Direito civil 4

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Plano de Aula: DIREITO CIVIL IV - DIREITOS REAIS DE GARANTIA 
DIREITO CIVIL IV - CCJ0015 
Título 
DIREITO CIVIL IV - DIREITOS REAIS DE GARANTIA 
Número de Aulas por Semana 
Número de Semana de Aula 
15 
Tema 
Penhor. Hipoteca. Anticrese. 
Objetivos 
Ao final dessa aula, o aluno deverá ser capaz de: 
- Compreender as normas aplicáveis ao penhor. 
- Aplicar as normas relativas ao regime jurídico da hipoteca; 
- Aplicar as normas relativas ao regime jurídico da anticrese. 
Estrutura do Conteúdo 
Unidade 7 - DIREITOS REAIS DE GARANTIA 
 
7.5. Principais diferenças entre penhor, hipoteca e anticrese. 
 
Aplicação Prática Teórica 
Caso Concreto 
Caio e Alessandra, casados sob o regime de comunhão parcial de bens, firmaram contrato de mútuo junto 
à Instituição Financeira IF para investimento em clínica médica da qual são os únicos sócios. Deram como 
garantia hipotecária o único imóvel que tinham, que residiam com sua família. Após o vencimento do 
contrato, o casal não pagou o valor acordado. 
Nesse caso, é possível que Caio e Alessandra percam o imóvel pela excussão da hipoteca, mesmo 
sendo bem de família? JUSTIFIQUE E FUNDAMENTE. 
Questão objetiva 1 
O negócio jurídico pelo qual o devedor entrega ao credor bem móvel como garantia de cumprimento de 
sua obrigação é denominado: 
 
a) caução 
b) penhor 
c) hipoteca 
d) antricrese 
e) garantia fiduciária 
 
Questão objetiva 2 
(OAB SP 2008) A anticrese constitui: 
a. Modo de aquisição da propriedade imóvel. 
b. Direito real de garantia. 
c. Direito do promitente comprador. 
d. Direito ao uso de bem móvel de propriedade do devedor. 
Procedimentos de Ensino 
PENHOR 
 
1. Conceito 
 
É o direito real através do qual a posse de bem móvel do devedor (ou de terceiro) é entregue ao credor 
em garantia do adimplemento de obrigação principal. Do conceito, é possível extrair os seguintes 
elementos: 
 
- objeto: bem móvel. A lei admite, excepcionalmente, penhor especial de bens imóveis por acessão nas 
hipóteses de penhor agrícola e penhor de máquinas; 
 
 
- sujeitos: - credor pignoratício: credor da obrigação principal e possuidor, mediato ou 
imediato, do bem dado em garantia. 
 
- devedor pignoratício: devedor da obrigação principal e proprietário do bem dado em 
garantia. Eventualmente, em determinadas espécies de penhor especial, o devedor pode 
ser também possuidor direto do bem dado (penhor rural, industrial, mercantil e de veículos) 
 
Admite-se que terceiro seja titular do bem dado em garantia. 
 
2. Constituição 
 
O Código Civil exige dois requisitos para a constituição do penhor: 
 
a) material: tradição da posse (art. 1.431, CC). Não há penhor sem que o credor pignoratício seja 
possuidor do bem dado em garantia. Especial atenção merece o parágrafo único do art. 1.431, CC, que 
aparentemente afasta do credor a qualidade de possuidor quando se tratar de uma das modalidades 
especiais de penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Apesar da pouca técnica na redação, a lei 
traz espécie de tradição ficta da posse (especificamente constituto possessório), guardando o credor 
pignoratício a posse indireta enquanto o devedor fica com a posse indireta. 
 
b) formal: o contrato que estabelece a garantia deve ser devidamente registrado no cartório competente 
(art. 1.432, CC) 
 
3. Direitos e deveres do credor pignoratício 
 
São direitos do credor pignoratício 
 
a) a posse da coisa empenhada 
 
Alguns pontos devem ser suscitados quanto à posse do credor pignoratício. 
 
Em primeiro lugar, a finalidade da lei é a de assegurar que o devedor não perderá ou deteriorará o bem 
para manter a integridade da garantia. Isso significa que nada impede que sej a estabelecido que um 
terceiro ficará na posse do bem durante a vigência do contrato principal. A posse do credor pignoratício 
não é, portanto, um direito personalíssimo. 
 
Ademais, a posse limita-se à mera apreensão da coisa, sem possibilidade de exercício das faculdades de 
uso e de gozo. Isso porque o penhor não é direito de fruição, mas mero direito de garantia. Assim, o 
credor pignoratício será uma espécie de depositário, sendo-lhe vedado utilizar o bem. 
 
b) a retenção dela, até que o indenizem das des pesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo 
ocasionadas por culpa sua 
 
Obviamente esse direito não assiste ao credor pignoratício que tem apenas a posse indireta do bem. 
 
c) o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada 
 
Aqui o vício compreende tanto o vício redibitório quanto a evicção. Importante lembrar que pode haver, na 
hipótese, vencimento antecipado da obrigação. 
 
d) a promoção da execução judicial, ou da venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou 
lhe autorizar o devedor mediante procuração 
 
Excussão da obrigação. 
 
e) a apropriação dos frutos da coisa empenhada que se encontrar em seu poder 
 
Essa regra deve ser interpretada com cautela, para que não entre em aparente conflito com o art. 1.435, 
IV, CC. Considerando o limite imposto pela vedação do enriquecimento sem causa, somente é autorizado 
ao credor ficar com os frutos se houver abatimento proporcional do montante da dívida. Assim, no silêncio 
das partes, entende-se que o credor está autorizado a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada se o 
valor dos frutos apreendidos for descontado do total devido. 
 
f) a promoção da venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado 
de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa 
empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. 
 
g) manter a indivisibilidade da garantia, salvo determinação judicial (art. 1.434, CC). 
 
São obrigações do credor pignoratício: 
 
a) a custódia da coisa, como depositário, e o ressarcimento ao dono pela perda ou deterioração de que 
for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da 
responsabilidade; 
 
b) defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem 
necessário o exercício de ação possessória; 
 
c) a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas de guarda e 
conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; 
 
d) a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida; 
 
e) a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso de haver venda judicial ou 
amigável do bem. 
 
 
 
4. Extinção 
 
Hipóteses de extinção: 
 
a) extinção da obrigação principal (princípio da gravitação jurídica) 
 
b) perecimento da coisa 
 
Nesse caso, o credor pignoratício pode exigir que seja oferecida nova garantia, sob pena de vencimento 
antecipado da obrigação. Trata-se de hipótese em que o acessório (extinção do penhor) influenciará no 
principal (vencimento antecipado). 
 
c) renúncia do credor 
 
Como o penhor não recai sobre bens imóveis, sua renúncia não precisa ser expressa. Bem a propósito, a 
lei fixa presunção relativa de renúncia sempre que o credor pignoratício consentir na venda particular do 
penhor sem reserva de preço, restituir a sua pos se ao devedor, ou anuir à sua substituição por outra 
garantia. Quanto a essa última hipótese, Nelson Rosenvald e Cristiano Farias observam que trata -se 
propriamente de sub-rogação real, pois há substituição de uma garantia pela outra. 
 
Importante pontuar que a renúncia ao penhornão induz a remissão da obrigação principal. Ademais, a 
renúncia também não implica vencimento antecipado da obrigação. 
 
d) confusão na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa 
 
O art. 1.436 § 2º, CC, ressalta que a confusão parcial não rompe com a indivisibilidade da garantia. 
 
d) dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por 
ele autorizada 
 
Obs: deverá ser averbado o cancelamento do registro para que a extinção do penhor tenha eficácia. 
 
 
5. Modalidades especiais de penhor 
a) penhor rural; 
b) penhor agrícola; 
c) penhor pecuário; 
d) penhor industrial e mercantil; 
e) penhor de direitos e títulos de crédito; 
f) penhor de veículos; 
g) penhor legal. 
 
HIPOTECA 
 
1. Conceito 
 
Direito real através do qual o devedor, sem transferir a posse, vincula bem imóvel ao adimplemento de 
obrigação principal (que pode, por expressa autorização legal contida no art. 1.487, CC, ser também 
dívida futura ou condicionada). Assim como o penhor, também tem natureza mista por envolver relação 
pessoal e real. 
 
Elementos que integram o conceito: 
 
- objeto: como regra, bem imóvel. O art. 1.473, CC fornece rol exaustivo de bens que podem ser objeto de 
hipoteca: imóveis e seus acessórios; domínio direto; domínio útil; estradas de ferro; recursos naturais 
elencados no art. 1.230, CC, independente do solo; navios; aeronaves; direito de uso especial para fins 
de moradia; direito real de uso; propriedade fiduciária. 
 
 
- sujeitos: Credor hipotecário: credor da obrigação principal. Aquele que pode excutir o 
bem caso haja inadimplemento. Não é possuidor. 
 
Devedor hipotecário: proprietário e possuidor do bem dado em garantia. É devedor da 
obrigação principal. 
 
 
2. Características 
 
Além das características gerais dos direitos reais de garantia, a hipoteca ainda apresenta as seguintes 
características: 
 
a) extensibilidade: art. 1.474, CC. 
b) transmissibilidade; 
c) publicidade: a hipoteca deve ser levada a registro, consoante arts. 1.492 a 1.498, CC. 
 
 
3. Alienação do bem hipotecado 
 
A hipoteca não impede o exercício das faculdades inerentes à propriedade, podendo o devedor 
hipotecário alienar a terceiro o bem dado em garantia. Aliás, o art. 1.475, CC, estabelece a nulidade 
absoluta da cláusula que proíbe a alienação do bem. Todavia, tal alienação acarretará conseqüências, 
sobretudo no aspecto obrigacional da relação hipotecária. 
 
Para o credor hipotecário, é possível estabelecer em contrato o vencimento antecipado da obrigação 
diante da alienação da garantia (art. 1.475, p. único). A inexistência dessa cláusula, contudo, não 
aniquilará o direito do credor hipotecário, que, por ser titular de direito real, poderá opor a hipoteca ao 
terceiro adquirente do imóvel. 
 
O terceiro que adquire o imóvel hipotecado pode ou não assumir a dívida do devedor originário. 
 
a) hipótese de não assunção: nesse caso, o terceiro adquirente tem a faculdade de abandonar o imóvel 
ao credor hipotecário (ou aos credores hipotecários, se houver mais de uma hipoteca gravando o imóvel). 
A lei prevê dois momentos para o abandono: 
- a critério do terceiro, devendo notificar o(s) credor(es) hipotecário(s), situação em que poderá ser 
deferida a posse ou haver depósito judicial; 
- 24 horas após a citação do terceiro adquirente sobre o processo de execução. 
 
b) hipótese de assunção: art. 1.481, CC. 
 
Em todos os casos, o terceiro adquirente terá direito de ressarcimento perante o devedor (art. 1.481, § 4º, 
CC). 
 
 
4. Pluralidade de hipotecas 
 
É lícito ao proprietário instituir mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem (hipoteca de primeiro grau e 
hipoteca de segundo grau). Pela característica da preferência, a primeira hipoteca prefere a segunda, 
donde se extraem as seguintes conclusões: 
 
a) o segundo credor hipotecário somente poderá executar a hipoteca após vencida a primeira, salvo na 
hipótese de ser o devedor insolvente (art. 1.477, CC); 
 
b) o segundo credor hipotecário, diante do inadimplemento do devedor pode, na qualidade de terceiro 
interessado, extinguir a primeira hipoteca, hipótese em que consignará o valor da obrigação principal e 
acessórios (incluindo despesas processuais, se for o caso) em favor do primeiro credor hipotecário e se 
sub-rogará em seus direitos perante o devedor que, notificado, não pagar (art. 1.478, CC) 
 
 
5. Excussão, Remição e Adjudicação 
 
O contrato garantido por hipoteca constitui título executivo extrajudicial, conforme art. 585, III, CPC. Isso 
significa que vencida e não paga a obrigação, pode o credor ajuizar ação de execução de título 
extrajudicial contra devedor solvente, conforme procedimento descrito nos arts. 646 e seguintes do CPC. 
Importante mencionar que o art. 3º, V, exclui a impenhorabilidade do bem de família quando se tratar de 
execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. 
 
É comum nos contratos de prestação continuada garantidos por hipoteca a aposição de cláusula de 
vencimento antecipado sempre que o devedor deixar de adimplir quaisquer das pa rcelas da obrigação, o 
que denota a possibilidade de execução da hipoteca antes do prazo inicialmente fixado no contrato. É 
possível, também, que o vencimento da hipoteca seja prorrogado por até 30 anos contados da data do 
contrato, mediante averbação no registro da hipoteca (art. 1.485, CC). 
 
A execução da garantia hipotecária é denominada excussão da hipoteca. O devedor será citado para 
pagar e o bem hipotecado será imediatamente penhorado. Caso não seja efetuado o pagamento, o bem 
será avaliado e levado à hasta pública. 
 
Eventual penhora de bem hipotecado acarretará vencimento antecipado da obrigação, e o praceamento 
do bem somente ocorrerá com a citação do credor hipotecário, que poderá exercer sua preferência. 
 
Remição ou purga da hipoteca consiste na faculdade reconhecida a certas pessoas, de liberar o bem 
gravado, mediante o pagamento da importância devida e acessórios (Caio Mário da Silva Pereira. 
Instituições de direito civil. Vol. IV. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 336), assegurando, por um 
lado, os interesses do credor, e por outro a livre circulação do bem. 
 
Somente pode remir a hipoteca: 
- o credor hipotecário de segundo grau; 
- o adquirente de imóvel hipotecado; 
- o devedor executado, bem como seu cônjuge, ascendente e descendente. 
 
As hipóteses de remição pelo credor da segunda hipoteca e pelo terceiro adquirente já foram estudadas. 
Quanto à remição feita pelo devedor executado, o art. 1.482, CC, permite que esta seja feita a qualquer 
momento, desde a citação até a assinatura do auto de arrematação ou publicação da sentença de 
adjudicação, mediante pagamento do valor de avaliação ou do maior lance oferecido, conforme o caso. 
Excepcionalmente, a remição será deferida à massa falida ou ao concurso de credores, quando se tra tar, 
respectivamente, de devedor falido ou insolvente. 
 
A adjudicação é possível na hipótese do art. 1.482, p. único, sempre que o credor aceitar ficar com o bem, 
ainda que avaliado em valor inferior ao débito, mediante fornecimento de quitação integral d a dívida. 
 
6. Hipoteca de loteamentos e em incorporações imobiliárias 
 
Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se 
constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade 
autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção 
entre o valor de cada um deles e o crédito. 
§ 1o O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramentodo ônus, provando que o 
mesmo importa em diminuição de sua garantia. 
§ 2o Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais 
necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. 
§ 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a 
que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor. 
 
Súmula 308, STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à 
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. 
 
 
7. Modalidades especiais de hipoteca 
a) hipoteca legal 
b) hipoteca judiciária 
c) hipoteca de vias férreas 
 
8. Extinção da hipoteca 
 
A hipoteca é extinta: 
 
a) pela extinção da obrigação principal; 
b) pelo perecimento da coisa; 
c) pela resolução da propriedade; 
d) pela renúncia do credor; 
e) pela remição; 
f) pela arrematação ou adjudicação; 
g) com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova; 
h) pela prescrição. 
 
Obs: Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham 
sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo 
partes na execução (art. 1.501). 
 
Obs2: usucapio libertatis e extinção da hipoteca. 
 
 
ANTICRESE 
 
Dos direitos reais de garantia, o menos comum é a anticrese, que consiste no direito através do qual o 
devedor entrega ao credor imóvel para que a percepção dos frutos dele provenientes compense o valor 
do débito. É, portanto, direito real que recai sobre bens imóveis, e está diretamente relacionado ao jus 
fruendi e ao exercício da posse direta pelo credor anticrético. Aliás, a posse direta, com exercício das 
faculdades de uso e gozo do bem dado em anticrese é elemento diferenciador marcante da anticrese com 
relação aos demais direitos reais de garantia. 
 
Sujeitos: credor anticrético e devedor anticrético. 
 
Disciplina legal: arts. 1.506 a 1.510, CC. 
 
Recursos Físicos 
Quadro e pincel; 
Retroprojetor; 
Datashow. 
Avaliação 
Caso Concreto 
Caio e Alessandra, casados sob o regime de comunhão parcial de bens, firmaram contrato de mútuo junto 
à Instituição Financeira IF para investimento em clínica médica da qual são os únicos sócios. Deram como 
garantia hipotecária o único imóvel que tinham, que residiam com sua família. Após o vencimento do 
contrato, o casal não pagou o valor acordado. 
Nesse caso, é possível que Caio e Alessandra percam o imóvel pela excussão da hipoteca, mesmo 
sendo bem de família? JUSTIFIQUE E FUNDAMENTE. 
Gabarito: Sim, em decorrência do art. 3º, V, da Lei 8.009/90. Nesse caso, ainda que o empréstimo 
tenha sido feito à clínica médica, é certo que os únicos sócios são Caio e Alessandra, pelo que 
denota-se que o empréstimo foi revertido em benefício da família, justificando a aplicação do art. 
3º, V, Lei 8.009/90. Nesse sentido: 
 
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPENHORABILIDADE DE BEM DE 
FAMÍLIA. ART. 3º, V, da Lei 8.009/90. BEM DOS SÓCIOS DE EMPRESA. HIPOTECA DE CONTRATO 
DA EMPRESA. BENEFICIÁRIOS PRÓPRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 
1. Acerca do art. 3º, V, da Lei 8.009/90, esta Corte tem entendido que ele se aplica aos casos em 
que os devedores constituidores da hipoteca deram o bem como garantia da própria dívida, 
constituindo-se nos próprios beneficiários. 
2. Não se pode presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da família. 
3. Agravo regimental não improvido. 
(AgRg no Ag 1126623 / SP. Rel. PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Terceira Turma. DJe 
06/10/2010) 
 
Questão objetiva 1 
O negócio jurídico pelo qual o devedor entrega ao credor bem móvel como garantia de cumprimento de 
sua obrigação é denominado: 
 
a) caução 
b) penhor 
c) hipoteca 
d) antricrese 
e) garantia fiduciária 
 
Gabarito: B 
Questão objetiva 2 
(OAB SP 2008) A anticrese constitui: 
a. Modo de aquisição da propriedade imóvel. 
b. Direito real de garantia. 
c. Direito do promitente comprador. 
d. Direito ao uso de bem móvel de propriedade do devedor. 
Gabarito: B (arts. 1419 e 1506, CC). 
Considerações Adicionais