Aula 9 (10 10 2017)

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Aula 09 (10-10-2017)
Separacao
Divorcio
Uniao Estavel
1. INTRODUÇÃO
1.1. Breve histórico sobre separação e divórcio
 Para entender a razão de haver uma dupla via para pôr termo ao casamento (separação e divórcio), é fundamental atentar para a evolução do conceito de família, que sempre foi tida como uma instituição basilar da sociedade. Nesse contexto, a manutenção do vínculo conjugal era necessária para consolidar sas relações sociais, pois havia a idéia de que família sempre esteve ligada à de casamento. Por isso os vínculos mantidos fora do casamento eram reprovados socialmente e, inclusive, constituíam ilícito penal.
O desfazimento da sociedade conjugal representava o esfacelamento da própria família e, assim, da própria sociedade, pois sob influência de uma sociedade extremamente conservadora e influenciada pelo poder da igreja, o casamento era concebido com algo sagrado e indestrutível.
Como exemplo podemos citar que a única possibilidade de legal de rompimento da sociedade conjugal, quando da vigência do Código Civil de 1916, era o chamado desquite que, apesar de romper os laços, não dissolvia o matrimônio, pois o vínculo conjugal permanecia intacto, impedindo o casamento, mas não a constituição de novos vínculos afetivos, visto que cessavam apenas os deveres de fidelidade e de vida comum, remanescendo, ainda, a obrigação de mútua assistência. Como grande problema advindo dessa impossibilidade de constituição de novo matrimônio foi o fato de que as sociedades matrimoniais havidas após o desquite, apesar de constituídas, não terem sido legalmente reconhecidas e não terem garantido nenhum direito. Com o intuito de amenizar os efeitos dessa situação, a justiça passou a garantir a essas sociedades alguns direitos, apesar da negativa de grande parte da sociedade da época e da previsão expressa na Constituição sobre a indissolubilidade do casamento, que mais tarde fora emendada, passando a prever tal hipótese.
Segundo preconizava o art. 322 do Código Civil de 1916 a sentença do desquite autorizava a separação dos cônjuges e punha termo ao regime matrimonial dos bens, como se o casamento fosse dissolvido.
Com a aprovação da Lei do Divórcio(Lei n. 6.515/77), houve a substituição da denominação “desquite” por “separação judicial”, solicitada por consentimento de ambos os cônjuges ou por apenas um deles, tendo ainda tornado mais claros os efeitos da separação, afirmando em seu art. 3 que a separação põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, como se o casamento fosse dissolvido.
Nesse mesmo sentido estabelece o novo Código Civil em seu art 1.576 que: “A separação judicial pões termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. No entanto, permanecem os demais deveres impostos pelo art. 1.566 do mesmo diploma legal, a saber: mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos.
Com o advento do divórcio, surgiram duas modalidades de desfazer o casamento. Na primeira modalidade, as pessoas precisavam primeiro se separar e só então é que podiam converter a separação em divórcio, era o chamado divórcio-conversão. O divórcio direto era possível exclusivamente em caráter excepcional. Nitidamente, a intenção era admiti-lo somente para dar solução à especial circunstância de quem já se encontrava separado de fato, sendo necessário o atendimento cumulativo de três pressupostos: primeiro deveriam estar as partes separadas de fato há cinco anos; segundo, ter esse prazo sido implementado antes da alteração constitucional; e, por fim, comprovar a causa da separação.
A partir da Constituição de 1988 e da lei n. 7841/89, abriu-se a possibilidade de os cônjuges escolherem a via de separação judicial e sua conversão em divórcio. Tal possibilidade foi mantida no atual código, remanescendo as modalidades de separação judicial consensual e a por mútuo consentimento.
No entanto, apesar de significativa liberalização no que tange à separação, há críticas à manutenção do instituto da separação. Como assevera Maria Berenice Dias (2006, p. 284):
A separação traz em suas entranhas a marca de um conservadorismo atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não está mais casada, mas não pode casar de novo. Se, em um primeiro momento, para facilitar a aprovação da Lei do Divórcio, foi útil e quiçá necessária, hoje, inexiste razão para mantê-la. A dispensabilidade da dupla via para pôr fim ao matrimônio é evidente: no momento em que se desmistificou o temor de que o divórcio acabaria com o casamento, tornou-se totalmente prescindível a prévia separação judicial e posterior conversão em divórcio. Portanto, de todo inútil, desgastante e oneroso, tanto para o casal, como para o próprio o Poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para manter, durante o breve período de um ano, uma união que não mais existe; uma sociedade conjugal "finda", mas não "extinta".
 O que se vê na atualidade é uma tendência de se afastar a separação judicial do nosso sistema jurídico, pois as mesmas finalidades, e em extensão bem mais ampla, são atingidas com o divórcio.
 2. DESENVOLVIMENTO
 2.1 Separação e Divórcio
O novo Código Civil normatiza a separação em onze e o divórcio em outros três dispositivos legais. Apesar de aparentemente parecidos, separação e divórcio são institutos que não se confundem, tendo, porém, o mesmo fim, pois são modalidades que põem termo ao casamento. A diferença entre ambos causa certa estranheza, pois a sociedade conjugal finda pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas o matrimônio somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio. Ou seja, a separação termina o casamento que, no entanto, só se dissolve com o divórcio. É por isso que o Código Civil fala em dissolução da sociedade e dissolução do vínculo conjugal. As peculiaridades e diferenças de cada uma serão vistas no decorrer desse tópico.
 2.1.1 Separação de Fato
Entende-se por separação de fato a situação resultante da quebra da coabitação, praticada por um dos cônjuges, ou por ambos, à revelia de intervenção judicial, e em caráter irreversível. é a cessação da vida em comum dos cônjuges sem intervenção do juiz.
Desse conceito podemos destacar dois elementos que configuram a separação de fato. Um que é o elemento objetivo, considerado a própria separação, quando os cônjuges passam a viver em tetos distintos, ou seja, deixam de cumprir o dever de coabitação, infringindo, destarte, uma das regras do casamento. Outro elemento a ser considerado é o subjetivo, manifestado mediante a expressa demonstração da vontade dos cônjuges em ver encerrada a vida em comunhão.
Não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê mediante a separação e o divórcio, é a separação de fato que, realmente, põe fim ao matrimônio. Todos os efeitos decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura do convívio.
Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela judicial. Assim, não há mais sequer o dever de fidelidade a impedir a constituição de novos vínculos afetivos. Tanto isso é verdade que os separados de fato podem constituir união estável. Só persiste ainda a proibição de casar.
 2.1.2 Modalidades de separação
Há duas formas de obtenção da separação judicial: por vontade de ambos os cônjuges, ou por iniciativa de somente um deles.
Na separação por mútuo consentimento não há litígio, posto ser procedimento de jurisdição voluntária, em que o juiz administra interesses privados, onde ambos os cônjuges buscam a mesma solução: a homologação do acordo por eles celebrado. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, para que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente da vontade das partes.
Segundo o art. 1574 do Código Civil: “Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”.
Nessamodalidade de separação os separandos não precisam esclarecer a causa da separação. No entanto, exige-se como requisito essencial, que a sociedade conjugal tenha-se constituído há mais de um ano.
O procedimento para a separação deve seguir o previsto nos arts. 1120 a 1124. Ressalte-se que, apesar da grande liberalidade nessa forma de separação, ela deve observar os interesses dos filhos, se houver. Tal liberalidade sofre mitigação, pois pode o juiz recusar a homologação e não decretar a separação se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou, até mesmo, de um dos cônjuges. Tal previsão está expressamente prevista no art 1574 do Código Civil, que assim aduz:
Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
 Nesse sentido, esclarece, ainda, Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 187):
Em geral, as cláusulas que justificam a recusa do juiz em homologar a separação concernem à guarda e sustento dos filhos menores, quando atentatórias do interesse ou do direito destes. Podem os pais, por exemplo, egoisticamente, ter acordado a entrega dos filhos menores à guarda de terceiros ou a internação em colégio interno, privando-os do carinho e da orientação paterna, indispensáveis ao seu desenvolvimento sadio, ou ainda ter estipulado alimentos em quantia insuficiente. Pode acontecer, ainda, que um dos separandos tenha sido induzido a aceitar alguma cláusula que o desfavoreça e o fato seja percebido pelo juiz.
 É certo que nada impede que, ocorrendo possível prejuízo decorrente do acordo firmado entre as partes, o cônjuge prejudicado, por si ou representando os filhos menores, possa pleitear posteriormente, por meio de ação ordinária, a anulação da cláusula lesiva aos seus interesses e direitos. Porém, deve o juiz evitar, tanto quanto possível, que a lesão se concretize e seus efeitos somente sejam afastados depois de já haverem causado danos de difícil reparação.
Na separação por mútuo consentimento o pedido deve ser instruído com a certidão de casamento (para comprovação do período mínimo de casamento), com o pacto antenupcial (se houver), e deve, ainda, conter:
a) a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
b) o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas;
c) o valor da contribuição para criar e educar os filhos; e
d) a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter. Nesse ponto, entendemos ser essa regra aplicável não só à mulher, mas, também, ao marido que se encontrar em situação análoga.
Todas essas cláusulas estão previstas no art. 1.121 do Código de processo Civil. Mas nada impede que, além destas legalmente previstas, as partes estabeleçam outras no acordo de separação, desde que não ofendam a ordem pública, a moral e os bons costumes.
Com vistas a uma melhor racionalização das atividades processuais e a simplificar a vida dos cidadãos, a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que acrescentou o art. 1.124-A ao CPC, facultou a realização das separações, divórcios e partilhas consensuais por meio de escritura pública lavrada em cartório de notas, quando todos os interessados forem capazes e concordes com os termos do ajuste, afastando a obrigatoriedade do procedimento judicial. A redação do referido artigo assevera:
Art. 1.124-A.  A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1o  A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º  O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o  A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.
 Superada a questão da separação consensual, passaremos a analisar a separação a pedido de um dos cônjuges. Tal possibilidade encontra-se positivada no art. 1.572 do CC, que dispõe que qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Esta é a separação-sanção. Nesse sentido, preleciona Maria Berenice Dias (2006, p. 297):
Para um dos cônjuges propor a ação de separação, antes do decurso do prazo de um ano da separação de fato, necessita imputar ao outro (que ocupará a posição de réu no processo) não só conduta desonrosa ou a prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento. Deve demonstrar, também, que tais posturas tornam insuportável a vida em comum. Daí separação-sanção (1.572), em face do caráter marcadamente punitivo e vingativo. São cumulativos os pressupostos para sua concessão: além da (a) descrição da conduta desonrosa do réu, é necessária a (b) identificação de qual dever do casamento foi gravemente violado, e, ainda, a (c) comprovação que tal agir torna insuportável a vida em comum, dentro de taxativo elenco (1.573).
Como a separação-sanção é a única em que se discute a culpa, é também a única que admite reconvenção. Neste caso, pode a separação ser decretada por culpa de um só dos cônjuges ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles fará jus à verba alimentícia, exceto se necessária à subsistência.
Como grave infração dos deveres do casamento, tem-se, exemplificativamente: o adultério, a tentativa de morte, a sevícia (que é toda espécie de violência física que coloque em risco a integridade física do cônjuge), a injúria grave, o abandono voluntário do lar, bem como a condenação por crime infamante e a conduta desonrosa. Evidenciando, além de grave infração a impossibilidade da comunhão de vida.
Assevera ainda o § 1º do referido artigo que a separação pode ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Essa modalidade é doutrinariamente chamada de separação-falência.
Finalmente, preceitua o § 2º que o cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. É o que se convencionou chamar de separação-remédio.
 2.1.2.1 Restabelecimento da sociedade conjugal
 Preleciona o art. 1.577 do CC que:
Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.
 O requerimento deve ser formulado por ambos os cônjuges, perante o juízo competente, que é o da separação judicial, sendo reduzido a termo, assinado pelos cônjuges e homologado por sentença, depois da manifestação do Ministério Público. Com essa reconciliação, os cônjuges voltarão a usar o nome que usavam antes da dissolução da sociedade conjugal.
Há posições que julgam ser este possibilidade esvaziada de utilidade prática, assim Maria Berenice Dias (2006, p. 286):
Esse único benefício mostra-se deveras insignificante, até porque raros são os pedidos de reversãoda separação de que se tem notícia. Há a necessidade de contratar advogado e, além das delongas para o desarquivamento do processo, indispensável é a intervenção judicial. Tudo isso demanda tempo e dinheiro. Mais prático e mais barato - além de mais romântico - é celebrar um novo casamento, que até gratuito é (CF 226 § 1°).
 Vale esclarecer que se a reconciliação é apenas de fato, instaura-se entre o casal uma simples sociedade de fato, regendo-se os interesses patrimoniais recíprocos pelas regras do direito das obrigações. Desse modo, se houver aquisição de bens nesse período, terá a mulher participação no novo patrimônio, ainda que apenas cuide dos afazeres domésticos.
 2.2 Divórcio
 Esclarecidos alguns pontos acerca da separação judicial, cumpre agora, discorrer acerca do instituto do divórcio.
É sabido que desde a antiguidade muitos povos já adotavam a possibilidade de dissolução do casamento, a depender de alguns motivos. No início, somente o marido poderia solicitar a dissolução do matrimônio, mas, posteriormente, tal faculdade também foi estendida às mulheres. Assim afirma Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 248):
  Os povos primitivos, salvo raras exceções, admitiam a dissolubilidade do vínculo matrimonial. O Velho Testamento do povo Hebreu e o Código de Hamurábi facultavam o divórcio ao marido e à mulher. O Código de Manu declarava repudiável a mulher que se mostrava estéril, durante oito anos de casada.
 No Brasil, o divórcio foi introduzido, apesar da férrea atuação contrária da igreja católica, pela Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, que não apenas suprimiu a indissolubilidade do vínculo matrimonial, mas também estabeleceu os requisitos para a dissolução. Na Constituição ficou previsto que o casamento somente poderia ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que houvesse prévia separação judicial por mais de três anos.
Posteriormente, a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, veio regulamentar o disposto na Constituição, passando a prever o chamado divórcio vincular, que permitia aos divorciandos casarem-se novamente, visto que, até então, o divórcio apenas acarretava a separação de corpos, não permitindo um novo casamento.
Com o advento da Carta Política de 1988, o prazo de separação anterior ao pedido de divórcio foi reduzido para um ano, no chamado divórcio-conversão e permitindo o divórcio direto, se comprovada a separação de fato por mais de dois anos, este o único requisito para o divórcio direto.
Sobre o divórcio direto, preleciona Maria Berenice Dias (2006, p. 304) que,
A ação de divórcio pode ser consensual ou litigiosa e tem como único fundamento a cessação da vida em comum por mais de dois anos. É chamada de divórcio direto para distinguir-se da ação de conversão da separação em divórcio. O tema da culpa não integra essa demanda, não cabe ser alegado, discutido ou muito menos reconhecido na sentença. Na espécie contenciosa, a única defesa cabível é a alegação de falta do decurso do prazo de dois anos da separação de fato.
 No nosso Código Civil o divórcio está previsto no inciso IV do art. 1.571. Em seu art 1.579 o mesmo diploma legal prevê que o referido instituto não altera os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Nele há, ainda, a previsão da conversão da separação em divórcio, conforme estabelecido em seu art. 1.580, que assim discorre:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.
§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.
 Não obstante haja a previsão de que a conversão da separação em divórcio será decretada por sentença, há previsão no Código de Processo Civil da efetivação dessa conversão, a critério dos cônjuges, por escritura pública, em cartório de notas, desde que não haja filhos menores ou incapazes, observando-se os prazos legalmente estabelecidos. Essa possibilidade já foi esclarecida quando da análise da separação judicial.
Questão interessante a se levantar diz respeito à possibilidade de o divórcio ser concedido sem que tenha havido a prévia partilha dos bens do casal. A lei do divórcio vedava a concessão nessa hipótese, porém, o novo CC assegura em seu art. 1.581 a possibilidade dessa concessão. No entanto, o cônjuge divorciado não poderá contrair novo matrimônio caso esteja pendente, ainda, essa partilha.
Vale ressaltar que para a propositura da ação de divórcio a legitimidade cumpre somente aos cônjuges, conforme preceitua o art. 1.582 do novo código.
Nesse sentido, assevera Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 251):
Não se admite a intervenção dos filhos do casal, no divórcio-conversão, com o intento de preservar vantagens pecuniárias ou patrimoniais que lhes teriam sido concedidas na separação consensual, nem a do companheiro de qualquer dos cônjuges separados.
 2.2.1 Espécies de divórcio
 2.2.1.1 Divórcio-conversão
Quanto a essa modalidade de divórcio, pode-se dizer que comporta duas modalidades: o divórcio consensual e o divórcio litigioso. Quanto às cláusulas convencionadas, nada obsta que as modifiquem, especialmente as referentes a alimentos, guarda dos filhos menores, regulamentação de visitas etc.
O divórcio consensual é aquele concedido de acordo com a vontade de ambas as partes, já havendo decorrido um ano da decretação da separação judicial, for ela requerida por qualquer uma das partes. Tal possibilidade está prevista no art. 1.580 do Código Civil.
Na conversão litigiosa de separação em divórcio, há contestação de descumprimento de alguma obrigação acordada na separação ou falta de decurso do prazo mínimo para a conversão.
 2.2.1.2 Divórcio direto
O divórcio direto pode ser consensual ou litigioso, não sendo necessária a explicação da causa da separação em ambos.
Segundo Maria Helena Diniz (2004, p. 280), “o divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, a extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias”.
O art. 226, § 6º, da Constituição permite o divórcio direto, comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Não se exige mais a demonstração da causa da separação.
Vale ressaltar que não mais se exige que os dois anos de separação sejam contínuos, podendo os divorciandos terem mantido relações durante o período da separação, desde que não tenha havido o ânimo de reconciliação.
O divórcio consensual segue o mesmo procedimento da separação consensual, indicando também os meios de provar o tempo da separação de fato; o valor da pensão alimentícia do cônjuge que dela necessitar, e de que forma ela será paga; a partilha dos bens que deverá ser homologada pela sentença do divórcio, não podendo ser discutida separadamente como acontece na separação judicial.
Já o divórcio direto litigioso é aquele requerido por um só dos cônjuges, e dispensa a tentativa de reconciliação do casal. Neste caso, o autor também deverá provar o decurso do prazo de dois anos consecutivos da separação de fato, mas, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal.
 2.3 A União Estável
 A Constituição Federal define união estável como sendo a entidade familiar entre um homem e uma mulher.
A primeira regulamentação dessa norma constitucional adveio com a lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como companheiros o homem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole.
Posteriormente, a lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, flexibilizou esse conceito, excluindo os requisitos de natureza pessoal, o tempo mínimo de convivência e a existência de prole, estabelecendo em seuart. 1º que se considera entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Vale ressaltar que não era possível a simultaneidade de casamento e união estável, ou de mais de uma união estável.
Com o advento do Código Civil de 2002, os diplomas legais acima restaram revogados, tendo em vista a expressa regulamentação pelo novo código. O novo diploma trata da união estável nos art. 1.723 a 1727. Nele não há previsão de período mínimo de convivência e foi admitida expressamente no §1° do art. 1.723 a união estável entre pessoas que mantiveram o estado civil de casadas, estando, porém, separadas de fato.
Acerca da constante regulamentação da união estável, afirma Maria Berenice Dias (2006, p. 164):
Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa relação. Por mais que a união estável seja o espaço do não instituído, à medida que é regulamentada, vai ganhando contornos de casamento. [...] Com isso, aos poucos, vai deixando de ser uma união livre para ser uma união amarrada às regras impostas pelo Estado.
Devido à equiparação com o casamento, os princípios e normas atinentes a alimentos entre cônjuges e auxílio aos filhos também são aplicados à espécie.
 2.3.1 Requisitos da União Estável
A união estável, como forma de constituição da entidade familiar não comporta um rito específico, como se dá com o casamento, não há um formalismo para a sua caracterização. Ela é fruto da constatação, ao longo do tempo, da existência de alguns requisitos elementares, que somados, a caracterizam.
Inicialmente, há que se destacar que não é toda e qualquer união entre homem e mulher que poderá ser reconhecida como entidade familiar. De plano, se excluem do conceito as uniões adulterinas e aquelas que envolvem pessoas proibidas de casar entre si, por impedimentos absolutos, pois, a despeito de preencherem os demais requisitos legais, não poderão ser consideradas como convivendo sob a égide da união estável.
É por tal razão que o Código Civil assinalou como condição à caracterização da união estável a ausência dos impedimentos matrimoniais de que trata o artigo 1.521, excepcionando, porém, os separados judicialmente e de fato, que apesar de ainda não poderem se casar, podem viver em união estável, já que desfeita a sociedade conjugal e passível de ruptura o vínculo matrimonial, em face de sua dissolubilidade (art. 1.723, § 1º).
Portanto, vale ressaltar que a união estável somente se caracterizará se cumpridos determinados requisitos, alguns de ordem objetiva, outros de ordem subjetiva.
No que tange a esses requisitos, esclarece Maria Helena Diniz (2004, p. 336):
[...] para que se configure a relação concubinária, é mister a presença dos seguintes elementos essenciais: 1) Diversidade de sexos; 2) ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes (excepcionado o inciso VI do art. 1521); 3) notoriedade de afeições recíprocas; 4) honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; 5) fidelidade ou lealdade entre os amantes; 6) coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento, com ressalva à Súmula 382 e 7) a colaboração da mulher no sustento do lar.
Nesse mesmo sentido, acrescenta Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 557):
Vários são, portanto, os requisitos ou pressupostos para a configuração da união estável, desdobrando-se em subjetivos e objetivos. Podem ser apontados como de ordem subjetiva os seguintes: a) convivência more uxório; b) afectio maritalis: ânimo ou objetivo de construir família. E, como de ordem objetiva: a) diversidade de sexos; b) notoriedade; c) estabilidade ou duração prolongada; d) continuidade; e) inexistência de impedimentos matrimoniais; e f) relação monogâmica.
2.3.2 Direitos dos companheiros
 Superada a fase de conceituação e discriminação dos requisitos da união estável, faz-se necessário analisar-se quais direito são garantidos aos companheiros. Podem-se destacar como direitos dos companheiros, no plano material, os relativos à prestação de alimentos, a meação e a herança.
No que tange à prestação de alimentos, o art. 1.694 do CC assegura o direito recíproco dos companheiros aos alimentos. O legislador pretendeu com isso equiparar os direitos dos companheiros aos dos cônjuges, por isso, são aplicáveis as mesmas regras dos alimentos devidos na separação judicial.
Quanto à meação, é certo que os bens adquiridos, a título oneroso, durante a união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser divididos como se a união tivesse sido constituída sob o regime de comunhão parcial de bens. Tal previsão é expressa no art. 1.725 do CC, dispondo que na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Questão controversa é a que diz respeito à sucessão na união estável. Tal possibilidade está prevista no art. 1.790 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
 Assim, além de restringir a sucessão aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, o código impôs a concorrência do companheiro sobrevivente com descendentes, ascendentes e colaterais do falecido, caracterizando, segundo parte da doutrina, um retrocesso no sistema protetivo da união estável, tendo em vista que a lei n. 8.971/94, previa a recepção de toda herança deixada pelo de cujus, na ausência de descendentes ou ascendentes.
Nota-se, dessa forma, que a sucessão do companheiro ou da companheira se dá de forma distinta e menos vantajosa do que aquela conferida ao cônjuge sobrevivente, porquanto, na ordem de vocação hereditária, o companheiro sobrevivente não prefere nenhum parente sucessível, nem mesmo os colaterais.
3. CONCLUSÃO
 Em conclusão ao presente trabalho, pede-se lembrar que o intuito do mesmo não era o de esgotar todo o assunto acerca dos temas nele presentes, mas sim, proporcionar uma visão geral das novas e relevantes questões do Direito de Família, em vista das mudanças ocorridas desde a Constituição Federal de 1988 e do advento do novo Código Civil, tendo em vista a grande importância que eles encerram.
A importância do estudo dos temas aqui explicitados reside na necessidade de se conhecer como se regulam as relações existentes entre os diversos membros da célula familiar e as influências que exercem sobre as pessoas e bens. Possuem, assim, grande relevância social e ética, peculiaridades inerentes ao ramo do direito de família