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Direito Administrativo 1 I. Regime Jurídico-Administrativo Esse regime é formado pelos princípios magnos dos quais se originariam os demais, tais princípios magnos seriam: Supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público A supremacia do interesse público é aquela nas quais as ações de administração devem ser em prol da coletividade e estatal e não em prol de interesse particular. A indisponibilidade traz como efeito a vedação a livre intransigência por parte do administrador, dos interesses públicos. 1. Interesse público primário e secundário O interesse primário é o interesse da coletividade, e o secundário é o interesse do povo, eles devem andar em harmonia 2. Princípios constitucionais a) legalidade: o administrador só pode fazer o que está na lei. b) impessoalidade: o administrador deve agir de forma impessoal, não pode expor seus interesses pessoais, tem que fazer o que for melhor para a administração. c) moralidade: a ação do administrador deve ser ética e respeitar os limites morais além dos valores jurídicos, não pode o gestor, por exemplo, nomear parente (até 3º grau) para cargo público. d) publicidade: a administração tem que ser transparente, com informações acessíveis a sociedade, com exceções dos documentos sigilosos e) eficiência: exige que a administração seja exercida com presteza, clareza e rendimento. 2.1 – Outros Princípios a) finalidade: o ato deve ser praticado com vistas a realização da finalidade imposta pela lei b) motivação: a autoridade precisa mostrar os motivos que o levou a praticar tal ato. c) razoabilidade: impõe limites a atuação do gestor, devendo atuar de forma sensata, racional e coerente d) proporcionalidade: invalida atos praticados em excesso. II. Organização da Administração Pública A administração é dívida em duas: direta e indireta. Direta é aquela que é composta pelos órgãos integrantes da sua estrutura, indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, etc. 1. Órgãos Públicos São centro de competências, instituídas para desempenhar função estatal, através dos seus agentes. Os órgãos não possuem personalidade jurídica própria mas apesar disso tem personalidade jurídica para ser parte em um processo judicial. Direito Administrativo 2 Os órgãos que representam os 3 poderes podem defender em juízo suas prerrogativas, isso é chamado de personalidade judiciaria, ou seja, eles não têm personalidade jurídica mas tem legitimidade para estar em juízo. Ex: assembleia legislativa pode impetrar mandado de segurança contra governador. 2. Classificação 2.1 quanto a posição a) independentes: órgãos representativos dos poderes que não se subordinam a nenhum outro, ex: tribunais b) autônomos: formam a cúpula dos tribunais e se subordinam apenas aos órgãos independentes, ex: ministérios, secretárias c) superiores: exercem atribuição de direção e chefa, mas se subordina aos órgãos autônomos ou de hierarquia superior, ex: diretoria, coordenação d) subalternos: são órgãos de execução, despido de funções ou comando, ex: portarias, protocolos 2.2 quanto a estrutura a) simples: órgãos que não possuem subordinados, ex: órgãos subalternos b) composto: órgãos que descentraliza funções para seus órgãos subordinados, ex: procuradoria geral da união que descentraliza para as procuradorias estaduais 2.3 quanto a atuação a) singulares: as decisões do órgão dependem só de um agente, ex: presidente b) colegiados: as decisões são tomadas por mais de uma pessoa, por um colegiado que delibara sem que haja hierarquia em seus membros. 3. Autarquias São pessoas jurídicas de direito Público interno criado por lei para a prestação de um serviço Público especifico, com autonomia administrativa, mas submetida a controle finalístico de suas atividades. a) prerrogativas • imunidade em relação aos impostos sobre seu patrimônio ou serviços vinculados a sua função essencial • impenhorabilidade dos bens • execução via precatórios • prazo em dobro nos processos b) controle finalístico, tutela ou vinculação As autarquias não são subordinadas, mas existe um controle finalístico das suas atividades. c) regime dos servidores São os mesmos dos entes que criaram a autarquia Direito Administrativo 3 4. Agências Reguladoras São órgãos que tem a função de regular matéria de sua competência, elas são autarquias especiais, suas decisões não são revisadas por outro órgão do executivo, mas apenas controle dos seus atos pelo poder público Seus dirigentes são nomeados pelo Presidente, após aprovação pelo senado, e exercem mandatos fixos, só perdendo esse mandato se renunciarem, forem condenados e a sentença transitar em julgado ou processo administrativo disciplinar. Os dirigentes das agências reguladores se submetem a “quarentena”, não podendo por 4 meses, depois que saírem da agencia, exercerem atividades que sejam reguladas pela agencia em que eles trabalhavam, eles são regidos por estatuto e tem função de expedir normas para regulamentação e fiscalização das atividades que representem, são criadas por lei especifica. 5. Fundação Pública É o patrimônio, total ou parcial, público, dotado de personalidade de direito público ou privado e destinado por lei ao desempenho de atividades do estado com autonomia e media controle finalístico dos seus atos. Se a fundação for criada por lei é de direito público, se a lei autoriza ela é de direito privado devendo seus atores serem inscritos no registro civil de pessoas jurídicas, detém as mesmas prerrogativas das autarquias mas só se forem de direito público, no entanto é garantida a impenhorabilidade dos seus bens e a imunidade de impostos. 6. Agências Executivas É uma autarquia ou fundação que celebrou contrato de gestão com o chefe do executivo, e com isso goza de maiores privilégios. Essa qualificação ocorre por meio de decreto do presidente e via durar o tempo que foi estabelecido no contrato A Agencia executiva pode dispensar licitação na contratação de bens, serviços e obras pelo dobro dos limites estipulados para autarquias e fundações públicas, ou seja 20% na modalidade convite. 7. Empresas Estatais • A criação de uma empresa estatal é feita por autorização da lei, a lei não cria, só autoriza, a sua criação vai se dar inscrição do ato constitutivo. • Quando o objeto for atividade econômica só vai poder ser criado se for de interesse público e for indispensável a segurança nacional. • Se for atividade econômica de direito privado o regime será a CLT mas sempre tem que haver concurso também (principio da impessoalidade) • Os empregados de sociedade de economia mista e empresa pública são comparados a servidores para fins penais, não pode acumular emprego com cargo ou função pública • Empresas estatais são dispensadas de licitação nos casos em que a escolha de parceiro de negócio seja uma oportunidade e prestarem, executarem ou comercializarem produtos, serviços ou obras relacionados aos seus objetos sociais, ai não vai ter licitação • STF reconhece impenhorabilidade dos bens e imunidade as empresas estatais que prestem serviços com exclusividade Direito Administrativo 4 A) Empresa Pública Pessoas de direito privado, criados mediante lei, e inscrição do ato constitutivo para prestar serviço público ou exploração de atividade econômica, podendo ter qualquer classificação empresarial, (ltd, s/a, comandita, etc.) B) Sociedade de economia mista Pessoa jurídica de direito privado criado por autorização de lei e que tenha capital público e privado. Essa estatal só adota a classificação empresarialda sociedade anônima (S/A), ela vai ser julgada pela justiça estadual assim como a empresa pública estadual, todavia, a empresa pública federal é julgada pela justiça federal 8. Consórcio Público É uma pessoa jurídica criada por lei com a finalidade de executar a gestão associada de serviços públicos, onde os entes consorciados, que podem ser a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no todo em parte, destinarão pessoal e bens essenciais à execução dos serviços transferidos. • A união só participa se todos os estados participarem • Os requisitos são a celebração protocolo de intenção e constituir pessoa jurídica de direito publico ou privado • Se comprometem a dividir os custos através do contrato de rateio • Contrato de programa é o instrumento no qual se encontram os direitos e obrigações. • A saída do consórcio se dá por ato formal do representante do ente. Dentre as suas prerrogativas estão, celebrar contratos, promover desapropriações, arrecadar tarifas e preço público, ser contratado sem licitação. 9. Entes de Cooperação São entes paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado que não fazem parte da Administração pública, mas que cooperam com o Estado na consecução de alguns fins públicos. a) SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO (Sistema “S”, SEBRAE, SENAT, SESC, SESI). • Privilégios: Recebem recursos orçamentários. Têm capacidade tributária. São beneficiárias da Parafiscalidade • Sujeitas aos princípios da licitação previstos na Lei 8.666/93 e à fiscalização do Tribunal de Contas. OBS: A exigência de licitações, nos termos da lei 8.666/93, foi afastada por entendimento do TCU acerca da matéria que define a obrigatoriedade destes entes obedecerem aos princípios básicos do procedimento licitatório sem a necessidade de observância das modalidades definidas na lei geral. b) Organização Social As organizações sociais servem para prestação de serviços públicos, serviços estes que estão listados nesta lei. Ex: meio-ambiente; pesquisa; saúde; desenvolvimento tecnológico. Direito Administrativo 5 • As organizações sociais surgiram como órgãos públicos extintos, que foram transformadas em pessoas jurídicas de direito privado com esta denominação (organização social). • Criação das Organizações Sociais: celebração do contrato de gestão: É o vínculo jurídico das organizações sociais o Estado (“entidade fantasma” segundo Maria Sylvia, já que 01º celebra-se o contrato de gestão, para que depois as organizações sociais existam no mundo jurídico). • A empresa não precisa existir no mundo jurídico, nem ter experiência prévia no ramo em que for atuar para que celebre o contrato de gestão. Ato administrativo discricionário do Ministério do Planejamento e Gestão, após a celebração do contrato de gestão, dá o status de organização social. • Controle/ Licitação: Dispensa a Administração de licitar com as organizações sociais quando o contrato a ser firmado for decorrente de contrato de gestão. Entretanto, as organizações sociais estão sujeitas às regras de licitação. Estão sujeitas ao controle do Tribunal de Contas, já que podem receber dotações orçamentárias, cessão de servidores públicos e receber bens públicos. Ex. Instituto de matemática pura e aplicada. c) OSCIP - ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO. a) Lei 9.790/99. Diferenças para as organizações sociais: • A pessoa jurídica precisa existir no mundo jurídico no mesmo ramo de atividade, há pelo menos 01 ano, para tornar-se uma OSCIP. • O vínculo jurídico com o Estado é o Termo de Parceria, que tem natureza de contrato administrativo, segundo parte da doutrina. • Regra Geral: Não há cessão de servidores, não há transferência de bens públicos, nem dotação orçamentária (não participa diretamente do orçamento, mas recebe recursos públicos via depósito bancário). • Estão sujeitas às regras de licitação e ao controle dos Tribunais de Contas. • O Conselho de Administração da OSCIP deve ser formado por particulares, diferentemente das Organizações Sociais, onde os Conselhos de Administração e Fiscal devem ter em sua composição servidores públicos. • O que tem ocorrido é que a Administração contrata as OSCIP´s para, via de regra, burlar o concurso público, já que os empregados das OSCIP´s não necessitam de concurso. d) ENTIDADES DE APOIO. As Entidades de Apoio podem ser constituídas como Fundação, Associação ou Cooperativas, criadas por servidores públicos com a finalidade de melhor desenvolver suas atividades. Funcionam ao lado das Universidades Públicas e Hospitais Públicos. São Fundações Privadas que atuam com a estrutura e o dinheiro do Estado. Vínculo jurídico: convênio que possibilita a cessão de bens e servidores. Ex. As Entidades de Apoio fazem convenio com a Universidade Pública para organizarem uma pós-graduação, da qual se poderá cobrar mensalidade. Direito Administrativo 6 e) ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (Lei 13.019/14) Em 1º de agosto de 2014, foi publicada a lei 13.019/14 que regulamenta duas novas espécies de parcerias que podem ser firmadas entre o poder público e entidades privadas sem fins lucrativos, quais sejam o termo de colaboração e o termo de parceria, definindo regras específicas para as entidades que pretendam assumir esse vínculo com o Estado. III. Poderes Administrativos Os Poderes Administrativos são inerentes à Administração Pública e possuem caráter instrumental, ou seja, são instrumentos de trabalho essenciais para que a Administração possa desempenhar as suas funções atendendo o interesse público. Os poderes são verdadeiros poderes-deveres, pois a Administração não apenas pode como tem a obrigação de exercê-los A) Poder Regulamentar A administração tem a função atípica de criar normas desde que não usurpem o poder de legislar B) Poder hierárquico Instrumento que serve para que a administração distribua e escalone as funções dos seus órgãos. Esse poder confere a administração a possibilidade de coordenar, controlar e corrigir os atos administrativos. São faculdades desse poder: dar ordens, delegar e avocar atribuições, o poder hierárquico não se aplica as autarquias, fundações, etc. C) Poder disciplinar Serve para apurar as infrações e aplicar penalidades aos servidores que se inicia com a instauração do processo administrativo D) Poder de policia É uma faculdade conferida a administração de restringir o exercício de um direito individual em prol do benefício da coletividade São atributos, a discricionariedade – a administração tem a escolha para decidir qual o melhor momento para exerce-lo; a autoexecutoriedade – a administração decide e executa imediatamente nem necessitar de ordem judicial no entanto só realiza a autoexecutoriedade se tiver competência para isso e se o caso for urgente; A coercibilidade – A administração pode usar da força para remover obstáculos e efetuar suas decisões. IV – Atos Administrativos É todo ato realizado pela administração que produza efeitos jurídicos 1. Requisitos • Conteúdo: é o conteúdo que está no ato • Forma: é o modo como ele foi criado • Objeto: é sobre o que o ato dispõe Direito Administrativo 7 A) Competência: A competência é definida em lei, o ato vai ser vinculado a lei, mas ele pode ser delegado ou avocado se a lei não instituiu competência privada. Há a vedação de delegação nos casos de: decisão de recurso, matérias de competência do órgão, casos de edição ou edição de caráter normativo. B) Finalidade: É o resultado que a administração pretende alcançar com o ato, é o poder legislativo que decide quaisos objetivos do ato, isso não é discricionário a administração, o ato não pode ter uma finalidade diferente do que está na lei. C) Forma: O ato deve se revestir de alguma forma que deverá ser determinada pela lei, via de regra por exemplo, ele deve ser escrito, a irregularidade na forma do ato pode ensejar a sua convalidação, mas a inexistência da forma indica a inexistência do ato. D) Motivo: O motivo é o pressuposto de fato e de direito que justifica a pratica do ato, a lei pode ou não determinar por isso a motivação por ser discricionária ou vinculada. E) Objeto ou conteúdo: É o resultado que a administração se propõe a alcançar. 2. Atributos do ato. a) presunção de legitimidade: é a presunção de que os atos praticados estão de acordo com a lei e a presunção de veracidade é a presunção de que são verdadeiros os fatos alegados pela administração b) imperatividade: qualidade pela qual os atos se impõe a terceiros independentemente de sua concordância c) auto-executoriedade: A administração executa seus atos independente de ordem judicial, diferencia-se da exigibilidade porque esta usa de meios indiretos de coerção como a multa e a auto-executoriedade usa meios diretos como a força d) tipicidade: o ato deve corresponder ao que está previsto na lei 3. Classificação dos atos a) atos gerais: possui destinatários inespecíficos b) atos individuais: tem destinatários específicos c) atos de imperio: atos que tem supremacia sobre o administrado d) atos de gestão: atos em que a administração age de maneira igual com o particular e) atos de expediente: atos destinados a dar andamento aos processos f) atos simples: atos que precisam de manifestação de apenas um órgão g) atos complexos: atos que precisam ser produzidos conjuntamente por mais de um órgão. h) ato valido: ato sem vícios que a foi praticado de acordo com a lei mas não significa que já vai produzir efeitos i) ato eficaz: ato que está apto a produzir efeitos porque completou todo o seu processo e formação. j) ato exequível: já pode produzir seus efeitos de imediato. Direito Administrativo 8 l) ato nulo: é o ato contaminado com vicio insanável, eivado de nulidade absoluta que não admite correção, sua nulidade produz efeitos retroativos. k) ato anulável: é o ato contaminado com vicio sanável, que admite convalidação, também possui efeitos retroativos, mas a administração não pode convalidar ato anulável que tinha tido objeto de impugnação administrativa ou judicial. Sendo anulável a administração tem a obrigação de convalida-lo, salvo os expedidos por autoridade incompetente. Os vícios de competência podem ser convalidados desde que não sejam de competência exclusiva, esses são insanáveis, na forma a convalidação também é possível desde que ela não seja essencial a validade do ato, mas o motivo e a finalidade são insanáveis m) ato inexistente é o ato que tem aparência de ato administrativo, mas não é. Ex: ato praticado por alguém que não ocupa função que decretou o ato 4. Espécies de atos administrativos a) normativos: são normas criadas pela administração, ex: decretos, regulamentos, resoluções b) ordinatórios: são comandos expedidos pela autoridade administrativa de órgão superior para os seus subordinados, ex: portarias, circulares, ordens de serviço c) atos negociais: são manifestações da administração que coincidem com a permissão dos particulares, ex: autorização, permissão d) atos enunciativos: são aqueles em que a administração certifica ou atesta um fato constante de registros, processos, etc. ex: certidões, atestados f) punitivos: aquelas em que a administração aplica uma sanção, ex: multa. 5. Invalidação do ato administrativo São os atos que podem ser invalidados pela própria administração ou pelo poder judiciário. a) revogação: é a invalidação do ato administrado por razões de convencia ou oportunidade da administração. b) anulação: é a declaração de invalidade do ato administrativo, produzido em desobedecia a norma legal, tanto a administração quando poder judiciário podem anular um ato, independentemente de ser vinculado ou discricionário, o judiciário pode entrar na analise do mérito mas jamais pode substitui-lo. V. Agentes Públicos É qualquer pessoa responsável de forma definitiva ou transitória pelo desempenho de uma função pública 1. Classificação A) Agentes Políticos São os agentes públicos responsáveis pela formação da vontade politica do Estado: Presidente, governador, senadores, ministros, membros do judiciário, MP, advogado- geral da União, etc. Direito Administrativo 9 B) Servidores Públicos: São os agentes públicos que possuem vínculo com a administração e recebe remuneração paga pelo erário. • Servidores estatutários: são submetidos ao estatuto do ente ou órgão para quem trabalham, a administração pode alterar certas coisas unilateralmente, esses servidores ocupam cargo público • Empregados Públicos: Ocupam um emprego público, contratado por regime trabalhista, não podendo ser alterada unilateralmente. • Servidores temporários: São aqueles contratados sem prévio concurso público pela necessidade excepcional de interesse público, eles exercem função, mas não se vinculam a cargo ou emprego público. O STF diz que empregados públicos e servidores temporários são julgados pela justiça comum. C) particulares em colaboração com o poder público São agentes honoríficos ou delegados que prestam serviço ao estado, com ou sem remuneração, com ou sem vinculo empregatício. • Por delegação • Por nomeação • Gestores de negócio: assumem de forma espontânea o desempenho de função pública em situação de emergência. 2. Cargos, empregos e funções públicas Cargo é o local criado por lei dentro do serviço público que possui atribuição, nomenclatura e remuneração própria. Emprego Público é um local no serviço público também criado por lei e também com cargo e nomenclatura e remuneração própria, podendo se distinguir pelo tipo de vínculo que o liga ao estado Função Pública: São as atribuições conferidas aos cargos isolados ou em quadro carreira e ainda aos transitórios. 3. Condição de ingresso • Investidura em cargo ou emprego público depende de previa aprovação em concurso público, salvo nomeações para cargo em comissão que foi declarado em lei a livre nomeação e exoneração, cargo em comissão pode ser ocupado por quem não é efetivo e só na função de direção, chefia e assessoramento • Função de confiança só é exercida, exclusivamente, por servidores de cargos efetivos • Não precisam prestar concurso: cargos em comissão; magistrados dos tribunais superiores; 1/5 dos tribunais de 2ª instância; funções temporárias; cargos vitalícios de ministros ou membros do tribunal de contas • Reserva de vaga para deficiente de 5%, podendo chegar a 20% se for em âmbito federal Direito Administrativo 10 4. Provimento e vacância Provimento é o ato de preencher o cargo ou emprego público por meio de nomeação promoção, etc. São formas de provimento: a) nomeação: quando é chamado para assumir o posto b) promoção: quando o servidor sai do seu cargo e vai para outro maior, se mudar apenas de classe não é promoção c) readaptação: é aquele em que o servidor ocupa cargo diverso do que ocupava, tendo em vista a adaptação com a limitação física que sofreu d) recondução: retorno do servidor que tinha estabilidade no cargo que ocupava anteriormente por motivo de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo e) reintegração: retorno do servidor demitido ilegalmente com direito a receber toda a remuneração que tem direito f) reversão:é o retorno do servidor aposentado por interesse da administração ou quando passar a invalidez temporária, se for por interesse da administração a aposentadoria tem que ser tido voluntária, ocorrida a menos de 5 anos da data de solicitação. Vacância é fato pelo qual o servidor é destituído do cargo. a) exoneração: a pedido de oficio ou inabilitação em estágio probatório; b) demissão, c) promoção, d) readaptação, e) aposentadoria, f) falecimento, g) posse em cargo inacumulavel. 5. Remuneração dos servidores Vencimentos (pago em várias parcelas) e subsidio (pago em uma única parcela) Alguns cargos devem ser remunerados por subsídios e os demais cargos em carreira podem ser remunerados por subsidio (é uma faculdade e não dever) dessa maneira a fixação e alteração só se dá por lei especifica, salvo os do legislativo que se dá por ato do congresso e depende de previa dotação orçamentária e autorização da LDO • Vedada vinculação ou equiparação salarial • Teto máximo de salário é o subsidio mensal do ministro do STF (não incluso os auxílios) • Vale para as sociedades de economia mista que recebem recursos públicos 6. Responsabilidade dos servidores a) responsabilidade civil A responsabilidade civil obriga o servidor a reparar o dano que causou no exercício das suas funções desde que tenha agido com culpa ou dolo. Independente da responsabilidade administrativa e penal e todas podem ser apuradas de maneira concomitante. Os danos são apurados por meio de processo administrativo, constatando-se a responsabilidade do servidor surge o dever de reparar o dano por ele causado. Direito Administrativo 11 b) responsabilidade administrativa É a responsabilidade decorrente do cometimento de ilícitos administrativos pelo servidor, as instancias cíveis, penais e administrativas são independentes uma da outra, mas a lei dos servidores diz que há a comunicação das instancias nos casos de a) inexistência da autoria do fato, b) inocorrência material do próprio evento e c) presença de qualquer das causas de justificação penal. Então se o servidor pratica um fato que é considerado ao mesmo tempo um ilícito penal e administrativo, poderá ser processado em ambas as instancias sem haver a necessidade de o processo administrativo aguardar o desfecho da ação penal, contudo caso o servidor seja absolvido da ação penal porque o judiciário entendeu que não tinha fato ou que ele não era o autor, tal decisão repercutirá na esfera administrativa, afastando a responsabilidade do servidor. c) responsabilidade penal é aquela advinda de um ilícito penal por servidor público no exercício de sua função ou a pretexto de exerce-la, ela é auferida pelo poder judiciário. 7. Acumulação de cargos, empregos e funções públicas Regra geral, a CF veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas na administração direta e indireta, todavia, o mesmo art. 37 revela algumas situações de cumulatividade desde que haja compatibilidade de horários e devendo ser observado o teto salarial máximo (subsidio de ministro do STF) Para AGU, a compatibilidade é presumida quando a soma das jornadas não passa de 60 horas semanais e não são coincidentes, já a incompatibilidade se dá quando a jornada passa de 80 horas semanais ainda que não coincidentes. Já o TCU entende que quando houver cumulação, a soma não poderá ultrapassar 60 horas semanais. Dessa forma, a acumulação é possível, desde que haja compatibilidade de horários e nas seguintes situações • Dois Cargos de professor • Um cargo de professor e outro de técnico cientifico • Dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas STF entende a impossibilidade da acumulação do cargo de professor e técnico judiciário por entender que o técnico judiciário não tem natureza técnica. A CF admite também que o servidor eleito para o cargo de vereador venha acumular os cargos e remuneração, se houver compatibilidade de horários A CF também veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, função pública ou emprego público, ressalvado os cargos acumuláveis, os eletivos, e os comissionados 8. Estabilidade e estágio probatório Estabilidade é o direito outorgado ao servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público, de permanecer no serviço público após três anos de efetivo exercício que dependerá de avaliação de desempenho do servidor. Direito Administrativo 12 Os servidores que não tem estabilidade não podem serem demitidos de qualquer maneira, sendo necessária uma apuração de faltas ou insuficiência de desempenho, com direito a defesa, no entanto esse processo não se dá por processo administrativo. Tendo adquirido estabilidade, o servidor só poderá ser demitido, caso: • Sentença judicial transitada em julgado • Processo administrativo disciplinar que lhe seja assegurada ampla defesa • Quando demonstrar insuficiência de desempenho, comprovada em processo administrativo • Para adequar os gastos com o pessoal aos limites definidos na LRF, após ter sido providenciada a redução de pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão ou de confiança e a exoneração de servidores não estáveis, nesse caso o servidor estável fara jus a uma indenização de uma remuneração por um ano de serviço, não podendo ser criado cargo ou emprego com funções iguais ou semelhantes por quatro anos. Estágio Probatório é o período no qual o servidor é avaliado quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo, apesar de não gozar de estabilidade o servidor em estágio probatório não pode ser demitido sem regular processo que apure sua capacidade. • Estabilidade: três anos de efetivo exercício se foi aprovado em concurso ou ser efetivo a cinco anos na data da promulgação da CF se entrou sem concurso • Vitaliciedade: dois anos de efetivo exercício para magistrados e membros do MP de 1º grau; e para os membros dos tribunais de contas e demais membros da magistratura e MP é a partir da investidura no cargo • Estágio probatório: três anos para servidor estatutário e efetivo e dois anos para titular de cargo vitalício. 9. Regime especial de previdência do servidor a) beneficiários do regime especial Apenas os servidores efetivos e vitalícios se aposentam pelo regime especial dos servidores, os que ocupam exclusivamente cargo comissionado, empregados públicos e temporários se aposentam pelo regime geral de providencia social. b) requisitos para aposentadoria voluntária • Idade: 60 anos para homens, 55 para mulher • Tempo de contribuição: 35 anos para homens e 30 para mulher • Tempo no serviço público: 10 anos para homens 10 anos para mulher • Tempo no cargo: 5 anos para homens e 5 para mulher Há redução em 5 anos desses prazos para o professor que comprove que ensinou no ensino infantil, fundamental e médio e a lei vai definir prazos diferenciados para os servidores que desempenhem função perigosa, insalubre, danosa... c) aposentadoria por invalidez Em regra, o servidor recebe proventos proporcionais ao tempo de contribuição que nunca poderá ser inferior a 1/3 da remuneração da atividade, mas receberá inteiro se a invalidez for decorrente de acidente de serviço, moléstia profissional, doença grave Direito Administrativo 13 d) pensão por morte O dependente do servidor possui direito de receber 100% de sua remuneração a título de pensão na hipótese de seu falecimento, caso a aposentadoria não passe o teto do RGPS (R$ 4.663) em caso contrário receberia os 100% correspondente ao teto do RGPS + 70% do que exceder. As pensões podem ser requeridas a qualquer tempo,prescrevendo as exigíveis a mais de 5 anos, também deixa de ser vitalício. A concessão de pensão ao cônjuge, companheiro e filho exclui o direito dos demais beneficiários e na ausência destes o interesse do pai ou da mãe, exclui o do irmão, ocorrendo habilitação a vários interessados o benefício será dividido. e) contribuição de aposentado e pensionista Incidirá contribuição previdenciária sobre as aposentadorias e pensões que ultrapassem o teto do RGPS f) abono de permanência O servidor que permanecer em atividade após preencher os requisitos da aposentadoria voluntária, fará jus a um abono de permanência no valor da contribuição 9.1 Regras de transição Servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 20/98 • Aposentadoria: homem 53 anos, mulher 48; tempo de contribuição: homem 35 anos de contribuição, mulher 30, pedágio: 20% do tempo restante para ambos. Sobre aqueles requisitos para a aposentadoria, a cada ano a mais que eles contribuem no serviço público, diminui um ano de idade para se aposentar. VI. Licitações Públicas A competência exclusiva para legislar sobre as normas de licitação e contratação é da União, mas só sobre normas gerais, normas especificas estaduais cabe aos estados e municipais aos municípios Licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual administração, mediante critérios previamente estabelecidos, busca melhor a melhor alternativa para celebração de um contrato 1. Princípios gerais da licitação a) princípio da probidade administrativa: é um preceito que vincula toda a administração pública, inclusive o estatuto licitatório. b) vinculação ao instrumento convocatório: impõe-se respeitos as normas previamente estabelecidas como regras do certame, o desacato a regra pode tornar o processo invalido. c) julgamento objetivo: o caráter vantajoso da proposta deve ser verificado em função de um julgamento objetivo, de acordo com os critérios estabelecidos no instrumento convocatório, vedando-se subjetivismos e conotações individuais a certa da melhor proposta. Direito Administrativo 14 2. Contratação direta É exceção a obediência a licitação, quanto o gestor pode prescindir desse instrumento. A lei das licitações prevê hipóteses de contratação direta (inexigibilidade e dispensa) 2.1 dispensada de licitação Ocorre quando a dispensa quando no fato concreto incidir as hipóteses previstas, são um rol taxativo, aqui a licitação seria possível, mas o legislador tornou por bem deixa-las a critério do administrador. É dividido em: a) licitação dispensada. • Quando imóveis: dação em pagamento, doação, permute, investidura, alienação, procedimento de legitimação da posse. • Quando móveis: doação, permuta, venda de ações, venda de títulos, venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da administração e venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração publica, sem utilização previsível. B) licitação dispensável Essas situações são taxativas não podendo ser criadas pelo gestor e sim pelo legislador, diferentemente da inexigibilidade na dispensa seria possível a competição mas ela não é obrigatória. Em razão de pequeno valor • Para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) – limite de até 150 mil reais – desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - Para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) – limite de 80 mil reais- e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; Em razão do objeto • Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia • Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia • Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. • Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia Direito Administrativo 15 • Para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto • Na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida • Na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força • Na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal Em razão da pessoa • Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado • Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativo • Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico • Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado • Contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado • na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado • para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadasno âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Em razão de situações excepcionais • Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem • Quando não acudirem interessados à licitação anterior e está, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; Direito Administrativo 16 • Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; • Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento • Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional • Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido • Para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público • Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia • Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão 2.2 Inexigibilidade de licitação Na inexigibilidade a competição não é possível, porque é inviável e torna a licitação inócua. O art. 25 da lei das licitações indica três exemplos de inexigibilidade a) aquisição junto a fornecedor exclusivo: É vedado a preferência de marca e necessidade de que a exclusividade seja feita através de atestado fornecido pelo órgão do comercio. • Exclusividade absoluta: quando só existe um fornecedor no país • Exclusividade relativa: Quando acontece apenas na praça ponde vai ocorrer a aquisição do bem b) contratação de serviços técnicos especializados • Tratar-se de serviço técnico profissional especializado • Referir-se a profissional ou empresa de notória especialização • Natureza singular do serviço a ser prestado c) contratação de profissional do setor artístico: Diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela critica especializada. O rol não é taxativo, possa ser que surjam outras situações excepcionais que inviabilizem a licitação a tornando inexigível. Direito Administrativo 17 2.3 Condicionantes da eficácia As dispensas incluindo as de pequeno valor e as inexigibilidades, devem ser justificadas e comunicadas dentro de 3 dias a autorizada superior para ratificação e publicação na imprensa no prazo de 5 dias para eficácia dos atos. Nas situações mencionadas acima se for comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado a fazenda, o fornecedor de obras e serviços e o agente público responsável. 3. Modalidades de Licitação As modalidades da licitação são a concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, determina-se a modalidade a ser usada de acordo com o valor da licitação (concorrência, tomada de preços, pregão) ou do objeto licitado (concorrência, concurso, leilão e pregão) A lei 8.666/93 veda a criação de novas modalidades dou a combinação das existentes mas caracterizando-se a modalidade como regra geral, a União dentro da sua competência constitucional, pode criar novas modalidades através da lei. a) CONCORRÊNCIA É a modalidade utilizada, via de regra, para as maiores contratações, sendo abertas a qualquer interessado que preencha os requisitos do edital, o legislador ainda impôs a essa modalidade sua efetiva utilização independendo vulto econômico, então se usa a concorrência nas licitações internacionais, nas compras ou alienações de bens imóveis e na concessão de direito real de uso, contratação de parceria público-privada. • Destinada à contratações de obras e serviços de engenharia em que o valor estimado esteja acima de R$ 1,5 milhão e aquisição de materiais e outros serviços em que o valor estimado esteja acima de R$ 650 mil. B) TOMADA DE PREÇOS É a modalidade em que a disputada ocorre entre os interessados cadastrados, podendo ser acrescida por aqueles que mesmo não cadastrados atenderem as condições do edital para o cadastramento, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Caso ocorre uma demora da administração cadastrar o interessado este não sai prejudicado • Normalmente, é usada para contratações cujo valor estimado varie entre R$ 150 mil a R$ 1,5 milhão para execução de obras e serviços de engenharia, e entre R$ 80 mil a R$ 650 mil para aquisição de materiais e outros serviços. C) CONVITE É usada para as negociações de menor vulto, o órgão contratante convida pelo menos, três empresas, ou profissionais, interessados do ramo (cadastrados ou não), para apresentar ofertas à pretensão contratual. Caso não seja preenchida o número mínimo de participantes, a administração pode invalidar o certame por identificar a falta de competitividade, exceto se for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes. Caso existam mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite, a no mínimo, mais um interessado. No convite não se pode convocar interessado de outro ramo negocial do que seja objeto da licitação. Direito Administrativo 18 Se o sujeito não for cadastrado pode se cadastrar até 3 dias antes do recebimento da proposto. • É a modalidade mais simples de licitação, feita normalmente para aquisição de obras e serviços de engenharia que custem até R$ 150 mil, e para a compra de bens e outros serviços de valor estimado de até R$ 80 mil. D) CONCURSO É a modalidade prevista para escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico mediante prêmios ou remuneração, o julgamento é feito por uma comissão especial que tenham conhecimento da matéria em exame, na modalidade concurso não se usa menor preço, maior preço, etc... E) LEILÃO: É a modalidade utilizada para venda de bens moveis para a administração, produtos legalmente apreendidos ou penhorados ou para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de processos judiciais ou dação em pagamento, aqui em vez do maior preço, busca-se o maior lance ou oferta. F) PREGÃO É a modalidade de bens para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor da contratação, pode ocorrer na forma eletrônica ou física e possui varias características, são elas. ▪ Pregoeiro: É um servidor designado que recebe as propostas e analisa elas ▪ Inversão de fases: A fase da disputa de preços é anterior a de habilitação,só serão analisados os documentos do que apresentou a melhor proposta ▪ Apresentação de lances: Além das propostas inicialmente apresentadas os licitantes podem apresentar lances verbais e consecutivos, no pregão presencial, apenas poderão ofertar lances o autor da oferta de valor mais baixo e o as da oferta com preço até 10% superiores ▪ Fase recursal única: a fase recursa é encontrada após a declaração do vencedor, ocorre quando é apurado a melhor proposta. ▪ Prazo para o edital: o prazo mínimo para publicação são oito dias. 4. Tipos de licitação a) menor preço: é o tipo mais empregado e tratado pela lei como preferencial (exceto nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso) restando aos tipos de melhor técnica e técnica e preço as contratações que exijam avaliação de aspectos técnicos ou cujo objeto seja de natureza intelectual b) melhor técnica: o gestor realiza uma avaliação das propostas em duas fases. Na primeira são abertas as propostas técnicas dos licitantes habilitados e é feita uma classificação de acordo com os critérios pertinentes, sendo possível a desclassificação se o licitante não conseguir pontuação mínima. Na segunda após a classificação é feita a abertura dos envelopes dos licitantes classificados em suas propostas técnicas, verificado os preços é chamado o candidato melhor classificado na apresentação de propostas técnicas para a negociação do preço, tendo como parâmetro a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima, procedimento que será feito, sucessivamente, pela ordem de classificação até a consecução de acordo para contratação. Direito Administrativo 19 c) técnica e preço: há uma avaliação única dos tipos de propostas (peço e técnica), realizando-se uma média ponderada, conforme as valorizações das propostas, para indicação do vencedor d) maior lance ou oferta: o licitante deve oferecer uma proposta com o maior valor possível, tendo como paramento o valor mínimo da avaliação. 5. Sistema de Registro de preços O registro de preços é um sistema utilizado pelo Poder Público para aquisição de bens e serviços em que os interessados concordam em manter os preços registrados pelo “órgão gerenciador”. Estes preços são lançados em uma “ata de registro de preços” visando as contratações futuras, obedecendo-se as condições estipuladas no ato convocatório da licitação. O SRP é uma opção economicamente viável à Administração, portanto, preferencial em relação às demais. A escolha pelo SRP se dá em razão de diversos fatores: ▪ Quando houver necessidade de compras habituais; ▪ Quando a característica do bem ou serviço recomendarem contratações frequentes, como por exemplo: medicamentos; produtos perecíveis (como hortifrutigranjeiros); serviços de manutenção etc. ▪ Quando a estocagem dos produtos não for recomendável quer pelo caráter perecível quer pela dificuldade no armazenamento; ▪ Quando for viável a entrega parcelada; ▪ Quando não for possível definir previamente a quantidade exata da demanda; ▪ Quando for conveniente a mais de um órgão da Administração. ▪ Pode ser realizado através de concorrência ou pregão ▪ Dispensa previa dotação orçamentária 6. Procedimento da licitação Na fase interna é estabelecida a construção dos elementos que regram as condições do ato convocatório, por exemplo: confecção e aprovação do projeto básico, solicitação de contratação pelo setor interessado, etc. A fase externa se inicia com a publicação do edital ou carta convite, seguida pelos procedimentos a disputa licitatória, como a possibilidade de impugnar o edital, sessão pública, habilitação, classificação das propostas, adjudicação, homologação. Se a licitação for cem vezes maior que o valor máximo da tomada de preços a licitação será iniciada em uma audiência pública, com antecedência mínima de 15 dias para publicação do edital e essa audiência deve ser divulgada 10 dias uteis de antecedência 7. Publicação do instrumento convocatório a) no diário oficial da união, quando se tratar de obras e serviços com recursos federais. b) no diário oficial do estado, quando for obras e serviços de recursos estaduais c) no convite basta que a unidade administrativa fixe em local apropriado, cópia do instrumento d) no pregão, será feita por publicação em diário oficial do ente federado. O prazo mínimo para receber as propostas ou realizar o evento será Direito Administrativo 20 ▪ 45 dias: a) concursos, b) concorrência quando for de regime de empreitada integral ou for do tipo melhor técnica ou melhor preço e técnica ▪ 30 dias: a) concorrência, nos demais casos, b) tomada de preços, quando for do tipo melhor técnica ou melhor preço e técnica ▪ 15 dias: a) tomada de preços nos demais casos ▪ 8 dias: pregão ▪ 5 dias: convite 8. Habilitação É o momento do procedimento da licitação em que o órgão busca identificar a aptidão ou capacidade do licitante a) habilitação jurídica: Verifica-se a capacidade do licitante exercer direitos e deveres, para o caso de responder pelas obrigações pactuadas b) qualificação técnica: verifica a capacidade técnica para execução da pretensão contratual, divide-se em capacidade técnico-operacional que é aptidão da empresa e a capacidade técnico-profissional que é a aptidão dos profissionais da empresa c) qualificação econômico-financeira: identifica a capacidade econômica do particular para que fique resguardado a existência de condição suficiente para executar o contrato d) regularidade fiscal e trabalhista: é a identificação de que o licitante está em dia com os seus débitos fiscais e trabalhistas e vê se estão inscritos nos cadastros públicos pertinentes. e) cumprimento da proibição do trabalho noturno: perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo aprendiz e a partir dos 14 anos. 9. Propostas As propostas são avalias em seu conteúdo, primeiro olha se cumpriu o edital, caso negativo a proposta é desclassificada, se todos forem desclassificados a administração pode fixar um prazo de 8 dias para apresentar nova documentação, se for convite esse prazo cai para 3 dias. Se há candidatos habilidades passa-se a uma nova etapa que seja o julgamento feito de acordo com o critério adotado, tal julgamento apontará a melhor proposta para a contratação, ex: no tipo menor preço será classificada em primeiro lugar a que tenha o menor preço. 10. Homologação ou adjudicação A) Homologação: É o ato administrativo pelo qual a autoridade superior manifesta sua concordância com a legalidade e a conveniência do procedimento licitatório B) Adjudicação: É o ato administrativo pelo qual se declara como satisfatória a proposta vencedora do procedimento e se afirma a intenção de celebrar o contrato com o vencedor. Direito Administrativo 21 11. Recursos A) Recurso propriamente dito: 5 dias uteis ▪ Habilitação ou inabilitação de licitante: suspensivo ▪ Julgamento das propostas (suspensivo) ▪ Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou multa ▪ Anulação ou revogação da licitação ▪ Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento. b) pedido de reconsideração: 10 dias uteis ▪ Da decisão de declaração de inidoneidade c) representação: 5 dias uteis ▪ Da decisão que não caiba recurso hierárquico d) lei do pregão: recurso no momento único, manifestação imediata e motivada e 3 dias para juntar razões. 12. Anulação e revogação da licitação A) Anulação: Deve ocorrer quando identificada ilegalidade, essa anulação pode ocorrer de oficio ou provocada por terceiros.B) Revogação: Pressupõe um juízo de conveniência e oportunidade por parte do administrador, a licitação pode ser revogada em razões de interesse público decorrente de fato superveniente comprovado pertinente e suficiente para justificar essa conduta. 13. Licitação para estatais As empresas públicas e sociedades de economia mista são dispensadas das regras licitatórias, nas seguintes situações ▪ Comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais. ▪ Nos casos em que a escolhe do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculadas a oportunidades de negócio definidas e especificas, justificadas a inviabilidade da licitação. VII. Contratos administrativos O contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculos e estipulação de obrigações reciprocas. 1. Espécies a) contratos administrativos: contratos em que há uma maior incidência das regras de direito público com suas prerrogativas e restrições para a administração b) contratos privados da administração: contratos em que o poder público firma negócio regulados, predominantemente, pelo direito privado, situando-se no mesmo plano jurídico da outra parte sem ter as prerrogativas determinadas pelo regime jurídico publico Direito Administrativo 22 2. Características a) formalismo: os contratos firmados entre a administração e o particular devem ser formais, sendo lavrados nas repartições interessadas, e se for relacionado a direitos reais sobre imóveis deve ser lavrado no cartório de notas, a nulidade do contrato opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos e desconstituindo os produzidos, a administração não se exonera de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da nulidade. ▪ Não se admite contrato verbal, exceto o de pronta entrega, o pronto pagamento e o que não ultrapassar a 5% do valor do convite b) publicidade: O princípio da publicidade exige transparência nos negócios jurídicos realizados pela administração, a publicação resumida do instrumento contratual é indispensável para sua eficácia c) natureza de contrato de adesão: o contrato administrativo tem natureza de contrato de adesão porque as clausulas são impostas unilateralmente d) mutabilidade: o contrato administrativo pode ser alterado unilateralmente pela administração nos limites estabelecidos, se tiver repercussão econômica gera recomposição em benefício de qualquer das partes contratantes. e) clausulas exorbitantes: as administrações com suas prerrogativas sempre se mantem superior na relação contratual, essas prerrogativas são: aplicação de sanções, ocupação provisória, rescisão unilateral do contrato, etc. 3. Vigência dos contratos Os contratos devem durar enquanto vigentes os respectivos créditos orçamentários, no entanto, há exceções: a) quando o objeto estiver previsto no Plano Plurianual (PPA). b) quando tratar-se de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses, admitindo-se, em caráter excepcional, devidamente justificado e com autorização da autoridade superior, a prorrogação por até 12 meses. c) no aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses, após o início da vigência do contrato. ▪ É vedado contrato de prazo indeterminado há exceção em que a administração pública seja usuária de serviços públicos prestador por um único fornecedor ▪ A vigência de contrato de locação de imóveis em que a administração locatária não está sujeita ao limite máximo de 60 meses. ▪ Para prorrogar o contrato deve se justificar e ser autorizada pela autoridade competente, criando um termo aditivo ▪ Se o termo aditivo fixar novas condições, novo período de serviço, inéditas e estranhas ao serviço acaba se tornando um novo contrato e precisa de uma nova licitação Direito Administrativo 23 4. Alterações contratuais A alteração unilateral só é admitida quando: a) o projeto é modificado para adequação técnica e b) modificação do valor contratual, em decorrência de aumento ou diminuição quantitativa, nesse caso o contratado é obrigado a suportar os acréscimos e supressões até o limite de 25%; excepcionalmente, quando tratar-se de reforma de edifício e equipamento, esse limite pode chegar a 50% para os acréscimos. A alteração ainda pode ser consensual, são elas: a) Substituição da garantia de execução, b) Modificação do regime de execução da obra ou serviço, c) Modificação da forma de pagamento São inadmissíveis alterações contratuais que desvirtuem o objeto contratual, descaracterizando aquilo que foi licitado, na alteração unilateral que aumente os encargos do contratado deve ser resguardado o equilíbrio-econômico financeiro cabendo indenização por danos decorrentes da supressão. 5. Revisão econômica A) Reajuste: É o instrumento para a recomposição econômica de álea ordinária relacionada a possível ocorrência de um evento futuro (econômico) desfavorável, mas previsível ou suportável, ele deve ser previsto nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano e pode ser classificado em: ▪ Reajuste em sentido estrito: Ocorrerá anualmente contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou orçamento da qual se referir. ▪ Repactuação: É uma forma de recomposição específica das prestações de serviços em que os custos do objeto licitado envolvem, essencialmente, mão-de- obra B) Reequilíbrio econômico-financeiro: Está relacionado a eventos imprevisíveis, porém de consequência incalculável, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso fortuito ou força maior, e tanto resguarda o particular como a administração, são exemplos de situações: ▪ Modificação superveniente pela administração do projeto a ser executado pelo contratado. ▪ Elevação da carga tributária incidente especificamente sobre o objeto contratual ▪ Situação de fato preexiste ou não de impossível conhecimento ou previsão que onera a contratação ▪ Fato imprevisível da natureza que atrasa ou torna mais custosa a prestação contratual. 6. Execução do contrato O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas legais, respondendo, cada parte, pelas consequências de sua inexecução total ou parcial Direito Administrativo 24 O Contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir, as suas expensas, total ou parcialmente, o objeto do contrato quando se verificarem defeitos da execução dos materiais empregados na obra ou serviço, ele também é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato a administração responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se houve dano sofrido pelo trabalhador provado que a administração teve culpa, a culpa deve ser provada tem que haver o nexo causal, em relação aos encargos previdenciários da execução do contrato a administração pública possui responsabilidade solidária. A obra será recebida provisoriamente pelo fiscal do contrato e definitivamente por servidor ou comissão designada pela autoridade competente. 7. Contratos administrativos no tribunal de contas. O Tribunal de contas exercendo o controle de contas não pode sustar atosadministrativos que já tenham gerado contratos firmados, o ato será sustado pelo congresso nacional que solicitar do executivo as medidas necessárias, e se houver inercia no prazo de 90 dias tanto do congresso quanto do executivo o Tribunal de contas vai decidir a respeito 8. Inexecução e rescisão dos contratos A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão com as consequências contratuais e as previstas em lei, são motivos de rescisão: ▪ Falha ou irregularidade na execução contratual ▪ Alteração da situação jurídica do contratado comprometendo a execução ▪ Razões de interesse público ▪ Atitudes, pela administração, que prejudiquem a execução ▪ Caso fortuito ou força maior, impeditivo da execução do contrato A rescisão pode ser unilateral, amigável ou judicial. 10. Sanções administrativas A) pela lei das licitações a inexecução parcial do contrato, a administração pode aplicar as seguintes sanções • Advertência: É uma sanção de efeito leve, ela apenas adverte. • Multa: A multa é uma sanção de natureza econômica por descumprimento de coisas pactuadas no contrato, só podem ser aplicadas se estiverem expressas no contrato • Suspensão temporária: Restringe o direito de participar de licitação ou firmar contrato com a administração pelo prazo de até 2 anos. • Declaração de inidoneidade: Prejudica o direito de contratar ou licitar com a administração até perdurarem os motivos da punição ou está se reabilitar. B) Pela lei do pregão, as sanções são para quem for convocado e não celebrar contrato não entregar documentação ou entregar documentação falsa, etc. • Impedimento de licitar e contratar: o contratante pode ser impedido de licitar e contratar por até 5 anos. • Multa: sanção de natureza econômica, deve estar prevista no contrato • Descredenciamento do SICAF Direito Administrativo 25 VIII. Serviços Públicos Serviço público é uma utilidade ou comodidade material fruível singularmente, mas que satisfaz necessidades coletivas que o Estado assume como tarefa sua, podendo prestar de forma direta ou indireta, seguindo regime jurídico de direito público total ou parcial. 1. Princípios a) generalidade: os serviços públicos devem ser prestados de forma indiscriminadas e com a maior amplitude possível, no entanto certas tarifas podem ser cobradas com preços diferentes dependendo da situação b) continuidade: a prestação dos serviços devem ser continua sem interrupções. c) modicidade: a prestação do serviço público não pode ter o intuito de alcançar lucro, deve-se respeitar a condição econômica do usuário d) mutabilidade do regime: permite a adequação do regime dos serviços públicos as necessidades dos administrados, justificando mudanças e alterações nos contratos ou execução dos serviços. 2. Classificação a) próprios e impróprios: os serviços públicos próprios são aqueles que a titularidade pertencem ao estado e ele o executa diretamente por seus agentes ou por terceiros, impróprios são aqueles cuja titularidade não pertence exclusivamente ao estado, embora possam ser regulamentados e fiscalizados por ele, tais serviços de prestados por particulares sem delegação estatal não são propriamente serviços públicos b) delegados e indelegáveis: delegáveis são aqueles que o estado pode prestar diretamente ou por terceiros, indelegáveis são aqueles cuja prestação não pode ser repassada pelo estado, a terceiros, sendo executada por seus próprios agentes. c) administrativos, comerciais e sociais: os administrativos são executados pela administração para atender suas necessidades internas de funcionamento. Os comerciais são aqueles serviços de ordem econômica que envolvem o oferecimento de utilidades materiais necessários aos indivíduos, ex: agua encanada, os serviços sociais são aqueles que satisfazem necessidades de cunho social ou assistencial d) exclusivos e não exclusivos: exclusivos são aqueles atribuídos exclusivamente ao estado, os não exclusivos são aqueles cuja titularidade pertence tanto ao poder público como aos particulares. 3. Delegação do serviço público Com a descentralização o estado transfere para terceiro a execução da titularidade da prestação do serviço, essa transferência pode ocorrer por delegação legal (outorga) ou negocial, com a delegação legal ele transfere a titularidade para os órgãos da administração indireta com a delegação negocial ele transfere para outras pessoas jurídicas. • A concessão e a permissão são formas negociais de delegação de serviços públicos (contratos administrativos) enquanto a autorização é instrumento unilateral de delegação (ato administrativo) • A outorga de concessão ou permissão não é exclusiva, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente atualizada. Direito Administrativo 26 A) Concessão de serviço público É uma forma de delegação da prestação de um serviço público mediante licitação, na modalidade concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. • Concessão de serviço precedida da execução de obra pública: a prestação é precedida de obra pública, realizada pela concessionaria, cujo investimento será remunerado e amortizado através da exploração do serviço ou da obra. • Concessão patrocinada: É uma concessão comum que envolve adicionalmente a tarifa cobra dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ou privado • Concessão administrativa: contrato de prestação de serviços de que a administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento de instalação e bens B) Permissão de serviço público É uma forma de delegação de serviço público também materializada através de contrato, embora se submeta a licitação a delegação é a realizada a título precário (pode ser extinto a qualquer momento) ela se dá através de contrato administrativo de adesão. C) Autorização do serviço publico A Autorização possui natureza de ato administrativo unilateral, precário e discricionário, através dela o poder público consente que o particular realize determinada atividade, na autorização o que prevalece é o interesse privado 4. Dos contratos de concessão e de serviço público A concessão de serviço público pode gerar contratos administrativos de concessão, a escolha do concessionário se dá através de licitação – em regra na modalidade CONCORRÊNCIA – mas admite-se pelo pregão em alguns casos 4.1 Contrato de concessão comum a) remuneração: A concessão tanto comum como na precedida de obra pública é paga pelos usuários do serviço publico b) risco: nas concessões comum a exploração econômica do serviço se dá por conta e risco do concessionário c) responsabilidade do concessionário: o concessionário é responsável por todos os prejuízos causados ao poder concedentes, usuários ou terceiros, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado prestadores de serviço público é objetiva d) responsabilidade da concedente: o ente público tem responsabilidade subsidiaria e) valor da tarifa: fixada de acordo com a proposta vencedora da licitação Direito Administrativo 27 IX. Responsabilidade Civil do Estado A responsabilidade civil do estado é a obrigação imposta ao erário de reparar os danos causados a terceiros por seus agentes públicos, no desempenho de suas funções. a) teoria da responsabilidade subjetiva do estado ou teoria da culpa administrativa Essa teoria não exige do lesado a identificação do agente público causador do dano, nem tampouco, se o ato lesivo é ato de imperio ou ato de gestão, sendo suficiente demonstrar a falta do serviçopublico A prova da falta de serviço exige a demonstração de que o estado tinha o dever legal de agir e falhou, por não prestar o serviço ou prestar de forma insuficiente ou prestar o serviço com atraso b) teoria do risco administrativo Essa teoria possui como fundamento a igualdade dos bônus e ônus sociais decorrentes da atuação do estado, devendo eventuais prejuízos serem repartidos por toda a coletividade beneficiada com a prestação do serviço Requer ainda que o estado atue de forma legitima, que os seus agentes não tenham a intenção de causar o prejuízo nem tenham agido com imprudência, negligencia e imperícia, caso venha ocorrer o dano essa precisa ser suportado pela fazenda publica, é uma responsabilidade objetiva sem a necessidade de demonstrar o elemento subjetivo (dolo ou culpa) nem sequer identificar o agente causador do dano, é suficiente demonstrar o dano decorrente da atuação estatal c) teoria da responsabilidade integral O estado seria responsável sempre que presente no evento lesivo, essa teoria não admite as excludentes de responsabilidades. d) teoria da responsabilidade objetiva do estado É do Estado a responsabilidade civil pelos atos dos seus funcionários que nessa qualidade causem danos a terceiros, não sendo necessário que o prejudicado prove a culpa da administração, basta haver uma relação de causalidade entre o ato prejudicial e a administração. 1. Responsabilidade Civil do estado no direito brasileiro A CF adotou a teoria da responsabilidade objetiva dizendo que as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestador de serviço público responderão pelos danados dos seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso 2. Requisitos para demonstração da responsabilidade estatal a) Ação ou omissões do estado b) dano material ou moral c) nexo de causalidade Direito Administrativo 28 3. Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade a) força maior: acontecimento imprevisível, inevitável e estranho a vontade das partes, como um terremoto, tempestade, etc. b) caso fortuito: na hipótese de caso fortuito em que o dano é decorre de ato humano, de falha, mas se trate de coisas além da compreensão humana c) atos de terceiros: são aqueles danos causados por atos de multidão, o estado responderá se ficar caracterizado a sua omissão ou sua falha no dever legal de agir d) culpa exclusiva da vitima: quando houver culpa da vitima, há que se diferenciar as situações, se a culpa é exclusiva da vitima exclui-se a responsabilidade do estado mas se houver culpa concorrente entre a vitima e a atuação do estado, o estado responde na medida da sua contribuição. 4. Responsabilidade primária e subsidiaria ▪ Responsabilidade primaria, é aquela atribuída diretamente a pessoa jurídica que pertence o agente autor do dano ▪ Responsabilidade subsidiaria é aquela em que a administração é chamada a responder pelo dano apenas quando o responsável primário não tiver condições econômicas de reparar o dano 5. Responsabilidade do estado por atos legislativos A regra que prevalece em relação aos atos legislativos é a da irresponsabilidade, entretanto se a lei for julgada inconstitucional poderá ensejar responsabilidade do estado, com relação as leis de efeito concreto que atinge pessoas determinadas incidem a responsabilidade do estado, porque como elas fogem as características da generalidade e abstração inerentes aos atos normativos, acabam por acarretar ônus não suportado pelos demais. 6. Responsabilidade do estado por atos judiciais Via de regra o estado não responde por danos decorrentes de sua atuação jurisdicional, todavia, dispõe que o juiz responde por perdas e danos quando no exercício de suas funções, procede dolosamente, inclusive com fraude bem como quando recusa, omite, retarda, sem justo motivo, providencia que deva ordenar de oficio ou a requerimento da parte. Se o dano deriva de um ato culposo, haverá responsabilização se o dano decorreu em âmbito penal, o estado indenizará o condenado por erros judiciários. 7. Prescrição A prescrição do direito de se impetrar ação de reparação em face do estado é de 5 anos, contados da data do dano. 8. Sujeito Passivo da lide Vem crescendo a impossibilidade do estado denunciar a líder o seu agente no mesmo processo em que litiga contra o lesado, os agentes políticos não podem ser responsabilizados diretamente, vão responder apenas na ação regressiva que o estado vai intentar, na mesma seara não se admite a responsabilidade direta do servidor público por danos decorrentes de atos praticados durante o exercício de suas atribuições, o particular aciona o estado que depois acionará o seu agente Direito Administrativo 29 X. Bens Públicos São bens públicos todos aqueles que pertencem as pessoas jurídicas de direito público, isto é, união, estados, municípios, inclusive suas autarquias e fundações de direito público, sendo todos os outros considerados particulares 1. Classificação a) Bens de uso comum do povo: São aqueles, que por lei ou em face de sua natureza, são destinados ao uso da coletividade, sem distinção de usuários, limitação de horários e remuneração, tais como ruas, rios, etc. b) bens de uso especial: Os bens serão classificados em uso especial quando forem utilizados pela administração, quando forem utilizados pelo particular com exclusividade por meio de ato unilateral e os que possuem restrições ou para o qual se exige pagamento São características dos bens de uso comum e de uso especial, a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração, os bens serão afetados quando for dando uma destinação a eles e serão desafetados quando essa destinação for retirada, a desafetação não pode acontecer pela ausência de uso. c) Bens dominicais: São os bens que integram o patrimônio público, mas não se encontram afetados para nenhum fim, podendo ser ainda alienados a qualquer tempo 2. Uso de bem público por administrado Os bens públicos podem ser utilizados pelos particulares, mas essa utilização será diferenciada de acordo com a afetação desses bens a) autorização de uso: É o ato unilateral, que independe de autorização legal e previa licitação, discricionário e precário pelo qual a administração legitima o uso de bem público por particular b) permissão de uso: É o ato unilateral, discricionário, e precário pelo qual a administração legitima a utilização exclusiva de bem público por particular e por ser conferida no interesse da coletividade, as permissões não dependem de autorização e de previa licitação, salvo quando houver exigência em lei especifica em que a permissão for por prazo. c) Concessão de uso: É o contrato administrativo pelo qual a administração legitima o uso exclusivo de bem público a particular, diversamente da autorização e da permissão, na concessão há instrumento bilateral de ajuste de vontade e portanto estável, a concessão pode ser gratuita ou remunerada mas depende previamente de autorização e por vezes de licitação também, o contrato de concessão é concedido pela natureza da pessoa do concessionaria, razão pela qual é intransferível sem prévio consentimento da administração d) Concessão de direito real de uso: É o contrato pelo qual a administração transfere o direito real de uso de terreno público ou do seu espaço aéreo de forma remunerada ou gratuita Direito Administrativo 30 3. Transferência de Bens públicos entre entidades e órgãos públicos É o ato de colaboração entre repartições públicas em que aquela que tem bens desnecessários
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