicial que nós temos no Código de Processo Civil se utilizam igualmente no mandado de segurança com algumas derrogações, características específicas, quais sejam: Primeiro: na petição inicial não haverá aquele requerimento genérico de provas. “protesta provar o alegado por todos os meios em direito...”, isso não é possível pela questão do direito líquido e certo, que é aquele que se prova de imediato, do plano, com os documentos juntados na exordial. Então, não há que se falar em produção de provas. Isso não seria admissível em hipótese nenhuma. Se precisar de provas, não é o caso de Mandado de Segurança. Além disso, também não vai haver o requerimento tradicional de condenação da parte contrária (que no caso seria o réu, o impetrado especificamente da pessoa jurídica) e honorários advocatícios, também é inadmissível, pois não cabe condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança. Nada impede o pedido genérico de condenação em custas, porque não se trata de uma ação 7 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON em que haja imunidade, com relação às custas. As custas tem natureza tributária, na modalidade taxas, e algumas ações constitucionais possuem regra de imunidade. Não é o caso do mandado de segurança que tem que pagar as custas e eventuais despesas, embora não haja condenação em sede de honorários advocatícios. No mais, temos também algumas regras previstas no art. 6º da 12.016, regras específicas, por exemplo: é necessária a juntada de 2 (duas) vias com cópia de todos os documentos, independentemente da conta fé “terceira via”. Normalmente em qualquer ação tem – se uma via com documentos e a contrafé. Aqui são duas vias com documentos, porque uma das vias ficará no processo (processo tradicional de papel), sendo que para o processo digital essa regra não tem sentido, mas para o processo tradicional de papel uma das vias fica no processo e a outra vai ser entregue para a autoridade coatora. Pode acontecer da parte não ter acesso a um documento essencial para a propositura da ação que se encontra em posse de alguma pessoa jurídica de direito público ou não, alguma autoridade, nesse caso é possível pedir que o próprio juiz oficie e determine a entrega no prazo máximo de 10 (dez) dias deste documento essencial. Então, são situações nas quais, não por culpa da parte, mas por ser inacessível o acesso a este respectivo documento, necessite do auxílio do poder judiciário para se chegar a esse documento. Se é um documento que se poderia ter acesso e não juntou, estaríamos diante de um caso sem resolução do mérito, mas naquelas situações em que a pessoa não tem acesso fácil, poderá se utilizar desta via. Essas são algumas características da petição inicial, e mais algumas se tem que informar se há interesse patrimonial da União: pelo motivo relacionado à competência. Se houver interesse patrimonial da União Federal, nesta hipótese, o processo será de competência da Justiça Federal. Também tem que informar quem é a autoridade coatora corretamente e a pessoa jurídica de direito público ou, excepcionalmente pessoa jurídica de direito privado que esteja vinculada à autoridade coatora (que exerça uma função delegada ou concessionária, ou partido político que sabemos que são pessoas jurídicas de direito privado). Tem que falar quem é autoridade coatora e também a pessoa jurídica de direito público ouprivado que esteja vinculado. É possível também juntar a inicial e os documentos por meios eletrônicos, se houver processo eletrônico, como é o caso dos juizados especiais federais, de algumas varas do trabalho, estadual e federais e com isso, aos poucos introduzimos o processo chamado digital e eletrônico que está tomando corpo em todo país, ou por meio de fax, é possível também. Só que nessa última hipótese os originais têm que chegar ao cartório até 5 (cinco) dias úteis após a remessa do fax, uma regra que se faz necessária e vai se juntar também, como não há uma regra de imunidade em relação ao mandado de segurança, razão pela qual tem que pagar custas, a não ser que o impetrante seja beneficiário de justiça gratuita, caso contrário terá que pagar custas, juntar as custas tomando cuidado com o valor da causa, que é muito comum, muitas vezes em tributário, falando em valores altíssimos, o valor da causa tem uma correlação com o valor econômico subjacente à ação, então será algo próximo ao valor econômico ligado ao valor da ação. O juiz, em seu primeiro contato com a petição inicial, uma das hipóteses possíveis é a extinção liminar sem a resolução do mérito. Em quais hipóteses? Seria o caso de inépcia da petição inicial, em situação esdrúxula, que ela estivesse impossível de entender os seus termos, mesmo assim ainda haveria possibilidade de emenda, caso contrário seria essa hipótese ou não era hipótese de mandado de segurança, tendo em vista a necessidade de uma dilação probatória, produção de provas, oitiva de testemunhas, por exemplo, então não há como concertar uma ação destas, por exemplo uma ação em que se pleiteia concessão de pensão por morte, tendo que se provar que a pensionista/companheira vivia em união estável com o segurado, seja de regime próprio seja de regime geral de previdência social, não importa, terá que 8 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON se ouvir testemunhas, depoimento pessoal, audiência e acabou. Evidentemente seria o caso de extinguir o processo sem a resolução do mérito ou ainda nas hipóteses de decadência, em que se tem 120 (cento e vinte) dias, da ciência do ato coator, para impetrar o mandado de segurança. Ultrapassado esse prazo é o caso de decadência e se já ultrapassou extingue-‐se o processo sem resolução do mérito ou ainda, qualquer das hipóteses previstas no CPC, tais como litispendência ou coisa julgada, que também gera essa possibilidade. Temos que tomar um certo cuidado porque há situações nas quais o mandado de segurança não gera automaticamente coisa julgada, no rito ordinário, muitas vezes houve uma extinção sem resolução do mérito ou outras situações que possibilitam a interposição de uma nova ação. Da sentença terminativa cabe apelação, no prazo do CPC. Se o mandado de segurança for originário de tribunais pode ser aplicada a regra do 557 do código de processo civil, ou mais especificamente, então é possível que o relator monocraticamente, tome decisão de acordo com jurisprudências ou súmulas dos tribunais superiores ou mesmo da própria turma ou daquele tribunal ou turma recursal a qual ele está vinculado. Neste sentido, tem que ser aplicada a regra do art. 557, § 1º do CPC, que é o agravinho, agravo interno ou agravo regimental, que é agravo em 5 (cinco) dias que a parte insatisfeita com aquela decisão monocrática, quer uma análise colegiada. Pode impetrar novamente o mandado de segurança, se for extinto sem resolução do mérito? Pode. Se for o caso, porque muitas vezes foi extinto, a título de exemplo, porque houve um erro na indicação da autoridade coatora; ou ainda, faltou um documento essencial, mesmo que tenha sido dado um prazo para juntar e não foi juntado, enfim, nessas circunstancias foi extinto sem resolução do mérito. A apelação é uma hipótese que normalmente não é hipótese adequada em face da celeridade, razão pela qual muitas vezes se impetra novamente o mandado de segurança, desde que seja dentro do prazo originário e decadencial de 120 (cento e vinte) dias, que não vai ser interrompido com a interposição da primeira, com o ajuizamento do primeiro “mandamus”. É possível adentrar, julgar, entrar com a nova ação sem problema algum, desde que não tenha a decisão adentrado no mérito, caso contrário teríamos uma hipótese de coisa julgada ou litispendência dependendo da situação. Outro aspecto é a possibilidade de desistência, que possibilitaria a extinção sem resolução do mérito. O impetrante pode desistir? Pode, desde que a autoridade coatora não tenha sido ainda notificada ou, caso já tenha sido notificada,que autorize. Havendo uma autorização, neste sentido não há problema algum. O juiz deve alterar de ofício a autoridade coatora e esta é uma das hipóteses mais comuns em extinção sem julgamento do mérito. A jurisprudência tem entendido também que deve dar uma oportunidade de um prazo para a correção. Alguns juízes, por uma questão de praticidade, alteram de ofício, tendo em vista que o resultado final acaba sendo pouco relevante. Tem-‐se que admitir que não é o mais técnico, isto seria dar uma oportunidade para a própria parte poder redirecionar e tentar indicar autoridade coatora mais correta. Outra parcela entende que não há possibilidade desta oportunidade e que se deve extinguir o processo sem resolução do mérito, de imediato. A atuação do Ministério Público: deve dar o seu isento parecer nas ações de mandado de segurança, atuando como fiscal da lei e terá o prazo de 10 (dez) dias para se manifestar. Existe uma tendência grande de retirar a atuação do ministério público como fiscal da lei. 9 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON Claro que isso não vai se retirar totalmente, mas se passou a entender que o Ministério Público pós 1988, tem uma função extremamente relevante, as ações coletivas, as ações penais, ações de improbidade, enfim, uma atuação muito ampla e muitas vezes se percebeu que essas manifestações que muito pouco são levadas em consideração pelo poder judiciário, elas seriam quase que uma “captis de minucio” do Ministério Público que estaria reduzindo a exarar uma simples opinião. Então existe uma tendência de se retirar a atuação do Ministério Público como fiscal da lei e isso tem ocorrido por iniciativa do próprio Ministério Público, como acontecia em ações de Acidentes do Trabalho que eles atuavam, em ações de execução fiscal, que depois foi abandonada essa prática. E na hipótese do Ministério Público não ser intimado ou ser intimado e não apresentar a sua manifestação, será que estaríamos diante de uma hipótese de nulidade do processo? A 12.016 fala “findo o prazo que se refere o inciso I do caput 7 desta lei, o juiz ouvirá o representante do ministério público que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 dias. O parágrafo único fala assim: “com ou sem o parecer do ministério público, os autos serão conclusos ao juiz para decisão, a qual será necessariamente proferida em 30 dias”. O parágrafo único já deixa um pouco claro, com ou sem manifestação do ministério público, portanto, aparentemente a manifestação do ministério público não seria essencial. É bastante polêmico, mas há uma forte tendência jurisprudencial de não declarar nulidade sem prejuízo, ou ao menos, como os processos de mandado de segurança como regra terão uma atuação em sede recursal, haverá uma nova manifestação do ministério público em sede recursal substituiria e convalidaria eventual nulidade. Outro tema importante é o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. O impetrante possui, a partir da ciência do ato coator o prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrar mandado de segurança, caso contrário haverá extinção sem resolução do mérito. Tem quem entenda que este prazo é inconstitucional. A partir de um olhar constitucional do processo, de uma forma bastante ponderada, a interpretação a ser dada a um remédio constitucional deve ser ampla e não restritiva. Não é a toa que o constituinte quis colocar no artigo 5º da constituição Federal (direito individual fundamental) o mandado de segurança e outras ações importantíssimas não constam lá, razão pela qual a interpretação tem que ser ampla e a lei de uma forma inadequada teria colocado este prazo restringindo um direito fundamental. Este prazo não tem previsão na constituição e só na lei ordinária. Tese bastante interessante, mas não possui nenhum amparo jurisprudencial. Ela não se aplica ao Mandado de Segurança Preventivo porque se é preventivo, evidentemente ainda não ocorreu o ato coator não tendo como iniciar o prazo, caso contrário só caberia para o mandado de segurança repressivo. Tem quem defenda, embora seja minoritário, que caberia a aplicação deste prazo para o mandado de segurança preventivo o caso de ciência antecipada de ato potencialmente coator, tal como, por exemplo uma lei de efeitos concretos: volta CPMF, imposto do cheque como era popularmente chamado, na verdade contribuição, é algo que me afeta e teremos possibilidades de impetrar mandado de segurança contra os efeitos concretos desta lei. Ainda com relação ao prazo decadencial, exatamente pela sua natureza decadencial ele não se interrompe, ele se suspende.O que existe na verdade é sua renovação, em alguns casos, a título de exemplo, o caso do tributário em uma lei de efeitos concretos, o que fere a constituição em alguns aspectos, impetrar mandado de segurança, isso é muito comum. No direito tributário, com relação à lei de feitos concretos, que é ilegal ou fere a constituição em algum aspecto e impetrar mandado de segura, isso é muito comum no direito tributário. E porque depois de 120 (cento e vinte) dias da lei, ou pelo menos depois que eu estou pagando o tributo, não há que se falar em decadência? Também pelo fato de haver uma renovação do ato coator concreto que seria o 10 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON nascimento da obrigação tributária e principalmente após a constituição do crédito tributário o vencimento do prazo para o recolhimento do tributo. Isso ocorreria, como regra, mês a mês uma renovação, todo mês tem que pagar o tributo, razão pela qual não haveria que se falar em prazo decadencial. Algumas questões pontuais, mas importantes com relação a esse prazo. O termo a quo do prazo decadencial, para importação de M.S., com relação a edital de concurso. Tem muito mandado de segurança com relação a concurso público. Com relação, especificamente, a alguma regra do edital, é desde a publicação do edital, especificamente em atos administrativos, fundamentados em regra no edital, neste caso é desde a ciência do candidato desde ato administrativo. Então são coisas diferentes. Você pode impugnar, genericamente, como ato normativo de efeitos concretos, o edital em si? Sim, desde a sua publicação. Por outro lado se houve um ato administrativo que o excluiu do concurso, com fundamento no edital, é isso hipótese é desde a ciência do candidato daquele ato administrativo, isto é jurisprudência do STJ. Uma outra jurisprudência interessante do STJ ela reafirma a tese consignada na súmula 430 do Supremo Tribunal Federal: “O pedido de reconsideração na via administrativa, não interrompe o prazo para mandado de segurança, pois não há que se falar em interrupção e suspensão. Nesta jurisprudência pacífica do STJ reafirma-‐se que esse enunciado, essa regra é aplicável também aos recursos administrativos em geral, então não só o pedido de reconsideração, mas os recursos também na via administrativa, não vão suspender o prazo decadencial, segundo a visão do STJ. Ultrapassado o prazo, já não há mais que se falar em mandado de segurança, mas não há que se falar em uma perda de direito, então nesta hipótese, após os 120 (cento e vinte) dias sempre há uma possibilidade de ajuizar ou interpor algum outro tipo de ação. Existem outros meios que não tem essa restrição do prazo. Após a petição inicial o juiz pode extinguir o processo sem resolução do mérito e uma das hipóteses vai ser pela decadência. Caso contrário, superada esta fase o juiz vai analisar a concessão ou não e até postergar a análise para a vinda das informações, ele vai analisar ou não a concessão da liminar. Para que haja concessão da liminar são necessários dois requisitos. Fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo da demora). O fumus boni iuris é a relevância dos argumentos trazidos ou, mais modernamente, probabilidade de êxito final, essa é a ideia. O periculum in mora a urgência ou impossibilidade de se aguardar o provimento final sem grave lesão ao direito pleiteado. Essa é a concepção: urgência e fumaça do bom direito. Trata-‐se de uma medida de natureza precária e provisória, podendo ser revogada a qualquer tempo e não vinculando a decisão final até porque tem uma conotação de cognição sumária, antes da vinda das informações e também antes da oitiva do Ministério Público, razão pela qual ela é o primeiro olhar. Há algumas restrições na concessão de liminar que foram previstas pelas primeiras vezes na lei 4.342/64 que hoje está revogada, e depois foram sendo reafirmadas em novas leis, sendo que atualmente elas estão previstas na 12.016. A título de exemplo, a possibilidade de exigência facultativa, pelo juiz, de caução, fiança ou depósito como condição para concessão da liminar, visando garantir eventual ressarcimento ao órgão público. Antigamente, na época da lei 1.533/51 a jurisprudência era contrária, falando que ou tem direito líquido e certo ou atende os requisitos e se dá a liminar ou não atende os requisitos. Agora não existe essa possibilidade que não deixa de ser uma restrição, porque muitas vezes exigir essa 11 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON caução ou depósito significa, pelo menos naprática, inviabilizar o direito. Temos também a impossibilidade (prevista no art. 7º, da lei 12.016) a impossibilidade de liminar para autorizar compensação tributária. A lei 12.016 repetiu o artigo 170A do CTN, mas de qualquer forma reafirmou essa impossibilidade que, de qualquer forma, já tinha uma tendência jurisprudencial no STJ. Para se fazer compensação tributária tem que se ter um direito líquido e certo de crédito, isso eu só teria com o trânsito em julgado. Então compensação tributária também não é possível conceder a liminar seja antes ou após a sentença. Reclassificação de servidores públicos, muitas vezes diz com relação às carreiras, o que também não é possível; o pagamento de valores a servidores públicos. Essa limitação visa respeito ao pagamento tradicional que o Estado faz suas dívidas por meio de precatório requisitório. Liberação de mercadorias introduzidas ilicitamente no país (ideia da reversibilidade) já entrou depois não se pega mais, razão pela qual também tem essa limitação. Apenas uma questão interessante, as medidas relacionadas à previdência social estão excluídas. Então é possível se impetrar mandado de segurança para, por exemplo, na área previdenciária, inclusive mandar pagar auxílio doença ou benefício. Ficou claro na súmula 729 quando o STF afirmou que a ADeCon nº 4 (ação declaratória de constitucionalidade) que constitucionalizou toda essa legislação restritiva de liminares ela não se aplicava para os processos previdenciários. Com relação ainda a liminar temos algumas questões interessantes: os efeitos da liminar vão durar quanto persistir até a data da sentença. Há discussão que alguns entendem que se na sentença denegatória da segurança, se a liminar não for expressamente revogada, seus efeitos permaneceriam até o trânsito em julgado. Essa tese não agrada muito ao professor. Claro que o ideal é que ela seja expressamente revogada e se não for é adequado que seja interposto embargos de declaração. É importante que se fale, porém, se não se falar os que a defendem falam que uma coisa é analisar se tem ou não direito líquido e certo e outra coisa tem o fumus boni iuris e periculum in mora, pode ser que tenha fumus boni iuris e periculum in mora que seja interessante que mantenha a liminar até o transito em julgado, até porque alguém pode rever esta decisão, mas o professor achou que direito líquido e certo não havia. É uma tese respeitável, mas por outro lado, o contra-‐argumento seria que no momento em que eu julguei uma cognição plena dentro do mandado de segurança. A tese, o fumus boni iuris acabou, falta um requisito para a liminar e, implicitamente, se terá que se revogar esta liminar. Se for concedida a liminar, as vezes pode gerar a tentação da chicana processual, isso é tentar se ganhar mais tempo. Isso trouxe um ganho financeiro para o impetrante. A lei 12.016 prevê revogação da liminar a requerimento do ministério público ou até de ofício pelo juiz, caso o impetrante crie obstáculos ao normal prosseguimento do feito, ou ainda, se ele demorar mais de 3 dias úteis para cumprir as diligências que lhe caibam. Se o prazo estipulado não for cumprido, além desses 3 (três) dias úteis, aí sim caberia revogação da liminar. Em caso de concessão da liminar a autoridade coatora, em 48 horas tem que informar à pessoa jurídica de direito público a que esteja adstrita, para, se quiser, entrar com recurso. Quais recursos existem? Na verdade temos basicamente 2 (dois) recursos: o agravo de instrumento, que é uma novidade da 12.016, antes a maioria da jurisprudência entendia que não cabia agravo, não tinha previsão na 1.533 e não caberia agravo pelo rito sumário do mandado de segurança. Hoje esta explícito, cabe mandado de segurança no prazo do CPC, no caso de concessão e denegação de liminar. Outra questão seria o pedido de suspensão de segurança que na verdade pode ser utilizado conjuntamente com o agravo, primeiro porque não é recurso tecnicamente, e sim incidente 12 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON processual, mas além disso também porque o fundamento é completamente diferente. O agravo vai adentrar no mérito da questão e o pedido de suspensão ao presidente do tribunal vai analisar sob outra ótica, na verdade política e não jurídica, por isso que é possível contra uma mesma decisão entrar com duas impugnações, uma recursal e natureza jurisdicional jurídica e outra de natureza política, bastante controvertida que passamos a analisar: Suspensão de segurança é o pedido de suspensão dos efeitos da liminar ou da sentença, que vai ser recebida apenas no efeito devolutivo, dosseus efeitos até o trânsito em julgado. O fundamento não é a questão jurídica e sim política. É um instrumento de controle político de decisões judiciais, o que o torna bastante polêmico, o professor acha que é inconstitucional pois viola o princípio do juiz natural, muitos doutrinadores pensam assim, mas o STF não tem esse entendimento. Ele tem natureza jurídica de um incidente ou de um pedido e não uma natureza recursal, razão pela qual não há um prazo previsto em lei para a sua interposição. Quem pode entrar é o ministério público, ou a pessoa jurídica de direito público ou privado que estiver vinculada a autoridade coatora, para evitar grave lesão à ordem, a saúde, segurança e economia popular. Normalmente é mais ligado à economia e situações ligadas a outros também. Tem que ser considerado eventual efeito multiplicador da liminar concedida. Existem liminares que chamam atenção da comunidade jurídica e vem uma multidão de impetrantes e pessoas interessadas que pode gerar problemas sob a ótica econômica. A grave lesão, segundo o STJ tem que ser iminente ou atual. Uma petição bem fundamentada que não analisa a questão jurídica, analisa exclusivamente a questão relacionada à grave lesão econômica, saúde, de segurança ou etc. Você vai interpor perante o presidente de um tribunal do qual tenha competência para julgar eventual recurso desta liminar. A decisão caberá, portanto, ao presidente do tribunal e este vai poder suspender a execução da liminar. Desta decisão que denegar a suspensão vai caber, no prazo de 5 (cinco) dias recurso de agravo interno, agravo regimental que será julgado pelo órgão especial do tribunal que é o pleno. Indeferido o pedido de suspensão ou ainda dado provimento ao agravo, haverá possibilidade de novo pedido de suspensão, aí aos presidentes do STJ e STF, independentemente de interposição de recurso especial ou extraordinário. A função de presidente de tribunal é administrativa e não jurisdicional chegando a ela por meio de eleição interna dos tribunais. Assim, o STF entende que é constitucional. Interessante que as liminares cujo objeto seja idêntico, poderão ser suspensas em uma única decisão. Decisões multitudinárias, inclusive para as liminares futuras, supervenientes, o que a doutrina tem chamado de controle coletivo de liminares ou ainda efeito erga omnes da decisão. A suspensão, uma vez concedida, segundo § 9º do art.4º da lei 8.437/92, que está em vigor, fala o seguinte: “a suspensão deferida pelo presidente do tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal”. O STF tem a súmula 626 que reafirma essa tese. PARTE FINAL MANDADO DE SEGURANÇA A Sentença do Mandado de Segurança segue as regras tradicionais do código de processo civil. Todos os parâmetros lá previstos, necessariamente, obrigatoriamente tem que ter relatório. É 13 DIREITO CONSTITUCIONAL PROF. OMAR CHAMON bem verdade que hoje o relatório, em alguns procedimentos especiais, ele tem sido dispensado, como é o caso do quinto sumaríssimo dos juizados especiais. Esse não é o caso, aqui teremos relatório, a fundamentação que evidentemente não poderia ser dispensada, tendo em vista o comando constitucional, que assim o define: “todas decisões tem que ser fundamentadas”, a parte de fundamentação e de expositiva, a parte final, da sentença. Obviamente que não haverá condenação em honorários, como trataremos, em sede de mandado de segurança e haverá o reexame necessário, nesse caso não se aplica o art. 475 do código de processo civil. A publicação da sentença deverá ser o mais rápido possível, o rito se caracteriza pela celeridade, se hoje o art. 5º, LXXVIII exige celeridade para todos os procedimentos judiciais e administrativos, muito mais para o mandado de segurança em todas as suas etapas e mais ainda seja na hora de decisão (informação, ciência da intimação de uma tutela), seja a hipótese da concessão de segurança. Uma regra específica da lei 12.016 afirma que o acórdão deve ser publicado em até 30 (trinta) dias, sob pena de ser publicado apenas com as notas taquigráficas, independentemente de qualquer revisão. Na verdade é uma norma severa se formos pensar. Para evitar uma situação comum em tribunais em que há decisão e há uma demora na publicação do acórdão. Existe uma determinação do Conselho Nacional de Justiça para que os acórdãos sejam publicados em até 10 (dez) dias, mas na lei do Mandado de Segurança temos essa regra para os acórdãos de 30 (trinta) dias. A forma de ciência da concessão da segurança deve ser remetido um ofício com
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